Devido processo legal à luz do acesso à justiça como garantia constitucional do autor e do réu

SUMÁRIO: 1. Introdução: Que é justiça? É possível conceituá-la? 2. Devido processo legal: histórico. 2.1 Conceito. 3. Evolução. 4. Em busca da instrumental justiça. 5. A célere prestação jurisdicional como um corolário do Acesso a Justiça. 6. A execução imediata da sentença com alternativa diante da demora da prestação jurisdicional. 7. Por uma nova visão

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1.Introdução: Que é justiça? É possível conceituá-la?

Para dissecarmos um pouco o tema em apreço, iremos traçar inúmeros paralelos e contrapontos com temas ligados à processualística moderna com o fito de trazer ao leitor a ótica hodierna em que perpassa o princípio do Devido Processo Legal como um direito do autor e do réu e não apenas comumente é visto, como um direito do réu, ^[1]um equívoco que se deu quando o Estado em virtude de receios próprios da época do liberalismo do final do século XIX, construiu um processo destinado unicamente a garantir a segurança e a liberdade do réu diante da possibilidade do arbítrio do juiz. Em virtude da busca incessante por uma ordem jurídica justa, veremos que a clássica idéia de Chiovenda de que "o processo deve dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir" ^[2] ainda é a pedra de toque do direito e o será, por muito tempo.

Tema tormentoso é expressarmos ou teorizarmos o quem vem a ser a justiça. Peso maior será, quando ela ainda tem que ser a mais justa possível. Para tanto, fomos buscar respostas para a questão epigrafada na célebre obra de Hans Kelsen "O que é Justiça" traduzida por Luís Carlos Borges, observando que para Kelsen este assunto é altamente instigando e ao mesmo tempo frustrante, pois, como veremos, para ele esta pergunta continua sem resposta.

Para Hans Kelsen, "nenhuma outra questão foi tão passionalmente discutida; por nenhuma outra foram derramadas tantas lágrimas amargas, tanto sangue precioso; sobre nenhuma outra, ainda, as mentes mais ilustres – de Platão e Kant – meditaram tão profundamente. E, no entanto, ela continua até hoje sem resposta. Talvez por se tratar de uma dessas questões para as quais vale o resignado saber de que o homem nunca encontrará uma resposta definitiva; deverá apenas tentar perguntar melhor". ^[3]

Para Kelsen a "justiça é, antes de tudo, uma característica possível, porém não necessária, de uma ordem social. Como virtude do homem, encontra-se em segundo plano, pois um homem é justo quando seu comportamento corresponde a uma ordem dada como justa". ^[4] Daí surge a seguinte indagação: o que significa uma ordem justa? Kelsen assim responde: "significa essa ordem regular o comportamento dos homens de modo a contentar a todos, e todos encontrarem sob ela felicidade. O anseio por justiça é o eterno anseio do homem por felicidade. Não podendo encontrá-la como indivíduo isolado, procura essa felicidade dentro da sociedade. Justiça é felicidade social, é a felicidade garantida por uma ordem social. Nesse sentido Platão identifica justiça a felicidade, quando afirma que só o justo é feliz e o injusto, infeliz". ^[5]

Assim sendo, asseverando-se que a justiça é felicidade, a questão ainda não está completamente respondida, surgindo daí uma nova pergunta, qual seja, a de se saber o que é felicidade.

Novamente nos apoiamos nas meditações de Kelsen que aduz: "é evidente que não pode haver uma ordem justa, isto é, que proporcione felicidade a todos, se entendermos por felicidade, conforme o sentido original da palavra, o sentimento subjetivo que cada um compreende para si mesmo. É inevitável, então, que a felicidade de um entre em conflito com a felicidade de outro. Um exemplo: o amor é a principal fonte tanto de felicidade como de infelicidade. Suponhamos que dois homens amem a mesma mulher e que cada uma – com ou sem razão – acredite que não poderá ser feliz se não tiver essa mulher só para si. Pela lei – e talvez também por seus próprios sentimentos – a mulher só poderá pertencer a um deles. A felicidade de um é, sem dúvida, a infelicidade do outro. Nenhuma ordem social poderá solucionar essa problema de forma justa, isto é, de maneira que os dois homens possam ser igualmente felizes. Nem mesmo a famosa sentença do sábio rei Salomão. Como se sabe, ele resolveu dividir em duas partes uma criança por cuja posse duas mulheres brigavam; todavia, concordava em entregá-la àquela que abdicasse de seu direito, a fim de salvar a criança – comprovando assim, segundo o rei, amá-la verdadeiramente. A sentença salomômica só é justa – se é que o é – sob a condição de apenas uma das duas mulheres amar a criança. Se ambas a amarem – o que é possível e até provável, pois ambas a querem – e por essa razão ambas abdicarem de seu direito, o litígio permanecerá pendente; se, mesmo assim, a criança for finalmente adjudicada a uma das partes, a sentença certamente não será justa, pois tornará a outra infeliz. Nossa felicidade depende freqüentemente da satisfação de necessidade que nenhuma ordem social pode garantir". ^[6]

Para Kelsen não basta este tipo de felicidade, qual seja, a subjetiva, individual; mas esta tem que dar lugar a uma outra elevando-a a um nível de categoria social, sendo a felicidade da justiça. ^[7]

E continua o ilustre pensador: "a metamorfose através da qual a felicidade individual e subjetiva se transforma na satisfação de necessidades reconhecidas socialmente se equipara àquela a que se deve sujeitar o conceito de liberdade a fim de tornar-se um princípio social; e o conceito de liberdade é freqüentemente identificado como o de justiça, na medida em que uma ordem social é considerada justa se garantir a liberdade individual". ^[8]

Essa tormenta parece inesgotável e Kelsen outra vez pergunta: "mas quais interesse humanos têm esse valor e qual é a hierarquia desses valores? É essa questão que se coloca quando surgem conflitos de interesses. E somente onde existem tais conflitos de interesses, a justiça se torna um problema. Onde não há conflitos de interesses, não há necessidade de justiça. Um conflito de interesses se apresente, todavia, quando um interesse só pode ser satisfeito á custa de outro, ou seja, quando dois valores se contrapõem e não é possível concretizá-los ao mesmo tempo se a concretização de um implicar a rejeição do outro; quando é inevitável, para dar prioridade à concretização de um dos dois, decidir qual deles é mais importante, mais elevado, maior. O problema dos valores é, antes de tudo, o problema dos conflitos de valores. E esse problema não poderá ser solucionado com os meio do conhecimento racional. A resposta às questões que aqui se apresentam é sempre um juízo, o qual, em última instância, é determinado por fatores emocionais e possui, portanto, um caráter subjetivo. Isso significa que o juízo só é válido para o sujeito que julga, sendo, nesse sentido, relativo". ^[9]

A idéia que se procura passar aqui, não é esgotar o inesgotável, pois, como vemos a cada resposta que se chega uma nova pergunta surge. A missão de conceituar o que é justiça segue seu caminho das ilações e meditações, sem, contudo satisfazer igualmente àqueles que a buscam: todos nós.

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2.Devido processo legal: histórico

A garantia constitucional do devido processo legal prescinde da história do homem pela busca de sua liberdade, ou seja, libertar-se da servidão que lhe foi imposta pelo próprio semelhante. Revela, sobretudo, a luta pela contenção do poder. ^[10]

Nos primórdios, vivia o homem em regime tribal, com total liberdade e comunhão de patrimônio, restringidos apenas pelo interesse de sobrevivência do grupo. Após a criação do Estado, os séculos vieram demonstrar que perdeu ele sua liberdade, quase que total, porque o detentor do poder passou a utilizá-lo, de modo geral, em proveito próprio, ignorando o interesse do povo, chegando Luís XIV a dizer: "L’État c’ est moi" (O Estado sou eu). ^[11]

Todavia, a saga pela liberdade nunca foi abandonada, pois, para o homem constitui o seu mais precioso bem, sendo o modo natural de manifestação da vida, da inteligência, da criatividade, das quais decorrem, inelutavelmente, a indústria e o progresso, enfim, a civilização. O homem nasceu para ser livre, sujeitando-se ao mínimo de restrições necessárias à realização do bem comum. ^[12]

Com exatidão Silveira nos mostra que "a lição que se extrai é que as ditaduras e impérios que se apoiaram em ordem absoluta, individual do tirano ou do grupo dominante, contrariando a natureza das coisas, por mais poderosos que tenham sido, entraram sem em colapso, como registra a história. Apenas o governo democrático, que tem o povo como base, com suas múltiplas diversidades individuais e diferentes anseios, pode desenvolver-se serenamente, administrando a conjuntura variável, pois, ainda que cometa erros, serão, por certo, reparáveis". ^[13]

No Direito Inglês a garantia do devido processo legal surgiu no reinado de John, chamado de Sem-Terra, cujo reinado usurpou de seu irmão Ricardo Coração de Leão que morreu em virtude de um ferimento de flecha recebido em uma batalha.

Silveira nos ensina que "Sem-Terra", ao "assumir a coroa passou a exigir elevados tributos e fez outras imposições decorrentes de sua tirania, o que levou os barões a se insurgirem: ‘Os desastres, cincas e arbitrariedades do novo governo foram tão assoberbantes, que a nação, sentindo-lhe os efeitos envilecedores, se indispôs, e por seu representantes tradicionais reagiu. Foram inúteis as obsecrações. A reação era instintiva, generalizada; e isso, por motivo de si mesmo explícito: tão anárquico fora o reinado de João, que se lhe atribuía outrora, como ainda nos nossos dias se repete, a decadência; postergou regras jurídicas sãs de governo; descurou dos interesses do reino; e, a atuar sobre tudo, desservindo a nobres e a humildes, ameaçava a desnervar a energia nacional, que se revoltou’". ^[14]

Assim, em 15/06/1215 John foi obrigado a concordar apondo seu selo real, com os termos da declaração de direitos, que lhe foi apresentada pelos barões, a qual ficou conhecida como Magna Carta, ou Great Charter, da qual ainda existem preservados quatro exemplares originais. Por esse documento, o Rei John jurou respeitar os direitos, franquias e imunidades que ali foram outorgados, como salvaguarda das liberdade dos insurretos, entre eles a cláusula do devido processo legal (due process of law). Destaca-se que a Magna Carta (1215) evidenciou pela primeira vez, de modo inequívoco, que nenhuma pessoa, por mais poderosa que fosse, estaria acima da lei, ao assegurar, em seu § 39, com as alterações da Carta de 1225, com regra absoluta a ser observada, o devido processo legal (due process of law) ^[15]:

"Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado dos seus direitos ou seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou reduzido em seu status de qualquer outra forma, nem procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento legal pelos seus pares ou pelo costume da terra"

Portanto, pela primeira vez na história instituiu-se o devido processo legal que constitui a essência da liberdade individual em face da lei, ao afirmar que ninguém perderá a vida ou a liberdade, ou será despojado de seus direitos ou bens, salvo pelo julgamento de seu pares, de acordo com a lei da terra. ^[16]

No Direito Americano a origem o devido processo legal surgiu por meio de dissidentes protestantes ingleses, que, em fuga, aportaram nas praias americanas da Virgínia em 1607, trazendo consigo os fundamentos da common law, entre os quais o princípio do devido processo legal.

Não destoando da história de embates políticos e às vezes até sangrentos, os virginianos Thomas Jefferson, Madison e Mason submeteram ao Congresso emendas à Constituição, a fim de que nela figurasse o que foi chamado de Bill of Rights (Emendas n. 1 a 10), que foram incorporadas em abril de 1791. O que Jefferson pretendia era um controle legal contra o governo nacional – ele não estava grandemente preocupado com os Estados, uma vez que tinham seu próprio Bill of Rigths, contenção estatal que os elaboradores julgavam confortavelmente satisfatórios.

Após a Guerra Civil (1861/65), o Congresso aprovou, em 1866 – visando conferir, harmoniosamente, os direitos expressos no Bill of Rights, em face das dispares constituições dos diversos Estados da União – a Emenda XIV, a qual só foi ratificada em 9/7/1868, por ¾ dos legislativos estaduais, como exige o art. V, da Constituição americana. Essa emenda, na Seção I, traz a seguinte redação:

"Todas as pessoas nascidas ou naturalizada nos Estados Unidos, e sujeitas à sua jurisdição, são cidadãos dos Estados unidos e do Estado em que residem. Nenhum Estado fará ou executará qualquer lei que restrinja os privilégios ou imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nenhum Estado privará qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal; nem negará a qualquer pessoa dentro de sua jurisdição a igual proteção da leis". ^[17]

O Direito Brasileiro não registra histórico no sentido de que, ao tempo da Constituição imperial outorgada por D. Pedro I, em 1824, haja o direito brasileiro tomado conhecimento do instituto do devido processo legal, senão vaga, nebulosa e, imprecisamente, na área criminal procedimental, senão vejamos:

"Constituição Política do Império do Brasil, jurada a 25 de março de 1824

Título 8º - Das Disposições Geraes, e Garantias dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros

Art. 179 A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte:

...

VIII – Ninguém poderá ser preso sem culpa formada, excepto nos casos declarados na Lei; e neste dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na prisão, sendo em Cidades, Villas, ou outras Povoações proximas aos logares da residencia do Juiz; e nos logares remotos dentro de um prazo razoavel que a Lei marcará, attenta a extensão do territorio o Juiz por uma Nota, por elle assignada, fará constar aos Réo o motivo da prisão, os nomes do seu accusador, e os das testemunhas, havendo-as". ^[18]

Com a proclamação da República em 15/11/1889, veio a Constituição de 1891 inspirada na Constituição americana de 1787, que instituiu entre nós o federalismo, transformando as antigas províncias em Estados-Membros do País, já que antes o Brasil era um Estado unitário.

Formalista, essa segunda Constituição não estava em descompasso com a realidade de seu tempo, ao formular princípios ou outorgar direitos que jamais foram efetivamente concretizados, cuja observação de Paulo Bonavides e Paes de Andrade é:

"Promulgou-se a lei maior, mas não diminuiu a distância entre as regras fundamentais e o meio político e social constitutivo do País real, aquele regido por impulsos autônomos exteriores ao espaço abstrato dos mandamentos constitucionais. As forças substancialmente efetivas de um constitucionalismo sem Constituição entravam a atuar nos condutos subterrâneos da inspiração revolucionária, movendo a sociedade para os anseios de mudança e reforma". ^[19]

Da Lei Fundamental de 1891, constou, também, uma declaração de direitos, entre os quais não figurou expressamente o devido processo legal, não obstante, no campo criminal, houvesse menção à plena defesa com os recursos e meios essenciais a ela, bem como à cláusula proibitiva da prisão sem prévia formação de culpa, vejamos:

"Constituição da República dos Estados unidos do Brazil, promulgada a 24 de fevereiro de 1891.

Secção II – Declaração de Direitos

Art. 72 A Constituição assegura a brazileiros e a estrangeiros residentes no paíz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade nos termos seguintes:

...

§ 16 – Aos accusados se assegurará na lei a mais plena defesa, com todos os recursos e meios essenciaes a ella, desde a nota de culpa, entregue em vinte e quatro horas ao preso e assignada pela autoridade competente, com os nomes do accusador e das testemunhas." ^[20]

Veio a Revolução de 1930 e Getúlio Vargas toma o poder em suas mãos. Surge nova Constituição, a de 1934 que teve existência efemêra, já que em 1937 foi outorgada ao País nova ordem constitucional, por força da ditadura decorrente do Estado Novo. Embora contenha no bojo destas, a ventilação do princípio da ampla defesa, não há de se cogitar de liberdades civis durante a vigência dessas duas cartas políticas.

"Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, promulgada a 16 de julho de 1934.

Cap. II – Dos Direitos e das Garantias Individuaes

Art. 113 A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á subsistencia, á segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes:

...

24 – A lei assegurará aos accusados ampla defesa, com meio e recursos essenciaes a esta." ^[21]

"Constituição dos Estados Unidos do Brasil, decretada a 10 de novembro de 1937.

Dos Direitos e garantias individuais

Art. 122 A Constituição assegura aos brasileiros, estrangeiros residentes no país o direitos à liberdade, à segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes:

...

11 – À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão depois de pronúncia do indiciado, salvo os casos determinados em lei e mediante ordem escrita da autoridade competente. Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, senão pela autoridade competente, em virtude de lei e na forma por ela regulada; a instrução criminal será contraditória, asseguradas, antes e depois da formação da culpa, as necessárias garantias de defesa." ^[22]

Elaborada com bases democráticas, haja vista, a participação do povo; tivemos a Constituição de 1946, dedicando o Capítulo II aos direitos e garantias individuais (art. 141/4/25). Contudo, embora tenha ampliado o leque das liberdades civis, não fez referência expressa ao devido processo legal, vejamos:

"Constituição dos Estados Unidos do Brasil, promulgada a 18 de setembro de 1946.

Art. 141 A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos têrmos seguintes:

...

§ 4º - A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual.

...

§ 25 – É assegurada aos acusados plena defesa, com todos os meio e recursos essenciais a ela, desde a nota de culpa, que, assinada, pela autoridade competente, com os nomes do acusador e das testemunhas, será entregue ao prêso dentro de vinte e quatro horas. A instrução criminal será contraditória." ^[23]

Após o Golpe Militar de 31/3/64, seguiram-se as constituições outorgadas de 1967 e 1969 (Emenda n. 1), nas quais, não obstante constarem formalmente direitos individuais, por óbvio não foram respeitados.

"Constituição do Brasil, promulgada a 24 de janeiro de 1967.

Cap. IV – Dos Direitos e Garantias individuais

Art. 150 A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos têrmos seguintes:

...

§ 15 – A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Não haverá fôro privilegiado nem tribunais de exceção." ^[24]

Por fim chegamos a atual Constituição Federal promulgada em 05/10/1988, fruto da ampla participação do povo, onde pela primeira vez na história constitucional brasileira, previu expressamente, como princípio garantidor das liberdades civis, o devido processo legal (due process of law), ao dispor no art. 5º, inciso LIV:

"Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal."

O constituinte a complementou, pelo inciso LV, onde diz:

"Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

1.Conceito

Paulo Fernando Silveira, em sua obra "Devido Processo Legal" aduz que "qualquer pretensão de conceituar o devido processo legal deverá levar em consideração sua origem, que remonta, aos reinados de Henry I (1100/11350 e Henry II (1154/1189), culminando com a assinatura da Magna Carta pelo Rei João Sem Terra – (Jonh Lackland (1199/1216), que sucedeu ao seu irmão Ricardo Coração de Leão-Richard the Lion Heart (1189/1199)". ^[25]

É bem verdade, que em sua gênese o devido processo legal confundiu-se com a própria common law. Houve evolução do conceito passando a ser visto como modo de contenção do chefe de governo, objetivando evitar o cometimento de arbitrariedades, como retirar do membro da comunidade seu direito à vida, liberdade ou propriedade. ^[26]

O Chief Justice Burger da Suprema Corte dos Estados Unidos, nesse sentido pronunciou:

"O conceito do devido processo abraçado em nossa constituição remonta diretamente, há 600 anos atrás. É mais do que um conceito técnico legal, pois ele permeia nossa Constituição, nossas leis, nosso sistema, e nosso próprio modo de vida – que a toda pessoa deverá ser concedido o que é devido". ("The Due Process concept embraced in our Constitution traces directly back nearly 600 years to Runnymede. It is more than a technical legal concept for it pervades our Constitution, our laws, our system, and our very way of life-that every person shall be accorded what is due.") ^[27]

Em 1884, a abrangência do conceito foi delineada pelo Associate Justice Harlan (Hurtado v. California), quando afirmou:

"O governo deve ser confinado dentro dos limites daqueles princípios fundamentais de liberdade e justiça, deitados na fundação de nossas instituições civis e políticas, os quais nenhum Estado pode violar consistentemente com o princípio do devido processo legal requerido pela emenda n. 14 nos procedimentos envolvendo vida, liberdade ou propriedade." ("Governments should be confined within the limits of those fundamental principles of liberty and justice, lying at the foundation of our civil ond political institutions, which no State can violate consistently with that due process of law required by the Fourteenth Amendment in proceedings involving life, liberty, or property.") ^[28]

Noção ampla e mais refinada são os dizeres de Abraham e Perry:

"O conceito do devido processo legal e sua aplicação aos nossos governos estadual e federal é baseado em um extensivo reservatório de limitações constitucionais expressas e implícitas sobre a autoridade governamental, fundamentalmente determinado pelo processo judiciário, sobre as noções básicas de lisura e decência que governam, ou devem governar, o relacionamento entre legislador e legislado". ("The concept of due process of law and its application to our federal and state governments is based on an extensive reservoir of constitutionally expressed and implied limitations upon governmental authority, ultimately determined by the judicial process, and upon those basic notions of fairness and decency which govern, or ought to govern, the relationships between rulers and ruled.") ^[29]

Dada a dificuldade de se definir o devido processo legal, Ademar Maciel informa que que Thomas Cooley procurou dar uma idéia do leque de proteção do instituto:

"O termo devido processo legal é usado para explicar e expandir os termos vida, liberdade e propriedade e para proteger a liberdade e a propriedade contra legislação opressiva ou não razoável, para garantir ao indivíduo o direito de fazer de seu pertences o que bem entender, desde que seu uso e ações não sejam lesivos aos outros como um todo". ^[30]

Finalizeremos o tópico, trazendo alguns pronunciamentos da Suprema Corte dos Estados Unidos sobre essa garantia constitucional:

Holden v. Hardy – 1898: "Este tribunal jamais tentou definir com precisão as palavras due process of law [...] basta dizer que existem certos princípios imutáveis de justiça aos quais é inerente a própria idéia de governo livre, o qual nenhum membro da União pode desconhecer". Solesbee v. Balkcon – 1950: "Acha-se assentada a doutrina por essa Corte que a cláusula do due process enfeixa um sistema de direitos baseados em princípios morais tão profundamente enraizados nas tradições e sentimento de nossa gente, de tal modo que ela deve ser julgada fundamental para uma sociedade civilizada como concebida por toda a nossa história. Due process é aquilo que diz respeito às mais profundas noções do que é imparcial, reto e justo". ^[31]

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3.Evolução

O conceito do devido processo legal seja procedimental (instrumental viabilizador das liberdades civis) ou substantivo (análise de seu conteúdo substantivo da legislação), tem evoluído no tempo, sendo sobremodo ampliado.

Roberto Rosas, (in, Direito Processual Constitucional: princípios constitucionais do processo civil, 3ª ed., São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 1999, p. 45-46) ensina-nos que "a Constituição assegura aos litigantes (em 1969 – acusados) ampla defesa (art. 5º, LV). Dir-se-á que a regra dirige-se para o processo penal, administrativo ou fiscal. Assim pensa Pontes de Miranda. No entanto, essa restrição deve ser ponderada. O fato de alguém ser acusado não leva fatalmente a entender-se incriminação penal. Na tradição constitucional brasileira essa diretriz era para o processo penal, tanto que desde 1824 falava-se em prisão, culpa formada, nota de culpa, expressões não mais usadas no texto atual. A Constituição italiana considera direito inviolável a defesa em todos os grau de procedimento (art. 24). O Direito italiano ysa a expressão convenuto contumace no sentido de réu revel, como se depreende do ensinamento de Liebman: ‘Contumace è più propriamente, la parte che non si è constituita nel processo, cioè quella che non há provveduto a legitimare il suo difensore, o se stessa in tale qualità, nei casi consentiti presso il giudice della causa’ (Manuale di Diritto Processuale Civile, II/170, 1974)." E conclui: "A Constituição dirige o princípio do contraditório ao processo penal, e não ao processo civil. O direito ao contraditório, no processo civil, é assegurado constitucional numa decorrência da igualdade de todos perante a lei, e esta não exclui o direito da parte defender-se. O direito de defesa é intrínseco ao processo democrático (art. 5º, LV) – (AJ 69.523, RTJ 82/732)."

Marinoni lembra-nos que "convém recordar que o Estado, ao proibir a autotutela privada e assumir o monopólio da jurisdição, obrigou-se a tutelar de forma adequada e efetiva todos os conflitos de interesses, sabendo que para tanto necessitaria de tempo para averiguar a existência do direito afirmado pelo autor. O equívoco, contudo, deu-se quando o Estado, em virtude de receios próprios da época do liberalismo do final do século XIX, construiu um processo destinado unicamente a garantir a segurança e liberdade do réu diante da possibilidade de arbítrio do juiz". ^[32]

Num pensamento mais evolutivo e dando-se maior elasticidade ao conceito do devido processo legal, Paulo Henrique dos Santos Lucon aduz que "a igualdade interage com o devido processo legal, pois o exercício do poder estatal só se legitima através de resultados justos e conformes com o ordenamento jurídico, por meio da plena observância da ordem estabelecida, com as oportunidades e garantias que assegurem o respeito ao tratamento paritário das partes. Tal é o direito ao processo justo, ou seja, o direito á efetividade das normas e garantias que as leis do processo e de direito material oferecem.

A real consecução do acesso á justiça e do direito ao processo exige o respeito às normas processuais portadoras de garantias de tratamento isonômico dos sujeitos parciais do processo. Ao estabelecer a ordem de atos a serem praticados lógica e cronologicamente, com a observância de todos os requisitos inerentes a cada um deles e a exigência da realização de todos, a lei pretende atingir um resultado de modo a tutelar quem tem razão. Isso significa atingir a ordem jurídica justa, que tem estreita relação com o devido processo legal, pois igualmente pode ser vista como meio e fim; se de um lado é a própria abertura de caminhos para a obtenção de uma solução justa, de outro constitui a própria solução justa que se espera – justa porque conforme com os padrões éticos e sociais eleitos pela nação. Daí porque o devido processo legal é uma cláusula de abertura do sistema na busca por resultados formal e substancialmente justos. Tal é a amplitude que se espera dessa garantia de meio e de resultado, que desenha o perfil democrático do processo brasileiro na obtenção da justiça substancial." ^[33]

E diz mais: "a garantia constitucional do devido processo legal exige que se dê às partes a tutela jurisdicional adequada. Além disso, aos sujeitos do processo devem ser conferidas amplas e iguais oportunidades para alegar e provar fatos inerentes à consecução daquela tutela". ^[34]

Para Lucon, "o princípio-garantia do devido processo legal não pretende apenas a observância do procedimento estatuído na lei, com a realização de todos os atos inerentes a ele: pretende também a efetividade da tutela jurisdicional, concedendo proteção àqueles que merecem e necessitam dela". ^[35]

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4. Em busca da instrumental justiça

Neste evoluir, sem dúvida alguma, nos dias de hoje a questão da efetividade da justiça é um problema que nos toca de perto. Já o era a tempo atrás, mas agora toma ares de compromisso ético-político-social com vistas a minimizar o sofrimento daqueles que clamam pela justiça, ainda que lhes falte o conceito do que esta seja, todavia, o que não lhes falta é o senso.

Para Kazuo Watanabe "uma das vertentes mais significativas das preocupações dos processualistas contemporâneos é a da efetividade do processo como instrumento da tutela de direitos". ^[36]

E continua: "Do conceptualismo e das abstrações dogmáticas que caracterizam a ciência processual e que lhe deram foros de ciência autônoma, partem hoje os processualistas para a busca de um instrumentalismo mais efetivo do processo, dentro de uma ótica mais abrangentes mais penetrante de toda a problemática sócio-jurídica. Não se trata de negar os resultados alcançados pela ciência processual até esta data. O que se pretende é fazer dessas conquistas doutrinárias e de seus melhores resultados um sólido patamar para, com uma visão crítica e mais ampla da utilidade do processo, proceder ao melhor estudo dos institutos processuais – prestigiando ou adaptando ou reformulando os institutos tradicionais, ou concebendo institutos novos -, sempre com a preocupação de fazer com que o processo tenha plena e total aderência à realidade sócio-jurídica a que se destina, cumprindo sua primordial vocação que é a de servir de instrumento à efetiva realização dos direitos. É a tendência ao istrumentalismo que se denominaria substancial em contraposição ao instrumentalismo meramente nominal ou formal". ^[37]

Para José Roberto dos Santos Bedaque, em sua obra Direito e Processo, "a ciência processual no Brasil encontra-se na fase de sua evolução que autorizada doutrina identifica como instrumentalista. É a conscientização de que a importância do processo está em seus resultados". ^[38]

Para este mesmo autor "o legislador constituinte percebeu essa circunstância fundamental e, em boa hora, estabeleceu considerável corpo de normas, que integram o direito processual constitucional., pois elevam garantias processuais ao nível máximo da hierarquia das leis, além de consagrar meios específicos para proteção de determinados direitos, com substancial ampliação da legitimidade para agir. ^[39] Aliás, já notou a doutrina que as grandes matrizes do direito processual cada vez mais encontram-se disciplinadas em texto constitucional". ^[40]

Nessa linha evolutiva da processualística, o direito processual passou por momento metodológico que a doutrina denomina de autonomia e conceitual. ^[41] Hodiernamente, cônscios da importância de sua ciência, da imprescindibilidade do instrumento para a própria sobrevivência do direito material, necessário que o processualista passe a se preocupar com os resultados de sua atividade. ^[42]

Oportuna é a colocação do Prof. Bedaque quando diz que "talvez a noção mais importante do direito processual moderno seja a de instrumentalidade, no sentido de que o processo constitui instrumento para a tutela do direito substancial. Está a serviço deste, para garantir sua efetividade. A conseqüência dessa premissa é a necessidade de adequação e adaptação do instrumento ao seu objeto. O processo é um instrumento, e, como tal, deve adequar-se ao objeto com que opera. Suas regras técnicas devem ser aptas a servir ao fim que se destinam, motivo pelo qual se pode afirmar ser relativa a autonomia do direito processual". ^[43]

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5. A célere prestação jurisdicional como um corolário do Acesso a Justiça

Falar em instrumentalidade do processo é tocar na questão do tempo que leva a prestação jurisdicional, ou seja, o tempo do processo.

Para isso, lançamos mão da singular obra do Prof. Marinoni (Novas linhas do Processo Civil) que trata do tema com muita sensibilidade e ainda, de um escrito seu, publicado no livro "Garantias Constitucionais do Processo Civil" sob o título de "Garantia da Tempestividade da Tutela Jurisdicional".

Para o renomado autor, "a lentidão na justiça civil deve exigir cada vez mais atenção dos estudiosos do processo civil. Não há dúvida de que um dos principais leitmotiv recorrentes na história do processo seja o problema da relação entre a aspiração à certeza – a exigir a ponderação e a meditação da decisão no esforço de evitar a injustiça – e a exigência de rapidez na conclusão do próprio processo. ^[44]

Luiz Guilherme Marinoni, citando o jurista italiano Vittorio Denti (La giustizia civile, Bologna, II Mulino, 1989, p. 73) aduz que "a tutela jurisdicional somente é efetiva quando é tempestiva". ^[45]

Marinoni, citando o prof. Donaldo Armelin "Acesso à justiça", cit. pp. 172-173, aduz que a ‘morosidade da prestação jurisdicional sempre foi uma questão a desafiar a argúcia e o talento dos cientistas do processo e dos legisladores. A bula Clementina Saepe demonstra que, há séculos, tal problema afligia a todos, tal como ocorre na atualidade. Todavia não será ele resolvido apenas através de leis, devendo mesmo se arredar tal enfoque que constitui marca de subdesenvolvimento, o de se pensar que problemas marcadamente econômicos possam ter soluções meramente legislativas’.

Marinoni lembra que o "conselho de magistratura italiana já declarou que um juízo lento e intrincado, como aquele imposto à atual organização processual judiciária italiana, dá lugar a fenômenos de compressão dos direitos fundamentais do cidadão". ^[46]

E continua: "é obvio que a morosidade processual estrangula os direitos fundamentais do cidadão. E o pior é que, algumas vezes, a morosidade da justiça é opção dos próprios detentores do poder. Não é intuitiva, por exemplo, a razão de ser da lei que proibiu, à época do denominado ‘plano collor’, a concessão da medida liminar e a execução provisória da sentença na cautelar e no mandado de segurança? O uso arbitrário do poder, sem dúvida, caminha na razão proporcional inversa da efetividade da tutela jurisdicional. É flagrante, ainda, que o abuso político, e nessa linha a própria desconsideração ao princípio da separação dos Poderes, encontra campo aberto na inefetividade (= lentidão) do processo, sendo suficiente pensar, sob esse enfoque, no controle da constitucionalidade das leis por via direta". ^[47]

Citando ainda Marinoni, este aduz que "talvez falte vontade política para a redução da demora processual. Tal demora, segundo alguns, não seria meramente acidental, mas fruto de vários interesses, até mesmo o de limitar o afluxo de litígios ao Poder Judiciário. Devemos afastar, porém, a idéia simplista de que o juiz é o culpado pela demora do processo, ou mesmo pela falta de qualidade do seu serviço. Essa questão, obviamente, passa por uma dimensão muito mais profunda, ou seja, pela própria ideologia que permite que o Poder Judiciário seja o que é, pois, como é intuitivo, nada, absolutamente nada possui uma determinada configuração sem razão ou motivo algum. Nessa perspectiva até poderíamos dizer que nenhuma ‘justiça’ é boa ou má, ou efetiva ou inefetiva, já que ela sempre será da ‘forma’ que os detentores do poder a desejarem e, portanto, para alguns, sempre ‘boa’ e ‘efetiva’. Aliás, em pesquisa realizada pelo IDESP (Instituto de Estudos Sociais e Políticos), na qual foram ouvidos 351 juízes de vários Estados, foi alcançada a unanimidade: todos os entrevistados (ou seja, 100%) afirmaram que a justiça é muito lenta. ^[48]

Para o prof. Marinoni, "a questão da morosidade do processo está ligada, fundamentalmente, á estrutura do Poder Judiciário e ao sistema de tutela dos direitos. O bom funcionamento do Poder Judiciário depende de uma série de fatores, exigindo, entre outras coisa, relação adequada entre o número de juízes e o número de processos." ^[49] E arremata: "a lentidão do processo pode transformar o princípio da igualdade processual, na expressão de Calamandrei, em ‘coisa irrisória’. ^[50] A morosidade gera a descrença do povo na justiça; o cidadão se vê desestimulado de recorrer ao Poder Judiciário quando toma conhecimento de sua lentidão e dos males (angústias e sofrimentos psicológicos) que podem ser provocados pela morosidade da litispendência. ^[51] Entretanto, o cidadão tem direito a uma justiça que lhe garanta uma resposta dentro de um prazo razoável. Como disse Héctor Fix_Zamudio em excelente trabalho tratando da situação da justiça na América Latina, ‘se há elevado a la categoría de derecho fundamental de los justiciables, el de la resolución de los procesos en un plazo razonable’. ^[52] Aliás, a Convenção Européia para Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, em seu artigo 6º, § 1º, garante que toda pessoa tem direito a uma audiência equitativa e pública, dentro de uma prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, ao passo que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seu artigo 8º - que tem plena vigência no território brasileiro, em face do artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal -, afirma que ‘toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável...’". ^[53]

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6. A execução imediata da sentença como alternativa diante da demora da prestação jurisdicional

Todavia, não fiquemos aqui apenas a criticar. Precisamos buscar instrumentos eficazes dentro do ordenamento jurídico que se prestem à isso ou até mesmo propugnarmos para uma reforma neste sentido, embora a expectativa das Lei 10.352 e 10.358 de.... que alteraram substanciosamente alguns dispositivos do Código de Processo Civil, com o fito de dar mais efetividade às decisões de primeiro grau diminuindo-se assim, o tempo da prestação jurisdicional.

Para tanto, o prof. Marinoni nos leva a fazer uma leitura moderna do Artigo 5º, XXXV da Constituição Federal quando diz que "nenhuma lei excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Para ele, "tal norma, segundo uma leitura inicial, consagraria apenas o direito de o cidadão reclamar em juízo contra qualquer lesão ou ameaça a direito". ^[54]

Mas, sob uma nova visão que atenda efetivamente os escopos sociais do processo faz surgir a idéia de que essa norma constitucional garante não só o direito de ação, mas a possibilidade de uma acesso efetivo à justiça e, assim, um direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. ^[55]

Lógico e atual é o pensamento de Marinoni ao dizer que "não teria cabimento entender, com efeito, que a Constituição da República garante ao cidadão que pode afirmar uma lesão ou uma ameaça a direito apenas e tão somente uma resposta, independentemente de ser ela efetiva e tempestiva. Ora, se o direito de acesso à justiça é um direito fundamental, porque garantidor de todos os demais, não há como imaginar que a Constituição da República proclama apenas que todos têm o direito a uma mera resposta do juiz. O direito a uma mera resposta do juiz não é suficiente para garantir os demais direitos e, portanto, não pode ser pensado com uma garantia fundamental de justiça". ^[56]

Ao falarmos em tempestividade da tutela jurisdicional, não podemos esquecer do duplo grau que embora útil à democracia, muitos vezes é entrave para uma célere prestação jurisdicional. Marinoni, assim, também entende quando assevera que "para que o Estado possa se desincumbir do seu dever de prestar a tutela jurisdicional, garantindo o direito do cidadão a uma tutela jurisdicional tempestiva e adequada, é imprescindível que, em determinados casos, em nome da oralidade e de uma maior celeridade, seja eliminado o duplo grau. Nos demais, isto é, naqueles em que o duplo grau deve prevalecer, deve ser instituída, em razão de importantes direitos constitucionais, a execução imediata da sentença como regra. Se não for assim, a sentença do juiz de primeiro grau continuará valendo pouca coisa, já que poderá, o máximo, influenciar o espírito do julgador de segundo grau – e nesse sentido ainda revestirá a forma de um projeto da verdadeira e única decisão -, mas jamais resolver concretamente os conflitos, tarefa que o cidadão imagina que todo juiz deve cumprir". ^[57]

No tocante a este tópico brilhante e elucidativo é o ensinamento do prof. Marinoni:

"Chiovenda dizia, em frase que se tornou célebre, que ‘la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che há ragione’. ^[58]

Entretanto, parece evidente e indiscutível que todo processo prejudica o autor que tem razão e beneficia o réu que não a tem na mesma proporção. Isto por uma razão muito simples: se o autor reivindica um bem da vida, que está na esfera jurídico-patrimonial do demandado, o tempo necessário para a definição do litígio em que o autor tem razão faz com que o réu mantenha indevidamente o bem no seu patrimônio, o que logicamente o beneficia. Ora esse benefício tem um custo, que é o prejuízo imposto ao autor.

Como adverte Nicolò Trocker em seu importante Processo civile e Costituzione, uma justiça realizada com atraso é sobretudo um grave mal social; provoca danos econômicos (imobilizando bens e capitais) favorece a especulação e a insolvência e acentua a discriminação entre os que podem perder. Um processo que se desenrola por longo tempo – nas palavras de Trocker – torna-se um cômodo instrumento de ameaça e pressão, uma arma formidável nas mãos do mais forte para ditar ao adversário as condições da sua rendição. ^[59] Se o tempo do processo prejudica o autor que tem razão, tal prejuízo aumenta de tamanho na proporção da necessidade do demandante, o que confirma o que já dizia Carnelutti há muito, ou seja, que a duração do processo agrava progressivamente o peso sobre as costas da parte mais fraca. ^[60]

O problema do tempo do processo não diz respeito apenas á possibilidade de o autor sofrer ‘um dano irreparável ou de difícil reparação’, que abre ensejo, conforme o caso, à tutela cautelar ou à tutela antecipatória. A questão do ‘tempo’ é absolutamente inseparável da noção de processo, ainda que não esteja em jogo qualquer receio de ‘dano irreparável ou de difícil reparação. Em outras palavras, o processo, para cumprir o princípio da isonomia, não pode deixar de distribuir de forma isonômica o ônus do tempo entre os litigantes.

O que parece não se enxergar é que se o tempo do processo deve ser visto como um ‘inimigo contra o qual o juiz deve lutar sem tréguas’ como preconizou Carnelutti -, não é o autor que tem que suportá-lo, como se fosse o ‘culpado’ pela demora inerente à definição dos litígios. O medo de um juiz parcial, ou o receio de que a ‘liberdade’ do indivíduo pudesse ser ameaçada cegaram os processualistas por um bom período de tempo para a obviedade de que o autor e o réu devem ser tratados de forma isonômica no processo. O que se quer dizer, em outros termos, é justamente que o processo que desconhece a tutela antecipatória e sujeita a sua sentença, no que tange à possibilidade de produção de efeitos concretos, incondicionadamente à confirmação de um segundo juízo, é um processo construído para o réu.

Se é assim, não há motivo para alguém assustar-se quando constata que o processo, retoricamente proclamado como um instrumento jurisdicional que não pode prejudicar o autor que tem razão, acaba na realidade sempre o prejudicando. O mais lamentável de tudo isso, de fato é que o processo tornou-se, com o passar do tempo, um lugar propício para o réu se beneficiar economicamente às custas do autor, o que fez surgir o fenômeno do abuso do direito de defesa.

Uma das formas preferidas pela parte interessada em procrastinar os feitos é o recurso ^[61]já que ele permite que o réu mantenha indevidamente o bem na sua esfera jurídico-patrimonial por mais um bom período de tempo. O recurso, nesse sentido, é uma excelente desculpa para o réu sem razão beneficiar-se ainda mais do processo em detrimento do autor. Como bem ressaltou Capelletti no seu parecer iconoclástico sobre a reforma do processo civil italiano, ‘el hecho es que, cada vez que se añade un nuevo grado de jurisdicción, no solamente se le hace un buen servicio a la parte que no tiene razón, sino que se le hace un también obviamente un mal servicio, a la parte que la tiene. El exceso de garantías se vuelve contra el sistema.’ ^[62]

Destaca-se que ‘o conflito entre o direito à tempestividade da tutela jurisdicional e o direito à cognição definitiva deve ser solucionado a partir da evidência do direito do autor. Se o autor deseja, já no início do processo, obter o bem que postula, o certo é que o direito somente pode ser dito evidente, na maioria das vezes, quando o juiz está em condições de proferir a sentença. Entretanto, se o juiz declara a existência do direito, não há razão para o autor ser obrigado a suportar o tempo do recurso. A sentença, até prova em contrário, é um ato legítimo e justo.

Uma alteração no Código de Processo Civil, transformando-se a execução imediata da sentença em regra, parece imprescindível para uma distribuição isonômica do ônus do tempo entre os litigantes. É claro que um sistema que admite a execução imediata da sentença como regra deve abrir oportunidade para o juiz, ou mesmo o tribunal, obstar ou suspender a execução imediata em vista de situações particulares ou especiais. O sistema processual, dessa forma, estará oferecendo, na terminologia de Furno, os ‘pesos’ e ‘contrapesos’ necessários para que os diferentes casos concretos possam ser adequadamente tutelados." ^[63]

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7. Por uma nova visão

O que se pretendeu demonstrar até aqui, é que o princípio do devido processo legal vem evoluindo conceitualmente longo do tempo, não restringindo-se apenas a mais uma cláusula protetora da vida, liberdade e propriedade. Sob seu manto protetor abriga todos os direitos outorgados pela Constituição Federal, como o da privacidade, da informação, do julgamento justo e imparcial, da fundamentação das decisões, da mais ampla defesa, do contraditório, do direito de o réu falar por último etc.

Como preconiza Silveira, "pode-se dizer, com certeza, que o devido processo contaminou todos os direitos fundamentais (inclusive os políticos) e as liberdades e franquias constitucionais, fazendo com que o teste ácido de qualquer imposição estatal passe sob seu crivo dominador". ^[64]

E mais, essa evolução desmistifica ser a garantia do devido processo legal voltada para o réu, pois, no processo a isonomia revela-se na garantia do tratamento igualitário das partes visando a ordem jurídica justa.

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Notas

1. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL – Homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988. Coordenação José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, cit. 224.

2. WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. 2ª edição, Campinas: Bookseller, 2000, p. 19 apud Instituições de direito processual civil, v. 1, § 1, p. 84. Já no início do século (1911), afirmava que esse princípio geral "si desume dalla natura stessa dell ordinamento giuridico e dalla esistenza del processo" (Dell azione nascente dal contratto preliminare, Saggi di diritto processuale civile, v. 1. P. 110).

3. KELSEN, Hans. O que é Justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Tradução Luís Carlos Borges. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 1.

4. KELSEN, Hans. O que é Justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Tradução Luís Carlos Borges. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 2.

5. KELSEN, Hans. O que é Justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Tradução Luís Carlos Borges. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 2.

6. KELSEN, Hans. O que é Justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Tradução Luís Carlos Borges. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 2-3.

7. KELSEN, Hans. O que é Justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Tradução Luís Carlos Borges. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, cit., p. 4.

8. KELSEN, Hans. O que é Justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Tradução Luís Carlos Borges. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 4.

9. KELSEN, Hans. O que é Justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Tradução Luís Carlos Borges. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 4-5.

10. SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal – Due process of Law. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, cit. p. 15.

11. SILVEIRA, Paulo Fernando. Op. cit. p.15.

12. SILVEIRA, Paulo Fernando. Op. cit. p.16.

13. SILVEIRA, Paulo Fernando. Op. cit. p.16.

14. SILVEIRA, Paulo Fernando. Op. p. 21 apud PONTES DE MIRANDA. História e prática do habeas corpus. 7. Ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p. 11.

15. SILVEIRA, Paulo Fernando. Op. cit. p. 22.

16. SILVEIRA, Paulo Fernando. Op. cit. p. 22.

17. SILVEIRA, Paulo Fernando. Op. cit. p. 26-27.

18. CAMPANHOLE, Adriano; CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituições do Brasil – Compilação e atualização dos textos, notas, revisão e índices. 13ª ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 832.

19. SILVEIRA, Paulo Fernando. Op. cit. p. 30 apud BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Op. cit. p. 8.

20. CAMPANHOLE, Adriano; CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituições do Brasil – Compilação e atualização dos textos, notas, revisão e índices. 13ª ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 768.

21. CAMPANHOLE, Adriano; CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituições do Brasil – Compilação e atualização dos textos, notas, revisão e índices. 13ª ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 716.

22. CAMPANHOLE, Adriano; CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituições do Brasil – Compilação e atualização dos textos, notas, revisão e índices. 13ª ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 619.

23. CAMPANHOLE, Adriano; CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituições do Brasil – Compilação e atualização dos textos, notas, revisão e índices. 13ª ed., São Paulo: Atlas, 1999, pp. 509 e 511.

24. CAMPANHOLE, Adriano; CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituições do Brasil – Compilação e atualização dos textos, notas, revisão e índices. 13ª ed., São Paulo: Atlas, 1999, pp. 429 e 431.

25. Silveira, Paulo Fernando. Devido processo legal – Due process of Law. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 79.

26. Silveira, Paulo Fernando. Devido processo legal – Due process of Law. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, cit. p. 79.

27. Silveira, Paulo Fernando. Devido processo legal – Due process of Law. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, cit. p. 79 apud BURGER, Justice. Magna Carta and the tradition of liberty. Us Capitol society, 1976, preface.

28. Silveira, Paulo Fernando. Op. cit. p.80 apud ABRAHAM, Henry J. e PERRY, Barbara A. Freedom and the Court. London: Oxford University Press, 1994, p. 94.

29. Silveira, Paulo Fernando. Op. cit. p.80 apud ABRAHAM, Henry J. e PERRY, Barbara A. Freedom and the Court. London: Oxford University Press, 1994, p. 95.

30. Silveira, Paulo Fernando. Op. cit. p.80 apud MACIEL, Adhemar ferreira. Separata. Scintia juridica. Portugal: Universidade do Minho, 1994, p. 373.

31. Silveira, Paulo Fernando. Op. cit. p. 80 apud MACIEL, Adhemar ferreira. Op. cit., p. 373-374.

32. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL – Homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988. Coordenação José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 224.

33. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL – Homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988. Coordenador José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 98.

34. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL – Homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988. Coordenação José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 99-100.

35. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL – Homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988. Coordenação José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 100.

36. WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. 2ª edição, Campinas: Bookseller, 2000, p. 19.

37. WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. 2ª edição, Campinas: Bookseller, 2000, p. 20-21.

38. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo – Influência do Direito Material sobre o Processo. São Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 14 apud Cf. Dinamarco, A Instrumentalidade, passim.

39. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo – Influência do Direito Material sobre o Processo. São Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 14 apud "A merecer os maiores encômios encontra-se, na constituição de 1988, um espetacular dimensionamento do direito constitucional processual, a convertê-lo num superdireito, ao ser maximizado seu potencial instrumental na defesa dos direitos individuais, coletivos, sociais, da nacionalidade e políticos" (cf. João Carlos Pestana de Aguiar, "A Constituição Federal de 1988 e o processo civil", p. 62).

Sálvio de Figueiredo Teixeira também ressalta a valorização da Justiça pela Constituição de 1988 e a considerável ampliação de instrumentos processuais de proteção aos direitos do cidadão (cf. "O aprimoramento do processo civil", p. 163)

40. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo – Influência do Direito Material sobre o Processo. São Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 14 apud Cf. Arruda Alvim, Tratado, p. 23

41. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade, p. 17 e ss.

42. Cf. Bedaque, Direito e Processo – Influência do Direito Material sobre o Processo, cit., p. 18.

43. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo – Influência do Direito Material sobre o Processo. São Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 18 apud Cf. Cappelletti, Proceso, pp. 24 e ss..

44. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 32 apud Cf. Federico Carpi, La provvisoria esecutorietà della sentenza, Milano, Giuffrè, 1979, p. 11.

45. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL – Homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988. Coordenação José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 219.

46. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 33 apud Carpi, idem, ibidem, p.12.

47. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 33.

48. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 33-34.

49. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 34.

50. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 36 apud Piero Calamandrei, Processo e democrazia, cit., p.146

51. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 36 apud Como anota Cândido R. Dinamarco, "a litispendência não deveria ser, na vida das pessoas, um peso maior que o necessário. Mas é. Adiam-se audiências com extrema frequência e isso obriga as pessoas a sucessivos comparecimentos. Os serviços da infra-estrutura cartorária são muito burocráticos e desatualizados" (Cândido R. Dinamarco, A instrumentalidade do processo, cit., 278)

52. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 36 apud Héctor Fix-Zamudio, Constitución y proceso civil en Latinoamérica, México, Unam, 1974, p. 33.

53. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 36 apud Assim dispõe, segundo Fix-Zamudio, o mencionado artigo: "En la determinación de sus derechos y obligaciones civiles o de cualquier acusación criminal contra ella, toda persona tiene derecho a uma audiencia equitativa y pública, dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley. La sentencia será pronunciada en público pero podrá excluirse a la prensa o al público de todo o parte del juicio por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democratica o cuando lo exija el interés de los menores o la protección de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria a juicio del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia" (Héctor Fix-Zamudio, Constitución y proceso civil en Latinoamérica, cit., 1974, p. 22).

54. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL – Homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988. Coordenação José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 218.

55. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL – Homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988. Coordenação José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, cit., p. 218.

56. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL – Homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988. Coordenação José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 218.

57. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL – Homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988. Coordenação José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 222.

58. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL – Homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988. Coordenação José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 223 apud Giuseppe Chiovenda, Sulla perpetuatio iurisdictionis. Saggi di diritto processuale civile, Roma, 930, p. 264 e ss.

59. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL – Homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988. Coordenação José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 223 apud Nicolo Trocker, Processo civile e Costituzione, cit., p. 276-277.

60. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL – Homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988. Coordenação José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 223 apud Fracesco Carnelutti, Diritto e processo, Napoli, Morano, 1958, p.357.

61. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL – Homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988. Coordenação José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 223 apud Ver Romano Vacarella, Bruno Capponi e Claudio Cechela, Il processo civile dopo le riforme, Torino, Giappichelli, 1992, p. 279.

62. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL – Homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988. Coordenação José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 223 apud Mauro Cappelletti, Dictamen iconoclastico sobre la reforma del proceso civil italiano, in Proceso, ideologías, sociedad, cit., p. 279.

63. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL – Homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988. Coordenação José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 223-227.

64. Silveira, Paulo Fernando. Op. cit. p. 291.