Liberdade de imprensa e privacidade: princípios em colisão
Liberdade de imprensa e privacidade: princípios em colisão
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O que fazer se a pessoa retratada numa notícia publicada na internet, há alguns anos, deseja que a notícia seja retirada do ar? O fato de ter cumprido a pena ou ter quitado uma indenização lhe dá esse direito?
Sumário: INTRODUÇÃO..CAPÍTULO I- DIREITOS FUNDAMENTAIS. 1.1 - GERAÇÕES OU DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 1.2 - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.. 1.3 – DIREITO À PRIVACIDADE. CAPÍTULO II- LIBERDADE DE IMPRENSA.. 2.1 – LIMITES DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO.. 2.2 — DIREITO AO ESQUECIMENTO.. CAPÍTULO III- COLISÃO DE NORMAS E PRINCÍPIOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. 3.1 – CONFRONTO E PONDERAÇÃO.. 3.2 – PARÂMETROS DE PONDERAÇÃO. CAPÍTULO IV -CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
A colisão de direitos fundamentais tem sido amplamente discutida por doutrinadores no Brasil e no mundo e retratada em discussões judiciais recentes. O assunto é polêmico e desperta debates sobre limites e técnicas para balizar qual direito deve prevalecer em determinados casos concretos. Este Trabalho de Conclusão de Curso traça um histórico dos direitos fundamentais assim como faz referência a alguns conceitos sobre o tema. Também apresenta como ponto fulcral a discussão sobre dois direitos fundamentais em jogo — liberdade de imprensa X privacidade — e mostra como pensam alguns doutrinadores e ministros sobre o assunto.
O interesse pelo confronto desses dois direitos fundamentais surgiu após o início da discussão, em algumas decisões judiciais, sobre a retirada de conteúdo jornalístico de sites na internet. O Trabalho de Conclusão de Curso focou o estudo tão somente em notícias verdadeiras, lícitas e de interesse público. Ou seja, em fatos que pelo próprio conteúdo são noticiáveis e merecem ser publicados na imprensa. A intenção foi defender a manutenção dessas notícias em um banco de dados de sites assim como jornais já tinham seus arquivos no passado.
É preciso salientar, neste contexto, um fato curioso que vem tomando conta de alguns pedidos judiciais. Acusados, denunciados, condenados ou absolvidos, que no passado foram retratados em notícias de sites, agora não mais desejam que seus nomes estejam eternizados em arquivos virtuais. Por isso, tem buscado o Poder Judiciário. A intenção é limar estas informações dos bancos de dados de sites na internet. A alegação é a de que a manutenção da notícia desatualizada no ar viola os direitos da personalidade.
Há muito tempo se discute no Brasil se um veículo de comunicação pode ser impedido previamente de publicar uma notícia. O Poder Judiciário, geralmente, entende que não por configurar ato de censura, proibido pela Constituição Federal. No entanto, a discussão tratada neste Trabalho de Conclusão de Curso é exatamente oposta. O personagem retratado na notícia, no passado, deseja que seu nome e até mesmo a notícia despareçam do banco de dados de um site por lhe causar algum incômodo ou por considerá-la ofensiva aos direitos da personalidade.
A intenção neste estudo não é cravar uma solução definitiva para o conflito
destes dois direitos fundamentais. Até mesmo porque, como o próprio assunto discutido, algo que está atualizado hoje pode estar desatualizado no futuro e ser objeto de novos estudos. A ideia é apenas discutir, em linhas gerais, conceitos de liberdade de expressão e de informação assim como direitos da personalidade. Além disso, apontar caminhos possíveis para que estes dois direitos constitucionais fiquem em harmonia mesmo depois de anos da publicação de notícias.
Nada impede que, no futuro, haja estudos que apontem a necessidade de se retirar uma notícia de site do ar com base em outros argumentos como, por exemplo, o de que a notícia perdeu o interesse público ou foi obtida de forma ilícita. Há uma infinidade de vertentes que ainda podem ser exploradas dentro deste mesmo contexto. Entretanto, a ideia foi focar nos casos em que a notícia atende todos os requisitos jornalísticos para ser publicada e, depois de certo tempo, passa a ser questionada judicialmente, apesar de ser verdadeira, lícita e de interesse público.
CAPÍTULO I -DIREITOS FUNDAMENTAIS
A Revolução Francesa tem um papel relevante na história dos direitos fundamentais e, consequentemente, na liberdade de expressão. Foi a partir da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 26 de agosto de 1789, que surgiu o embrião das liberdades — entre elas, a liberdade de expressão. O lema da Revolução Francesa, como é de conhecimento público, era “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”.
O papel relevante da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão é frequentemente mencionado por doutrinadores. José Joaquim Gomes Canotilho, por exemplo, entende que há uma Constituição mundial para tratar do constitucionalismo no mundo globalizado. E este documento ao qual se refere é justamente a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Para ele, além de proteger o cidadão contra o poder do Estado, este documento “define os direitos fundamentais das pessoas e consagra a democracia como o regime ideal”.[1]
Nesse cenário, é importante ressaltar que a liberdade de expressão é um dos mais importantes direitos fundamentais garantidos na Constituição Federal de 1988. Ela tem sido objeto de diversas discussões judiciais, especialmente quando confrontada com outros direitos fundamentais igualmente relevantes. José Afonso da Silva afirma que a Declaração de 1789 tem um estilo sintético, entre outros adjetivos mencionados, com 17 artigos que fazem referência a princípios da liberdade, da igualdade, da propriedade e da legalidade e as garantias individuais liberais.[2] Este autor aponta, em sua obra, que o pensamento cristão é uma das principais fontes que inspiraram as declarações de direitos.[3]
O ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, entende que o cristianismo foi relevante para o surgimento “da ideia de uma dignidade única do homem, a ensejar proteção especial”.[4] A partir dessa concepção, nos séculos XVII e XVIII começa a reflexão de que o Estado serve para garantir direitos básicos dos cidadãos.
Foi este o pensamento que influenciou a Declaração de Direitos da Virgínia, em 1776, e a Declaração francesa, em 1789. O ministro Gilmar Mendes explica, em sua obra, que talvez este seja o motivo de o século XVIII ser apontado como o “ponto fulcral do desenvolvimento dos direitos fundamentais”,[5] especialmente com o Bill of Rights da Virgínia - momento que ficou marcado pela positivação dos “direitos tidos como inerentes ao homem”.[6]
José Afonso da Silva lembra que é necessário, também, levar em consideração as condições históricas e revolucionárias da época em questão. Em suas palavras, havia uma “contradição” entre o regime da monarquia absoluta e uma nova sociedade em busca de expansão comercial.[7] E, por outro lado, havia as condições subjetivas como o pensamento cristão.
A interpretação de José Afonso da Silva é a de que o cristianismo do século XVIII era conivente com a situação vigente e apoiava a monarquia absolutista. Para ele, o pensamento cristão não era benéfico para a criação de uma declaração dos direitos do homem. O “cristianismo primitivo”, no entanto, deixava a mensagem de libertação do homem e da dignidade da pessoa humana.[8]
É importante ressaltar que as condições econômicas dessa época, com o desenvolvimento industrial, fez com que novas relações surgissem na sociedade. O cenário que se desenhava era o do proletariado dominado pela burguesia capitalista. José Afonso da Silva entende que essas novas condições serviriam para fundamentar direitos fundamentais como os direitos econômicos e sociais.[9]
Ele cita também, em sua obra, outras fontes de inspiração para os direitos fundamentais. São elas: o Manifesto Comunista e as doutrinas marxistas, a doutrina social da Igreja, o intervencionismo estatal. Todas elas com fundamento, basicamente, na igualdade social.[10]
Dentro do contexto social e econômico, os direitos fundamentais foram
ganhando destaque. A sua definição é ampla. Para Canotilho, os direitos consagrados e reconhecidos pela constituição são considerados direitos fundamentais formalmente constitucionais. Mas ele lembra que uma Constituição pode admitir, no entanto, um direito fundamental constante em leis e regras aplicáveis de direito internacional — o que chama de direitos materialmente fundamentais.[11]
A definição de Canotilho é relevante dentro do cenário jurídico. Entretanto, ao longo dos anos, várias expressões já foram usadas para conceituar os direitos fundamentais. Os livros que tratam do assunto trazem diversas expressões. Entre elas, direitos naturais, direitos do homem, direitos individuais, liberdades fundamentais e direitos fundamentais do homem. Cada expressão tem suas peculiaridades.
Algumas delas são criticadas por não corresponder exatamente ao que os direitos fundamentais realmente são essencialmente. Segundo José Afonso da Silva, a expressão “mais adequada” é direitos fundamentais do homem. Isso por três motivos resumidamente: Abrange princípios que englobam a concepção do mundo, trata de situações jurídicas para a pessoa se realizar, conviver e até sobreviver e está ligada a condição da pessoa humana.[12]
O ministro Gilmar Mendes também aponta a dificuldade para conceituar direitos fundamentais. A forma com que eles são tratados varia de país para país, de acordo com o ministro. Na Alemanha, por exemplo, a regulação é minuciosa na Constituição.
Na França, são remetidos a uma declaração histórica de direitos humanos e, na Grã-Bretanha, são tidos como garantia não escrita. Ele explica, em sua obra, que a “sedimentação dos direitos fundamentais como normas obrigatórias é resultado de maturação histórica, o que também permite compreender que os direitos fundamentais não sejam sempre os mesmos em todas as épocas (...)”.[13]
Para José Afonso da Silva, os direitos fundamentais se desenvolveram com base nas concepções jusnaturalistas. E foi por isso que nasceu a ideia de que tais direitos são inatos, absolutos, invioláveis e imprescritíveis. O autor, mesmo ao
afastar essa ligação jusnaturalista, reconhece características importantes e semelhantes conferidas aos direitos fundamentais. Em linhas gerais, ele enumera os direitos fundamentais na seguinte ordem:
· “Historicidade: Os direitos apareceram com a revolução burguesa e evoluíram com o passar dos anos. São baseados no direito natural.
· Inalienabilidade: Os direitos, por não serem de conotação econômica e patrimonial, são intransferíveis e inegociáveis.
· Imprescritibilidade: Não existem requisitos que gerem a prescrição dos direitos fundamentais.
· Irrenunciabilidade: Os direitos fundamentais não são renunciáveis. É possível deixar de exercê-los, mas não podem ser renunciados”.[14]
Além dessas particularidades mencionadas, há uma discussão sobre o caráter absoluto dos direitos fundamentais. Tanto Gilmar Mendes quanto José Afonso da Silva entendem que eles não são absolutos. Em sua obra, José Afonso da Silva discorda de Pontes Miranda, para quem há direitos fundamentais absolutos e relativos.[15]
Na visão de Pontes Miranda, mencionada por José Afonso da Silva, os “absolutos seriam os supra estatais, cuja validade, segundo o autor, independe de positivação interna constitucional, enquanto os relativos seriam aqueles que somente teriam validade se previstos no Direito Positivo interno”.[16] Gilmar Mendes lembra, em seu livro, que a os direitos fundamentais não são absolutos.[17]
Quem defende esta ideia de caráter absoluto parte do ponto de que eles estão no patamar máximo de hierarquia jurídica e não podem sofrer restrições. Segundo o ministro, essa premissa vem do “pressuposto jusnaturalista de que o Estado existe para proteger os direitos naturais, como a vida, a liberdade e a propriedade, que, de outro modo, estariam ameaçados”.[18]
Entretanto, segundo Gilmar Mendes, se prevalecesse este pensamento, os poderes estatais e sociais estariam limitados pelos direitos fundamentais, que prevaleceriam sobre os interesses coletivos. A conclusão que o ministro expõe é a de que os direitos fundamentais podem sofrer limitações e restrições e, consequentemente, não são absolutos.
1.1 - GERAÇÕES OU DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A evolução histórica dos direitos fundamentais passa por conceitos de dimensões ou gerações. O termo mais usual é o segundo. Entretanto, o primeiro tem sido utilizado por alguns doutrinadores para passar a ideia de coexistência entre os direitos fundamentais. A alegação, para tanto, é a de que a nomenclatura geração pode ser associada equivocadamente a ciclos. Entretanto, os direitos fundamentais não terminam quando se menciona outra geração. Apenas coexistem.
Alguns doutrinadores preferem usar o termo dimensões. Ingo Wolfagang Sarlet, por exemplo, entende da seguinte forma:
“(...) a teoria dimensional dos direitos fundamentais não aponta, tão somente, para o caráter cumulativo do processo evolutivo e para a natureza complementar de todos os direitos fundamentais, mas afirma, para além disso, sua unidade e indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno e, de modo especial, na esfera do moderno “Direito Internacional dos Direitos Humanos”.[19]
Por uma questão prática, no entanto, neste Trabalho de Conclusão de Curso será usado o termo geração para se tratar da evolução histórica dos direitos fundamentais. As três principais gerações são baseadas no lema da Revolução Francesa — Liberdade, Igualdade e Fraternidade. A sequência histórica dos direitos fundamentais remete ao lema nesta ordem.
Os direitos de primeira geração abrangem liberdades individuais como: liberdade de culto, inviolabilidade de domicílio, liberdade de reunião e de consciência.
Neste contexto, é encaixada também a liberdade de manifestação de pensamento. Esta é uma consequência das revoluções liberais, ocorridas no Século XVIII, na busca pela liberdade e pelo limite ao poder absoluto do Estado.
A primeira geração, que surgiu no fim do Século XVIII, abrange direitos que foram tratados nas Revoluções americana e francesa. São direitos que Ives Gandra Martins, Gilmar Mendes e Carlos Valder do Nascimento chamam de “negativos ou de defesa”.[20] Isso porque ficou claro, naquele momento, que o Estado não poderia mais intervir sobre aspectos da vida pessoal do indivíduo. Os direitos exigiam uma abstenção por parte do Estado. Segundo os autores, foram reconhecidos formalmente os direitos à liberdade e à igualdade.[21] Ingo Wolfgang detalha o contexto em que nasceram os direitos da primeira geração. Diz ele:
“Os direitos fundamentais, ao menos no âmbito de seu reconhecimento nas primeiras Constituições escritas, são o produto peculiar, do pensamento liberal-burguês do século XVIII de marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos do indivíduo frente ao Estado, mais especificamente como direitos de defesa, demarcando uma zona de não intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder. São, por este motivo, apresentados como direitos de cunho “negativo”, uma vez que dirigidos a uma abstenção, e não a uma conduta positiva por parte dos poderes públicos, sendo, neste sentido, direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”.[22]
É preciso ressaltar que, em um Estado soberano, até mesmo a religião não era escolha do próprio cidadão na sociedade. Ela era imposta. E “qualquer pessoa que tivesse uma crença diferente da adotada oficialmente pelo Estado poderia sofrer punições, já que não havia tolerância religiosa”.[23]. Por isso, a Revolução Francesa tem um papel fundamental para os direitos fundamentais. A soberania popular começou a ganhar força assim como os direitos de primeira geração. Isso fica claro, especialmente, nos artigos 2º e 3º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Dizem os dispositivos:
“Art. 2. A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Tais direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência a opressão.
Art. 3. O princípio de toda soberania reside essencialmente na Nação. Nenhuma corporação, nenhum indivíduo pode exercer a autoridade que dela não emane expressamente”.[24]
Os pensamentos e ideais do liberalismo ganharam terreno nas declarações dos direitos — principalmente, como já mencionado, na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 e na Declaração de Direitos da Virgínia, de 1776, na Revolução Americana. Paulo Bonavides sintetiza esta esfera de direito. O autor afirma:
“Os direitos da primeira geração ou direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”.[25]
Os direitos fundamentais da segunda geração nasceram a partir do fim da 1ª Guerra Mundial. Desta vez, obrigando o Estado a implementar obrigações positivas, no Século XIX, como assistência social, saúde, previdência, educação, lazer e trabalho. Os direitos de segunda geração, historicamente ligados à Revolução Industrial, são de prestações jurídicas – ou seja, exigem uma atuação por parte do Estado. Estes direitos que complementavam os de primeira geração. Era a tentativa de se estabelecer uma “liberdade real e igual para todos”.[26]
A influência dessa segunda geração de direitos fundamentais foi sentida diretamente nas primeiras constituições promulgadas após a 1ª Guerra Mundial. Ives Gandra Martins, Gilmar Mendes e Carlos Valder do Nascimento afirmam que as Constituições do México (1917), da Alemanha (1919), da Iugoslávia (1921) e do Chile (1925), por exemplo, tiveram “elevada carga de direitos econômicos e sociais”,[27] por conta dos direitos de segunda geração.
Já os direitos fundamentais de terceira geração foram consagrados a partir do fim da 2ª Guerra Mundial. Na ocasião, de acordo com Ives Gandra Martins, Gilmar Mendes e Carlos Valder do Nascimento, houve “maior reconhecimento”[28] dos direitos individuais, de natureza civil e política, e também dos direitos econômicos e sociais. E mais: firmaram-se novos direitos humanos – como os direitos dos povos e os direitos da humanidade, conhecidos como direitos de fraternidade e de solidariedade. A característica marcante, nos direitos de terceira geração, é a proteção da coletividade. São exemplos destes direitos a proteção do meio ambiente, a paz, a segurança e a conservação do patrimônio histórico cultural, entre outros.
Hoje, existem doutrinadores que defendem a existência de direitos de quarta, quinta, sexta e até sétima gerações ou dimensões. Mas ainda há divergências a partir da quarta geração. Paulo Bonavides, por exemplo, entende que os direitos fundamentais de quarta geração estão ligados à democracia, à informação e ao pluralismo. “Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência”.[29] Este Trabalho de Conclusão de Curso optou por enfatizar as três primeiras gerações ou dimensões, que são as clássicas dos direitos fundamentais.
1.2 - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade humana não estava ligada a qualquer conceito de direitos humanos até o Século XVIII. Na Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1789, a dignidade humana é atrelada a ocupações públicas. O artigo 6º afirma que “(...) todos os cidadãos são iguais aos olhos da lei e igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos”.
Com o passar dos anos e a evolução histórica conceitual, a dignidade da pessoa humana passou a ser relacionada à honra por alguns doutrinadores, como José Afonso da Silva[30] por exemplo. Para ele, a honra tem ligação direta com a reputação e respeito. O direito à honra, no contexto defendido e entendido pelo autor, é um dos pontos mencionados neste Trabalho de Conclusão de Curso como alegação de personagens que querem banir suas histórias de arquivos virtuais de sites na internet.
O ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, lembra que, na cultura ocidental, dos romanos ao Século XVIII, “o primeiro sentido atribuído à dignidade” estava ligado a um status superior. Para Barroso, no geral, a dignidade estava associada à nobreza. E isso, segundo ele, implicava em tratamento especial assim como direitos exclusivos e até mesmo privilégios.[31]
Atualmente, a dignidade humana é baseada no valor intrínseco de cada pessoa. O cristianismo tem um papel relevante no conceito de dignidade humana. E, além dos pensamentos filosóficos como os de Rousseau, foi no Iluminismo que o conceito de dignidade ganhou mais força, no entendimento de Barroso. Isso porque esta fase marca a ruptura do autoritarismo e da ignorância e marca o humanismo e a liberdade.[32]
Há, ainda neste contexto, o marco histórico da dignidade humana. As reações do fascismo, após o fim da 2ª Guerra Mundial, serviram para inserir o discurso da dignidade humana no discurso político dos vitoriosos em período de paz. Tudo isso depois de um mundo que tinha presenciado o genocídio de judeus na Alemanha nazista. Barroso lembra que, depois da incorporação da dignidade humana no discurso político, houve a inserção também no discurso jurídico com mais força. Diversos tratados e documentos internacionais, assim como constituições, começaram a fazer referências à dignidade humana.[33] Como se percebe, a dignidade humana deixou de ser um valor moral e passou a ser um valor jurídico.
Ela foi inserida, por exemplo, na Carta das Nações Unidas em 1945. Em 1948, passou a ser incorporada também na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Somente em 2000 passou a fazer parte da Carta Europeia de Direitos Fundamentais e, em 2004, entrou no esboço da Constituição Europeia.
Depois da 2ª Guerra Mundial, várias constituições passaram a adotar o discurso da proteção da dignidade humana. É o caso de países como Alemanha, Itália, Japão, Portugal, Espanha, África do Sul e Brasil, entre outros. Em países como os Estados Unidos e o Canadá não existe uma referência à dignidade humana no texto constitucional. Mas tanto a Suprema Corte americana quanto o Conselho Constitucional francês a invocam como força normativa e argumentativa em suas decisões, de acordo com Barroso.[34] No Canadá, a dignidade humana é mencionada somente no preâmbulo da Constituição. No texto principal, não. Mesmo assim, a Suprema Corte também emprega o seu conceito em diversas decisões.
No Brasil, a Constituição de 1988 não insere a dignidade humana entre os
direitos fundamentais, tratados no art. 5º. Ela está expressamente prevista como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Diz o art. 1º:
“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;”[35]
A interpretação possível deste dispositivo é a de que o Estado deve ser o meio adequado para atender as necessidades do ser humano. Isso em um patamar mínimo de condições sociais. Dessas condições fazem parte o direito à vida, à saúde, à educação e à moradia, entre outros igualmente previstos constitucionalmente. Além disso, é possível entender que a dignidade humana foi a base para a criação dos direitos fundamentais.
Sobre o Estado ser o meio adequado para atender as necessidades do ser humano, com base na dignidade humana, há decisões do Supremo Tribunal Federal neste sentido. Entretanto, uma das mais marcantes foi a que levou o ministro Celso de Mello a se emocionar e chorar durante o julgamento de um caso do Distrito Federal, em 2009.
A mãe de uma criança que nasceu com síndrome de West estava de um lado e de outro o Estado. A criança possuía uma série de problemas como paralisia cerebral, tetraplegia, epilepsia, cegueira e malformação encefálica. O Ministério Público pediu, na ação, indenização para a mãe por conta das anomalias genéticas. Elas ocorreram por infecção por citomegalovírus contraída pela mãe durante a gestação, quando ela trabalhava no berçário de um hospital público do Distrito Federal.
Ao site Consultor Jurídico, o ministro explicou por escrito o motivo do choro durante o julgamento. Ele disse que situações, como a retratada no processo é angustiante para o próprio juiz. O ministro criticou o desamparo social por parte do Estado e mencionou a vulnerabilidade do ser humano e a sua essencial dignidade.[36]
No julgamento, ficou decidido que o governo do Distrito Federal deveria depositar, em até 30 dias, a título de pensão mensal, desde o nascimento da criança, dois salários mínimos por mês, enquanto for viva. E, por dano moral, deveria pagar indenização de 80 salários mínimos.
1.3 – DIREITO À PRIVACIDADE
O inciso X, art. 5º, da Constituição, prevê os direitos da personalidade. São eles: intimidade, vida privada, honra e imagem. O dispositivo trata da inviolabilidade desses direitos e do direito à indenização nestes casos. Eles são indisponíveis, inalienáveis, intransmissíveis, imprescritíveis, irrenunciáveis e impenhoráveis. São também inerentes à condição humana. Miguel Reale Júnior, com base no Código Civil e na Constituição, define os direitos da personalidade da seguinte forma:
“O importante é saber que cada direito da personalidade corresponde a um valor fundamental, a começar pelo do próprio corpo, que é a condição essencial do que somos, do que sentimos, percebemos, pensamos e agimos.
É em razão do que representa nosso corpo que é defeso o ato de dele dispor, salvo por exigência médica, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes, salvo para fins de transplante.
Estatui o Código Civil que é válida com objetivo científico, ou altruísta, a disposição gratuita do próprio corpo, para depois da morte, ninguém podendo ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.
Eis aí os mandamentos que estão liminarmente na base dos atos humanos, como garantia principal de nossa corporeidade, em princípio intocável.
Vem, em seguida, a proteção ao nome, nele compreendido o prenome e o sobrenome, não sendo admissível o emprego por outrem do nome da pessoa em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória. É o mesmo motivo pelo qual, sem autorização, é proibido o uso do nome alheio em propaganda comercial.
Em complemento natural a esses imperativos éticos, são protegidos contra terceiros a divulgação de escritos de uma pessoa, a transmissão de sua palavra, bem como a publicação e exposição de sua imagem.
São esses os que podemos denominar direitos personalíssimos da pessoa, assim como a inviolabilidade da vida privada da pessoa natural, devendo o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.
Nada mais acrescenta o Código, nem poderia enumerar os direitos da personalidade, que se espraiam por todo o ordenamento jurídico, a começar pela Constituição Federal que, logo no artigo 1º, declara serem fundamentos do Estado Democrático do Direito a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa.
Enquanto titular desses direitos básicos, a pessoa deles tem garantia especial, o que se dá também com o direito à vida, a liberdade, a igualdade e a segurança, e outros mais que figuram nos Arts. 5º e 6º da Carta Magna, desde que constituam faculdades sem as quais a pessoa humana seria inconcebível.
Não há, pois, como confundir direitos da personalidade, que todo ser humano possui como razão de ser de sua própria existência, com os atribuídos genérica ou especificamente aos indivíduos, sendo possível a sua aquisição. Assim, o direito de propriedade é constitucionalmente garantido, mas não é dito que todos tenham direito a ela, a não ser mediante as condições e processos previstos em lei.
Poderíamos dizer, em suma, que são direitos da personalidade os a ela inerentes, como um atributo essencial à sua constituição, como, por exemplo, o direito de ser livre, de ter livre iniciativa, na forma da lei, isto é, de conformidade com o estabelecido para todos os indivíduos que compõem a comunidade.
Como já disse, cada direito da personalidade se vincula a um valor fundamental que se revela através do processo histórico, o qual não se desenvolve de maneira linear, mas de modo diversificado e plural, compondo as várias civilizações, nas quais há valores fundantes e valores acessórios, constituindo aqueles as que denomino invariantes axiológicas. Estas parecem inatas, mas assinalam os momentos temporais de maior duração, cujo conjunto compõe o horizonte de cada ciclo essencial da vida humana. Emprego aqui o termo horizonte no sentido que lhe dá Jaspers, recuando à medida que o ser humano avança, adquirindo novas idéias ou ideais, assim como novos instrumentos reclamados pelo bem dos indivíduos e das coletividades”.[37]
O direito à privacidade, para alguns doutrinadores, engloba o direito à intimidade por ser mais amplo. André Ramos Tavares, por exemplo, entende que o direito à privacidade está ligado ao direito à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem das pessoas, à inviolabilidade do domicílio, ao sigilo das comunicações e ao segredo, dentre outros direitos. Segundo ele, com base no direito à privacidade, “apenas ao titular compete a escolha de divulgar ou não seu conjunto de dados, informações, manifestações e referências individuais, e, no caso da divulgação, decidir quando, como, onde e a quem”.[38] Para este autor, esses elementos são decorrentes da vida familiar, doméstica ou particular do cidadão e envolve fatos, hábitos e pensamentos, entre outros.
A privacidade, na visão de Gilmar Mendes, abrange comportamentos ligados às relações profissionais e comerciais. São dados da vida privada que o indivíduo não quer que se tornem públicos. Já a intimidade está conexa com as relações familiares e amizades mais próximas.[39] José Afonso da Silva também engloba a intimidade dentro da privacidade do indivíduo pelo sentido genérico e amplo.[40] Ives Gandra Martins, Gilmar Mendes e Carlos Valder do Nascimento defendem a privacidade como condição para o desenvolvimento da personalidade. Dizem eles:
“A exposição diuturna dos nossos erros, dificuldades e fracassos à crítica e à curiosidade permanentes de terceiros, e ao ridículo público mesmo inibiria toda tentativa de auto superação. Sem a tranquilidade emocional que se pode auferir da privacidade, não há muito menos como o indivíduo se auto avaliar, medir perspectivas e traçar metas”.[41]
A intimidade refere-se a dados da esfera íntima da pessoa. É com base no direito à intimidade do indivíduo, por exemplo, além da garantia do sigilo profissional, que médicos, jornalistas e advogados não divulgam segredos que lhe foram revelados por pacientes, fontes e clientes.
A honra, na concepção de José Afonso da Silva está ligada a dignidade da pessoa. Para ele, honra também abrange o respeito, o bom nome e a reputação. A imagem também tem o seu peso na Constituição, na doutrina e na jurisprudência. Superior Tribunal de Justiça editou, em 2009, a súmula 403 — que prevê indenização em caso de publicação não autorizada da imagem. Diz a Súmula: “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.[42]
CAPÍTULO II- LIBERDADE DE IMPRENSA
A publicação de notícias na imprensa sobre investigações e suspeitas que envolvem figuras públicas ou não — todas de interesse público — é constante na imprensa (televisão, jornais, revistas, rádio, sites, blogs, etc...). Antes de explanar sobre a liberdade de imprensa, é importante e relevante mostrar como alguns autores definem os requisitos básicos para que um fato se torne noticiável para a sociedade, sob o ponto de vista jornalístico. Primeiramente, vejamos como o dicionário Houaiss define a palavra notícia:
“Notícia
1 informação a respeito de acontecimento novo, de mudanças recentes em alguma situação, ou do estado em que se encontra algo; nova, novidade, ‘tenho boas n. para lhe contar’; ‘você teve alguma n. sobre a promoção dele?’.
2 conhecimento do paradeiro ou da situação de alguém ‘não teve mais n. do amigo’.
3 recordação, lembrança ‘não conseguia eliminar da mente a n. do acidente’
4 nota, apontamento ‘os inspetores tomaram n. das deficiências da instituição’
5 escrito sintético sobre um assunto qualquer
6 nota histórica; biografia
7 jor relato de fatos e acontecimentos, recentes ou atuais, ocorridos no país ou no mundo, veiculado em jornal, televisão, revista etc.
8 p.ext. jor o assunto focalizado nesse relato”.[43]
Há também algumas definições clássicas e tradicionais que, embora sejam superficiais para pontuar os conceitos de notícias na atualidade, são suficientes para este Trabalho de Conclusão de Curso. Vejamos alguns deles:
a) “Se um cachorro morde um homem, não é notícia; mas se um homem morde um cachorro, aí, então, a notícia é sensacional.”(Amus Cummings);
b) “É algo que não se sabia ontem.” (Turner Catledge);
c) “É um pedaço do social que volta ao social.” (Bernard Voyenne);
d) “É uma compilação de fatos e eventos de interesse ou importância para os leitores do jornal que a publica.” (Neil MacNeil);
e) “É tudo o que o público necessita saber; tudo aquilo que o público deseja falar; quanto mais comentário suscite, maior é seu valor; é a inteligência exata e oportuna dos acontecimentos, descobrimentos, opiniões e assuntos de todas as categorias que interessam aos leitores; são os fatos essenciais de tudo o que aconteceu, acontecimento ou idéia que tem interesse humano.”(Colliers Weekly)
f) “Informação atual, verdadeira, carregada de interesse humano e capaz de despertar a atenção e a curiosidade de grande número de pessoas".[44]
Os conceitos de notícia podem ser amplos no mundo todo. Entretanto, os requisitos em qualquer lugar são os mesmos para caracterizar uma notícia. Vejamos o que diz Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho sobre o assunto:
“Antonio Scalisi, depois de examinar a jurisprudência italiana, concluiu que a informação jornalística é legítima se preencher três requisitos: o interesse social da notícia, a verdade do fato narrado e a continência da narração. Finalmente, é continente a narrativa quando a exposição do fato e sua valorização não integram os extremos de uma agressão moral, mas é expressão de uma harmônica fusão do dado objetivo de percepção e do pensamento de quem recebe, além de um justo temperamento do momento histórico e do momento crítico da notícia”.[45]
As notícias, além das críticas, são alguns dos principais alvos dos processos que chegam aos tribunais. Geralmente, os personagens retratados fazem pedidos de indenizações ou a retirada de notícias do ar no caso de sites e travam o confronto entre dois direitos fundamentais garantidos constitucionalmente — acesso à informação e a inviolabilidade dos direitos da personalidade. De um lado, está o veículo de comunicação que defende seu direito de informar e criticar quem quer que seja. De outro, estão os personagens retratados nas publicações que, geralmente, invocam a violação da privacidade para justificar os pedidos feitos nas ações contra os sites.
Neste contexto de batalhas judiciais travadas por personagens de notícias, é importante ressaltar que a liberdade de expressão é um dos direitos fundamentais garantidos na Constituição Federal de 1988. Jornalistas encontram amparo dessa liberdade, semente plantada durante a Revolução Francesa, em 1789, em dispositivos da Carta. O conceito de liberdade de expressão teve sua base inicial nos movimentos revolucionários do século XVIII. Naquele momento, o contexto social já sinalizava a necessidade de expressão de pensamentos.
No Brasil, o art. 5º, IV, da Constituição, prevê que é “livre a manifestação de pensamento, sendo vedado o anonimato”. O inciso XIV, também do art. 5º, diz que “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”.
Além disso, o art. 220, da Constituição, afirma que “a manifestação de pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”. É importante destacar, ainda, os parágrafos 1º e 2º do art. 220. O primeiro diz que “nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV”. O segundo afirma que “é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística”.
As liberdades - liberdade de expressão, liberdade de informação, liberdade de consciências, religião e culto, liberdade de criação cultural e liberdade de associação - geralmente são caracterizadas, segundo Canotilho, como posições fundamentais subjetivas de natureza defensiva. Diz ele:
Neste sentido, as liberdades identificam-se com direitos e acções negativas (...). Resulta logo do enunciado constitucional que, distinguindo-se entre direitos, liberdades e garantias, tem de haver algum traço específico, típico das posições subjectivas identificadas como liberdades. Esse traço específico é o da alternativa de comportamentos, ou seja, a possibilidade de escolha de um comportamento.[46]
É importante ressaltar, também, que o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado reiteradas vezes a favor da liberdade de expressão e de pensamento. Há inúmeros julgados com manifestações neste sentido. Em julho deste ano, por exemplo, o ministro Ricardo Lewandowski concedeu liminar na Reclamação 16.074, com base neste direito constitucional. O ministro suspendeu os efeitos da decisão da 27ª Vara Cível de São Paulo, que impediu a publicação de informações sobre um homem qualificado pelo site Consultor Jurídico como uma “figura pública e muito conhecida no mundo jurídico por ter sido condenado 239 vezes por litigância de má-fé”.[47]
Além disso, o site havia sido intimado judicialmente a remover todas as publicações relacionadas ao condenado. Lewandowski concedeu a liminar ao site com base no fato de que “a decisão reclamada parece ter ofendido a decisão emanada do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADPF 130/DF, de relatoria do ministro Ayres Britto”, conforme a defesa do site — que também argumentou que não poderia haver obstáculos à liberdade de expressão e de imprensa.[48]
Na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental mencionada, o STF decidiu que a Lei de Imprensa não foi recepcionada pela Constituição de 1988. O outro fundamento usado por Lewandowski foi a Reclamação 15.243. Nesta RCL, o ministro Celso de Mello afirmou que o exercício da liberdade de imprensa “não é uma concessão das autoridades” e sim “um direito inalienável do povo”.[49]
O decano do Supremo ressaltou, na ocasião, que o exercício concreto, pelos profissionais da imprensa, da liberdade de expressão, “assegura ao jornalista o direito de expender crítica, ainda que desfavorável e em tom contundente, contra quaisquer pessoas ou autoridades”.
Para ele, em uma sociedade democrática, “nenhuma autoridade, mesmo a autoridade judiciária, pode estabelecer padrões de conduta cuja observância implique restrição aos meios de divulgação do pensamento”.[50]
É preciso lembrar que em debates, tanto acadêmicos quanto jurídicos e políticos, a liberdade de expressão tem sido sempre lembrada, ao longo dos anos, como sinônimo de democracia no Brasil como bem tem demonstrado o ministro Celso de Mello em seus julgados. Vale também salientar que a liberdade de expressão engloba a liberdade de informação, mas é necessário fazer uma distinção entre elas. Apesar da ligação existente entre liberdade de expressão e liberdade de informação, a diferença entre uma e outra é importante no contexto deste Trabalho de Conclusão de Curso.
A liberdade de expressão engloba fatos, opiniões, juízo de valor, crenças e pensamentos do jornalista sobre determinado assunto. De acordo com Gilmar Mendes, a liberdade de expressão abarca “toda opinião, convicção, comentário, avaliação ou julgamento sobre qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo tema de interesse público, ou não, de importância e de valor, ou não (...)”.[51]
Por outro lado, a característica mais forte da liberdade de informação é a sua base em notícias e fatos verdadeiros ou ao menos revestidos de veracidade. Pela leitura da obra de José Afonso da Silva, é possível concluir que a liberdade de informação é bem ampla e não se limita a liberdade do jornalista ou até mesmo do dono da empresa de comunicação. “A liberdade destes é reflexa no sentido de que ela só existe e se justifica na medida do direito dos indivíduos a uma informação correta e imparcial”.[52]
Barroso, com base na doutrina brasileira, faz também distinção entre liberdade de informação e de expressão. A primeira, para ele, abrange a comunicação de fatos e o direito difuso de ser informado. A segunda serve, de acordo com Barroso, para tutelar ideias, opiniões, juízos de valor e qualquer manifestação de pensamento humano. [53]
Luís Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho trata as diferenças da seguinte forma:
“Todos os doutrinadores citados, mesmo os que, em maioria, adotam uma disciplina comum entre expressão e informação, deparam-se com, pelo menos, uma distinção importante entre os dois institutos: a veracidade e a imparcialidade da informação. E é, justamente, em razão dessa distinção fundamental que se deve pensar em um direito de informação que seja distinto em sua natureza da liberdade de expressão”.[54]
Apesar da distinção entre ambas, é necessário lembrar que a Constituição de 1988 trata da liberdade de informação, liberdade de expressão e liberdade de imprensa em seus dispositivos já mencionados. E também da livre manifestação de pensamento. A diferenciação entre liberdade de expressão e liberdade de informação é, no entanto, relevante apenas para especificar mais adiante o ponto de discussão no contexto deste Trabalho de Conclusão de Curso.
É importante ressaltar que o ministro Celso de Mello é um dos maiores
defensores da liberdade de expressão de forma geral. O seu posicionamento sobre a liberdade de expressão é marcante pela veemência com a qual a defende. Um dos exemplos desse posicionamento aconteceu no julgamento histórico da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 187). Na ocasião, o STF decidiu, por unanimidade, que eram legítimas as manifestações públicas a favor da descriminalização da droga, que ficaram conhecidas como marchas da maconha. Vejamos um trecho do que Celso de Mello disse em um dos seus votos sobre este direito fundamental:
“Tenho sempre enfatizado, nesta Corte, Senhor Presidente, que nada se revela mais nocivo e mais perigoso do que a pretensão do Estado de reprimir a liberdade de expressão, mesmo que se objetive, com apoio nesse direito fundamental, expor ideias ou formular propostas que a maioria da coletividade repudie, pois, nesse tema, guardo a convicção de que o pensamento há de ser livre, sempre livre, permanentemente livre, essencialmente livre.
Torna-se extremamente importante reconhecer, desde logo, que, sob a égide da vigente Constituição da República, intensificou-se, em face de seu inquestionável sentido de fundamentalidade, a liberdade de manifestação do pensamento. Ninguém desconhece que, no contexto de uma sociedade fundada em bases democráticas, mostra-se intolerável a repressão estatal ao pensamento. Não custa insistir, neste ponto, na asserção de que a Constituição da República revelou hostilidade extrema a quaisquer práticas estatais tendentes a restringir ou a reprimir o legítimo exercício da liberdade de expressão e de comunicação de ideias e de pensamento. Essa repulsa constitucional bem traduziu o compromisso da Assembleia Nacional Constituinte de dar expansão às liberdades do pensamento. Estas são expressivas prerrogativas constitucionais cujo integral e efetivo respeito, pelo Estado, qualifica-se como pressuposto essencial e necessário à prática do regime democrático. A livre expressão e manifestação de ideias, pensamentos e convicções não pode e não deve ser impedida pelo Poder Público nem submetida a ilícitas interferências do Estado. Não deixo de reconhecer, Senhor Presidente, que os valores que informam a ordem democrática, dando-lhe o indispensável suporte axiológico, revelam-se conflitantes com toda e qualquer pretensão estatal que vise a nulificar ou a coarctar a hegemonia essencial de que se revestem, em nosso sistema constitucional, as liberdades do pensamento. O regime constitucional vigente no Brasil privilegia, de modo particularmente expressivo, o quadro em que se desenvolvem as liberdades do pensamento. Esta é uma realidade normativa, política e jurídica que não pode ser desconsiderada pelo Supremo Tribunal Federal.
A liberdade de expressão representa, dentro desse contexto, uma projeção significativa do direito, que a todos assiste, de manifestar, sem qualquer possibilidade de intervenção estatal “a priori”, as suas convicções, expondo as suas ideias e fazendo veicular as suas mensagens doutrinárias, ainda que impopulares, contrárias ao pensamento dominante ou representativas de concepções peculiares a grupos minoritários. É preciso reconhecer que a vedação dos comportamentos estatais que afetam tão gravemente a livre expressão e comunicação de ideias significou um notável avanço nas relações entre a sociedade civil e o Estado.
Nenhum diktat, emanado do Estado, pode ser aceito ou tolerado, na medida em que venha a comprometer o pleno exercício da liberdade de expressão. A Constituição, ao subtrair, da interferência do Poder Público, o processo de comunicação e de livre expressão das ideias, ainda que estas sejam rejeitadas por grupos majoritários, mostrou-se atenta à grave advertência de que o Estado não pode dispor de poder algum sobre a palavra, sobre as ideias e sobre os modos de sua manifestação”.[55]
Além de Celso de Mello e dos outros julgadores, no STF, o ministro Marco Aurélio também se manifestou sobre a liberdade de expressão de forma contundente, neste mesmo julgamento, sobre o assunto. Disse o ministro:
“Ora, a liberdade de expressão não pode ser tida apenas como um direito a falar aquilo que as pessoas querem ouvir, ou ao menos aquilo que lhes é indiferente. Definitivamente, não. Liberdade de expressão existe precisamente para proteger as manifestações que incomodam agentes públicos e privados, que são capazes de gerar reflexões e modificar opiniões. Impedir o livre trânsito de ideias é, portanto, ir de encontro ao conteúdo básico da liberdade de expressão”.[56]
2.1 – LIMITES DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO
No imaginário da imprensa, a liberdade de expressão e de informação são direitos assegurados constitucionalmente e, por isso, não podem ser limitados de forma alguma. Apesar das liberdades de expressão, de pensamento e de informação serem invocadas frequentemente quase como sinônimo de sociedade livre e democrática, alguns doutrinadores entendem que a liberdade de expressão tem limites previstos na própria Constituição Federal de 1988. É o caso do ministro Gilmar Mendes.
A interpretação que Gilmar Mendes faz do parágrafo 1º, do art. 220, da Carta, mostra como funciona essa limitação. O parágrafo 1º deste artigo diz que “nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social” com a ressalva de que devem ser observados o art. 5º, IV, V, XIII e XIV. Assim, conclui o ministro, “admite interferência legislativa para proibir o anonimato (IV), para impor o direito de resposta e a indenização por danos morais e patrimoniais e à imagem (V), para preservar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (X), para exigir qualificação profissional dos que se dedicam aos meios de comunicação (XIII) e para que se assegure a todos o direito de acesso à informação (XIV)”.[57]
O ministro destaca, ainda, a verdade como um dos limites à liberdade de expressão. Somente a informação verdadeira está protegida constitucionalmente? Gilmar Mendes cita este questionamento que existe a respeito do assunto. Para responder a indagação, ele menciona o pensamento de Konrad Hesse de que a informação falsa não estaria protegida pela Constituição. É importante ressaltar, dentro desta linha de pensamento, que a função do jornalismo é a busca constante pela verdade dos fatos.[58]
Gilmar Mendes assevera que o respeito à honra de terceiros é mais um limite para a liberdade de imprensa assim como o respeito à dignidade pessoal e respeito aos valores da família.[59] Para o ministro, a dignidade da pessoa é respeitada quando “o indivíduo é tratado como sujeito com valor intrínseco, posto acima de todas as coisas criadas e em patamar de igualdade de direitos com os seus semelhantes”.[60] E o desrespeito ocorre, na visão do ministro, quando a pessoa é simplesmente tratada como objeto para a satisfação de algum interesse imediato.
Os direitos à intimidade e à vida privada também são invocados pelo ministro como limitação para a liberdade de comunicação social. Ele menciona o inciso X, do art. 5º, da Constituição que prevê a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas. Em casos de violação à privacidade, Gilmar Mendes e José Afonso da Silva apontam o direito à indenização, previsto constitucionalmente, para quem buscar o Judiciário.
Além da Constituição, o art. 186, do Código Civil,[61] fixa regras de responsabilidade civil em caso de violação de direito que causa danos. E o art. 927, do Código Civil,[62] estabelece o dever de indenizar pelo dano causado. Barroso lembra que “excepcionalmente” doutrina permite a proibição de fatos verdadeiros que firam a honra individual.[63]
A proibição nestes casos, segundo Barroso, envolvem circunstâncias de caráter privado e sem repercussão social e interesse público. Entretanto, na visão do ministro, este não é o caso da divulgação de fatos criminosos ou outros procedimentos criminais porque há interesse público no caso. De acordo com ele, a alegação de ofensa à honra deve ser afastada nos casos em que os fatos criminosos divulgados são verdadeiros e foram obtidos licitamente.
Com base na doutrina do penalista Claus Roxin, Barroso afirma que estes fatos não são referentes somente à esfera íntima da pessoa. E mais: que há interesse público na divulgação dos fatos até para mostrar que a lei penal está sendo aplicada com a função “de servir de desestímulo aos potenciais infratores”.[64]
Barroso comenta, em seu artigo, o caso Lebach, como ficou conhecido na Alemanha, em 1973, um assassinato. Na ocasião, o Tribunal Constitucional Federal alemão analisou se um programa de televisão poderia exibir um documentário sobre o homicídio que teve repercussão anos antes. Um dos condenados estava em fase final de cumprimento de pena e, por isso, entrou na Justiça. Ele usou dois argumentos:
“A veiculação do programa iria atingir a sua honra e seria obstáculo para a ressocialização. A primeira instância e o tribunal revisor não acataram os argumentos. O fundamento foi o de que o envolvimento no delito o tornou personagem da história alemã — o que justificaria a divulgação de interesse público. Para estes tribunais, este interesse público prevaleceria inclusive sobre a pretensão de ressocialização. O condenado recorreu ao Tribunal Constitucional, com o argumento de violação da dignidade da pessoa humana, que englobaria o direito à reinserção na sociedade. O Tribunal Constitucional alemão, então, reformou o entendimento anterior. Concedeu liminar para impedir a veiculação do programa caso houvesse menção expressa do condenado”.[65]
Barroso entende que dificilmente uma decisão como esta seria compatível com a Constituição de 1988 no Brasil. Segundo ele, o precedente desse tipo de interdição prévia para que um programa seja veiculado não assombra o imaginário político alemão como acontece no Brasil, que já conviveu com a ditadura militar.
Apesar disso, Barroso lembra que a liberdade de informação, de expressão e a liberdade de imprensa não são direitos absolutos e são limitadas pela própria
Constituição brasileira como pensa também Gilmar Mendes. Há quem defenda uma espécie de controle judicial em determinadas situações para evitar danos irreparáveis. Vejamos o que pensa Gustavo Tepedino sobre o papel da imprensa:
“Não pode ela, levianamente, divulgar suspeitas sobre pessoas, sem um mínimo controle judicial. Muitos inocentes, mercê da irresistível vocação de certas autoridades para o ‘show biz’, tornam-se irremediavelmente condenados, perante o público, diante de mera suspeita delituosa. O direito à informação não pode sobrepujar a discrição a respeito de inquéritos que, se divulgados, causam danos irreparáveis ao acusado. Provada sua inocência, ninguém mais se interessa pela notícia, e sua reputação fica definitivamente abalada”.[66]
2.2 — DIREITO AO ESQUECIMENTO
O direito ao esquecimento é previsto na legislação penal brasileira para proteger pessoas que foram condenadas e cumpriram suas penas. O art. 93, do Código Penal,[67] prevê o direito do condenado à reabilitação depois do cumprimento da pena ou a extinção da punibilidade. O art. 748, do Código de Processo Penal, prevê que as condenações anteriores não devem ser mencionadas na folha de antecedentes de quem se reabilitou, “nem em certidão extraída dos livros do juízo, salvo quando requisitadas por juiz criminal”.[68]
Este ano, pela primeira vez, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que as pessoas têm “o direito de serem esquecidas pela opinião pública e até pela imprensa. Os atos que praticaram no passado distante não podem ecoar para sempre, como se fossem punições eternas”, noticiou o site Consultor Jurídico.[69] A 4ª Turma do STJ usou, na ocasião, a tese do direito ao esquecimento em dois recursos especiais ajuizados contra reportagens da TV Globo.
O primeiro recurso foi ajuizado por um acusado, posteriormente absolvido, no caso conhecido como Chacina da Candelária, no Rio de Janeiro. O outro recurso foi ajuizado pela família de Aída Curi — estuprada e morta em 1958 por um grupo de jovens. O assunto também foi amplamente divulgado na época. Nos dois casos, o argumento foi o de que eles aconteceram há muito tempo e não haveria mais motivo para serem abordados novamente. Motivo: não faziam mais parte do conhecimento comum da população.
O site Consultor Jurídico bem resumiu o contexto do direito ao esquecimento no país. Vejamos:
“O direito ao esquecimento não é recente na doutrina do Direito, mas entrou na pauta jurisdicional com mais contundência desde a edição do Enunciado 531, da VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (CJF). O texto, uma orientação doutrinária baseada na interpretação do Código Civil, elenca o direito de ser esquecido entre um dos direitos da personalidade. A questão defendida é que ninguém é obrigado a conviver para sempre com erros pretéritos. A grande dificuldade da discussão do direito ao esquecimento é que não se pode falar em regras, ou em tese. São sempre debates principiológicos que dependem muito da análise do caso concreto. Mas, em linhas gerais, o que o Enunciado 531 diz é que ninguém é obrigado a conviver para sempre com o passado”.[70]
Foi essa a tese que serviu para o ministro Luis Felipe Salomão, relator dos dois recursos especiais, decidir os casos. “Não se pode, pois, nestes casos, permitir a eternização da informação. Especificamente no que concerne ao confronto entre o direito de informação e o direito ao esquecimento dos condenados e dos absolvidos em processo criminal, a doutrina não vacila em dar prevalência, em regra, ao último”, afirmou ele em seu voto.[71]
Na ocasião, o ministro Salomão lembrou que o que estava em jogo era a liberdade de imprensa e o direito à intimidade. Disse ele:
“E é por isso que a liberdade de imprensa há de ser analisada a partir de dois paradigmas jurídicos bem distantes um do outro. O primeiro, de completo menosprezo tanto da dignidade da pessoa humana quanto da liberdade de imprensa; e o segundo, o atual, de dupla tutela constitucional de ambos os valores”.[72]
No julgamento reportado pelo site Consultor Jurídico, Luis Felipe Salomão fez, ainda, uma menção à tese da prescrição no Direito Penal para explicar a perda de interesse da população em fatos antigos. O ministro afirmou:
“Ao crime, por si só, subjaz um natural interesse público, caso contrário nem seria crime. E esse interesse público, que é, em alguma medida, satisfeito pela publicidade do processo penal, finca raízes essencialmente na fiscalização social da resposta estatal que será dada ao fato”.[73]
O ministro afirmou, ainda, que:
“(...) o interesse público que orbita o fenômeno criminal tende a desaparecer na medida em que também se esgota a resposta penal conferida ao fato criminoso, a qual, certamente, encontra seu último suspiro, com a extinção da pena ou com a absolvição, ambas irreversivelmente consumadas”.[74]
Em artigo publicado no jornal Valor Econômico, o direito de esquecimento na internet foi discutido pontualmente pelo advogado, economista e professor Renato Opice Blum. Ele lembrou que a possibilidade de se apagar informações incômodas na internet, mesmo que sejam verdadeiras, tem sido discutida cada vez mais. Vejamos o que Opice Blum pensa sobre o assunto:
“A análise do tema não é tarefa simples, já que, de início temos que enfrentar o suposto antagonismo entre as nuances do direito ao esquecimento (derivado da intimidade, vida privada, reabilitação social) e o imprescindível direito à informação. Nesse embate, nota-se que, se por um lado devem ser preservados os aspectos da vida privada da pessoa - que interessam só a ela -, de outro, temos a evidente necessidade de garantia de que informações de inquestionável interesse público estejam disponíveis a qualquer cidadão. Destarte, fatos relevantes e públicos, com efeitos sentidos diretamente pela sociedade, naturalmente precisam ser mantidos, eis que fazem parte da história da nação. De outra sorte, qualquer pessoa deve ter garantida a intimidade dos fatos de sua vida privada. Fotos corriqueiras dos tempos da universidade, opiniões polêmicas da época da adolescência e outras manifestações da vida cotidiana de interesse exclusivamente particular, porexemplo (que pelas vias comuns seriam desbotadas pelo tempo), merecem ser apagadas se desejarem seus titulares.
A situação se complica, por evidente, quando as informações que
Circulam na rede estão inseridas em notícias da mídia, publicações em diários oficiais, comentários ou opiniões de terceiros. Isso porque, como se sabe, na democracia, a liberdade de imprensa e a manifestação do pensamento são direitos que, exercidos com responsabilidade, devem ser preservados. Se as informações forem falsas (caluniosas ou difamatórias), sem dúvidas impõe-se a retirada imediata ou, no mínimo, a correção nos casos de excessos.
No entanto, se os fatos incômodos e verdadeiros, hipoteticamente de interesse público, publicados sobre o passado das pessoas (como condenações criminais) forem absolutamente verdadeiros, necessária é a reflexão sobre a pertinência de manterem-se eternos seus efeitos sobre a vida dos indivíduos.
Com efeito, de um lado temos: veracidade dos fatos, direito à informação, liberdade de imprensa e pensamento. De outro: consequências nefastas indefinidamente presentes na vida do indivíduo (e seus familiares), ainda que este já tenha sofrido a aplicação das penas previstas em lei (prisão, restrição de direitos, pagamento de indenizações etc)”.[75]
Opice Blum mencionou os artigos do Código Penal e do Código de Processo Penal (93-CP e 748-CPP), já citados neste Trabalho de Conclusão de Curso, como base dos caminhos a serem seguidos para a reabilitação e a ressocialização (artigos 93-CP e 748-CPP) de condenados. Ele lembrou os quesitos que devem ser levados em conta na reabilitação. O advogado afirma:
“(...) assegura-se ao indivíduo o sigilo dos registros sobre o s eu processo e condenação e, para a própria execução penal, há a previsão de que esta deve proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado (artigo 1º-LEP), objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade (artigo 10- LEP). Dessa forma, se o retorno à convivência saudável em sociedade é um dos pilares da aplicação das penas, o direito ao esquecimento pelos fatos pretéritos praticados por uma pessoa pode ser entendido como medida para que essa finalidade seja, ao menos, tentada”.[76]
Opice Blum lembra, ainda, que a legislação civil brasileira também prevê que o exercício dos direitos da personalidade não podem sofrer limitações ao mencionar os artigos 11 e 12 do Código Civil.[77] Em linhas gerais, o primeiro prevê que os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis e o segundo garante que seja cessada a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade. E que, nestes casos, é possível, buscar na Justiça reparação por perdas e danos. Com base nos dispositivos ele entende que, sob nenhum pretexto, “os fatos do passado, ainda que verdadeiros, podem fazer desvanecer, por completo, o futuro de um homem ou mulher”.[78]
O autor conclui:
“(...) se é de interesse público o acesso a determinadas informações sobre as pessoas, é ainda muito mais importante, em termos sociais, que certos fatos sejam esquecidos em prol do resgate da dignidade do indivíduo - que pode então, em silêncio, tentar retomar em paz o que lhe resta da caminhada”.[79]
Também já se manifestou sobre o assunto o desembargador federal Rogério de Meneses Fialho Moreira, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, e professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFPB, em João Pessoa. Ele foi o responsável por coordenar a Comissão da Parte Geral do Código Civil, na VI Jornada, que debateu e aprovou o enunciado que trata do tema como mencionado acima.
Quem sugeriu o enunciado para a comissão foi o promotor de Justiça no Rio de Janeiro, professor Guilherme Magalhães Martins, da Faculdade Nacional de Direito (UFRJ). Vejamos o que diz o desembargador sobre o enunciado, que causou
polêmica nos ambientes jurídico e jornalístico:
“O enunciado procura dar efetividade ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e às regras que asseguram a proteção da privacidade e da intimidade. São direitos ínsitos à personalidade do ser humano e estão resguardados expressamente no Código Civil de 2002. Quem se sentir lesado em seus direitos personalíssimos poderia pleitear a eliminação da informação, não só dos meios de comunicação em mídia física, mas também do próprio mundo virtual.”[80]
Para ele, muitos fatos comuns do cotidiano de uma pessoa podem ser rapidamente disseminados em o que chama de “escala global” e “velocidade impressionante”. O desembargador afirma:
“Uma foto tirada, por exemplo, em momento de intimidade, propaga-se através das mídias sociais com impensada rapidez. Fatos praticados na juventude, e até já esquecidos, podem ser resgatados - isso passou a ser muito comum após a digitalização de jornais e arquivos antigos - e inseridos na “rede”, vindo a causar novos danos atuais e até piores, além daqueles já causados em épocas pretéritas”.[81]
Ele lembra que a teoria do direito ao esquecimento surgiu na Espanha. Com base nesta teoria ele diz que este seria um “corolário do direito à privacidade, o right to be let alone, ou seja, um direito a permanecer sozinho, esquecido, deixado em
paz”.[82]
Para ele, o direito ao esquecimento não serve para caracterizar censura. O desembargador ressalta:
“Bem medido e aplicado, o direito ao esquecimento não constitui censura ou ofensa ao princípio da liberdade de manifestação do pensamento. Na verdade, deve-se fazer a ponderação entre o interesse público na divulgação de fatos relevantes no ambiente informacional e o resguardo ao direito à intimidade e proteção à dignidade da pessoa e à inviolabilidade pessoal. São os abusos que devem ser eliminados e não a mera expressão da opinião”.[83]
Fialho Moreira não concorda com alegações e críticas de que o enunciado pode colocar em risco o registro histórico de arquivos digitais. Ele lembra, que antes mesmo do enunciado, já havia precedentes no STJ que determinavam a retirada de conteúdo, pelo provedor, em caso de informação ofensiva. Para o desembargador, o registro histórico, mesmo agora com o enunciado, não está em jogo. Afirma o desembargador:
“Quanto a colocar em risco a história, há evidente exagero na afirmação. De acordo com a própria fundamentação do enunciado, o direito ao esquecimento não atribui a ninguém o direito de apagar fatos passados ou reescrever a própria história. Esse direito, que estaria implícito na regra legal que assegura a proteção da intimidade, da imagem e da vida privada, bem como no princípio de proteção à dignidade da pessoa humana, garantiria apenas a possibilidade de discutir o uso que é dado aos eventos pretéritos. Assim, o enunciado traça apenas uma diretiva geral de interpretação. Não é qualquer informação negativa que enseja a sua eliminação do mundo virtual. É uma garantia contra o que a doutrina tem chamado de “superinformacionismo”. O enunciado é importante para a discussão do tema, mas ainda há muito espaço para o amadurecimento do assunto, de modo a serem fixados os parâmetros para que seja acolhido o “esquecimento” de determinado fato, com a decretação judicial da sua eliminação das mídias eletrônicas. Tudo orientado pela ponderação de valores, de modo razoável e proporcional, entre os direitos fundamentais e as regras do Código Civil de proteção à intimidade e à imagem de um lado e, de outro, as regras constitucionais de vedação à censura e da garantia à livre manifestação do pensamento”.[84]
O direito ao esquecimento não é um assunto que está sendo discutido somente do Brasil. Também tem sido debatido na Europa. Este ano, por exemplo, a Corte Europeia de Direitos Humanos se posicionou sobre o assunto, conforme noticiou o site Consultor Jurídico. E a discussão nem tratava de notícias verdadeiras como este Trabalho de Conclusão de Cursos. A Corte decidiu que os sites não são obrigados a apagar notícias duvidosas e imprecisas. A corte entendeu que não é papel dos juízes reescrever a história. “Para o tribunal, o equilíbrio entre o direito individual e a liberdade de expressão está na atualização dos textos antigos, que devem continuar acessíveis”.[85]
A Justiça brasileira tem decisões que mandam retirar o conteúdo da internet e outras em sentido oposto. Em uma ação ajuizada, por exemplo, contra o jornal Extra, o IV Juizado Especial Cível da Comarca da Capital entendeu que o conteúdo não deveria ser mantido no ar.
O autor da ação, que teve uma condenação criminal, afirmou que, por conta das notícias mantidas na internet, estava sofrendo constrangimentos em sua vida pessoal e profissional. E mais: ele afirmou que os fatos noticiados eram verdadeiros e, portanto, lícitos. Mas que lhe causava constrangimentos. O juiz Maurício Magalhães Lamha julgou, em 2012, procedente o pedido para determinar que o jornal retirasse do ar a notícia da internet no prazo de 10 dias. Vejamos como decidiu o juiz:
“Mesmo que os fatos noticiados sejam verdadeiros, eles não detêm mais qualquer conteúdo que se demonstre de interesse público, servindo somente para prolongar o estigma que se abateu sobre o autor desde a data em que os eventos ocorreram. Neste sentido, em sopesamento, ponderação, entre o direito a manter a notícia na internet e o direito do autor de que os fatos sejam esquecidos para que possa se reinserir na sociedade e no mercado profissional, entendo que o segundo deve prevalecer.
Afinal, o autor já foi condenado, e já foi suficientemente apenado pelo Poder Público, sendo inadequado que ainda seja estigmatizado e punido pela sociedade, anos depois dos fatos. Este tipo de “pena”, social, apesar de comum em nossa sociedade, não se revela consentânea com os princípios constitucionais que norteiam a tutela da dignidade.
Evidente que o réu atuou legitimamente ao noticiar os fatos, uma vez que vivemos em uma sociedade democrática e sem censura. No entanto, o que se discute aqui não é o direito de noticiar o fato, mas sim o direito de manter o fato noticiado.
Esse segundo direito tem uma força existencial menor que o primeiro, por dois motivos principais. Em primeiro lugar, pelo fato de que a ele se contrapõe o chamado direito ao esquecimento, fundamental dentro da perspectiva de que a dignidade não só deve ser protegida, como também pode ser resgatada. Em segundo plano, porque, na maioria dos casos, não subsiste após algum tempo o fundamento principal do direito à informação, que é o interesse público.
Acrescente-se a estes fundamentos o direito do autor não só de se ressocializar como pessoa inserida na sociedade, mas também o de se obter um novo emprego que lhe possibilite auferir renda para seu sustento e de seus dependentes. Afinal o direito ao trabalho, se revela como princípio fundamental da Constituição, sendo mais um contraponto ao direito do réu de manter o fato noticiado”.[86]
A 35ª Vara Cível do Rio de Janeiro decidiu em sentido oposto. Em uma ação ajuizada contra a Infoglobo Comunicações, a juíza Patricia Rodriguez Whately entendeu que a notícia era verídica, de interesse público e não houve nenhum ato ilícito e julgou improcedente o pedido. O autor da ação alegou que foi incluído em um processo criminal como chefe de quadrilha por conta de retaliação a denúncia de crimes praticados por policiais. O argumento foi o de que foi preso e não foi ouvido pelo veículo de comunicação. E mais: que posteriormente não houve nenhuma publicação sobre sua absolvição. A juíza entendeu, também em 2012, que o “fato de o autor ter sido absolvido não gera ao réu o dever de publicar notícia informando sua absolvição”.[87]
Em outro caso, o Juizado Especial Cível da Comarca de Angra dos Reis julgou improcedente o pedido de um restaurante em ação movida contra o jornal O Globo. O juiz Carlos Manuel de Barros do Souto entendeu, em 2010, o jornal não foi negligente ao noticiar o fato. Ele afirmou:
“Das provas produzidas, verifico que a ré não foi negligente no seu proceder, estando sob a lícita cobertura dos limites da liberdade de expressão. A notícia veiculada foi verídica não havendo qualquer abuso de direito. O fato de ter a referida interdição sido revogada não obriga o réu (por falta de previsão legal) que apague a notícia anterior e licitamente publicada. A liberdade de imprensa inicialmente foi utilizada dentro dos lícitos limites. De resto, não há lei que obrigue o jornal a apagar notícias pretéritas que já se desatualizaram, razão pela qual não se vislumbra violação de dever jurídico primário. Destarte, caberia ao autor promover a publicidade da citada revogação em seu site, para atualizar os seus clientes do ocorrido. Sendo assim, na falta de violação de dever jurídico primário não há como se impor responsabilidade ou obrigação ao réu, razão pela qual todos os pedidos serão julgados improcedentes”.[88]
Em uma ação contra a revista Veja, a juíza Isabela Pessanha Chagas, da 9ª Vara Cível do Rio de Janeiro, se manifestou sobre o tema. Ela mandou a revista pagar indenização a um ex-policial federal. Isso porque ele foi mencionado na revista como ex-traficante em 1998. Ele alegou que, depois de mais de oito anos da condenação, a revista mantinha na versão online a mesma reportagem. A juíza decidiu da seguinte forma:
“Cogita-se de Ação Indenizatória visando indenização por danos morais por ter a ré mantido "on line" a reportagem "Loucademia de Polícia". Quanto a alegação de prescrição alegada pela ré, é certo que o Código Civil prevê, no art. 205, § 3º, V, o prazo prescricional de três anos para a pretensão de reparação civil, que deve ser contada da data da publicação da mesma reportagem na internet, que o autor obteve impressão em 03/04/2009, tendo a presente ação sido proposta em 2009, não devendo ser reconhecida a prescrição.
Às fls. 13/14 consta decisão do pedido de Reabilitação do autor junto à Vara de Execuções quando foi deferido nos seguintes termos: "... defiro o pedido de reabilitação de CARLOS HENRIQUE BENÍGNO NUNES, devendo cessar qualquer informação constante em registro policial ou judicial que venha a prejudicar a sua vida social. Guarde-se perpétuo silêncio."
O autor já ingressou com ação de indenização perante a ré, pela publicação da reportagem na revista de 20 de outubro de 1998, descrita na presente ação, que foi julgada procedente condenando a ré a pagar ao autor, à titulo de danos morais, a quantia equivalente a 300 salários mínimos, que foi elevada para R$ 100.000,00 (fls. 33/34).
O pedido de retirada da matéria "Loucademia" da versão da Revista "on line" foi objeto de decisão de antecipação dos efeitos da tutela, confirmada em sede de Agravo de Instrumento interposto pela ré.
Passo a analisar o pedido de danos morais.
A indenização daquela ação já foi fixada em valores bem elevados, não cabendo nova indenização, mas apenas condenação pelo descumprimento da parte da sentença que determinava "perpétuo silêncio". Todavia a reportagem estava "on line", como reprodução de edição antiga que, contudo, não é acessada, salvo por aqueles que tenham algum interesse especial, razão pela qual a verba deve ser moderada â título de reparação, sob pena de ocorrer o bis in idem.
Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE os pedidos, ficando extinto o feito, com resolução de mérito, na forma do art. 269, I do CPC, mantendo a decisão que antecipou os efeitos da tutela. Condeno a ré a pagar ao autor, à título de danos morais, o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), acrescidos de juros de 1% ao mês, a partir da citação e correção monetária a partir da presente data, até a data do efetivo pagamento.
Condeno a ré em custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação.
P.R.I.
Rio de Janeiro, 26/09/2012”.[89]
Apesar de já existir algumas decisões judiciais, no Brasil, a doutrina sobre o tema específico ainda é escassa. Mas alguns advogados especializados em Direito de Imprensa que já se manifestaram sobre o assunto. Em novembro de 2009, o site Consultor Jurídico publicou uma reportagem sobre o tema. Na ocasião, especialistas comentaram a determinação da 2ª Turma Recursal de Belo Horizonte, que mandou o site retirar do ar a notícia que informava a condenação de um cirurgião plástico. Em 2002, ele foi condenado a indenizar em R$ 25 mil uma paciente por uma cirurgia mal sucedida. Posteriormente, entrou na Justiça para que a notícia fosse retirada do ar.
Alguns advogados que defendem ou já defenderam empresas jornalísticas se posicionaram sobre o assunto. “É a mesma coisa que mandar retirar dos arquivos as notícias do jornal publicadas no passado”, disse o advogado Luís Francisco Carvalho Filho.[90] Segundo ele, a notícia faz parte da história e deve ficar registrada nos arquivos do veículo de comunicação. De acordo com o advogado, a internet permite o acesso a conhecimento de fatos já publicados. “É como tentar destruir os arquivos de um jornal. O Poder Judiciário não tem que se meter na liberdade de imprensa”.[91]
O advogado Luis Camargo de Aranha Neto, que representa a TV Globo, lembrou ao site a tese do direito ao esquecimento. “Há como alegar o direito ao esquecimento caso a pessoa já tenha cumprido a pena, pago pelo o que fez”.[92] Vale lembrar que se o cidadão é condenado, o nome dele é lançado no rol dos culpados. Se cometer novo crime, é reincidente por conta das anotações anteriores. Mas o detalhe é que essa informação é restrita ao Poder Judiciário.
Aranha relembrou ao site Consultor Jurídico um caso do passado em que se discutiu direitos constitucionais. E, no fim, prevaleceu a liberdade de expressão. Foi o caso de Raul Fernandes do Amaral Street, o Doca Street. Ele foi condenado por matar a atriz Angela Diniz, crime de grande repercussão no ano de 1976. Ele obteve liminar para impedir a TV Globo de exibir um programa para contar a história. Posteriormente, no entanto, a Justiça liberou a exibição.
Outro advogado Lourival J. Santos, da Editora Abril, afirmou ao site Consultor Jurídico que se há respeito a todos os critérios jornalísticos, uma reportagem não pode ser retirada do ar. “Se o material atende a todos os requisitos jornalísticos e é um fato verdadeiro e comprovado, a informação se transforma em um arquivo que não poderá ser questionado”.[93] Ele chegou a comparar, na ocasião, a reportagem a uma obra. “Não existe prazo para cumprimento. Eu escrevo um livro e ele sempre poder ser lido, pois passa a fazer parte de um patrimônio cultural”.[94]
A Europa, assim como o Brasil, também começou a discutir se há direito de esquecimento na internet, como já mencionado. Em junho deste ano, um dos advogados-gerais que atua no Tribunal de Justiça da União Europeia se manifestou sobre o assunto. De acordo com o site Consultor Jurídico, ele defendeu que “uma pessoa não tem o direito genérico de pedir aos sites que apaguem informações verídicas sobre elas”. Outro caso, também noticiado pelo site Consultor Jurídico, a Garante per la protezione dei dati personali, agência reguladora que fiscaliza o cumprimento da lei sobre o uso de dados pessoais, entendeu que jornais e revistas podem manter o conteúdo online, mas devem atualizar notícias velhas para que estas possam mostrar a realidade atualmente.
A autoridade italiana sugeriu que atualização seja feita com uma nota no final do texto ou um link para a notícia mais atual. Antes, a Corte de Cassação da Itália também teve entendimento semelhante. Os juízes desta Corte decidiram:
“(...) que os jornais podem manter um arquivo de notícias online, mas precisam atualizar as informações - por meio de notas ou links no próprio texto - para que elas reflitam a realidade. Só assim para se conciliar o direito à informação histórica ao respeito à privacidade de cada um”.[95]
Assim, a Itália já sinalizou — ainda que em poucas decisões — como deve decidir os próximos casos sobre o tema.
CAPÍTULO III- COLISÃO DE NORMAS E PRINCÍPIOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Primeiramente, é preciso fazer uma diferença — ainda que superficial — entre normas e princípios do Direito. Canotilho afirma que a norma vincula um sujeito objetivamente quando fundamenta deveres. Os princípios, segundo ele, são normas que exigem que algo seja realizado. Isso da melhor forma possível com base nas possibilidades fácticas e jurídicas. “Os princípios não proibem, permitem ou exigem algo em termos de tudo ou nada; impõem a optimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a reserva do possível, fáctica ou jurídica”.[96] Vejamos como Dworkin aborda o assunto:
“Quando dois princípios entram em colisão — por exemplo, se um diz que algo é proibido e outro, que é permitido —, um dos dois tem que ceder frente ao outro, porquanto um limita a possibilidade jurídica do outro. O que não implica que o princípio desprezado seja inválido, pois a colisão de princípios se dá apenas entre princípios válidos”.[97]
Celso Antônio Bandeira de Mello compara a violação de um princípio e de uma norma. Ele afirma:
"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada".[98]
Para Humberto Ávila, as “normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto de interpretação; e as normas, no seu resultado”.[99] E os princípios, na visão de Carlos Ari Sundfeld, “são as ideias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se”.[100]
Com base em princípios e normas, a colisão de direitos fundamentais tem sido objeto de estudos por doutrinadores. Para Canotilho, em linhas gerais, a colisão de direitos fundamentais acontece quando o exercício de um direito fundamental pelo seu titular confronta com o direito fundamental de outro titular.
Um dos exemplos mencionados por ele é o da liberdade de imprensa, que abrange a liberdade de expressão e criação dos jornalistas assim como intervenção na orientação ideológica dos veículos de comunicação, em colisão com o direito de propriedade das empresas jornalísticas.[101]
Segundo o autor, os direitos fundamentais são sempre prima facie. Ele menciona outro exemplo concreto — o da demonstração da alta probablidade de o julgamento público de um indivíduo colocar em risco seu direito à vida (risco de enfarte). Para ele, neste caso, a ponderação justificaria o adiamento do julgamento.
Isso porque o direito à vida tem peso decisivo sobre o exercício da ação penal.[102]
Neste Trabalho de Conclusão de Curso o objetivo é analisar o confronto de dois direitos fundamentais. De um lado, está a liberdade de expressão e de informação. E do outro os direitos da personalidade, que abrangem a honra, a intimidade, a imagem e a vida privada do cidadão. Barroso trava a discussão em torno dos personagens retratados. Ele discute se esses personagens, parentes ou herdeiros tem ou não o direito de impedir a exibição de programas ou pedir indenização quando há referências a eles.[103]
3.1 – CONFRONTO E PONDERAÇÃO
É importante ressaltar que as circunstâncias do caso concreto são relevantes, quando há colisão de direitos fundamentais, para ponderar o que deve prevalecer quando dois direitos fundamentais estão em jogo. Gilmar Mendes trata do juízo de ponderação na busca pela solução. Este juízo, de acordo com o ministro, está ligado ao princípio da proporcionalidade e pode ser feito tanto pelo juiz quanto pelo legislador.
André Ramos Tavares lembra que o Direito brasileiro não prevê expressamente o critério da proporcionalidade.[104] Mas afirma que este critério tem base jurídica no art. 5º, parágrafo 2º, da Constituição de 1988. Diz o dispositivo: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Segundo André Ramos Tavares, o critério da proporcionalidade tem função relevante para a racionalidade do Estado Democrático de Direito. Isso porque “garante o núcleo essencial dos direitos fundamentais através da acomodação dos diversos interesses em jogo em uma sociedade”.[105] Para ele, este critério é um instrumento importante de solução de conflitos porque otimiza princípios. Segundo o autor, é relevante um sopesamento de princípios quando há conflitos no caso concreto. Paulo Bonavides também trata do critério da proporcionalidade quando há a colisão de dois direitos fundamentais. Afirma ele:
"Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. As cortes constitucionais europeias, nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia, já fizeram uso frequente do princípio para diminuir ou eliminar a colisão de tais direitos".[106]
Um dos fatores a ser ponderado, para Gilmar Mendes, é o peso abstrato do direito em questão. Ele entende que a prevalência de um direito sobre outro tem sua base nas peculiaridades do caso concreto. Gilmar Mendes diz que, em um confronto de princípios sobre um caso concreto, é preciso buscar a conciliação entre eles. O exemplo usado pelo ministro é o de uma notícia sobre a vida de alguém. Neste cenário, dois direitos fundamentais podem entrar em atrito: privacidade e liberdade de expressão. Para o ministro, é preciso considerar as cirscunstâncias do caso concreto e os interesses em conflito. Sobre o tema mencionado, ele diz que se o personagem retratado na notícia tiver vida pública ativa, é mais provável que a sua vida particular seja prestigiada. E isso não irá significar “recusa do direito à privacidade à personalidade pública”. [107]
Segundo ele, se o retratado vive de crédito público, “a sociedade tem o direito de saber se a sua vida pessoal corresponde ao que pretende fazer crer”.[108] O oposto acontece, por exemplo, quando são divulgados dados íntimos de pessoas que não vivem da imagem pública e que não estão no centro de um acontecimento considerado socialmente relevante. Neste caso, de acordo com o ministro Gilmar Mendes, a interferência da imprensa sobre a privacidade não se justifica.
Para Barroso, como existe o princípio da unidade da Constituição, não há que se falar em hierarquia jurídica entre as normas. Ele lembra que todos os direitos fundamentais desfrutam da condição de cláusulas pétreas. Barroso tem a mesma visão de Gilmar Mendes para a solução adequada destes conflitos. Segundo Barroso, é preciso levar em consideração as particularidades do caso concreto para resolver o assunto.
A técnica da ponderação surgiu após a subsunção. Durante muito tempo, segundo Barroso, este era o caminho para se resolver conflitos. Basicamente, prevalecia a premissa maior (a norma) sobre a premissa menor (os fatos). Ele ressalta que, apesar de este raciocício jurídico ainda ser utilizado, a dogmática jurídica estendeu os limites. Para ele, somente a subsunção diante da expansão de princípios já não adianta mais para resolver as situações.[109]
Há doutrinadores que classificam a ponderação em graus ou etapas. Um deles é Robert Alexy. Afirma ele:
“Segundo a lei da ponderação, a ponderação deve realizar-se em três graus. No primeiro grau dever ser determinada a intensidade da intervenção. No segundo grau trata-se, então, da importância dos fundamentos que justificam a intervenção. Somente no terceiro grau realiza-se, então, a ponderação em sentido restrito e verdadeiro”.[110]
Barroso também define a técnica de ponderação em três etapas.
Resumidamente, para ele, na primeira, o papel do intérprete é detectar as normas relevantes para resolver o caso. E ainda: indentificar os eventuais conflitos entre elas. Na segunda etapa, os fatos, as circunstâncias do caso concreto e a interação com os elementos normativos são examinados pelo intérprete.
É, então, somente na terceira etapa que a ponderação irá se concretizar. Nesta etapa, a análise das normas e a repercussão dos fatos será feita de forma conjunta. “Em seguida, é preciso ainda decidir quão intensamente esse grupo de normas — e a solução por ele indicada — deve prevalecer em detrimento dos demais, isto é: sendo possível graduar a intensidade da solução escolhida, cabe ainda decidir qual deve ser o grau apropriado em que a solução deve ser aplicada.”[111]
Ana Paula Barcellos entende que a ponderação é uma técnica que deve ser usada para casos de difíceis soluções. Diz ela sobre a ponderação:
“ (...) pode ser descrita como uma técnica de decisão própria para casos difíceis (do inglês ‘hard cases’), em relação aos quais o raciocínio tradicional da subsunção não é adequado. A estrutura geral da subsunção pode ser descrita da seguinte forma: premissa maior – enunciado normativo – incidindo sobre premissa menor – fatos – e produzindo como conseqüência a aplicação da norma ao caso concreto. O que ocorre comumente nos casos difíceis, porém, é que convivem, postulando aplicação, diversas premissas maiores igualmente válidas e de mesma hierarquia que, todavia, indicam soluções normativas diversas e muitas vezes contraditórias. A subsunção não tem instrumentos para produzir uma conclusão que seja capaz de considerar todos os elementos normativos pertinentes; sua lógica tentará isolar uma única norma para o caso”.[112]
No caso da colisão de liberdade de informação e expressão e direitos da personalidade, Barroso sugere um roteiro a ser seguido. A sequência é: análise das normais constitucionais e fixação de parâmetros possíveis, investigação das normas infraconstitucionais que podem repercutir sobre a hipótese e, enfim, a consideração dos fatos relevantes que devem ser apurados para a solução do conflito.
Para ele, é preciso que o intérprete resolva o bem constitucional que deve preponderar no caso concreto assim como a medida ou intensidade desta preponderância. Ele lembra que a restrição mais radical, excepcional e não prevista explicitamente na Constituição de 1988 é a proibição prévia da publicação de algum fato ou até mesmo opinião em um veículo de imprensa. Barroso menciona que a própria Constituição prevê responsabilização civil por danos morais e materiais, no art. 5º, incisos V e X, assim como responsabilidade criminal em caso do exercício abusivo das liberdades de informação e de expressão.
3.2 – PARÂMETROS DE PONDERAÇÃO
Se de um lado há os direitos à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem, de outro está a liberdade de expressão e de informação. Quando há confronto entre esses dois direitos, a solução não é encontrada pela negação de quaisquer desses direitos, na visão da ministra do Superior Tribunal de Justiça, Nancy Andrighi. Diz ela: “Ao contrário, cabe ao legislador e ao aplicador da lei buscar o ponto de equilíbrio onde os dois princípios mencionados possam conviver, exercendo verdadeira função harmonizadora”.[113]
Barroso sugere que sejam adotados alguns parâmetros para a ponderação quando há a colisão desses direitos fundamentais. Para tanto, são elencados oito parâmetros possíveis. O primeiro trata da veracidade dos fatos. Barroso lembra que a informação protegida pela Constituição Federal de 1988 é a verdadeira. Segundo o autor, a publicação de notícia falsa deliberadamente “em detrimento do direito da personalidade de outrem, não constitui direito fundamental do emissor”.[114] De acordo com o ministro, para haver responsabilidade, é preciso averiguar se houve clara negligência na apuração dos fatos ou até mesmo dolo na difusão da falsidade.
O segundo parâmetro é o da licitude do meio empregado para a obtenção da informação. Para Barroso, a informação deve ter sido obtida por meios que são admitidos no direito brasileiro. Na sua visão, assim como a Constituição proíbe o uso, em juízo, de provas obtidas ilicitamente também veda a divulgação de notícias conseguidas mediante cometimento de crime. O autor usa alguns exemplos para tratar da obtenção ilícita de notícias. Entretanto, ele trata de crimes cometidos pela fonte de notícias e não pelo jornalista. Diz ele:
“Se a fonte da notícia fez, e.g, uma interceptação telefônica clandestina, invadiu domicílio, violou segredo de justiça em um processo de família ou obteve informação mediante tortura ou grave ameaça, sua divulgação não será legítima”.[115]
Ele lembra, no entanto, que notícias obtidas em registros públicos — por meios regulares e lícitos — são consideradas públicas. Logo, conclui, não afetam a intimidade, a vida privada, a honra ou a imagem dos envolvidos.
O terceiro parâmetro é a personalidade pública ou estritamente privada da pessoa objeto da notícia. Segundo Barroso, quem ocupa cargos públicos tem o direito de privacidade tutelado de forma mais branda. O mesmo vale para outras figuras notórias como artistas, atletas e modelos, por exemplo. Barroso afirma, no entanto, que esse abrandamento não significa supressão do direito à privacidade. No caso de pessoas que não ocupam cargos públicos nem são conhecidas publicamente, o autor entende que há uma tutela mais ampla da privacidade.
O quarto parâmetro é o local onde ocorrem os fatos. No entendimento de Barroso, se os fatos acontecem em local reservado há proteção mais ampla do que naqueles casos em que o local é público. Para ele, em regra, o que acontece dentro do domicílio de uma pessoa, por exemplo, não é passível de divulgação sem a vontade dos personagens envolvidos. Mas se os fatos acontecem na rua, em um restaurante, em uma praça ou em outro lugar público qualquer, o cenário é outro: podem ser noticiados.
A natureza do fato é o quinto parâmetro elencado. Barroso diz que há fatos, por si só, que já são noticiáveis independentemente de quem sejam os envolvidos em questão. E cita como exemplos acontecimentos da natureza como enchentes e tremor de terra, acidentes como incêndio e desabamento e crimes. Nestes casos, segundo o autor, há interesse jornalístico nos fatos mesmo que gerem exposição da intimidade, da honra ou da imagem dos personagens retratados.
O sexto parâmetro é a existência do interesse público na divulgação em tese. Existe a presunção, na visão de Barroso, de que qualquer divulgação de fato verdadeiro tem o interesse público como regra geral. Ele ressalta como vive a sociedade moderna com notícias, informações e ideias por todos os lados. Para Barroso, essa livre circulação de notícias faz parte do sistema democrático e de uma sociedade pluralista. Portanto, quem tiver interesse que um fato não seja divulgado, deve comprovar se existe interesse privado excepcional, segundo Barroso, que prevaleça sobre o interesse público.
O sétimo parâmetro de ponderação é a existência de interesse público na divulgação de fatos relacionados com a atuação de órgãos públicos. Barroso diz que a regra, em um regime republicano, é que a atuação do poder público seja pública. E menciona, ainda, o art. 5º, XXXIII, que garante o direito de acesso à informação produzida em órgãos públicos — exceto se o sigilo for indispensável para a segurança da sociedade e do Estado.
O oitavo parâmetro é o da preferência por sanções a posteriori, que não envolvam a proibição prévia da divulgação. O uso abusivo tanto da liberdade de expressão quanto da liberdade de informação pode ser reparado posteriormente. O autor reafirma que a própria Constituição prevê a responsabilização cível e criminal nestes casos.
Barroso conclui que a colisão de direitos fundamentais não é resolvida com critérios tradicionais. O caminho indicado por ele é o da técnica da ponderação de normas, valores ou interesses. Para o autor, neste caso, vale fazer concessões recíprocas entre as pretensões que estão em jogo. Além disso, ele considera que é legítima a exibição, independentemente de autorização dos envolvidos em programas ou notícias em que:
“(I) sejam citados os nomes ou divulgada a imagem de pessoas relacionadas com o evento noticiado; ou (II) sejam relatados e encenados eventos criminais de grande repercussão ocorridos no passado, e que tenham mobilizado a opinião pública”.[116]
Assim, de acordo com Barroso, se estiverem presentes os elementos da técnica de ponderação, não é admissível a proibição da divulgação, a tipificação da veiculação da matéria ou do programa como difamação e a pretensão de indenização com a alegação de que houve violação dos direitos da personalidade previstos na Constituição.
CAPÍTULO IV- CONSIDERAÇÕES FINAIS
A discussão travada entre a colisão de dois direitos fundamentais — liberdade de expressão e de informação X direitos da personalidade — mostra a importância da ponderação em casos concretos. Ao iniciar este Trabalho de Conclusão de Curso, a tendência era apontar um único caminho — o de jamais admitir qualquer tipo de intervenção em notícias publicadas por sites no passado. O pensamento inicial era o de inaceitável violação da liberdade de expressão e de pensamento em qualquer notícia. Entretanto, ao analisar as teses de doutrinadores sobre a ponderação em caso de colisão entre direitos fundamentais e também a solução judicial encontrada na Europa, especialmente na Itália, para o assunto, um leque maior de reflexão se abriu. É possível, agora, concluir que esses dois direitos fundamentais podem coexistir sem a prevalência de um sobre o outro.
É importante salientar que os jornais sempre mantiveram em seus arquivos notícias publicadas ao longo dos tempos. Este arquivo era um simples banco de dados que servia de fonte de pesquisas para jornalistas em situações cotidianas da redação quando necessário. Além disso, historiadores, pesquisadores, estudantes ou quaisquer outros profissionais poderiam ir a um jornal para ter acesso a determinada informação histórica ou não de seu interesse.
Com a evolução tecnológica, esses arquivos se transformaram em digitais depois que surgiu a internet no Brasil. Atualmente, tanto arquivos de jornais quanto de sites são disponibilizados geralmente de forma eletrônica. Qualquer pessoa, de qualquer parte do mundo, pode ter acesso a este banco de dados. Um banco de dados digital, que melhora o acesso das pessoas a informações, passou a servir de tormento para sites em determinadas ocasiões.
A situação é curiosa e inusitada para jornalistas e veículos de comunicação. O cenário é o de uma notícia verdadeira, lítica e de interesse público publicada na internet. Anos depois, o contexto dos fatos muda. É quando os personagens retratados na notícia passam a exigir judicialmente que esta seja retirada do ar por estar desatualizada neste momento. O argumento é o de que a notícia não corresponde mais à realidade dos acontecimentos e que fere os direitos da personalidade. Entretanto, naquele momento em que foi publicada, ela era verdadeira, lícita e de interesse público.
Alguns dos exemplos são os casos de notícias verdadeiras sobre acusações e condenações. Anos depois da publicação das informações, os personagens destes textos procuram o Judiciário para tentar o apagamento do arquivo digital. Motivo: A pessoa já cumpriu a pena ou foi absolvida pela Justiça. E, por isso, quer raspar a notícia do banco de dados do site. É como se aquele fato nunca tivesse existido.
Há decisões em Juizados Especiais do Brasil e em alguns tribunais. Existem entendimentos nos dois sentidos. E o tema já chegou também ao Superior Tribunal de Justiça, este ano, como mencionado neste Trabalho de Conclusão de Curso. Quando a decisão é no sentido de retirar a notícia do ar, há uma clara sinalização de que sites na internet não podem ter arquivos virtuais, o que fere o direito à liberdade de expressão e de informação. E ainda: a liberdade empresarial do site em manter o conteúdo verdadeiro em um arquivo virtual.
É fundamental analisar o direito de se manter uma notícia verdadeira na internet em casos de absolvição ou cumprimento de pena do réu. Ou até mesmo naqueles casos em que uma pessoa foi condenada a pagar indenização por danos morais para outra. E pagou. O fato de alguém ter cumprido a pena ou de ter quitado uma indenização lhe dá direito de exigir que uma notícia sobre o assunto desapareça de um site? Basta a tese do direito ao esquecimento para banir uma notícia do ar? Ou qualquer outro fato, retratado no passado, deve ser limado do banco de dados de um site no futuro com o argumento de que o envolvido tem direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem? Os questionamentos são inúmeros. Este Trabalho de Conclusão de Curso, no entanto, não tem a pretensão de cravar uma solução para o assunto, mas sim apontar caminhos que podem contribuir para que prevaleçam e coexistam os dois direitos fundamentais em jogo — os direitos da personalidade e da liberdade de expressão e de informação.
Além dos referenciais teóricos mencionados neste TCC, todos os exemplos de decisões mencionadas, tanto no Brasil quanto na Itália, e as opiniões de advogados especialistas sobre o assunto, levam a uma reflexão de como caminhar neste sentido. E essa reflexão é possível com base nos ensinamentos de Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso, como já mencionado neste Trabalho de Conclusão de Curso. Eles defendem que a análise da colisão de direitos fundamentais deve levar em consideração cada caso concreto. Por isso, é preciso imaginar diferentes tipos de contextos, ainda que a possível solução do caso seja semelhante no final.
Imaginemos vários cenários para refletir como deveria ser o desfecho. Em uma situação, por exemplo, o réu foi condenado e cumpriu pena. Em uma segunda situação, o acusado foi absolvido por conseguir provar sua inocência. Em uma terceira, foi absolvido por alguma excludente de ilicitude como a legítima defesa. Em uma quarta situação, o empresário foi condenado em uma ação trabalhista e já pagou o que devia ao empregado. E, em uma quinta, foi condenado a indenizar alguém por danos morais e já quitou o que devia.
Todas as situações acima mostram que há pesos diferentes assim como reflexos na vida de uma pessoa que pode ter a pretensão de apagar uma notícia de um site na internet. Há quem possa argumentar que a divulgação da condenação de alguém que cumpriu pena é perfeitamente aceitável porque este é o ônus que se tem de carregar pelo crime cometido. Outros podem alegar que acusados que foram posteriormente absolvidos possuem o direito de limar notícias da internet, já que nada ficou comprovado. E há, ainda, aqueles que podem defender que não há problema algum em manter no ar notícias sobre indenizações por danos morais ou ações trabalhistas. Ou seja, se começar a se ponderar cada caso concreto, o desfecho pode ser um ou outro.
Apesar de a manutenção de uma notícia antiga poder causar algum tipo de incômodo ou até mesmo lesão a um dos direitos da personalidade, é preciso sempre tentar buscar o equilíbrio quando há colisão de direitos fundamentais. O ideal é assegurar, se possível, tanto a liberdade de expressão e de informação quanto o direito à privacidade. Fixar graus de importância para os direitos fundamentais seria o mesmo que dizer que um vale mais que o outro. E, no contexto dos fatos, este equilíbrio e a coexistência desses dois direitos fundamentais são possíveis com atenção a alguns pontos.
O modo como a Justiça italiana tem enfrentado o problema parece ser o mais adequado na busca deste equilíbrio. O Brasil poderia adotar este modelo como parâmetro. Atualizar a notícia, sem precisar retirar o conteúdo online do ar, pode ser uma boa alternativa para não ferir direitos nem de um lado nem de outro. E ainda conseguir conjugar os dois no caso concreto em questão. Não parece razoável simplesmente limar a notícia de um site, como se um fato nunca tivesse existido, apenas para atender o problema causado posteriormente sem nenhum diálogo prévio.
Outra alternativa também é possível, como a inserção das iniciais apenas na notícia antiga ou até mesmo deixar somente a profissão do personagem retratado. Essa solução, no entanto, pode ser ineficiente, para não identificar casos públicos e notórios. Em um caso como o da Ação Penal 470, o processo do mensalão, por exemplo, os personagens seriam facilmente identificados. Em outros casos públicos, os personagens também seriam logo identificados, o que não surtiria os possíveis efeitos desejados. Talvez, esta solução resolvesse o problema de personagens desconhecidos, que em determinado momento da vida, fizeram parte do noticiário por cometer algum ilícito. O mais adequado, no caso de personalidades públicas, seria mesmo a atualização da notícia.
É preciso ressaltar, neste cenário, que o jornalismo moderno brasileiro vive em um ritmo frenético de notícias assim como o mundial. Nas redações, especialmente de sites, o ritmo é bem acelerado para que as notícias cheguem o mais rápido possível a leitores ávidos para devorá-las em cliques e segundos. Jornalistas apuram notícias, com a pressão do tempo, para cumprir os curtíssimos prazos diariamente. Então, não há como se exigir, no contexto em questão, que os jornalistas atualizem por conta própria notícias produzidas há anos. Um personagem retratado há anos não pode esperar que um jornalista lembre de sua história e o procure para atualizá-la. Isso até pode acontecer em alguns casos específicos de grande repercussão na sociedade. Entretanto, não é o comum e sim a exceção. Mas nada impede que a fonte procure a redação e peça a atualização da notícia. Nem é necessário que se faça uma nova notícia, já que pode não haver o interesse público posterior no caso. Entretanto, na própria notícia do passado, é possível inserir um parágrafo mostrando que em data posterior determinado fato mudou.
A questão pode se tornar simples para resolver. Um único parágrafo ou linha, no fim da notícia do passado, pode ser fundamental para harmonizar estes dois direitos fundamentais igualmente relevantes. A tão buscada conciliação no Judiciário também poderia ser feita previamente nestes casos. É preciso, no entanto, uma análise de cada caso concreto. Não há dúvidas que essas atualizações podem ser fundamentais em qualquer caso de condenação criminal. Afinal, esta atitude pode até mesmo contribuir para a ressocialização e a reabilitação em determinadas situações. Mas em casos cíveis e trabalhistas, entre outros, é preciso refletir se a atualização serve apenas para sanar algum incômodo do personagem retratado ou se realmente aquela notícia se tornou capaz de causar algum tipo de lesão.
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Notas
[1]CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Entrevista. Disponível em: www.conjur.com.br/2009-out-25. Acesso: 30/08/2013.
[2] SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 158.
[3] Idem, p. 158.
[4]MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional.São Paulo: Saraiva, 2007, p. 222.
[5] Idem, p. 222.
[6] Ibidem, p. 222.
[7] SILVA, Jose Afonso da. Op. Cit., p. 173.
[8] Idem, p. 173.
[9] Ibidem, p. 173.
[10] Ibidem, p. 173.
[11]CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. rev. Portugal: Almedina, 1993, p. 528.
[12] SILVA, Jose Afonso da. Op. Cit., p. 178.
[13] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., p. 221.
[14] SILVA, Jose Afonso da. Op. Cit., p. 173.
[15] Idem, p. 181.
[16] Ibidem, p. 181-182.
[17] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., p. 230.
[18] Idem, p. 230.
[19]SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.53.
[20] MARTINS, Ives Gandra da; MENDES, Gilmar Ferreira; NASCIMENTO, Carlos Valder do. Tratado de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 278. V. 1.
[21] Idem, p. 278.
[22] SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., p. 54.
[23] MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Altas, 2008, p. 42.
[24] Idem, p. 42.
[25] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 517.
[26] MARTINS, Ives Gandra da; MENDES, Gilmar Ferreira; NASCIMENTO, Carlos Valder do. Op. Cit., p. 223.
[27] Idem, p. 279.
[28] Ibidem, p. 279.
[29] BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., p. 571-572.
[30] SILVA, José Afonso da. Op. Cit., p. 209.
[31]BARROSO, Luis Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo – A construção de um conceito jurídico a luz da jurisprudência mundial. São Paulo: Fórum, 2013, p. 14.
[32] Idem, p. 18.
[33] Ibidem, p. 19.
[34] Ibidem, p. 20.
[35]BRASIL. Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao. Acesso em 17/08/2013.
[36] "Esse caso mostra que há processos em que o próprio juiz se emociona e se angustia, tal o grave quadro de desamparo social que se abateu sobre um ser humano tão vulnerável, causado pela frieza burocrática do aparelho de estado e agravado pela insensibilidade governamental. o STF, no entanto, restaurou a ordem jurídica violada e fez prevalecer , em favor de um menor injustamente posto à margem da vida , completamente ultrajado em sua essencial dignidade , as premissas éticas que dão suporte legitimador ao nosso sistema de direito e ao nosso sentimento de justiça!" (RE 495.740 - www.conjur.com.br/2009-jun-03/ministro-stf-chora-julgamento-envolvendo-crianca-ma-Formacao).
[37]REALE, Miguel. Os Direitos da Personalidade. Disponível em: http://www.miguelreale.com.br/artigos/dirpers.htm. Acesso em: 12/09/2013.
[38] TAVARES, Andre Ramos. Curso de Direito Constitucional 11 Ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2013, pg. 528.
[39] MARTINS, Ives Gandra da; MENDES, Gilmar Ferreira; NASCIMENTO, Carlos Valder do. Op. Cit., p. 367.
[40] SILVA, Jose Afonso da. Op. Cit., p. 206.
[41] MARTINS, Ives Gandra da; MENDES, Gilmar Ferreira; NASCIMENTO, Carlos Valder do. Op. Cit., p. 367.
[42] SILVA, Jose Afonso da. Op. Cit., p. 209.
[43] HOUAISS, A. & VILLAR, M. de S. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro, Objetiva, 2011, p. 568.
[44] AMARAL, Luís. Técnica de Jornal e Periódico. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1969, p. 60.
[45] CARVALHO, Luís Gustavo Grandinetti Castanho de. Direito de Informação e Liberdade de Expressão. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 230.
[46] CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Op. Cit., p. 539.
[47]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=. Acesso em: 28/08/2013.
[48]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo. Acesso em: 28/08/2013.
[49]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo. Acesso em: 28/08/2013.
[50]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=244344&caixaBusca=N. Acesso em: 28/08/2013.
[51]MARTINS, Ives Gandra da; MENDES, Gilmar Ferreira; NASCIMENTO, Carlos Valder do. Op. Cit., p. 351.
[52] SILVA, Jose Afonso da. Op. Cit., p. 247.
[53] BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit., p. 80.
[54] CARVALHO, Luís Gustavo Grandinetti Castanho de. Op. Cit., p. 24.
[55]BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Relator Ministro Celso de Mello. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2011-jun-16/veja-votos-celso-mello-julgamento-sobra-marcha-maconha. A-cesso em: 10/09/2013.
[56]BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ministro Marco Aurélio. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2011-jun-16/questionamento-leis-aperfeicoa-democracia-marco-aurelio-mello. Acesso em: 10/09/2013.
[57] MARTINS, Ives Gandra da; MENDES, Gilmar Ferreira; NASCIMENTO, Carlos Valder do. Op. Cit., p. 357.
[58] Idem, p. 357.
[59] Ibidem, p. 364.
[60] Ibidem, p. 365.
[61]BRASIL. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm. Acesso em: 08/09/2013.
[62]BRASIL. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm. Acesso em: 08/09/2013.
[63]BARROSO, Luis Roberto. Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade. Critérios de Ponderação. Interpretação Constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art_03-10-01.htm. Acesso em: 02/08/2013.
[64]BARROSO, Luis Roberto. Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade. Critérios de Ponderação. Interpretação Constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art_03-10-01.htm. Acesso em: 02/08/2013.
[65] BARROSO, Luis Roberto. Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade. Critérios de Ponderação. Interpretação Constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art_03-10-01.htm. Acesso em: 02/08/2013.
[66] TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 477.
[67]BRASIL. Código Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/cpenal_03/decreto-lei/del2848.htm. Acesso em: 08/09/2013.
[68]BRASIL. Código Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/cpenal_03/decreto-lei/del2848.htm. Acesso em: 08/09/2013.
[69]BRASIL, Direito de Informar. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-jun-05/stj-aplica-direito-esquecimento-primeira-vez-condena-imprensa. Acesso em: 07/06/2013.
[70]BRASIL, Direito de Informar. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-jun-05/stj-aplica-direito-esquecimento-primeira-vez-condena-imprensa. Acesso em: 07/06/2013.
[71] BRASIL, Direito de Informar. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-jun-05/stj-aplica-direito-esquecimento-primeira-vez-condena-imprensa. Acesso em: 07/06/2013.
[72] BRASIL, Direito de Informar. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-jun-05/stj-aplica-direito-esquecimento-primeira-vez-condena-imprensa. Acesso em: 07/06/2013.
[73] BRASIL, Direito de Informar. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-jun-05/stj-aplica-direito-esquecimento-primeira-vez-condena-imprensa. Acesso em: 07/06/2013.
[74] BRASIL, Direito de Informar. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-jun-05/stj-aplica-direito-esquecimento-primeira-vez-condena-imprensa. Acesso em: 07/06/2013.
[75]BLUM, Renato Opice. Direito de esquecimento na internet. Disponível em: http://www.valor.com.br/legislacao/3262752/direito-de-esquecimento-na-internet. Acesso em: 10/09/2013.
[76]BLUM, Renato Opice. Direito de esquecimento na internet. Disponível em: http://www.valor.com.br/legislacao/3262752/direito-de-esquecimento-na-internet. Acesso em: 10/09/2013.
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[78]BLUM, Renato Opice. Direito de esquecimento na internet. Disponível em: http://www.valor.com.br/legislacao/3262752/direito-de-esquecimento-na-internet. Acesso em: 10/09/2013.
[79]BLUM, Renato Opice. Direito de esquecimento na internet. Disponível em: http://www.valor.com.br/legislacao/3262752/direito-de-esquecimento-na-internet. Acesso em: 10/09/2013.
[80] MARTINS, Guilherme Magalhães. Direito ao Esquecimento na Sociedade da Informação. Disponível em: http://brasiliaemdia.com.br/component/content/article/148-edicao-845/1578-direito-ao-esquecimento-na-sociedade-da-informacao. Acesso em: 09/09/2013.
[81] MARTINS, Guilherme Magalhães. Direito ao Esquecimento na Sociedade da Informação. Disponível em: http://brasiliaemdia.com.br/component/content/article/148-edicao-845/1578-direito-ao-esquecimento-na-sociedade-da-informacao. Acesso em: 09/09/2013
[82]MARTINS, Guilherme Magalhães. Direito ao Esquecimento na Sociedade da Informação. Disponível em: http://brasiliaemdia.com.br/component/content/article/148-edicao-845/1578-direito-ao-esquecimento-na-sociedade-da-informacao. Acesso em: 09/09/2013.
[83]MARTINS, Guilherme Magalhães. Direito ao Esquecimento na Sociedade da Informação. Disponível em: http://brasiliaemdia.com.br/component/content/article/148-edicao-845/1578-direito-ao-esquecimento-na-sociedade-da-informacao. Acesso em: 09/09/2013.
[84] MOREIRA, Fialho. Direito ao Esquecimento na Sociedade da Informação. Disponível em: http://brasiliaemdia.com.br/component/content/article/148-edicao-845/1578. Acesso em: 09/09/2013.
[85] BRASIL, Direito de Informar. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-jun-05/stj-aplica-direito-esquecimento-primeira-vez-condena-imprensa. Acesso em: 07/06/2013.
[86]BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Processo nº 0153601-04.2012.8.19.0001. Disponível em: www.tj.rj.gov.br/. Acesso em: 09/09/2013.
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[89] BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Processo nº 0089001-76.2009.8.19.0001. Disponível em: www.tj.rj.gov.br/. Acesso em: 09/09/2013.
[90] BRASIL, Direito de Informar. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-jun-05/stj-aplica-direito-esquecimento-primeira-vez-condena-imprensa. Acesso em: 07/06/2013.
[91] BRASIL, Direito de Informar. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-jun-05/stj-aplica-direito-esquecimento-primeira-vez-condena-imprensa. Acesso em: 07/06/2013.
[92] BRASIL, Direito de Informar. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-jun-05/stj-aplica-direito-esquecimento-primeira-vez-condena-imprensa. Acesso em: 07/06/2013.
[93] BRASIL, Direito de Informar. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-jun-05/stj-aplica-direito-esquecimento-primeira-vez-condena-imprensa. Acesso em: 07/06/2013.
[94] BRASIL, Direito de Informar. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-jun-05/stj-aplica-direito-esquecimento-primeira-vez-condena-imprensa. Acesso em: 07/06/2013.
[95] BRASIL, Direito de Informar. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-jun-05/stj-aplica-direito-esquecimento-primeira-vez-condena-imprensa. Acesso em: 07/06/2013.
[96] CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Op. Cit., p. 534.
[97] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.80.
[98] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 12 ed. São Paulo: Maheiros, 2000, p. 748.
[99] AVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 9 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2009, p. 30.
[100] SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Publico. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 137.
[101] CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Op. Cit., p. 643.
[102] Idem, p. 646.
[103] BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit., p. 63.
[104] TAVARES, Andre Ramos. Op. Cit., p. 627.
[105] Idem, p. 627.
[106] BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., p. 386.
[107] MARTINS, Ives Gandra da; MENDES, Gilmar Ferreira; NASCIMENTO, Carlos Valder do. Op. Cit., p. 274.
[108] Idem, p. 274.
[109] BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit., p. 72.
[110] ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 64.
[111] BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit., p. 73.
[112]BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns Parâmetros Normativos para a Ponderação Constitucional. In: Luís Roberto Barroso. Op. Cit., p. 55.
[113]BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp 984.803. Disponível em: www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109844. Acesso em: 03/09/2013.
[114] BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit., p. 88.
[115] BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit., p. 88.
[116] BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit. p.100.
Autor
Informações sobre o texto
Orientador: Manoel Messias Dias Pereira - professor de graduação e pós-graduação lato sensu, doutor em Ciências Jurídico-Criminais, mestre em Direito Processual Penal, pós-graduado em Filosofia e autor do livro "Direito Processual Penal e Direito Constitucional – Uma Abordagem Dialética".
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
PINHO, Débora. Liberdade de imprensa e privacidade: princípios em colisão. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3913, 19 mar. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/27053. Acesso em: 26 abr. 2024.