INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como tema o processo de governança no enfrentamento ao tráfico internacional de órgãos à luz da legislação e suas implicações no âmbito nacional e internacional.
A sociedade contemporânea, cada vez mais, está apresentando avanços tecnológicos e científicos, bem como respostas e soluções rápidas para suprir os anseios particulares, razão pela qual se faz necessário analisar a modalidade criminosa do tráfico de órgãos que surge em meio a essa realidade, bem como verificar a conduta Estatal para lidar com a prática delituosa.
O tráfico de órgãos, conforme conceitua a Declaração de Istambul, consiste no recrutamento, transporte, transferência, refúgio ou recepção de pessoas vivas ou mortas, ou dos respectivos órgãos por intermédio de uma forma de coação, rapto, fraude, engano, abuso de poder, situação de vulnerabilidade, ou da oferta por terceiros de pagamentos ou benefícios ao potencial doador, para fins de exploração através da remoção de órgãos. Essa prática de comercialização clandestina se desenvolve por meio de organizações criminosas estruturadas internacionalmente, os órgãos ou partes do corpo humano são tratados como meras mercadorias negociáveis.
O ordenamento jurídico pátrio apresenta vedações à prática da comercialização de órgãos, tecidos e partes do corpo humano, presentes na Carta Magna de 1988, no Código Civil, em tratados internacionais ratificados e outras legislações internas que visam à proteção dos indivíduos, ao mesmo tempo que busca coibir a prática ilegal de comercialização de órgãos com a sanção estatal imposta.
Destaca-se que o número de pacientes nas filas de espera de transplantes se apresenta em descompasso com o número de doadores de órgãos, o que torna propício o mercado ilícito, uma vez que a busca imediata para um transplante de órgão se faz, carecendo da intervenção Estatal para coibir a prática e suprir a necessidade de transplantes existente.
1. O TRÁFICO DE ÓRGÃOS HUMANOS
1.1 Definição
O tráfico de órgãos conforme conceitua BUONICORE (2014), trata-se da compra e venda de órgãos enquanto modalidade ilegal. Esse mercado ilícito surge da demanda de pessoas que necessitam de transplantes, mas não são suficientemente amparadas pelo serviço estatal prestado. SPENGLER NETO SILVA (2005) aponta que o desequilíbrio existente entre doadores e receptores propicia o ambiente para que emerjam as atividades de contrabando, comercialização e o tráfico de órgãos.
No ano de 2008, foi realizada uma Reunião de Cúpula em Istambul com a participação de mais de 150 representantes de entidades médicas e científicas de diversos países, destinada a debater as questões jurídicas envolvendo o tráfico de órgãos no cenário mundial, dando origem à Declaração de Istambul, com o estabelecimento de estratégias voltadas a evitar o tráfico de órgãos e aumentar o número de doadores legais para transplantes:
O tráfico de órgãos consiste no recrutamento, transporte, transferência, refúgio ou recepção de pessoas vivas ou mortas ou dos respectivos órgãos por intermédio de ameaça ou utilização da força ou outra forma de coacção, rapto, fraude, engano, abuso de poder ou de uma posição de vulnerabilidade, ou da oferta ou recepção por terceiros de pagamentos ou benefícios no sentido de conseguir a transferência de controle sobre o potencial doador, para fins de exploração através da remoção de órgãos para transplante.
O comércio dos transplantes é uma política ou prática segundo a qual um órgão é tratado como uma mercadoria, nomeadamente sendo comprado, vendido ou utilizado para obtenção de ganhos materiais.
(Declaração de Istambul, 2008).
Alguns autores mencionam que o tráfico de órgãos ganha espaço nas localidades de situação de pobreza, baixa instrução, ou deficiência no sistema de doação de órgãos, acarretando que o indivíduo inclinado por um estado de necessidade se torne alvo da ação criminosa. Para TORRES (2007, p. 38):
Traficantes de órgãos obtém lucro aproveitando-se de situação de falta de instrução formal básica, ausência de perspectiva de emprego, falta de outros meios hábeis a própria manutenção da vida, optando assim, por pessoas desesperadas e sem condições de manifestar livremente sua vontade, por estarem em verdadeiro estado de necessidade.
Entretanto, SPENGLER NETO SILVA (2005) aponta que, de fato, o ambiente de subdesenvolvimento de uma localidade propicia a insurgência do tráfico de órgãos, mas que as falhas no ordenamento jurídico e a carência nos programas com ações de combate à prática e que incentivem a doação para o sistema de transplantes estatal, também são responsáveis pela existência de tal atitude criminosa.
De acordo com a Organização Mundial da Saúde (OMS), o tráfico de órgãos é hoje um dos mais lucrativos do mundo, correspondendo por até 10% de todo o tráfico mundial. O reflexo dessa atividade exploratória é notório no Brasil como aponta SOUZA (2011, p. 10):
Principalmente se analisarmos que essa atividade já é a terceira atividade mais lucrativa da atualidade. O mercado do tráfico de órgãos movimenta de 7 a 13 bilhões de dólares a cada ano no mundo levaram a Câmara a propor uma CPI para vir a investigar o crime, segundo o propositor, há indícios de comércio ilegal em pelo menos dois Estados, Minas Gerais e São Paulo.
Nessa perspectiva, o tráfico de órgãos é considerado a terceira atividade ilícita mais lucrativa da atualidade, perdendo apenas para os tráficos de armas e de drogas, atingindo segundo ROMANO (2016), 20 milhões de pessoas. De acordo com a OMS (2004), estima-se que os valores pagos aos intermediários das transações percebiam de US$ 100.000,00 a US$ 200.000,00, incluindo os custos procedimentais envolvidos, enquanto os doadores recebiam, em média, US$ 3.000,00 por um rim, valores esses que variam muito de um país para outro.
1.2 Aspectos Constitucionais
A Carta Magna de 1988 apresenta a permissão para a disposição gratuita e limitada à manutenção da própria vida com o propósito terapêutico ou humanitário. A comercialização de órgãos e tecidos é expressamente vedada conforme o § 4º, do art. 199, da CF/88:
Art. 199 - A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
[...]
§ 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.
Nesse sentido, ensina DINIZ (2011) que o corpo e suas partes, separadas acidental ou voluntariamente, são assimiladas como “coisas”, sendo de propriedade da pessoa de quem foram destacadas, porém, por serem coisas “fora de comércio”, não podem ser cedidas a título oneroso.
O apresentado pela constituição é consolidado pelo Código Civil de 2002, que proíbe a disposição do próprio corpo em razão de diminuição permanente da integridade física, ressalvando a possibilidade de transplantes regidos por legislação especial, e autoriza a disposição do próprio corpo no post mortem, desde que com fim altruístico.
Nesta esteira, destaca-se a preocupação do legislador com os direitos da personalidade, que são direitos inerentes a pessoa humana, classificados segundo BITTAR (2008), como intransmissíveis, imprescritíveis, impenhoráveis, irrenunciáveis e oponíveis erga omnes, ou seja, devem ser respeitados por todos.
Diversas correntes doutrinárias divergem em ressaltar a autonomia e liberdade de escolha do indivíduo dada a imposição Estatal, que impõe regras para as disposições corporais. Contudo, é imprescindível a intervenção Estatal para salvaguardar os direitos fundamentais dos indivíduos que, por vezes, poderiam vir a sofrer abusos de terceiros com negociações acerca de transplantes.
A Lei nº 9.434/97, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, acompanha a redação constitucional, ressaltando o caráter inegociável do processo de doação e transplantes de órgãos, e, ainda, apresenta as tipificações penais e suas respectivas sanções.
Nesse diapasão, é notória a proteção que se busca no ordenamento jurídico de forma a respeitar o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, sendo a dignidade corporal o bem jurídico a ser tutelado, uma vez que a defloração corporal se perfaz com o tráfico de órgãos.
Assim, a legislação brasileira acompanha o estabelecido pela Declaração de Istambul contra a comercialização de órgãos:
6. O tráfico de órgãos e o turismo de transplante violam os princípios da equidade, da justiça e do respeito pela dignidade humana, pelo que devem ser proibidos. Uma vez que o comercialismo dos transplantes tem como alvo doadores empobrecidos ou vulneráveis por qualquer outro motivo, conduz inexoravelmente à iniquidade e à injustiça, devendo ser proibido. Na sua Resolução 44.25, a Assembleia Mundial da Saúde instou os países a prevenirem a compra e venda de órgãos humanos para fins de transplantação. (Declaração de Istambul)
1.3 O tráfico de pessoas
O tráfico de pessoas é uma atividade exploratória que atenta contra a humanidade desde os tempos mais antigos, que segundo a ONU movimenta anualmente 32 bilhões de dólares em todo o mundo.
O Brasil se tornou signatário do Protocolo de Palermo, através do decreto nº 5.017 de 2004, assinado por 117 países, assumindo o compromisso junto à comunidade internacional para a implementação de políticas públicas visando à prevenção e o combate ao tráfico de pessoas. A norma serve de instrumento universal a fim de proteger as vítimas, punir os agentes e prevenir a exploração de pessoas, apresentando a primeira definição do tráfico de pessoas para fins de remoção de órgãos:
Art. 3º, “a” – A expressão “tráfico de pessoas” significa o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade, ou à entrega ou aceitação de benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de exploração. A exploração incluirá, no mínimo, a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, o trabalho ou serviços forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão ou a remoção de órgãos (ONU, 2000, grifo nosso).
Uma vez que órgãos passam a ser considerados como mercadoria na prateleira do comércio global (ANDRADE, 2011), emerge o transporte de pessoas para localidades diversas com o fim de remoção de órgãos.
Após a ratificação do Protocolo de Palermo, no intuito de implementar no país as ações neles estabelecidas, no ano de 2006 o Brasil promulgou o Decreto nº 5.948, que aprovou a Política Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de pessoas, que estabelece princípios e diretrizes e as áreas de atuação no enfrentamento ao tráfico de pessoas. Em 2008, aprovou-se, por meio do decreto nº 6.347, o I Plano Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas, que instituiu ações a serem tomadas em combate ao tráfico de pessoas, dentre elas a garantia de atenção às vítimas, a inibição dos grupos de aliciadores, o aumento da repressão e o fomento da interação com outros governos para desestruturar as organizações criminosas.
O Código Penal Brasileiro apresenta a tipificação do ilícito penal quanto ao tráfico de pessoas com fim exploratório no artigo 149-A com a seguinte redação:
Art. 149-A. Agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, -comprar, alojar ou acolher pessoa, mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a finalidade de:
I - remover-lhe órgãos, tecidos ou partes do corpo; [...]
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 1 o A pena é aumentada de um terço até a metade se:
I - o crime for cometido por funcionário público no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las
II - o crime for cometido contra criança, adolescente ou pessoa idosa ou com deficiência;
III - o agente se prevalecer de relações de parentesco, domésticas, de coabitação, de hospitalidade, de dependência econômica, de autoridade ou de superioridade hierárquica inerente ao exercício de emprego, cargo ou função; ou
IV - a vítima do tráfico de pessoas for retirada do território nacional.
§ 2 o A pena é reduzida de um a dois terços se o agente for primário e não integrar organização criminosa.
1.4 Turismo de órgãos
Com a insurgência do mercado do tráfico de órgãos, devido às enormes filas de espera nos sistemas de transplantes de órgãos, novos personagens foram surgindo no fenômeno do tráfico de órgãos mundial. Dessa forma, a declaração da Istambul em sua redação diferenciou os termos “viagens para fins de transplantes” e “turismo de transplantes para a comunidade internacional:
As viagens para fins de transplante são a circulação de órgãos, doadores, receptores ou profissionais do setor do transplante através de fronteiras jurisdicionais para fins de transplante. As viagens para fins de transplante tornam-se turismo de transplante se envolverem o tráfico de órgãos e/ou o comércio dos transplantes ou se os recursos (órgãos, profissionais e centros de transplante) dedicados à realização de transplantes para os pacientes de fora de um determinado país prejudicar a capacidade de prestação de serviços de transplante para a sua própria população. (Declaração de Istambul, 2008, grifo nosso)
Segundo a INTERPOL, as vítimas não são informadas adequadamente sobre os aspectos médicos da remoção de órgãos e, por vezes, são enganadas sobre os valores que receberão pelas vendas. Os doadores recebem um valor muito menor do que é pago pelos destinatários dos órgãos, recebendo a maior vantagem ilícita os conhecidos como “corretores de órgãos”, que são aqueles responsáveis por fazer as negociações.
Além de serem explorados economicamente, os doadores de órgãos e tecidos, por vezes ficam à mercê da sorte, devido às condições clandestinas nas quais são realizadas as cirurgias de retiradas de órgãos, sem o devido acompanhamento médico pós-operatório.
Um estudo realizado pela antropóloga estadunidense Nancy Scheper-Hughes, na década de 1980, em diversas localizações como Brasil, África, Oriente-médio, Ásia e Europa, demonstrou a existência de uma rede global de tráfico de órgãos e tecidos formada por várias rotas de comércio presente nas localidades com populações econômicas e socialmente vulneráveis, apresentado rotas desde a captação até o transplante, desde acordos consensuais de compra e venda, a casos de sequestro ou ameaça para a obtenção dos órgãos, envolvendo hospitais públicos e privados, prisões, orfanatos etc.
Segundo Scheper-Hughes (2004, p. 37):
Pelos últimos 20 anos de programa organizados levaram pacientes ricos de Israel, Arábia Saudita, Omã e Kwait, inicialmente para a índia para o transplante, posteriormente para a Rússia, Romênia, Moldávia e Geórgia, e mais recentemente para o Brasil e África do Sul, onde os vendedores de rim são recrutados em quartéis, cadeias e prisões, agências de emprego, mercados de pulga, shopping e bares. Assim pode-se falar de nações doadoras x receptoras de órgãos. (Tradução nossa)
A demanda da busca por órgãos é tamanha que alguns países oferecem estímulo ao turismo de transplantes, a exemplo do Irã, que é o único país do mundo que legalizou o comércio de órgãos instituindo um modelo de mercado, e que conta com 137 agências e 23 clínicas ilegais, apenas para os transplantes de rins segundo a OMS.
Ante a preocupação com o aumento dessa procura, a OMS, por meio de resolução da assembleia mundial da saúde em 2004, solicitou aos países-membros para “tomarem medidas no sentido de proteger os grupos mais pobres e vulneráveis contra o turismo de transplante e a venda de tecidos e órgãos, prestando atenção ao problema mais vasto do tráfico internacional de tecidos e órgãos humanos.” Posteriormente, as discussões sobre o assunto tornaram-se cada vez mais constantes, devido aos avanços da prática, culminando na Declaração de Istambul sobre o tráfico de órgãos e o turismo de transplante no ano de 2008, onde foi sugerido o incentivo nas estratégias dos países para aumentar o número de doadores legais, a fim de evitar a progressão do tráfico de órgãos e o turismo de transplantes.
1.5 O tráfico de partes do corpo
O Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças (Protocolo de Palermo), e a Declaração de Istambul, são as principais referências na comunidade internacional que apresentam as definições dos conceitos quanto ao tráfico de pessoas e ao tráfico de órgãos. Entretanto, insurge-se uma modalidade de tráfico não contemplada por nenhuma das legislações que se difere pelo modus operandi, que é tida como o tráfico de partes do corpo.
Ante os acometimentos desse fenômeno, e à ausência de sua definição nos instrumentos jurídicos internacionais, a pesquisadora Simon Fellows elaborou um relatório sobre o Tráfico de Partes do Corpo em Moçambique e na África do Sul, uma vez que a finalidade do crime não se destina para fins de transplantes, conforme menciona CHENEY, porquanto existe uma indústria bilionária que se utiliza de partes do corpo humano para realizações de pesquisas e procedimentos médicos.
Segundo FELLOWS (2009), entende-se como tráfico de partes do corpo o transporte ou o movimento de uma parte de corpo, quer através de uma fronteira ou dentro de um país para venda ou transação comercial.
Se uma parte de corpo for usada ou vendida num local diferente do local de onde foi removida do corpo, então terá ocorrido movimento da parte do corpo. Tráfico é o ato de movimentar e comercializar algo ilegal. Uma vez que estar na posse de partes de corpo para fins comerciais é considerado ilegal, este relatório argumenta que o movimento de uma parte de corpo para venda ou transação comercial é tráfico de partes de corpo. (FELLOWS, 2008, p. 10).
Do mesmo modo, CHENEY aponta para a demanda existente por pesquisadores que procuram por membros (cabeças, braços, mãos, pernas, juntas), ossos, cadáveres, que chegam a valer no mercado até 10 mil dólares, destinados ao desenvolvimento de produtos, a criação de cosméticos, e a utilização em procedimentos estéticos, para o avanço do conhecimento científico e o aprimoramento das técnicas médicas.
