O valor probatório do inquérito policial na ação penal

1. INTRODUÇÃO

 

Os princípios constitucionais que regem o Processo Penal, tais como o contraditório, ampla defesa e o devido processo legal, têm por escopo assegurar uma decisão judicial coerente e justa.

Ao iniciar o procedimento prévio da ação penal, isto é, o inquérito policial, haverá produção de provas para apurar a pratica da infração penal e o agente ativo da conduta. Portanto, nesta fase, o precípuo objetivo será a produção de provas para apontar o autor, dessa forma, a produção será feita com o foco único, ou seja, a polícia judiciária se mobilizará para encontrar um culpado de um delito, com cunho completamente acusatório.

Neste jaez, muitas vezes o suspeito de um crime não tomará conhecimento de que está sendo investigado no curso do inquérito policial, e mesmo se tomar conhecimento, somente poderá se defender das provas produzidas contra ele durante a investigação policial, após ter-se iniciado a fase processual. Ou seja, nesta fase não são garantidos os princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa, etc.

Por ser o inquérito policial de natureza inquisitiva, não contemplador dos princípios constitucionais supramencionados, isto acaba ocasionando certa incoerência no que tange ao uso das provas para a decisão judicial condenatória.

Além disso, há uma polêmica no processo penal concernente à valoração das provas produzidas no inquérito policial,  tendo em vista que as provas produzidas nesta fase administrativa não têm valor probatório relevante, pois dependerão das provas produzidas em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 

Segundo Fernando Capez, “o inquérito tem valor probatório meramente relativo, pois serve de base para a denúncia e para as medidas cautelares, mas não serve sozinho para sustentar sentença condenatória, pois os elementos colhidos no inquérito o foram de modo inquisitivo, sem contraditório e ampla defesa.”

O artigo 155 do Código de Processo Penal menciona que:

"O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na fase de investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”

Em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, as provas, contra o acusado, colhidas na fase do Inquérito Policial precisam ser rediscutidas e avaliadas pelo juiz competente, sendo assim, condenação baseada somente em provas produzidas na fase do inquérito policial sem a observância dos mencionados princípios carecem de anulação.

Portanto, tem o presente trabalho o objetivo de estudar a produção de “provas” no inquérito policial e a sua utilização no processo judicial.

Para tanto será feito breves considerações a respeito da fase de investigação processual, passando pelo valor probatório do inquérito, para finalmente esclarecer a questão da produção de provas na fase preliminar do processo e sua verdadeira função para a ação penal.

1. ALTERAÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL: PROVAS

 

No dia 11 de Agosto de 2008[1], entrou em vigor a Lei nº 11.690/08 que promoveu a alteração de alguns dispositivos do Código de Processo Penal relacionados à prova, além de outros, como se passa a expor a seguir.

A alteração não modificou o sistema do livre convencimento motivado, já que o novel artigo 155 preceitua que:

“O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”

            Infelizmente, houve o acréscimo do advérbio exclusivamente, que não constava no texto do anteprojeto enviado ao Ministério da Justiça pela Comissão presidida por Ada Pelegrini Grinover e que originou ao PL. 4.205/01.

            Se por um lado a expressão “prova produzida em contraditório judicial” fortaleceu a exigência constitucional da observância do devido processo legal, consagrado em seu artigo 5º, incisos LIV e LV[2], o certo é que ao adicionar o advérbio de exclusão em comento foi-se contra o que pretendiam os autores do anteprojeto.

            Ao estabelecer que o juiz não possa fundamentar a sua decisão exclusivamente nos atos investigatórios, a contrario sensu, possibilita-se ao magistrado utilizar de alguns elementos informativos obtidos na investigação (ainda que não todos), para fundamentar a sua sentença, o que configura clara afronta à Constituição Federal. Na verdade, a lei deveria proibir categoricamente a utilização de quaisquer elementos informativos adquiridos na primeira fase da persecução penal, salvo, por óbvio, as provas que forem irrepetíveis, antecipadas e produzidas cautelarmente.

            Cumpre salientar que a fase investigatória é inquisitiva e, portanto, não se permite o exercício pleno do contraditório e muito menos o da ampla defesa, o que macula qualquer decisão tomada com base em elementos colhidos nesta fase preliminar. Conclui-se então que ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, situação de fácil compreensão, todos os atos investigatórios produzidos na fase do inquérito policial devem ser repetidos em contraditório judicial para que sirvam como meios de prova idôneos para o magistrado.

            As provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas precisam ser submetidas, sempre que possível, ao contraditório prévio e ser produzidas na presença de um juiz de direito do Ministério Público e de um defensor, seja ele dativo ou particular, salvo a impossibilidade absoluta como na hipótese de urgência de exame de corpo de delito e, neste último caso, o que ocorre na verdade é o diferimento do contraditório para a fase judicial. (MOREIRA, 2008, p.77)

Neste sentido, Moreira (2008) define que a prova irreparável é aquela que não pode mais ser produzida em Juízo, em razão, por exemplo, de terem desaparecido os vestígios do crime, o que torna impossível a realização de um novo exame de corpo de delito. Neste caso há a ressalva da possibilidade de contestação do laudo realizado, até mesmo porque, nos termos do art. 182[3] do CPP, não se trata de um meio de prova revestido de idoneidade absoluta. Um outro exemplo de prova irrepetível é o depoimento da vítima colhido durante o inquérito policial, quando esta já tiver falecido quando da instrução criminal.

O art. 225 do CPP nos traz um exemplo de prova antecipada ao estabelecer que “se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento”. Observa-se que neste caso, a oitiva de uma testemunha de defesa antes mesmo de uma de acusação, não gerará nulidade, desde que tal fato tenha sido indispensável. (MOREIRA, 2008, p.78)

Já como prova de natureza cautelar, cita-se a busca e apreensão regulamentada nos arts. 240 e seguintes do CPP. Por óbvio, como toda medida cautelar, é imprescindível observar os seus pressupostos (periculum in mora e fumus commissi delicti), sem os quais ela não será possível e, consequentemente, não servirá para fundamentar uma sentença. Conforme Moreira (2008), tais provas devem ser aquelas “consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade na medida”, segundo preceitua o novo art. 156, I.

1. INQUÉRITO POLICIAL – CONCEITO

 

            Segundo os ensinamentos do doutrinador Guilherme de Souza Nucci, o conceito do inquérito policial é o seguinte: “O inquérito policial é um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita preliminar de provas para apurar a prática de uma infração e sua autoria.”

            Já para Aury Lopes Júnior, “inquérito policial é um procedimento administrativo preliminar presidido pela autoridade policial, que tem como objetivo apurar a autoria e a materialidade da infração, tendo como finalidade contribuir na formação da opinião delitiva do titular da ação”.

O inquérito policial, nas palavras de Reis (2012) é um procedimento investigatório instaurado em função da prática de uma infração penal, composto por uma série de diligências, que tem como escopo obter elementos de prova para que o titular da ação possa propô-la contra o criminoso.

            Em síntese, quando é cometido um delito, deve o estado por intermédio da polícia civil, buscar provas iniciais acerca da autoria e materialidade, para apresentá-las ao titular da ação penal (Ministério Público ou ofendido), com o fim de que este, apreciando-as decida se oferece a denúncia ou queixa-crime.

Uma vez oferecidas, o inquérito policial as acompanhará, para que o juiz possa avaliar se há indícios suficientes de autoria e materialidade para recebê-las. Caso sejam recebidas, o inquérito policial acompanhará a ação penal, ficando anexado aos autos. Pode-se, por isso, dizer que o destinatário imediato do inquérito é o titular da ação (Ministério Público) e o destinatário mediato é o juiz. (REIS, 2012, p. 50)

 

            Em outras palavras, o Inquérito Policial é o procedimento que ensejará a ação penal, onde a Polícia Judiciária, presidida pelo delegado de polícia, fará investigações com o objetivo de colher provas para apuração de uma infração penal e sua autoria. Tal procedimento, de certa forma, é uma maneira de dar segurança a ação penal, visando evitar erros judiciários.

Porém, é um procedimento de natureza inquisitiva, pois, “as atividades persecutórias ficam concentradas nas mãos de uma única autoridade e não há oportunidade para o exercício do contraditório ou da ampla defesa” (TÁVORA e ANTONNI, 2008, p.80)

Nesta fase inicial, anterior a fase processual, o que existe é a autoridade policial e o investigado, suposto autor de um crime, não tendo este a possibilidade de participar ativamente como parte para se defender das provas produzidas contra ele.

Sendo assim, é possível de se verificar que o inquérito policial não tem caráter probatório e por assim ser, deve ser visto apenas como um instrumento de investigação, servindo para fundamentar apenas alguns atos necessários a fase pré-processual, como exemplo, quando houver necessidade de se pedir a prisão temporária do investigado.

3.1. Características do Inquérito

            O inquérito policial possui as seguintes características próprias, segundo Reis (2012):

1. Ser realizado pela Polícia Judiciária (Polícia Civil ou Federal). A presidência do inquérito fica a cargo da autoridade policial (delegado de polícia ou da Polícia Federal), que para a realização das diligências é auxiliado por investigadores de polícia, escrivães, agentes policiais etc.

 

1. Caráter inquisitivo. O inquérito é um procedimento investigatório em cujo tramitar não vigora o princípio do contraditório que, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição Federal, só existe após o início efetivo da ação penal, quando já formalizada uma acusação admitida pelo Estado-juiz. A propósito: “Sendo a sindicância ou o inquérito simples procedimento de aferição da procedência ou não da notícia-crime incabível reclamar contraditório de provas por conta do direito à ampla defesa” (STJ – RHC 4.145-5 Rel. Min. Edson Vidigal – RT 718/481).

Para Reis (2012) é justamente por não abrigar o contraditório é que o inquérito não pode constituir fonte única para a condenação, sendo sempre necessária alguma prova produzida em juízo para, em conjunto com o inquérito, fundamentar a procedência da ação penal. Segundo ele, tal entendimento que se encontrava pacificado na jurisprudência, consagrou-se legalmente com o advento da Lei n. 11.690/2008 que conferiu nova redação ao art. 155, caput, do Código Penal estabelecendo que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Por óbvio, o caráter inquisitivo do inquérito não permite a autoridade policial realizar diligências ilegais, como escutas telefônicas clandestinas, torturas para a obtenção de provas ou confissões, ou outras similares, sob pena de responsabilização criminal e nulidade da prova obtida de forma ilícita.

c) Caráter sigiloso.  Em consonância com o art. 20 do Código de Processo Penal “a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”. Claro, portanto que pela leitura do dispositivo acima o que se busca é evitar que a publicidade em relação às provas colhidas ou àquelas que a autoridade pretende obter prejudique a apuração do ilícito.

Tal regra, contudo, perdeu grande parte de sua relevância, na medida em que o art. 7º, XIV, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB) concede aos advogados o direito de “examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos”. Além disso, a Súmula Vinculante n. 14 do Supremo Tribunal Federal determina que “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

Esta súmula deixa cristalino que aos defensores é assegurado o direito de ter acesso apenas às provas já documentadas, ou seja, já incorporadas aos autos. Esse direito não existe no que tange às provas em fase de produção, como, por exemplo, a interceptação telefônica, pois isso, por óbvio tornaria a diligência em andamento inócua.

d) É escrito. Devem ser reduzidos a termo todos os atos do inquérito policial para que haja segurança em relação ao seu conteúdo. É o que diz a regra do art. 9º do Código de Processo Penal, de modo que não se admite, por ora, que o delegado se limite a filmar os depoimentos e encaminhar cópias das gravações ao Ministério Público.

De acordo com o que dispõe o art. 9º do CPP, “todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade”.

e) É dispensável. Para o desencadeamento da ação penal, não é obrigatória e nem necessária a existência do inquérito policial. Existem vários dispositivos no Código de Processo penal que permitem que a denúncia ou queixa sejam apresentadas com base nas chamadas peças de informação que, na verdade, podem ser quaisquer documentos que demonstrem a existência de indícios suficientes de autoria e materialidade da infração penal.

1. A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: FASE PRÉ-PROCESSUAL

 

            A persecução penal é dever do Estado, assim também, uma vez existindo a prática de uma infração penal, cumpre também a ele, em princípio, a apuração e o esclarecimento dos fatos e de todas as suas circunstâncias.

            Com este fito, a lei delega a certos órgãos, que detêm a responsabilidade pela segurança pública, a competência para investigação dos crimes comuns, em geral, e da respectiva autoria. Está é a denominada polícia judiciária (art. 144 da Constituição Federal[4]).

            Tal tarefa, entretanto, não é privativa ou exclusiva da polícia.

A fase de investigação, promovida via de regra, pela polícia judiciária, tem natureza administrativa, sendo realizada preliminarmente à provocação da jurisdição penal. Justamente por isso, se denomina tal fase de pré-processual, já que se trata de procedimento cujo objetivo é o cabal e completo esclarecimento do fato ilícito, destinado à formação do convencimento (opinio delicti) do responsável pela acusação. O magistrado nesta fase deve manter-se totalmente distante à qualidade da prova em curso, intervindo apenas para tutelar violações ou ameaça de lesões a direitos e garantias individuais das partes, ou quando por meio de provocação venha ser chamados para resguardar a efetividade da prestação jurisdicional, quando exercerá atos de natureza jurisdicional.

A formação do convencimento do encarregado da acusação, como visto, pode decorrer também de atividades desenvolvidas em procedimentos administrativos levados a cabo por outras autoridades administrativas e até mesmo por atuação de particular, isto é, pelo encaminhamento de documentação ou informação suficiente à formação da opnio delicti. Em relação ao particular, como não há qualquer procedimento previsto em lei, o que estamos afirmando é que eventuais elementos probatórios poderão ser fornecidos por ele, desde que resultantes de atividades lícitas. Se houver ilicitude na respectiva obtenção, a regra é a inadmissibilidade da prova. O Código de Processo Penal, genericamente, dá o nome de peças de informações a todo e qualquer conjuntos indiciário resultante das atividades desenvolvidas fora do inquérito policial. (PACELLI, 2012, p. 54)

            Portanto, o inquérito não é imprescindível à propositura de ação penal, pois a acusação pode formar seu convencimento com base em quaisquer outros elementos informativos.

            É importante trazer a tona uma questão importante que se refere à necessidade, ou não, do contraditório e da ampla defesa no âmbito da fase de investigação. Do ponto de vista da jurisprudência nacional, o tema não desperta maiores indagações, já que se encontra assentada, como regra, a não aplicação dos citados princípios constitucionais à fase de investigação.

            Contudo, Pacelli (2012) assevera que parece crescente na doutrina brasileira, ao menos em pesquisas e encontros acadêmicos, como seminários e congressos, etc., o entendimento segundo o qual a presença do contraditório na fase preliminar do processo seria uma imposição constitucional.

            Sob a ótica da ordem jurídica brasileiro em vigor, Pacelli (2012) assegura que não há como acolher a idéia. Apesar da investigação, em si, já implicar uma afetação na constituição da dignidade pessoal do investigado e de sua reputação social, além do claro transtorno à sua tranqüilidade, não se pode identificar nela um gravame que, sob a perspectiva do Direito positivo, possa ser equiparado a uma sanção. Para Pacelli (2012) se fosse assim, não hesitaria em exigir o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa na fase do inquérito, além de que tal tese não encontra qualquer guarida na jurisprudência e nos tribunais brasileiros.

5. DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL

            Aury Lopes Júnior (2010) assevera que é muito comum na doutrina a afirmação de modo genérico e infundado de que não existe direito de defesa e contraditório no inquérito policial. Entre outros adeptos a esta corrente, podemos citar Fernando Capez e Mirabete.

            Segundo ele, esta afirmação está errada. Existe, desde 1941. Basta citar a possibilidade de o indiciado exercer no interrogatório policial sua autodefesa positiva, ou seja, apresentando sua versão dos fatos, ou de forma negativa, ao usar seu direito de silêncio. Também poderá fazer-se acompanhar de advogado (defesa técnica) que poderá agora intervir no final do interrogatório. Além disso, pode postular diligências e juntar documentos, nos termos do art. 14. do CPP.[5] Por fim, poderá exercer a defesa denominada exógena, através do habeas corpus e do mandado de segurança. Neste sentindo Aury defende que existe sim direito de defesa.

            Em relação ao contraditório, Júnior (2010) pontua que aqui nasce o verdadeiro problema. Existe o contraditório, é exigível, mas a sua eficácia é insuficiente e deve ser potencializada.

            Segundo ele, trata-se de uma potencialização por exigência constitucional.

O ponto crucial nesta questão é o art. 5º, LV, da CB[6], que não pode ser objeto de leitura restritiva. A postura do legislador foi claramente protetora, e a confusão terminológica não pode servir de obstáculo para sua aplicação no inquérito policial, até porque o próprio legislador ordinário cometeu o mesmo erro ao tratar como “Do Processo Comum”, “Do Processo Sumário”, etc., quando na verdade queria dizer “procedimento”. Tampouco pode ser alegado que o fato de mencionar acusados, e não indiciados, é um impedimento para sua aplicação na investigação preliminar. (JÚNIOR, 2010, p. 308)

 

            Alerta-se para o fato que a expressão usada não foi apenas acusados, porém acusados em geral, devendo nela ser compreendidos também o indiciamento e qualquer imputação determinada, a exemplo como a que pode ser feita numa notícia-crime ou representação, pois não deixam de ser imputação em sentido amplo. Justamente por isso usou o legislador a expressão acusados em geral, para acolher um leque maior de situações, com um sentido muito mais abrangente que a mera acusação formal (vinculada ao exercício da ação penal) e com um cristalino objetivo de proteção ao sujeito passivo.  

            Aury Lopes Júnior (2012) destaca que ao falar em “contraditório” na fase do inquérito está fazendo uma alusão ao seu primeiro momento, qual seja o da informação.

         Isto porque, em sentido estrito, não pode existir contraditório pleno no inquérito porque não existe uma relação jurídico-processual, não está presente a estrutura dialética que caracteriza o processo. Não há o exercício de uma pretensão acusatória. Sem embargo, esse direito de informação – importante faceta do contraditório – adquire relevância na medida em que será através dele que será exercido a defesa.  (JÚNIOR, 2010, p. 308)

            Permite-se assim concluir que o contraditório na fase preliminar do processo não se manifesta na sua plenitude, mas no sentido da garantia de “acesso” aos autos do inquérito e à luz do binômio publicidade-segredo.

            Para Júnior (2012) o direito de defesa é um direito-réplica, que nasce com a agressão que representa para o sujeito passivo a existência de uma imputação ou ser objeto de diligências e vigilância policial. Nessa valoração encontra-se segundo ele, um dos maiores erros da doutrina brasileira que advoga pela inaplicabilidade do art. 5º, LV, da CB ao inquérito policial, argumentando, de forma simplificada, que não existem “acusados” nessa fase, eis que não foi oferecida denúncia ou queixa.

Ora, qualquer notícia-crime que impute um fato aparentemente delitivo a uma pessoa constitui uma imputação, no sentido jurídico de agressão, capaz de gerar no plano processual uma resistência. Da mesma forma, quando da investigação ex officio realizada pela polícia surgem suficientes indícios contra uma pessoa, a tal ponto de tornar-se o alvo principal da investigação – imputado de fato -, devem ser feitos a comunicação e o chamamento para ser interrogado pela autoridade policial. (JÚNIOR, 2012, p. 309)

                Nos dois casos existe inegavelmente uma atuação de caráter coercitivo contra uma pessoa determinada, configurando assim uma “agressão” ao seu estado de inocência e de liberdade capaz de autorizar uma resistência em sentido jurídico-processual.

            Não é demais relembrar que o texto constitucional é extremamente abrangente ao proteger os litigantes tanto em processo judicial como em processo administrativo. Incluiu ainda o legislador constituinte a fim de evitar dúvidas, a expressão “[...] e aos acusados em geral [...]”, assegurando-lhes o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

            Dessa forma, não há como alijar o sujeito passivo da investigação preliminar da abrangência da proteção, pois é inegável que ele encaixa na situação de “acusados em geral”, pois a imputação e o indiciamento são formas de acusação em sentido amplo.

            Para Júnior (2012) o direito de defesa é um direito natural, imprescindível para a Administração da Justiça. Entretanto, exige especial atenção o grave dilema que pode gerar o direito de defesa sem qualquer limite, pois poderia criar um sério risco para a própria finalidade da investigação preliminar. No outro sentido, a absoluta inexistência de defesa viola os mais relevantes postulados do moderno processo penal.

            Portanto, existe direito de defesa, técnica e pessoal – positiva e negativa e contraditório (no sentido de acesso aos autos). O desafio é dar-lhes a eficácia assegurada pela constituição.

6. O ACESSO AOS AUTOS DO INQUÉRITO PELO ADVOGADO

            O defensor deve atuar cercado de algumas prerrogativas que lhe garanta uma completa independência e autonomia em relação ao magistrado, promotor e à autoridade policial, para dessa forma exercer sua profissão com eficácia plena. Nesse sentido, a Constituição brasileira dispõe, no art. 133, que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável, por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

            A Lei nº 8.906/94 que disciplina a atividade profissional do advogado regulamenta o dispositivo constitucional acima e entre outras importantes garantias, traz no bojo do seu art. 7º as seguintes:

• comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;
• ingressar livremente nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;
• examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;
• examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos.

            Percebe-se que não existe sigilo para o advogado no inquérito policial e não lhes pode ser negado o acesso às suas peças nem ser negado o direito à extração de cópias ou fazer apontamentos.

            O acesso aos autos do inquérito policial não pode ser negado ao advogado, sob pena de violação do contraditório (direito de informação) e do direito de defesa técnica, assegurados no art. 5º, LV. Posteriormente, com o advento da Lei nº 8.906/94, reforça-se a crença no acerto da posição. Entretanto, os tribunais continuavam fazendo pouco caso da Constituição e da Lei nº 8.906/94.

            Em 10/08/2004 veio o argumento mais forte quando o STF reconheceu o direito do advogado ter acesso aos autos do inquérito no HC nº 82.534, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Tal decisão representou um grande avanço.

            Contudo, mesmo assim ainda continuavam as recusas em permitir ao advogado o acesso aos autos do inquérito policial...

            Finalmente, em 02/02/2009 foi editado pelo STF a Súmula Vinculante nº 14, com o seguinte teor:

            É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

            Segundo Júnior (2012), destaca-se alguns aspectos interessantes:

1. É um direito do defensor: portanto, pode ser mantido o sigilo externo (para os meios de comunicação, por exemplo).
2. No interesse do representado: logo, pode ser exigida procuração para comprovação da outorga de poderes e também para justificar a restrição de acesso aos elementos que sejam do interesse de outros investigados não representados por aquele defensor.
3. Ter acesso amplo aos elementos de prova já documentados: o acesso é irrestrito aos atos de investigação, desde que já documentados. Dessa forma, preserva-se o necessário sigilo aos autos de investigação não realizados ou em andamento, como por exemplo, a escuta telefônica em andamento ou um mandado de prisão ou busca e apreensão ainda não cumprido.
4. Procedimento Investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária: o mandamento dirige-se, obviamente, à polícia judiciária e aos atos realizados no curso do inquérito policial. Contudo, Aury Lopes Júnior assevera que vislumbra plena aplicação nas eventuais investigações feitas pelo Ministério Público ou mesmo no âmbito de CPIs ou sindicâncias administrativas.

7. O INQUÉRITO POLICIAL E O SEU VALOR PROBATÓRIO

            Em linhas gerais, o valor dos elementos colhidos no curso do inquérito policial somente serve para fundamentar medidas de natureza endoprocedimental (cautelares etc.) e, no momento do recebimento da acusação, para basilar o processo ou o não- processo, hipótese em que ocorrerá o arquivamento.

            Segundo Júnior (2010), também se impõe essa conclusão se considerarmos que é inviável transferir para o inquérito policial a estrutura dialética do processo e suas garantias plenas, da mesma forma que é intolerável uma condenação baseada em um procedimento de caráter inquisitivo e, portanto, sem as mínimas garantias. A solução proposta por Aury Lopes Júnior para adequação do problema é a de valorar de forma adequada os atos do inquérito policial e, nas situações excepcionais, em que a repetição em juízo se torne impossibilitada, seja transferida a estrutura dialética do processo à fase pré-processual através do incidente de produção antecipada de provas.

Assim, as provas produzidas durante o inquérito policial têm como objetivo a apuração da autoria e materialidade do delito investigado. Não há durante a fase investigatória policial a possibilidade do acusado de praticar a ampla defesa ou o contraditório, isto é, não poderá produzir ou indicar provas, como o será permitido na fase processual, durante a instrução do processo. O que mostra claramente o cunho acusatório do procedimento.

Todas as provas coletadas nessa fase serão usadas pelo autor da Ação Penal, o Ministério Público, para comprovar a autoria e materialidade do crime.

            Nessa linha, seguindo os fundamentos expostos acima, os elementos fornecidos pelo inquérito policial têm o valor de meros atos de investigação, não servindo para justificar um juízo condenatório. (JÚNIOR, 2010, p.287).

             Corroborando o exposto acima são os recentes julgados do nosso egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais colacionados abaixo:

APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - MATERIALIDADE DEMONSTRADA - AUTORIA EVIDENCIADA EXCLUSIVAMENTE COM ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NA INVESTIGAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. Elementos colhidos no Inquérito só ganham grandeza como prova quando submetidos, na fase processual, ao contraditório (diferido) e a manifestação da defesa.   (Apelação Criminal  1.0105.09.305162-8/001, Rel. Des.(a) Reinaldo Portanova, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/09/2012, publicação da súmula em 21/09/2012)

 

APELAÇÃO - ESTELIONATO E FALSIFICAÇÃO DOCUMENTAL - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL - IMPOSSIBILIDADE DE SUSTENTAR CONDENAÇÃO - ABSOLVIÇÃO DECRETADA. A confissão extrajudicial não constitui prova idônea a ensejar a condenação do acusado. Em um Estado Democrático de Direito, não se admite condenação sustentada apenas em indícios colhidos no inquérito policial.   (Apelação Criminal  1.0223.06.190520-2/001, Rel. Des.(a) Alexandre Victor de Carvalho, 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/09/2012, publicação da súmula em 19/09/2012)

 

            Além disso, destaca-se que, apesar de seu caráter informativo, o inquérito policial serve de base para restrição da liberdade pessoal do investigado, através das prisões cautelares, por exemplo, bem como nos casos de indisponibilidade de bens, por meio das medidas cautelares reais, como o arresto, sequestro etc.

            Nas palavras de Pagliuca (2007), o inquérito policial tem conteúdo informativo e visa elementos necessários para a promoção da ação penal. Tem valor probatório relativo, pois os elementos de informação não são colhidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa, nem tampouco na presença do Juiz de Direito.

            Portanto, patente a importância do inquérito policial, já que com base nos seus elementos o juiz poderá decidir sobre a liberdade do indivíduo, bem como sobre a disponibilidade de bens de uma pessoa.

7.1 O valor das provas repetíveis

Para Júnior (2010), o inquérito policial somente pode gerar os chamados atos de investigação e a limitação de sua eficácia está justificada pela forma como os mesmos são produzidos, em uma estrutura tipicamente inquisitiva, representada pelo segredo, a forma escrita e a ausência ou excessiva limitação do contraditório.

Portanto, é por não observar os incisos LIII, LIV, LV e LVI[7] do art. 5º e o inciso IX[8] do art. 93 da Constituição Federal que o inquérito policial jamais poderá gerar elementos de convicção valoráveis na sentença para justificar uma condenação.

Além disso, é absolutamente inconcebível que os atos praticados por uma autoridade administrativa, sem a intervenção do órgão jurisdicional, tenham valor probatório na sentença. Não só foram praticados ante o juiz, senão que simbolizam a inquisição do acusador, pois o contraditório é meramente aparente e muitas vezes absolutamente inexistente. Da mesma formam a igualdade sequer é um ideal pretendido, muito pelo contrário, de todas as formas se busca acentuar a vantagem do acusador público. (JÚNIOR, 2010, p. 288)

                Portanto, não é necessário grande esforço para concluir que o inquérito policial padece das garantias mínimas para que seus atos sirvam mais além do juízo provisional e de verossimilitude necessário para adotar medidas cautelares e decidir sobre a abertura ou não do processo penal.

            Nestes termos, faz-se mister concluir que as provas repetíveis ou renováveis, enquanto revestidas de caráter puramente inquisitoriais, só podem ter valor meramente informativo, denominados atos de investigação, não podendo servir de fundamento ou muito menos apoiar de forma subsidiária o veredicto condenatório, entretanto não há impedimento para que sirvam de base ao veredicto absolutório.

            Por óbvio, as provas renováveis, tal como acareações, a testemunhal, reconhecimentos, etc., devem necessariamente, para fazerem parte do mundo dos elementos valoráveis na sentença, ser produzidas, na fase processual, na presença do juiz, da defesa e da acusação, por meio do contraditório judicial e com total observância dos critérios de forma que disciplinam a produção de provas no processo penal. (JÚNIOR, 2010, p. 288)

            Neste sentido, Eugênio Pacelli (2012) pontua a necessidade de insistir que o inquérito policial, bem como quaisquer peças de informação acerca da existência de delitos, destina-se exclusivamente ao órgão da acusação, não sendo admitidas condenações com base em provas produzidas unicamente na fase de investigação. Para ele, nestes casos ocorreria uma manifesta violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Somente é possível admitir exceções no caso das provas chamadas irrepetíveis, necessariamente produzidas na fase de investigação e que sejam materialmente impossível sua reprodução e repetição no processo.

Com efeito, não é porque o inquérito policial acompanha a denúncia e segue anexado à ação penal que se pode concluir pela violação da imparcialidade do julgador ou pela violação ao devido processo legal. É para isso que se exige, também, que toda decisão judicial seja necessariamente fundamentada (art. 93, IX, CF) [9]. Decisão sem fundamentação racional ou com fundamento em prova constante unicamente do inquérito é radicalmente nula. E é segundo nos parece, o quanto basta. É por isso, aliás, que não somos tributários de quaisquer homenagens ao Tribunal do Júri, no qual se decide por íntima convicção. De todo modo, a Constituição da República lhe dá guarida (art. 5º, XXXVIII)[10], e como garantia individual. (PACELLI, 2012, p. 15)

            Poder-se-ia argumentar, eventualmente, que os atos de investigação deveriam servir para utilização na sentença do magistrado e poder assim, justificar uma condenação sob pena de se esterilizar o ordenamento processual penal e patentear na prática, uma impunidade, de forma a ignorar os direitos da sociedade. Aury Lopes Júnior (2010) deixa claro que essa não é a sua opinião. Para ele essa é uma discussão que se situa no conflito entre a estrita observância das garantias constitucionais e a eficácia da repressão à criminalidade. Ou ainda, em outros termos, se o sacrifício dos meios justificaria os fins.

            Neste ponto, a resposta apontada por Ferrajoli citado por Aury Lopes Júnior (2010. p. 288) é a de que “na jurisdição, o fim nunca justifica os meios, dado que os meios, isto é, as regras e as formas, são as garantias da verdade e da liberdade, e, como tais, têm valor para os momentos difíceis, mais que para os fáceis; em câmbio, o fim não é já o êxito a todo custo sobre o inimigo, senão a verdade processual, obtida só por seu meio e prejulgada por seu abandono.

            Os elementos de convicção produzidos ou obtidos no inquérito policial e que se pretenda valor na sentença, todos eles de forma geral devem ser, obrigatoriamente, repetidos na fase processual, e submetidos ao contraditório judicial. Já para aqueles elementos, que por sua natureza sejam não repetíveis ou que o tempo possa destruí-los ou torná-los imprestáveis, existe o sistema da produção antecipada de provas.

Com essas duas possibilidades – repetição e produção antecipada da prova – o argumento da impunidade fica esvaziado, meramente retórico. Por repetição entendemos a nova realização ou declaração de algo que já se disse ou se fez. A repetição exige que a pessoa que originalmente praticou o ato volte a realizá-lo da mesma forma. No sentido processual, somente pode ser admitida a repetição – v.g – de uma prova testemunhal quando a testemunha volte a declarar sobre o mesmo fato, isto é, deve estar presente o trinômio mesma pessoa, sobre o mesmo objeto e praticando o mesmo ato em sentido físico. (JÚNIOR, 2012, p.289)

Para Júnior (2010), não configura repetição a mera leitura do testemunho anteriormente realizado, seja pelo juiz ou pelas partes. Isto é reprodução, e não repetição. A única forma hábil de ser valorada pela sentença é a que permita o acesso do juiz e das partes, mediante um contato direto, com a pessoa e o conteúdo de suas declarações.

            Nestes termos somente por meio do instituto da repetição se poderá acatar os princípios garantidos constitucionalmente relacionados in casu. Isso quer dizer, em última análise, chamar novamente a mesma pessoa, para que pratique o mesmo ato, sobre o mesmo tema e perante o órgão jurisdicional e as partes processuais.

            A única reprodução processualmente válida é aquela que deriva de uma produção antecipada de provas, ou seja, quando na fase processual é lido ou reproduzido em vídeo ou aparelho de áudio o depoimento prestado na fase pré-processual. Por óbvio, isso se justifica já que a produção antecipada está justificada pelos indícios de provável perecimento e embasada de todos os preceitos e garantias de jurisdicionalidade, imediação, contraditório e defesa. (JÚNIOR, 2010, p. 289)

            Também não pode ser considerada repetição a simples ratificação do depoimento anteriormente prestado. A testemunha deve comparecer e declarar de forma efetiva sobre o fato, de forma a permitir a plena cognição do juiz e das partes, além de dessa forma permitir a identificação de eventuais contradições entre a versão anterior e atual.

            Nas palavras de Júnior (2010), o simples fato de dizer “ratifico o anteriormente alegado” é, em suma, um nada jurídico e uma reprovável negação de jurisdição. Ou, seja, o juiz que assim procede não faz jus ao poder que lhe foi outorgado.

            Portanto, pode-se concluir que o inquérito policial apenas gera atos investigativos, dotados de função pré-processual, no sentido de que sua eficácia probatória é limitada, interna à fase. Apenas servem para fundamentar as decisões interlocutórias tomas no seu próprio curso, como nas hipóteses de fundamentar uma um pedido de prisão temporária ou preventiva e para embasar a probabilidade do fumus commissi delicti que irá fundamentar o processo ou o não-processo.

7.2 A necessidade do incidente de produção antecipada de provas para aquelas não repetíveis

            No conceito de Aury Lopes Júnior (2010), as provas não repetíveis ou não-renováveis são aquelas que, por sua própria natureza, têm que ser realizadas no momento do seu descobrimento, sob pena de seu perecimento ou impossibilidade posterior de análise. Em sua maioria, trata-se de provas técnicas que devem ser realizadas no curso do inquérito policial e cuja produção não pode ser deixada para um momento posterior, já na fase processual.

            Devido ao fato da impossibilidade de repetição nas mesmas condições, tais provas deveriam ser colhidas pelo menos sob a égide da ampla defesa, ou seja, na presença fiscalizatória da defesa técnica, haja vista serem provas definitivas e, por regra, incriminatórias, como o exame de corpo de delito, apreensão de substancia tóxica em poder do autor do fato. Neste sentido, é importante permitir a manifestação da defesa, para requerer o que for de direito, como postulação de outras provas; solicitar determinado tipo de análise ou de meios; bem como formular quesitos aos peritos, cuja resposta seja pertinente para o esclarecimento do fato ou da autoria (JÚNIOR, 2010, p. 290).

            O incidente de produção de provas antecipadamente constitui-se em um meio de jurisdicionalizar a atividade probatória no curso do inquérito, através da prática do ato perante uma autoridade jurisdicional e com ampla observância do contraditório e do direito de defesa.

            Nos dizeres de Júnior (2010), em regra, a prova testemunhal, bem como acareações e reconhecimentos podem ser repetidas em juízo e, na prática, é em torno desse tipo de prova que gira a instrução definitiva. Em casos de exceção, frente ao risco de perecimento e grave prejuízo que significa a perda irreparável de algum dos elementos recolhidos no inquérito policial, o processo penal instrumentaliza uma forma de colher de antecipadamente essa prova, através de um incidente denominado: produção antecipada de prova. Isso quer dizer que aquele elemento que normalmente seria produzido como mero ato de investigação e posteriormente repetido em juízo para ter valor de prova poderá ser realizado uma só vez, na fase pré-processual, e com tais requisitos formais que lhe permitam ter o status de ato de prova, é dizer, valorável, na sentença, ainda que não colhido na fase processual.

            Por óbvio, tal medida é excepcional, somente podendo ser aceita em casos extremos de provas que não são repetíveis, e observados os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

            O Código de Processo Penal disciplina o incidente de produção antecipada de provas no seu art.225[11] e segundo Júnior (2010), necessita ser urgentemente revisado.

            Conforme exposto, o incidente de produção antecipada de provas só pode ser aceito em casos excepcionais, quando restar demonstrada a fundada probabilidade de que será inviável a posterior repetição na fase processual da prova. Além disso, para justificá-lo, deve estar demonstrada a importância da prova para a decisão da causa. Em suma, são requisitos básicos a relevância e imprescindibilidade do seu conteúdo para a sentença, bem como a impossibilidade de sua repetição na fase processual, amparado por indícios razoáveis do provável perecimento da prova.

            Presente tais requisitos, Júnior (2010), explica que o incidente deve ser praticado com a mais restrita observância do contraditório e direito de defesa, logo:

1. em audiência pública, salvo o segredo justificado pelo controle ordinário da publicidade dos atos processuais;
2. o ato será presidido por um órgão jurisdicional;
3. na presença dos sujeitos (futuras partes) e seus respectivos defensores;
4. sujeitando-se ao disposto para produção da prova em juízo, ou seja, com os mesmo requisitos formais que deveria obedecer o ato se realizado na fase processual;
5. deve permitir o mesmo grau de intervenção a que teria direito o sujeito passivo se praticada no processo.

Desse modo, desde o ponto de vista do sujeito passivo, são garantidos o contraditório e o direito de defesa, de modo que a prática antecipada da prova não supõe, em tese, nenhum prejuízo.

Em caso de prova testemunhal, faz-se mister que ela seja fidedignamente reproduzida, devendo se utilizar para isso os melhores meios disponíveis, especialmente a filmagem e a gravação. Diante da impossibilidade de repetir, a reprodução dever ser a melhor possível.

Portanto, como se percebe a produção antecipada de provas é medida excepcional que se impõe quando justificada por sua relevância e impossibilidade de repetição em juízo. No entendimento de Aury Lopes Júnior (2010), esta é a única forma de valorar na sentença condenatória um ato do inquérito policial dessa natureza, sem que tenha sido repetida em juízo. Para ele é através da produção antecipada que se jurisdicionaliza e concede-lhe o status de um ato de prova. Em síntese, a produção antecipada de provas tem sua eficácia condicionada aos requisitos mínimos de jurisdicionalidade, contraditório, possibilidade de defesa e fiel reprodução na fase processual.

7.3 A necessidade da exclusão física das peças do inquérito policial e a contaminação consciente ou inconsciente do julgador

            Preceitua o art. 155 do Código de Processo Penal que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”

            Neste ponto, Júnior (2010) esclarece que o artigo tem sua redação inicial boa, quando estabelece que a sentença deva ter como fundamento a “prova produzida em contraditório judicial”, o que consecutivamente permite concluir que prova é aquela produzido em juízo, na fase do processo judicial.

O grande erro da reforma pontual (Lei nº 11.690/08) foi ter inserido a palavra ‘exclusivamente’. Perdeu-se uma grande oportunidade de acabar com as condenações disfarçadas, ou seja, sentenças baseadas no inquérito policial, instrumento inquisitório e que não pode ser utilizado na sentença. Quando o art. 155 afirma que o juiz não pode fundamentar sua decisão “exclusivamente” com base no inquérito policial, está mantendo aberta a possibilidade (absurda) de os juízes seguirem utilizando o inquérito policial, desde que também invoquem algum elemento probatório do processo. (JÚNIOR, 2010, p. 292)

            Dessa forma, a lei passou a permitir que tribunais e juízes continuem utilizando a versão travestida, que há muito vem sendo propagada, de condenar com base na prova judicial confrontada com a do inquérito. Júnior (2010) defende que a interpretação que se tornou possível para esta fórmula jurídica é a seguinte: já que não existe prova no processo para sustentar uma condenação, a solução é socorrer do que está no inquérito e isto como bem se sabe é cristalina afronta a garantia da própria jurisdição e do contraditório.

             Corroborando o exposto acima, mister trazer a colação recente julgado do nosso egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que apesar de em muito ter acertado em seus julgamentos, não se excepciona de utilizar o inquérito policial para fundamentar decisões, senão vejamos:

EMENTA: TRIBUNAL DO JÚRI - HOMICIDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO - PROVA INDICIÁRIA - VALOR PROBATÓRIO - ELEMENTOS DO INQUÉRITO AMPARADOS POR PROVAS PRODUZIDAS NA INSTRUÇÃO - VALIDADE -DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS - NÃO OCORRÊNCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA - CRIMES DE CORRUPÇÃO DE MENOR E DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - PRESCRIÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 
- Possuem relevante valor probatório os elementos de convicção produzidos na fase de inquérito policial se são ratificados em juízo e amparados nas demais provas apuradas na instrução processual; 
- Não se pode considerar manifestamente contrária à prova dos autos a decisão do Tribunal do Júri que, acolhendo a tese da acusação, descarta a da defesa, com apoio em elementos produzidos na instrução; - Em sendo a pena do réu, pela prática dos crimes de formação de quadrilha e de corrupção de menor, inferior a dois anos de reclusão, é de se reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva retroativa, uma vez transcorrido tempo superior a quatro anos entre a data da publicação da sentença de pronúncia e a da sentença condenatória.   (Apelação Criminal  1.0024.08.194600-6/001, Rel. Des.(a) José Antonino Baía Borges, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/08/2012, publicação da súmula em 10/09/2012)

            Além disso, percebe-se que não é difícil encontrar decisões condenatórias com base na confissão policial obtida sob tortura confrontada com os demais elementos. Nos dias atuais isso também acontece, ainda que não seja admitido. Chegou-se mesmo a hipótese absurda de aceitar que “eventuais maus-tratos impostos ao réu não infirmam o valor probante da confissão que os demais elementos de convicção demonstram ter sido veraz[12]”.

            Resta claro, portanto, que somente a prova judicial é válida, pois o que se pretende não é a verdade real, obtida sob qualquer custo, mas sim a formalmente válida, produzida no curso do processo penal. Patente é que ou há prova suficiente no processo para condenar, e a sentença deve ser essa, ou se permanece a dúvida, a absolvição é o único caminho.

            Nos dizeres de Aury Lopes Júnior (2010), tal situação se torna mais grave se consideramos o Tribunal do Júri. Neste, os jurados julgam por livre convencimento, com base em qualquer elemento que esteja no processo, incluindo, por óbvio o inquérito policial, sem saberem distinguir o que pode ser considerado para condenação e o que não pode. Mais preocupante se torna a situação, se considerarmos que na maioria dos julgamentos não há a produção de nenhuma prova em plenário, não obstante apenas é realizada a mera leitura de peças.

            Verifica-se com isso, que na prática o inquérito policial pode ter relevância no convencimento dos juízes e jurados. Pellegrini Grinover citada por Júnior (2010) aponta duas razões que contribuem para a ocorrência deste fenômeno. Em primeiro lugar, por que quem realiza o juízo de pré-admissibilidade da acusação é o mesmo juiz que proferirá sentença no processo, com exceção do Júri, e em segundo lugar, porque os autos do inquérito são anexados ao processo e assim acabam por influenciar direta ou indiretamente no convencimento do juiz.

            A primeira questão está intimamente ligada com a falta de uma fase intermediária. Não resta dúvida de que é necessário instaurar uma fase intermediária contraditória, presidida por um juiz diferente daquele que irá proferir a sentença no final do processo. Aury Lopes Júnior estabelece que

esse juiz poderia ser aquele que denominamos juiz garante da investigação preliminar, ou seja, aquele que atua na instrução preliminar para autorizar ou denegar a prática das medidas que limitem direitos fundamentais. Sempre recordando que o juiz garante ou de garantias não atua no processo, preservando assim a imparcialidade do julgador. (JÚNIOR, 2010, p. 294)

            A segunda questão está intimamente relacionada à necessidade de reforma urgente no Código de Processo Penal, que estabeleça o descarte físico do inquérito policial dos autos do processo, com o fito de evitar a contaminação do juiz pelos elementos colhidos na fase pré-processual.

            A fase preliminar do processo penal somente se presta a recolher elementos úteis à determinação do fato e da autoria, em grau de probabilidade, para justificar a ação penal. A efetiva produção da prova fica resguardada para a fase processual, rodeada de todos os princípios e garantias inerentes ao exercício da jurisdição.  O que se buscar na verdade é impedir que os atos da investigação preliminar sejam transmitidos ao processo, por meio da exclusão das peças, de modo que os elementos de convencimento são obtidos por meio da prova produzida em juízo.

             Para Júnior (2010) é somente através da exclusão do inquérito dos autos do processo que se impedirá uma sentença condenatória baseada em meros atos de investigação, ao mesmo tempo em que se torna efetivo a sua função endoprocedimental. Para ele, enquanto isto não ocorrer os elementos oferecido pelo inquérito policial, à exceção das provas técnicas e das produzidas por meio do incidente de produção antecipada (ante o juiz), não podem ser valorados na sentença e muito menos servir de base para uma condenação, ainda que sob o manto falacioso do “cotejando com a prova judicial”.

            Na reforma do CPP, a matéria não está sendo infelizmente disciplinada da melhor forma. O art. 7º, parágrafo único, do Projeto nº 4.209/2001 diz que “esses elementos (do inquérito) não poderão constituir fundamento da sentença, ressalvadas as provas produzidas cautelarmente ou irrepetíveis, que serão submetidas a posterior contraditório.”

            Para Júnior (2010) tal artigo está fadado ao insucesso, já que não evita a contaminação consciente ou inconsciente do julgador. Ora, os elementos do inquérito continuam dentro do processo, e a vedação apenas fará com que os juízes lancem mão de um exercício de retórica, para condenar com base no inquérito, sem deixar claro tal ato. Além disso, no júri, o problema continuará o mesmo, pois lá os leigos não fundamentam, porque julgam por meio de sua íntima convicção.

Reforça a nossa crítica a nova redação dada ao art. 155, que simplesmente limita-se a dizer que o juiz não pode “fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”. Logo legitima a prática do “cotejando”, “corrobora”, e outras tantas manipulações discursivas para disfarçar a condenação fundada no inquérito policial. (JÚNIOR, 2010, p. 295)

                A única solução apontada por Aury Lopes Júnior (2010) é a exclusão física dos autos do inquérito dentro do processo. Em suma, a regra geral é que os atos da investigação preliminar sejam considerados como meros atos de investigação e com eficácia limitada probatória, pois a fase de produção de provas deve ser sempre reservada para a fase processual.

            Portanto, o inquérito policial tem função endoprocedimental, no sentido de que a sua eficácia é interna a fase, para arrimar decisões interlocutórias tomadas em seu seio. No sentido de evitar a contaminação, o ideal é adotar o sistema de eliminação do processo dos autos do inquérito, com exceção apenas das provas técnicas e as não repetíveis, produzidas no respectivo incidente probatório.

           8. CONCLUSÃO

No estado democrático de direito em que vivemos, para que seja válida uma decisão judicial condenatória faz-se mister que esta esteja sob a égide dos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório e portanto, para que assim seja, deve ser fundamentada com provas que tenham valor jurídico, ou seja, que  tenham sido produzidas ou ratificadas em juízo.

Neste sentido, uma decisão judicial baseada somente em provas produzidas durante a fase preliminar do processo poderá e deverá ser questionada, pois estará ferindo princípios garantidos constitucionalmente que asseguram que ninguém será condenado por fatos ou circunstâncias não provados no processo penal.

Portanto, toda e qualquer decisão judicial tem que ser pautada sob os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Contudo, ante todo o exposto no presente trabalho, resta claro que na fase do inquérito policial não se observa tais princípios, razão pela qual torna necessária que as provas produzidas nesta fase preliminar sejam ratificadas dentro do processo penal para que sejam consideradas válidas.

Pelo fato de se dar muita credibilidade e confiabilidade às provas feitas pela polícia judiciária, muitas sentenças condenatórias são proferidas apenas com base nessas provas, não permitindo assim que o acusado tenha chance ao contraditório. Muitas das vezes, as decisões se pautam exclusivamente nos elementos colhidos durante o inquérito policial sem que houvesse sua ratificação em juízo, o que as tornam inválidas para tanto.

Com o fim de se assegurar os princípios garantidos constitucionalmente, faz-se necessário que as provas produzidas pela autoridade policial sejam repetidas na fase processual para que sejam confirmadas e dessa forma as tornem provas jurisdicionalizadas.

Além de ferir os princípios constitucionais infra mencionados, uma decisão judicial pautada unicamente nas provas produzidas no inquérito policial e não confirmadas em juízo, se mostra totalmente incoerente, já que estaria se baseando numa ausência de provas, vez que não houve produção de provas na fase processual, o que acarretaria na sua nulidade.

Para que uma sentença condenatória seja válida, parece mais acertada a corrente de Aury Lopes Júnior (2012) que estabelece a sua fundamentação baseadas em provas com valor jurídico, portanto produzidas durante a fase processual.

Sendo assim, toda decisão judicial arrimada em provas cuja produção se deu no inquérito sem que fosse ratificada em juízo, deve ter sua validade negada.

Dessa forma, não restam dúvidas de a Lei Pátria necessita de uma reforma urgente na fase do inquérito policial fazendo com que os princípios constitucionais mencionados passem a vigorar de forma efetiva nesta fase administrativa. Portanto, até que essa questão seja resolvida o que se mostra mais adequado é que o suspeito constitua um defensor para acompanhar o desfecho das investigações e usar dos remédios constitucionais caso seja necessário.

Somente dessa forma, o investigado poderá ser defendido das arbitrariedades que possam ocorrer.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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REIS, Alexandre Cebrian Araújo. Direito processual penal esquematizado/Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves: coordenador Pedro Lenza. – São Paulo: Saraiva, 2012.

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TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal. 7. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2012. 1411 p.

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[1]  A publicação da lei no DOU ocorreu na data de 10 de junho de 2008, e entrou em vigor 60 dias depois de oficialmente publicada, na forma do art. 3º da mesma lei. Segundo o art. 8º da LC 95, “a vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula ‘entra em vigor na data de sua publicação’ para as leis de pequena repercussão”. De acordo com seu § 1º “a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data de publicação e do último dia e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral”.

[2]  "Art. 5º - (...)

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

LV – aos litigantes em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral, serão assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios de recurso a ela inerentes."

[3] Art. 182.  O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.

[4]  Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

[5]   Art. 14.  O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.

[6]  Art. 5º ... (omissis)

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

[7] Art. 5º (...)

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

[8] Art. 93 (...)

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; 

[9]  Art. 93 da CF:  (omissis)

 IX -  todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

[10]  Art. 5 da CF: (omissis)

XXXVIII -  é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a)  a plenitude de defesa;  b)  o sigilo das votações;  c)  a soberania dos veredictos; d)  a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

[11]   Art. 225.  Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

[12]  O trecho em itálico, citado por Júnior, apud Magalhães Gomes Filho, foi extraído de um acórdão do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, Ap. Crim. Nº 44.124, j. 18/3/1965, Relator Azevedo Franceschini, Julgados do Tribunal de Alçada de São Paulo, 1:3, 1967.