O processo de governança no enfrentamento ao tráfico internacional de órgãos

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como tema o processo de governança no enfrentamento ao tráfico internacional de órgãos à luz da legislação e suas implicações no âmbito nacional e internacional.

A sociedade contemporânea, cada vez mais, está apresentando avanços tecnológicos e científicos, bem como respostas e soluções rápidas para suprir os anseios particulares, razão pela qual se faz necessário analisar a modalidade criminosa do tráfico de órgãos que surge em meio a essa realidade, bem como verificar a conduta Estatal para lidar com a prática delituosa.

O tráfico de órgãos, conforme conceitua a Declaração de Istambul, consiste no recrutamento, transporte, transferência, refúgio ou recepção de pessoas vivas ou mortas, ou dos respectivos órgãos por intermédio de uma forma de coação, rapto, fraude, engano, abuso de poder, situação de vulnerabilidade, ou da oferta por terceiros de pagamentos ou benefícios ao potencial doador, para fins de exploração através da remoção de órgãos. Essa prática de comercialização clandestina se desenvolve por meio de organizações criminosas estruturadas internacionalmente, os órgãos ou partes do corpo humano são tratados como meras mercadorias negociáveis.

O ordenamento jurídico pátrio apresenta vedações à prática da comercialização de órgãos, tecidos e partes do corpo humano, presentes na Carta Magna de 1988, no Código Civil, em tratados internacionais ratificados e outras legislações internas que visam à proteção dos indivíduos, ao mesmo tempo que busca coibir a prática ilegal de comercialização de órgãos com a sanção estatal imposta.

Destaca-se que o número de pacientes nas filas de espera de transplantes se apresenta em descompasso com o número de doadores de órgãos, o que torna propício o mercado ilícito, uma vez que a busca imediata para um transplante de órgão se faz, carecendo da intervenção Estatal para coibir a prática e suprir a necessidade de transplantes existente.

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1. O TRÁFICO DE ÓRGÃOS HUMANOS

1.1 Definição

O tráfico de órgãos conforme conceitua BUONICORE (2014), trata-se da compra e venda de órgãos enquanto modalidade ilegal. Esse mercado ilícito surge da demanda de pessoas que necessitam de transplantes, mas não são suficientemente amparadas pelo serviço estatal prestado. SPENGLER NETO SILVA (2005) aponta que o desequilíbrio existente entre doadores e receptores propicia o ambiente para que emerjam as atividades de contrabando, comercialização e o tráfico de órgãos.

No ano de 2008, foi realizada uma Reunião de Cúpula em Istambul com a participação de mais de 150 representantes de entidades médicas e científicas de diversos países, destinada a debater as questões jurídicas envolvendo o tráfico de órgãos no cenário mundial, dando origem à Declaração de Istambul, com o estabelecimento de estratégias voltadas a evitar o tráfico de órgãos e aumentar o número de doadores legais para transplantes:

O tráfico de órgãos consiste no recrutamento, transporte, transferência, refúgio ou recepção de pessoas vivas ou mortas ou dos respectivos órgãos por intermédio de ameaça ou utilização da força ou outra forma de coacção, rapto, fraude, engano, abuso de poder ou de uma posição de vulnerabilidade, ou da oferta ou recepção por terceiros de pagamentos ou benefícios no sentido de conseguir a transferência de controle sobre o potencial doador, para fins de exploração através da remoção de órgãos para transplante.

O comércio dos transplantes é uma política ou prática segundo a qual um órgão é tratado como uma mercadoria, nomeadamente sendo comprado, vendido ou utilizado para obtenção de ganhos materiais.

(Declaração de Istambul, 2008).

Alguns autores mencionam que o tráfico de órgãos ganha espaço nas localidades de situação de pobreza, baixa instrução, ou deficiência no sistema de doação de órgãos, acarretando que o indivíduo inclinado por um estado de necessidade se torne alvo da ação criminosa. Para TORRES (2007, p. 38):

Traficantes de órgãos obtém lucro aproveitando-se de situação de falta de instrução formal básica, ausência de perspectiva de emprego, falta de outros meios hábeis a própria manutenção da vida, optando assim, por pessoas desesperadas e sem condições de manifestar livremente sua vontade, por estarem em verdadeiro estado de necessidade.

Entretanto, SPENGLER NETO SILVA (2005) aponta que, de fato, o ambiente de subdesenvolvimento de uma localidade propicia a insurgência do tráfico de órgãos, mas que as falhas no ordenamento jurídico e a carência nos programas com ações de combate à prática e que incentivem a doação para o sistema de transplantes estatal, também são responsáveis pela existência de tal atitude criminosa.

De acordo com a Organização Mundial da Saúde (OMS), o tráfico de órgãos é hoje um dos mais lucrativos do mundo, correspondendo por até 10% de todo o tráfico mundial. O reflexo dessa atividade exploratória é notório no Brasil como aponta SOUZA (2011, p. 10):

Principalmente se analisarmos que essa atividade já é a terceira atividade mais lucrativa da atualidade. O mercado do tráfico de órgãos movimenta de 7 a 13 bilhões de dólares a cada ano no mundo levaram a Câmara a propor uma CPI para vir a investigar o crime, segundo o propositor, há indícios de comércio ilegal em pelo menos dois Estados, Minas Gerais e São Paulo.

Nessa perspectiva, o tráfico de órgãos é considerado a terceira atividade ilícita mais lucrativa da atualidade, perdendo apenas para os tráficos de armas e de drogas, atingindo segundo ROMANO (2016), 20 milhões de pessoas. De acordo com a OMS (2004), estima-se que os valores pagos aos intermediários das transações percebiam de US$ 100.000,00 a US$ 200.000,00, incluindo os custos procedimentais envolvidos, enquanto os doadores recebiam, em média, US$ 3.000,00 por um rim, valores esses que variam muito de um país para outro.

1.2 Aspectos Constitucionais

A Carta Magna de 1988 apresenta a permissão para a disposição gratuita e limitada à manutenção da própria vida com o propósito terapêutico ou humanitário. A comercialização de órgãos e tecidos é expressamente vedada conforme o § 4º, do art. 199, da CF/88:

Art. 199 - A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

[...]

§ 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

Nesse sentido, ensina DINIZ (2011) que o corpo e suas partes, separadas acidental ou voluntariamente, são assimiladas como “coisas”, sendo de propriedade da pessoa de quem foram destacadas, porém, por serem coisas “fora de comércio”, não podem ser cedidas a título oneroso.

O apresentado pela constituição é consolidado pelo Código Civil de 2002, que proíbe a disposição do próprio corpo em razão de diminuição permanente da integridade física, ressalvando a possibilidade de transplantes regidos por legislação especial, e autoriza a disposição do próprio corpo no post mortem, desde que com fim altruístico.

Nesta esteira, destaca-se a preocupação do legislador com os direitos da personalidade, que são direitos inerentes a pessoa humana, classificados segundo BITTAR (2008), como intransmissíveis, imprescritíveis, impenhoráveis, irrenunciáveis e oponíveis erga omnes, ou seja, devem ser respeitados por todos.

Diversas correntes doutrinárias divergem em ressaltar a autonomia e liberdade de escolha do indivíduo dada a imposição Estatal, que impõe regras para as disposições corporais. Contudo, é imprescindível a intervenção Estatal para salvaguardar os direitos fundamentais dos indivíduos que, por vezes, poderiam vir a sofrer abusos de terceiros com negociações acerca de transplantes.  

A Lei nº 9.434/97, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, acompanha a redação constitucional, ressaltando o caráter inegociável do processo de doação e transplantes de órgãos, e, ainda, apresenta as tipificações penais e suas respectivas sanções.

Nesse diapasão, é notória a proteção que se busca no ordenamento jurídico de forma a respeitar o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, sendo a dignidade corporal o bem jurídico a ser tutelado, uma vez que a defloração corporal se perfaz com o tráfico de órgãos.

Assim, a legislação brasileira acompanha o estabelecido pela Declaração de Istambul contra a comercialização de órgãos:

6. O tráfico de órgãos e o turismo de transplante violam os princípios da equidade, da justiça e do respeito pela dignidade humana, pelo que devem ser proibidos. Uma vez que o comercialismo dos transplantes tem como alvo doadores empobrecidos ou vulneráveis por qualquer outro motivo, conduz inexoravelmente à iniquidade e à injustiça, devendo ser proibido. Na sua Resolução 44.25, a Assembleia Mundial da Saúde instou os países a prevenirem a compra e venda de órgãos humanos para fins de transplantação. (Declaração de Istambul)

1.3 O tráfico de pessoas

O tráfico de pessoas é uma atividade exploratória que atenta contra a humanidade desde os tempos mais antigos, que segundo a ONU movimenta anualmente 32 bilhões de dólares em todo o mundo.

O Brasil se tornou signatário do Protocolo de Palermo, através do decreto nº 5.017 de 2004, assinado por 117 países, assumindo o compromisso junto à comunidade internacional para a implementação de políticas públicas visando à prevenção e o combate ao tráfico de pessoas. A norma serve de instrumento universal a fim de proteger as vítimas, punir os agentes e prevenir a exploração de pessoas, apresentando a primeira definição do tráfico de pessoas para fins de remoção de órgãos:

Art. 3º, “a” – A expressão “tráfico de pessoas” significa o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade, ou à entrega ou aceitação de benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de exploração. A exploração incluirá, no mínimo, a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, o trabalho ou serviços forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão ou a remoção de órgãos (ONU, 2000, grifo nosso).

Uma vez que órgãos passam a ser considerados como mercadoria na prateleira do comércio global (ANDRADE, 2011), emerge o transporte de pessoas para localidades diversas com o fim de remoção de órgãos.

Após a ratificação do Protocolo de Palermo, no intuito de implementar no país as ações neles estabelecidas, no ano de 2006 o Brasil promulgou o Decreto nº 5.948, que aprovou a Política Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de pessoas, que estabelece princípios e diretrizes e as áreas de atuação no enfrentamento ao tráfico de pessoas. Em 2008, aprovou-se, por meio do decreto nº 6.347, o I Plano Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas, que instituiu ações a serem tomadas em combate ao tráfico de pessoas, dentre elas a garantia de atenção às vítimas, a inibição dos grupos de aliciadores, o aumento da repressão e o fomento da interação com outros governos para desestruturar as organizações criminosas.

O Código Penal Brasileiro apresenta a tipificação do ilícito penal quanto ao tráfico de pessoas com fim exploratório no artigo 149-A com a seguinte redação:

Art. 149-A. Agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, -comprar, alojar ou acolher pessoa, mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a finalidade de:

I - remover-lhe órgãos, tecidos ou partes do corpo; [...]

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.    

§ 1 o A pena é aumentada de um terço até a metade se:    

I - o crime for cometido por funcionário público no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las

II - o crime for cometido contra criança, adolescente ou pessoa idosa ou com deficiência; 

III - o agente se prevalecer de relações de parentesco, domésticas, de coabitação, de hospitalidade, de dependência econômica, de autoridade ou de superioridade hierárquica inerente ao exercício de emprego, cargo ou função; ou  

IV - a vítima do tráfico de pessoas for retirada do território nacional.     

§ 2 o A pena é reduzida de um a dois terços se o agente for primário e não integrar organização criminosa.

1.4 Turismo de órgãos

Com a insurgência do mercado do tráfico de órgãos, devido às enormes filas de espera nos sistemas de transplantes de órgãos, novos personagens foram surgindo no fenômeno do tráfico de órgãos mundial. Dessa forma, a declaração da Istambul em sua redação diferenciou os termos “viagens para fins de transplantes” e “turismo de transplantes para a comunidade internacional:

As viagens para fins de transplante são a circulação de órgãos, doadores, receptores ou profissionais do setor do transplante através de fronteiras jurisdicionais para fins de transplante. As viagens para fins de transplante tornam-se turismo de transplante se envolverem o tráfico de órgãos e/ou o comércio dos transplantes ou se os recursos (órgãos, profissionais e centros de transplante) dedicados à realização de transplantes para os pacientes de fora de um determinado país prejudicar a capacidade de prestação de serviços de transplante para a sua própria população. (Declaração de Istambul, 2008, grifo nosso)

Segundo a INTERPOL, as vítimas não são informadas adequadamente sobre os aspectos médicos da remoção de órgãos e, por vezes, são enganadas sobre os valores que receberão pelas vendas. Os doadores recebem um valor muito menor do que é pago pelos destinatários dos órgãos, recebendo a maior vantagem ilícita os conhecidos como “corretores de órgãos”, que são aqueles responsáveis por fazer as negociações.

Além de serem explorados economicamente, os doadores de órgãos e tecidos, por vezes ficam à mercê da sorte, devido às condições clandestinas nas quais são realizadas as cirurgias de retiradas de órgãos, sem o devido acompanhamento médico pós-operatório.

Um estudo realizado pela antropóloga estadunidense Nancy Scheper-Hughes, na década de 1980, em diversas localizações como Brasil, África, Oriente-médio, Ásia e Europa, demonstrou a existência de uma rede global de tráfico de órgãos e tecidos formada por várias rotas de comércio presente nas localidades com populações econômicas e socialmente vulneráveis, apresentado rotas desde a captação até o transplante, desde acordos consensuais de compra e venda, a casos de sequestro ou ameaça para a obtenção dos órgãos, envolvendo hospitais públicos e privados, prisões, orfanatos etc.

Segundo Scheper-Hughes (2004, p. 37):

Pelos últimos 20 anos de programa organizados levaram pacientes ricos de Israel, Arábia Saudita, Omã e Kwait, inicialmente para a índia para o transplante, posteriormente para a Rússia, Romênia, Moldávia e Geórgia, e mais recentemente para o Brasil e África do Sul, onde os vendedores de rim são recrutados em quartéis, cadeias e prisões, agências de emprego, mercados de pulga, shopping e bares. Assim pode-se falar de nações doadoras x receptoras de órgãos.  (Tradução nossa)

A demanda da busca por órgãos é tamanha que alguns países oferecem estímulo ao turismo de transplantes, a exemplo do Irã, que é o único país do mundo que legalizou o comércio de órgãos instituindo um modelo de mercado, e que conta com 137 agências e 23 clínicas ilegais, apenas para os transplantes de rins segundo a OMS.

Ante a preocupação com o aumento dessa procura, a OMS, por meio de resolução da assembleia mundial da saúde em 2004, solicitou aos países-membros para “tomarem medidas no sentido de proteger os grupos mais pobres e vulneráveis contra o turismo de transplante e a venda de tecidos e órgãos, prestando atenção ao problema mais vasto do tráfico internacional de tecidos e órgãos humanos.” Posteriormente, as discussões sobre o assunto tornaram-se cada vez mais constantes, devido aos avanços da prática, culminando na Declaração de Istambul sobre o tráfico de órgãos e o turismo de transplante no ano de 2008, onde foi sugerido o incentivo nas estratégias dos países para aumentar o número de doadores legais, a fim de evitar a progressão do tráfico de órgãos e o turismo de transplantes.

1.5 O tráfico de partes do corpo

O Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças (Protocolo de Palermo), e a Declaração de Istambul, são as principais referências na comunidade internacional que apresentam as definições dos conceitos quanto ao tráfico de pessoas e ao tráfico de órgãos. Entretanto, insurge-se uma modalidade de tráfico não contemplada por nenhuma das legislações que se difere pelo modus operandi, que é tida como o tráfico de partes do corpo.

Ante os acometimentos desse fenômeno, e à ausência de sua definição nos instrumentos jurídicos internacionais, a pesquisadora Simon Fellows elaborou um relatório sobre o Tráfico de Partes do Corpo em Moçambique e na África do Sul, uma vez que a finalidade do crime não se destina para fins de transplantes, conforme menciona CHENEY, porquanto existe uma indústria bilionária que se utiliza de partes do corpo humano para realizações de pesquisas e procedimentos médicos.

Segundo FELLOWS (2009), entende-se como tráfico de partes do corpo o transporte ou o movimento de uma parte de corpo, quer através de uma fronteira ou dentro de um país para venda ou transação comercial.

Se uma parte de corpo for usada ou vendida num local diferente do local de onde foi removida do corpo, então terá ocorrido movimento da parte do corpo. Tráfico é o ato de movimentar e comercializar algo ilegal. Uma vez que estar na posse de partes de corpo para fins comerciais é considerado ilegal, este relatório argumenta que o movimento de uma parte de corpo para venda ou transação comercial é tráfico de partes de corpo. (FELLOWS, 2008, p. 10).

Do mesmo modo, CHENEY aponta para a demanda existente por pesquisadores que procuram por membros (cabeças, braços, mãos, pernas, juntas), ossos, cadáveres, que chegam a valer no mercado até 10 mil dólares, destinados ao desenvolvimento de produtos, a criação de cosméticos, e a utilização em procedimentos estéticos, para o avanço do conhecimento científico e o aprimoramento das técnicas médicas.

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2. O PROCESSO DE GOVERNANÇA NO ENFRENTAMENTO AO TRÁFICO INTERNACIONAL DE ÓRGÃOS

2.1 Conceito de Governança

A governança consiste no modo como o governo exerce o poder para executar políticas públicas, programas de governo, as formas de administração de governo, que busca articular o setor público, privado ou organização na tomada de decisões de fins coletivos.  A expressão governança, segundo Peter e Pierre (2008), é compreendida como uma nova relação em que os governos estabeleceriam junto à sociedade civil organizada “terceiro setor” ou mesmo a organizações privadas.

Desde a ratificação do Protocolo de Palermo em 2004, o Estado Brasileiro começou a buscar implantar ações de combate ao tráfico de pessoas, iniciando a tentativa de se organizar os dados do fenômeno no território nacional. Apenas em 2012, a Secretaria Nacional de Justiça (SNJ), em cooperação com o Escritório das Nações Unidas Sobre Drogas e Crime, elaborou um projeto com base em dados de 2005 a 2011, denominado Relatório Nacional sobre Tráfico de Pessoas, que consistiu na compilação de denúncias feitas através do disque 100 (Disque Direitos Humanos). As primeiras conclusões do relatório foram escassas dada a ausência de dados, e ainda silentes quanto ao tráfico de órgãos, principalmente porque a prática criminosa acontece no oculto, sendo rara a obtenção de informações, uma vez que é necessária a identificação espontânea das vítimas, e a não existência de um modelo para coleta e registro de dados por partes das  instituições, razão pela qual os relatórios aconteceriam periodicamente, de forma a promover a implantação de políticas de enfrentamento ao tráfico de pessoas.

Os dados do Relatório Nacional de 2012 apontaram que 19 casos de remoção de órgãos foram reportados interna e internacionalmente, sendo o primeiro caso mais incidente, destacando que a maioria das vítimas foram crianças e adolescentes. É importante destacar que o relatório apresenta apenas uma parcela das denúncias recebidas, o que não pode ser considerado como um panorama geral do quadro do fenômeno de tráfico de órgãos no Brasil.

O Relatório Nacional de 2014-2016 apresentou conclusões que evidenciam a insuficiência das ações de enfrentamento ao tráfico de órgãos e de pessoas tomadas pelo Brasil, ressaltando a ausência da periodicidade dos relatórios, uma vez que são feitos quase que de forma artesanal, sendo necessário o envio de ofícios às instituições para que enviem os dados obtidos no período, a questionabilidade dos dados, uma vez que, mesmo integrando diversas repartições, não existe um padrão de obtenção e coleta de dados, ausência de dados importantes, a forma inadequada da apresentação dos dados, sua inconsistência e margem de erro. O relatório ainda aponta para a não definição de conceitos importantes, como a exemplo do tráfico de pessoas, em que o conceito para a justiça criminal diverge do estabelecido pelo Protocolo de Palermo e a Política Nacional do Tráfico de Pessoas.

O relatório destacou, ainda, a precariedade da metodologia integrada coleta a análise de dados e informações sobre tráfico de pessoas e órgãos no Brasil, uma vez que é previsto nos próprios termos da metodologia:

[...] para superar, ainda que parcialmente, os obstáculos ao conhecimento do fenômeno do tráfico de pessoas no Brasil, é indispensável a integração dos órgãos responsáveis pelo seu enfrentamento, mas, principalmente, a integração dos bancos de dados ou dos sistemas de informação existentes na área de enfrentamento ao tráfico de pessoas. (Secretaria Nacional de Justiça, 2013b: 12)

A Política Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas prevê ainda em seu art. 8:

Art. 8º. Na implementação da Política Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas, caberá aos órgãos e entidades públicos, no âmbito de suas respectivas competências e condições, desenvolver as seguintes ações: [...]

m) organizar e integrar os bancos de dados existentes na área de enfrentamento ao tráfico de pessoas e áreas correlatas;

E, ainda, a lei nº 13.344/16, que dispõe sobre prevenção e repressão ao tráfico interno e internacional de pessoas e sobre medidas de atenção às vítimas, em seu art. 10, que “o Poder Público é autorizado a criar sistema de informações visando à coleta e à gestão de dados que orientem o enfrentamento ao tráfico de pessoas.”

Por fim, os apontamentos do Relatório Nacional de 2014/2016 alegam que nenhum dos dispositivos legais destinados a determinar a coleta de dados e informações são insuficientes para o conhecimento do fenômeno do tráfico de pessoas e de órgãos e a elaboração de políticas públicas mais adequadas.

2.2 A Legislação Brasileira

O tráfico de órgãos é criminalizado no Brasil, através da Lei de transplantes 9.434/97, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, dos artigos 14 a 20. Estabelece a lei:

CAPÍTULO V

DAS SANÇÕES PENAIS E ADMINISTRATIVAS

SEÇÃO I

Dos Crimes

Art. 14. Remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa ou cadáver, em desacordo com as disposições desta Lei:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa, de 100 a 360 dias-multa.

§ 1.º Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe:

Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa, de 100 a 150 dias-multa.

§ 2.º Se o crime é praticado em pessoa viva, e resulta para o ofendido:

I - incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;

II - perigo de vida;

III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;

IV - aceleração de parto:

Pena - reclusão, de três a dez anos, e multa, de 100 a 200 dias-multa

§ 3.º Se o crime é praticado em pessoa viva e resulta para o ofendido:

I - Incapacidade para o trabalho;

II - Enfermidade incurável ;

III - perda ou inutilização de membro, sentido ou função;

IV - deformidade permanente;

V - aborto:

Pena - reclusão, de quatro a doze anos, e multa, de 150 a 300 dias-multa.

§ 4.º Se o crime é praticado em pessoa viva e resulta morte:

Pena - reclusão, de oito a vinte anos, e multa de 200 a 360 dias-multa.

Art. 15. Comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano:

Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transação.

Art. 16. Realizar transplante ou enxerto utilizando tecidos, órgãos ou partes do corpo humano de que se tem ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei:

Pena - reclusão, de um a seis anos, e multa, de 150 a 300 dias-multa.

Art. 17. Recolher, transportar, guardar ou distribuir partes do corpo humano de que se tem ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei:

Pena - reclusão, de seis meses a dois anos, e multa, de 100 a 250 dias-multa.

Art. 18. Realizar transplante ou enxerto em desacordo com o disposto no art. 10 desta Lei e seu parágrafo único:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

Art. 19. Deixar de recompor cadáver, devolvendo-lhe aspecto condigno, para sepultamento ou deixar de entregar ou retardar sua entrega aos familiares ou interessados:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

Art. 20. Publicar anúncio ou apelo público em desacordo com o disposto no art. 11:

Pena - multa, de 100 a 200 dias-multa.

A lei de transplantes autoriza a disposição gratuita de órgãos, tecidos e partes do corpo humano, inter vivos e post mortem, para fins de transplante e tratamento. O ordenamento jurídico pátrio dispõe, ainda, sobre o Sistema Nacional de Transplantes (decreto nº 9.175/2017), com o intuito de promover, de forma eficaz e ética, os procedimentos de transplantes voltados a suprir a demanda existente com as listas de espera.

Sobre o sistema de lista de espera, a Lei de Transplantes, em suas disposições, no artigo 10, § 2º, versa da seguinte maneira:

Art. 10. O transplante ou enxerto só se fará com o consentimento expresso do receptor, assim inscrito em lista única de espera, após aconselhamento sobre a excepcionalidade e os riscos do procedimento.

[...]

§ 2º A inscrição em lista única de espera não confere ao pretenso receptor ou à sua família direito subjetivo a indenização, se o transplante não se realizar em decorrência de alteração do estado de órgãos, tecidos e partes, que lhe seriam destinados, provocado por acidente ou incidente em seu transporte.

As listas de espera são gerenciadas pelo Ministério da Saúde por meio da Coordenação-Geral do Sistema Nacional de Transplantes (SNT) e não operam obedecendo à demanda por ordem de chegada, mas aos critérios de condições médicas, sendo compatibilidade dos grupos sanguíneos, tempo de espera e a gravidade da doença, de modo que, pacientes com maior risco de morte possuem a preferência. Além disso, considera-se que cada órgão possui seu próprio protocolo de pacientes mais necessitados.

Uma vez que é função do Estado controlar essas fases do processo, protegendo doadores e receptores de órgãos, são necessários que por ele sejam observados três quesitos:

Garantir que os órgãos retirados sejam alocados aos pacientes receptadores segundo critérios médicos de justiça; desenvolver esforços para que todo paciente receba o transplante que necessita; e exercer a vigilância para que os transplantes sejam realizados com segurança. (ROCHA, 2009, p. 08)

Tramita no Senado Federal o Projeto Lei 7398/2002, na pretensão de inibir a comercialização de órgãos, tecidos e partes do corpo humano, alterando o disposto no artigo 9º da lei de transplantes que dispõe sobre a disposição de órgãos, tecidos e partes do próprio corpo vivo, com fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge, ou parentes consanguíneos, até o quarto grau, ou em qualquer outra pessoa mediante autorização judicial. O projeto busca coibir as fraudes de vendas de órgãos que se transvestem de legalidade com o provimento judicial em transplantes de órgãos entre terceiros.

A proposta se justifica por informações dadas de doações não voluntárias de órgãos por empregados pressionados por patrões, compra de cadáveres de pessoas não identificadas por faculdades de medicina, retirada de órgãos de pessoas mortas sem o consentimento dos familiares e a utilização de órgãos retirados de incapazes sem a autorização dos responsáveis. A alteração consiste em tornar obrigatória a apresentação de laudo subscrito por dois médicos, com certidões negativas de infração ética fornecida pelo órgão de classe nos procedimentos de doação de órgãos, facultando ao juiz a nomeação de perito para realizar novo exame do doador, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida, além de exigir vista do pedido ao Ministério Público.

Entretanto, o texto original foi alterado pela Comissão de Assuntos Sociais do Senado (CAS), de modo a ampliar as possibilidades de o juiz, de uma vez convencendo-se da voluntariedade da doação, conhecer do pedido e conceder a autorização judicial após a manifestação do Ministério Público, nomeando perito quando a matéria não lhe parecer esclarecida, além de designar audiência para esclarecimento no prazo de dez dias, sendo suprida do projeto original a apresentação do laudo assinado por dois médicos. Em seu relatório, o senador Mão Santa (PSC-PI), aduziu que o laudo médico não é suficiente para afastar a ilegalidade na doação de órgãos, uma vez que os médicos se limitam a analisar apenas as questões técnicas pertinentes aos transplantes, não cabendo a eles atestar a presença de interesses obscuros e ilegais na doação, sendo esta responsabilidade pertinente ao magistrado.

 Atualmente, o projeto se encontra na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania aguardando o parecer do relator na Câmara dos Deputados.

2.3 O tráfico de órgãos como crime organizado

O fenômeno do tráfico de órgãos se articula através de estruturas criminosas que surgem para suprir a procura por órgãos, tecidos e partes do corpo não atendidas através do ordenamento jurídico do país, ou pelo desequilíbrio existente entre a quantidade de receptores e doadores do sistema legal de transplantes, ou ainda por locais de extrema pobreza, baixo desenvolvimento e níveis de educação mínimos, atingindo a livre vontade de pessoas pelo estado de necessidade que se encontram (TORRES, 2007).

Nesse cenário surge, então, a figura dos intermediários, aliciadores e corretores de órgãos, que possuem uma sofisticada rede de contatos internacional de difícil detecção, mas extremamente rentável.  

O autor a seguir corrobora com a ideia acima:

Atualmente o ‘filão moderno’ das organizações criminosas é o tráfico de órgãos e tecidos, situação que o governo brasileiro parece desconhecer ou não admitir, pois o crime organizado é transnacional, sendo que, recentemente, uma ONG de direitos humanos denunciou a existência de um navio médico, equipado com centro cirúrgico de propriedade da máfia Russa, movimentando-se em águas internacionais, levando a crer que as denominadas filas para transplantes de órgãos não estão sendo obedecidas, pelo menos para as pessoas ricas. Os milionários, quando necessitam de córneas, rins, fígados, pulmões, corações ou quaisquer outros órgãos, tecidos e substâncias humanas para transplantes, basta recorrerem ao crime organizado, que facilmente "arrumam" um miserável africano ou asiático e dele adquirem o órgão necessitado quando possível. No caso de órgãos vitais, retiram o órgão e a vida desse "doador", que é quase sempre sequestrado. (LIMA, 2002, p.03).

No ano de 2004, a CPI do tráfico de órgãos, conhecida como ‘Operação Bisturi’, revelou um esquema internacional envolvendo Israel, África do Sul e Brasil liderada por ex-policiais israelenses em conjunto com policiais militares e médicos de Pernambuco que atuavam recrutando doadores de rins das periferias de Recife, por até US$ 20.000,00, sendo transportados para a África do Sul onde realizavam os transplantes. No decorrer das investigações, constatou-se que, diversos doadores, após a realização do procedimento cirúrgico, passaram a integrar a organização criminosa, assumindo o papel de recrutadores, se apresentando a novos doadores como demonstração da não existência de risco de morte.

2.4 Ações de enfrentamento ao tráfico de órgãos

Hodiernamente, o Brasil possui um dos melhores sistemas públicos de transplantes de órgãos do mundo, segundo a Associação Brasileira de Transplantes de Órgãos (ABTO), realizando, no ano de 2019, cerca de 17.714 cirurgias de transplante, ficando atrás, apenas, dos Estados Unidos no ranking de países que mais transplantam no mundo. Segundo o Ministério da Saúde, cerca de 96% dos transplantes são realizados pelo Sistema Único de Saúde (SUS), que enfrenta desafios pela falta de doações e de financiamento. De acordo com o Ministério da Saúde, em outubro de 2019, a lista de espera contava com 45.714 pacientes aguardando por um transplante.

Segundo a pesquisa Datafolha, no Brasil, em 2009, 64% dos entrevistados doariam seus órgãos para transplante após a morte, e 39% declarou já ter comunicado a família dessa opção. Ressalte-se que, desde 2012, uma Resolução do Conselho Federal de Medicina (nº 1.995/2012) instituiu as ‘Diretivas Antecipadas de Vontade’. Neste documento, popularmente conhecido por ‘testamento vital’, é possível que o indivíduo faça constar sua vontade de doar seus órgãos, de modo que, estando este impossibilitado de demonstrar sua vontade em razão de quaisquer fatos supervenientes, seja fielmente cumprido seu desejo pela doação.

Este impasse gera tanta comoção que, atualmente, tramitam no Senado Federal 23 Projetos de Lei relacionados ao transplante de órgãos com propostas de programas de ensino e conscientização sobre doação e transplante de órgãos no currículo escolar, as implantações de empresas com mais de 100 funcionários sejam obrigadas a manter, em seu quadro, de 2% a 5% de cargos destinados a beneficiários reabilitados ou transplantados, a não interferência da família, quando a pessoa, em vida, tiver manifestado a vontade de ser doadora de órgãos, dentre outros.

O desequilíbrio do número de doadores e receptores que propicia o mercado da busca por órgãos de maneira ilícita é notório na comunidade internacional. Entretanto, alguns países dispõem de um ordenamento jurídico voltado a diminuir a prática, como é o caso da Espanha, que, diferente do que acontece no ordenamento jurídico brasileiro, prevê que todos os cidadãos são doadores de órgãos após a morte, salvo que haja oposição. A razão por essa previsão se justifica, uma vez que todos são doadores legais, e que, apenas por uma oposição expressa, não se fará a doação dos órgãos, o que é diferente de se indagar se concorda com a doação dos órgãos do familiar falecido. O sistema de transplantes da Espanha é considerado, segundo estatísticas, o melhor do mundo, com a distribuição de órgãos feita atendendo critérios médicos.

Ao passo que o fenômeno do tráfico de órgãos se envolve de invisibilidade para a sua ocorrência, cabe aos órgãos de gestão nacional, regional e local do Sistema Único de Saúde promover, periodicamente, através dos meios de comunicação social acerca de campanhas de esclarecimento público quanto ao fomento do número do voluntariado de doadores legais, conforme estipula a Lei de Transplantes no parágrafo único do artigo 11, que, entretanto, não se mantem de maneira prática e periódica, necessidade destacada pela Associação Nacional de Hospitais Privados (ANAHP), que aponta para a carência do aumento da veiculação de informativos, até mesmo para fins de denúncias e a obtenção de dados que são escassos e de difícil obtenção.

Embora os esforços da Secretaria Nacional de Justiça, em cooperação com o Escritório das Nações Unidas Sobre Drogas e Crime, para a elaboração de relatórios nacionais, restam prejudicados, uma vez que o Estado Brasileiro não institui um modelo para a obtenção de dados, considerando, ainda, o trabalho multidisciplinar entre os órgãos de atendimento, como CREAS, Polícia Federal e a Secretaria de Direitos Humanos, e, ainda, não se mantém a periodicidade dos relatórios que destacam a necessidade da realização de estudos maiores a serem realizados entre a população brasileira, além da criação de indicadores instrumentais mais adequados para mensurar as atividades de enfrentamento ao tráfico de órgãos e o aprimoramento da legislação nacional pertinente vigente.          

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

A problemática do tráfico de órgãos, promovida por organizações criminosas - que realizam as mediações entre doadores e receptores, correspondendo à terceira prática de crime organizado mais lucrativa do mundo -, é uma realidade que atinge toda a comunidade internacional.

Constata-se que o fenômeno do tráfico de órgãos se caracteriza em lugares com pouco desenvolvimento econômico e social, surgindo em meio ao desequilíbrio entre doadores e receptores dos sistemas de transplantes, de forma que é papel do Estado a função de promover o incentivo de forma periódica para o aumento da captação de órgãos, o que, consequentemente, enfraqueceria as organizações criminosas, proporcionando um sistema de transplantes mais eficiente.  

Destaca-se, ainda, que, os instrumentos jurídicos legislativos, ainda que amplos, apresentam-se deficientes de dados e informações exatas, carecendo da realização de pesquisas com metodologia padronizada e integrada mais profundas e periódicas para que resultados mais precisos possam ser apresentados e, a partir deles, ações de enfrentamento ao tráfico de órgãos, tecidos e partes do corpo humano, sejam melhor desenvolvidas pelos Estados.

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