Licitação: efetivação dos princípios constitucionais da Administração Pública

Artigo Juridico de Direito Administrativo

 

 

 

João Bruno Nascimento Borges,  Acadêmico de Direito do 5° Periodo na UNIT, Email: [email protected]

RESUMO

De tempos em temos diversas nações se reúnem em determinado país para a realização de grandes eventos esportivos. O Brasil foi escolhido para sediar a Copa do Mundo de 2014 e as Olimpíadas de 2016. Apesar de ter sido escolhido como país sede destes eventos não tratou de promover de imediato as licitações para a realização dos contratos administrativos cujos objetos seriam as obras de adaptação para receber todas as pessoas envolvidas no evento.  Conforme o tempo foi passando sem as devidas licitações e celebração dos contratos administrativos, começou-se a atribuir caráter de urgência para a realização dos contratos sem a observância do devido processo licitatório. Assim, o presente trabalho teve por objetivo demonstrar que o procedimento licitatório não é entrave para o desenvolvimento ou para a realização de determinado contrato administrativo, pelo contrário, a licitação é meio de efetivação dos princípios constitucionais da administração pública e a inobservância de tal procedimento configura ato de improbidade administrativa.

PALAVRAS-CHAVE: Licitação – Efetivação - Princípios Constitucionais da Administração Pública – Inobservância – Improbidade Administrativa.

ABSTRACT

From time to time nations get together to dispute tournaments in a pre determined country.  2014 World Cup and 2016 Olympic games will be hosted by Brazil. Unfortunately, Brazil has not raised, timely, the bids, entered the administrative contracts nor, as consequence, has implemented the necessary infra structure to welcome involved people. As time elapsed and no bids were raised nor contracts celebrated, contracts were given an urgent character and were celebrated without the necessary bid required by law. The main objective of this paper is to demonstrate that the biding process itself is not a development barrier nor an obstacle to the celebrate administrative contracts. On the Contrary, observing the bidding procedures is a way of making government/public administration constitutional principles effective and avoid misconduct in public office.

Key-words : Bid – Efectiveness  - Public/goverment Administration Constitutional Principles – Violation - misconduct in public office.

1. Licitação e Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade, nos dizeres de José Afonso da Silva, “é nota essencial do Estado de Direito. É, também, por conseguinte, um princípio basilar do Estado Democrático de Direito” (2010, p. 420) ^[19].

Alexandre de Morais, estabelecendo a finalidade de tal princípio, mostra-nos que ele (o princípio da legalidade) “visa combater o poder arbitrário do Estado”. Continuando, ensina aquele doutrinador que “com o primado soberano da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei” (2010, p.41) ^[20].

Tal princípio opera-se de maneira diversa conforme trate do particular ou da Administração Pública. Para o particular, significa que ele pode fazer tudo aquilo o que a lei não proíbe, ou seja, o que não é proibido é permitido. Encontra-se tal princípio consagrado no inciso II do artigo 5º da Carta Federal. In verbis:

“II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

 

Entretanto, o princípio da legalidade em relação à Administração Pública toma maiores proporções tendo em vista que ela tem o dever de fazer aquilo que está previsto em lei. Pode-se dizer que é o agente público verdadeiro escravo da lei.

Com efeito, indo ao encontro disso acima exposto, encontramos os ensinamentos do professor Pedro Lenza a respeito do princípio da legalidade:

“Mencionado princípio deve ser lido de forma diferente para o particular e para a administração. Vejamos:

 

No âmbito das relações particulares, pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia de vontade, lembrando a possibilidade de ponderação desse valor com o da dignidade da pessoa humana e, assim, a aplicação horizontal dois direitos fundamentais nas relações entre particulares [...].

 

Já em relação à administração, ela só pode fazer o que a lei permitir. Deve andar nos “trilhos da lei”...” (2011, p. 880) ^[21]

 

Celso Antônio Bandeira de Melo vai nos dizer que administração (ato de administrar) “é atividade subalterna à lei; que se subjuga inteiramente a ela; que está completamente atrelada à lei” (2011, p. 102) ^[22].

Nos moldes do acima exposto encontramos o voto proferido pela Desembargadora Federal Cecília Marcondes:

“A Administração Pública, em seu munus público, deve sempre atuar de acordo com os mandamentos legais. Essa atuação estatal deve corresponder e atender aos comandos da lei, da qual o agente administrativo não pode ultrapassar ou exceder, eis que esse campo de ação vem informado pelo princípio da legalidade e por ela é demarcado, sob pena de o ato tornar-se inválido, expondo-se à anulação. Como dito pela doutrina mais abalizada, a Administração só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza, ao passo que o particular pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a lei não proíbe.

 

[...]

 

Por essa razão, diz-se que os atos administrativos são presumidamente legais, seja em razão do princípio da legalidade, por se presumirem praticados de acordo com a lei, seja porque são impessoais, tendo sempre como finalidade o interesse público, vale dizer, o bem da coletividade. E é nesse sentido que deve se orientar.

 

Como dito anteriormente, esse munus público, informado pelo princípio da legalidade, tem como encargo a proteção dos interesses, bens e serviços da coletividade e sob esse aspecto é que o ato de fiscalização da Administração deve ser focalizado, devendo o Poder Judiciário avaliar e rechaçar caso se mostre injurídico e inválido, por infringência a princípios constitucionais, como os da impessoalidade, moralidade, publicidade, isonomia e razoabilidade, ou praticado com excesso ou abuso de autoridade, como previsto pelo artigo 37 da Carta Magna”^[23].

 

Assim, temos que o princípio da legalidade, para o administrador público, irá se efetivar quando ele, nesta qualidade, cumprir ipsis litteris aos ditames da lei.

Ao falarmos sobre licitação como meio de efetivação do princípio da legalidade, faz-se de bom grado relembrarmos algumas disposições constitucionais, como, verbi gratia, o que diz respeito a competência legislativa. Assim, podemos encontrar o seguinte no artigo 22, inciso XXVII:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

 

[...]

 

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;”

 

Citemos também, novamente, o que determina o inciso XXI, do artigo 37 da Constituição Federal. In verbis:

 

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

 

O dispositivo constitucional supratranscrito foi regulamentado pela Lei nº 8.666, de 21 de Junho de 1993, lei esta que veio dispor acerca das licitações e dos contratos administrativos.

A licitação (procedimento licitatório) cumprirá o seu papel de instrumento de efetivação do princípio constitucional da legalidade a partir do momento em que se fizer cumprir todo o disposto na lei 8.666/93 (e demais legislação sobre o tema, como ocorre, por exemplo, com a lei 10.520/2002, que institui a modalidade de licitação denominada pregão).

Analisando os pontos mais importantes referentes ao princípio da legalidade na aludida lei de licitação, poderemos citar que este princípio foi expressamente previsto em seu artigo 3º, devendo o procedimento licitatório ser processado e julgado de acordo com a lei e com o instrumento convocatório.

No entanto, o princípio da legalidade foi definitivamente estabelecido a partir do seu artigo 4º. Vejamos:

Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

 

Nestes termos vemos que a própria lei de licitação estabelece a obrigatoriedade de observância de da lei e do instrumento convocatório (princípio da vinculação ao ato convocatório) estabelecendo, ainda, a possibilidade, em um ato de fiscalização, de qualquer cidadão poder acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não perturbe os andamentos dos trabalhos.

Nos mesmos moldes do artigo supratranscrito, encontramos o artigo 41 da aludida lei que vem trazer o que a Administração pública não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Como dito acima, trata-se do chamado princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

No que se refere à impugnação ao edital de licitação, os parágrafos do mencionado artigo 41 estabelece as suas condições. Restou estabelecido que qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o edital por irregularidade na aplicação da lei, devendo protocolá-la, em até 5 (cinco) dias úteis, antes da data ficada para a abertura dos envelopes de habilitação. Neste caso, caberá à Administração pública responder a impugnação protocolada em até 3 (três) dias úteis.

No que diz respeito ao licitante, nos termos do parágrafo segundo do artigo 41 da lei de licitação, decairá o seu direito de impugnar os termos do edital até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.

Quanto ao julgamento das propostas, estabelece o artigo 44 da Lei 8.666/93 que deverá se levar em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos naquela lei.

Traz, ainda, o parágrafo segundo do referido artigo que não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.

Outro ponto fundamental que deve ser tomado como importante instrumento da lei 8.666/93 é o que diz respeito às modalidades e aos tipos de licitação. Através da observância destes preceitos é que se estabelece qual o caminho a ser seguido para que se possa alcançar a proposta mais vantajosa para a Administração e, consequentemente para a sociedade.

No que diz respeito às modalidades de licitação, versa o artigo 22 da lei tratar-se da concorrência, da tomada de preços, convite, concurso e leilão, variando conforme o preço e o objeto do futuro contrato. No que refere aos tipos de licitação, diz o artigo 45, em seu parágrafo primeiro, ser a de menor preço, a de melhor técnica, a de técnica e preço e a de maior lance ou oferta, nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

Resta, ainda, ressaltar que, nos termos da Lei 9.784/99, em seu artigo 53, a Administração pública deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Desta forma, deve o administrador anular o procedimento licitatório que não observar a lei e o instrumento convocatório, pois, desta forma, estaria tal procedimento eivado de ilegalidade. Caso assim não o faça, caberá ao Poder Judiciário proceder com tal anulação.

Já o artigo 49 da Lei 8.666/93 estabelece que autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

Nestes termos encontramos a súmula 473 do Supremo Tribunal Federal que nos vai dizer:

“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

 

Neste sentido encontramos vasta jurisprudência, das quais destacamos a seguinte:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE ANULAÇÃO DE PREGÃO ELETRÔNICO. DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO NÃO COMPROVADO.

 

I - A licitação, como qualquer outro procedimento administrativo, é passível de anulação, em caso de ilegalidade, e revogação, por conveniência e oportunidade, nos termos do art. 49 da Lei nº 8.666, de 1993, aplicável ao pregão por força do art. 9º da Lei nº 10.520/2002, e da Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal.

 

II – Compete ao Poder Judiciário apenas avaliar a legalidade do ato, razão pela qual lhe é vedado adentrar no âmbito da discricionariedade, fazendo juízo a respeito da conveniência e oportunidade realizado pela Administração, bem como da efetiva existência de interesse público. ^[24]

 

Ante o exposto, resta amplamente demonstrado ser a Licitação, por excelência, instrumento de suma importância para a efetivação do princípio constitucional da legalidade, e esta legalidade, instituída pelo legislador constituinte originário, e querida pelos cidadãos, será alcançada por meio da fiel execução do procedimento licitatório estabelecido na Lei 8.666/93.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Canotilho, J.J. Gomes, e Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, p. 66, 3ª Ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1991.

Lenza, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 15ª Ed.; Editora Saraiva, São Paulo, 2011.