A aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao contrato de transporte aéreo nacional de pessoas

1. INTRODUÇÃO

É notório que o mercado e a economia, na medida de suas evoluções, acabam por exigir meios de locomoção suficientemente aptos a atenderem as suas necessidades, modernizando-se e possibilitando aos seus usuários a agilidade, o conforto e, principalmente, a otimização de tempo almejados. Seguindo esta lógica, era de se esperar que ocorressem inúmeras mudanças na aviação civil no decorrer dos anos, justamente por este ser, atualmente, um dos meios de transporte mais céleres que se tem conhecimento.

Ocorre que este cenário de crescente desenvolvimento de um mercado, somado à evolução das companhias aéreas e ao consequente preço mais acessível dos bilhetes de passagem no decorrer dos anos, está lógica e diretamente relacionado ao crescente desenvolvimento do seu consumo, isto é: a demanda pelo transporte aéreo, em especial o nacional, tem aumentado de forma notoriamente relevante ao passar dos anos. Este cenário, ao mesmo tempo em que se apresenta social, econômica e politicamente interessante, pode se mostrar preocupante quando observado sob o viés das legislações a ele aplicáveis, especialmente quando se foca na aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, tão eminentemente principiológico e assecuratório de direitos.

O estudo abrangente do contrato de transporte aéreo e da regularidade e do respeito às legislações específicas, além da análise da responsabilidade civil das empresas de transporte aéreo de pessoas quando da inobservância de seus deveres e das práticas abusivas que frequentemente ocorrem no decorrer da contratação, mostra-se de todo relevante, justamente porque sabe-se serem comuns os casos de usuários lesados diante do caos aéreo que acabou se implantando dentro do Brasil quando do crescimento acelerado da demanda.

Desta forma, por se tratar de mercado em expansão e possuidor de inúmeras falhas, é de extrema relevância que se analise a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor no que tange ao tema, buscando incentivar a busca pelo respeito aos direitos de cada consumidor e, consequentemente, minimizando os efeitos das diversas abusividades comumente cometidas neste campo.

Para tanto, abordar-se-á, no primeiro capítulo deste trabalho, os aspectos gerais do Código de Defesa do Consumidor, explicando o que é e como se dá a Política Nacional das Relações de Consumo, elencando, na sequência, alguns dos princípios basilares que orientam as relações de consumo e enumerando os principais direitos básicos dos consumidores relevantes para o tema aqui anotado. Ainda, explicitar-se-á neste primeiro capítulo quais são os pressupostos da relação de consumo, determinando, assim, não só quais são os elementos necessários para a formação deste tipo de relação, mas como também a exposição de fatores que a descaracterizam como tal, de acordo, principalmente, com as correntes de interpretação existentes acerca da qualificação de consumidor.

Feitas essas considerações, focar-se-á, no segundo capítulo, especificamente no contrato de transporte aéreo de pessoas, explicando, de início, no que consiste este tipo de contrato, como se dá e quais as suas principais características. Revelados e elucidados os conceitos básicos do contrato de transporte aéreo de pessoas, dar-se-á a breve análise do histórico do aumento da demanda nacional, da evolução legislativa deste tipo de transporte no Brasil e dos direitos e deveres legalmente assegurados tanto às empresas de transporte aéreo quanto aos seus respectivos passageiros.

Ato contínuo, far-se-á, no terceiro capítulo, a análise da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor no contrato de transporte aéreo nacional de pessoas, isto é, avaliando e defendendo a possibilidade da efetiva aplicação deste na relação contratual existente entre uma empresa de transporte aéreo e seu passageiro, em que condições esta se dá e o que o Código deve assegurar e/ou evitar a ocorrência. Para tanto, buscar-se-á relacionar os pressupostos da relação de consumo, genericamente falando, com as partes contratantes do transporte aéreo de pessoas, assim como avaliar-se-ão os aspectos gerais da responsabilidade civil do transportador aéreo, com fulcro nas legislações aplicáveis. Finalmente, serão expostas quais são as práticas abusivas mais ocorrentes no contrato de transporte aéreo de pessoas e como o passageiro pode se defender das mesmas, ao mesmo tempo em que se discute o que deve o transportador almejar fazer para evitá-las.

Assim, utilizando-se do método indutivo e fazendo uma pesquisa predominantemente descritiva e de análise de textos, artigos e obras relacionadas ao tema pesquisado, com referências também aos dispositivos legais e à jurisprudência pertinente, o presente trabalho terá como objetivo principal focar na análise da responsabilidade civil do transportador quanto aos danos causados aos seus passageiros e da exposição dos direitos dos usuários do serviço de transporte, a partir da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, das práticas comuns no mercado de transporte aéreo de pessoas e, ainda, das mudanças no tratamento deferido ao consumidor no decorrer dos anos, tendo por bem incentivar os consumidores a buscarem o respeito aos seus direitos e terem maior ciência quanto à existência de erro ou falha na prestação dos serviços oferecidos, minimizando, assim, os efeitos e a frequência dos abusos cometidos pelas empresas de transporte aéreo neste mercado.

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2. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

2.1. POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

O Código de Defesa do Consumidor (CDC) é uma lei de ordem pública econômica, conforme expressa previsão constitucional1, e, assim sendo, é norma com caráter de função social. Imperioso reconhecer que “a entrada em vigor de uma lei de função social traz como consequência modificações profundas nas relações juridicamente relevantes na sociedade”2 e, para tanto, foi necessária uma abrangente e precisa proteção do grupo social a que se pretendia alcançar: consumidor, justamente porque este “não dispõe de controle sobre os bens de produção e, por conseguinte, deve se submeter ao poder dos titulares destes”3.

A ideia de submissão nas relações de consumo, certamente, ocasiona uma desigualdade contratual, na qual um lado da relação possui maior poder de palavra e imposição que o outro. Foi, então, a partir deste cenário de claro desequilíbrio entre os participantes das relações de consumo, e de carente intervenção estatal, que surgiu a Política Nacional das Relações de Consumo (PNRC), prevista nos arts. 4º4e 5º5do CDC. Conforme as palavras de José Geraldo Brito Filomeno, “quando se fala em ‘política nacional de relações de consumo’, por conseguinte, o que se busca é a propalada ‘harmonia’ que deve regê-las a todo o momento”6.

O art. 4º do CDC é “um dos artigos mais citados deste Código, justamente porque resume todos os direitos do consumidor e sua principiologia em um só artigo valorativo”7, de forma que é, então, o responsável pela apresentação da PNRC. O conteúdo do referido dispositivo, segundo José Geraldo Brito Filomeno,

Visa exatamente a harmonia das sobreditas ‘relações de consumo’, porquanto, se por um lado efetivamente se preocupa com o atendimento das necessidades básicas dos consumidores (isto é, respeito à sua dignidade, saúde, segurança, e aos interesses econômicos, almejando-se a melhoria de sua qualidade de vida), por outro visa igualmente a paz daquelas, para tanto atendidos certos requisitos, como serão analisados a seguir, dentre os quais se destacam as boas relações comerciais, a proteção da livre concorrência, do livre mercado, da tutela das marcas e patentes, inventos e processos industriais, programas de qualidade e produtividade, enfim, uma política que diz respeito muito mais ao mais perfeito relacionamento possível entre consumidores – todos nós em última análise, em menor ou maior grau – e os fornecedores.8

A principal finalidade da PNRC é exteriorizar os objetivos do CDC, quais sejam, conforme previsão ipsis litteris do art. 4º: o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo.

Para tanto, corroborando os ideais lançados, o Código impõe alguns princípios, que serão abordados oportunamente neste trabalho, quais sejam: princípio da vulnerabilidade (art. 4º, I), princípio do dever governamental (art. 4º, II e VIII), princípio da garantia da qualidade, prestabilidade e adequação (art. 4°, II, "d" e V), princípio da boa fé (art. 4º, III), princípio da harmonia nas relações de consumo (art. 4º, III), princípio da informação (art. 4º, IV), princípio da confiança (art. 4º, V), princípio da segurança (art. 4º, V e VII), princípio do combate ao abuso (art. 4º, VI), princípio do acesso à justiça (art. 6º, VII e VIII9), princípio da solidariedade (art. 7º, parágrafo único10), princípio da equidade (art. 51, IV11), entre outros.

Como parte igualmente fundamental da PNRC, tem-se o art. 5º do CDC, o qual estabelece os instrumentos para a realização desta política ou destes objetivos ora citados, como, entre outros, a assistência jurídica, integral e gratuita, para o consumidor carente (art. 5º, I), as Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público (art. 5º, II), as delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo (art. 5º, III), os Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo (art. 5º, IV), assim como a concessão de estímulos às Associações de Defesa do Consumidor (art. 5º, V). Por meio das previsões do art. 5º, então, “o poder público contará com instrumentos voltados para a defesa do consumidor com atuações nos campos da educação, da orientação e das identificações de situações insatisfatórios para os consumidores”12, com fulcro no art. 55, §1º13do CDC, inclusive.

Expostas estas considerações, tem-se a importância da PNRC e a caracterização do seu maior objetivo: harmonizar os interesses envolvidos em uma relação de consumo, fazendo com que sejam atendidas as necessidades dos consumidores ao mesmo tempo em que se efetiva a execução do objeto justificador da existência do fornecedor, alcançando, assim, o equilíbrio entre as partes.

2.2. PRINCÍPIOS BASILARES DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

2.2.1. Princípio da Vulnerabilidade

O princípio da vulnerabilidade é extraído do art. 4º, inciso I do CDC e é reconhecido como o princípio básico do CDC, eis que fundamenta toda a razão de ser da proteção do consumidor nas relações de consumo. Tal princípio busca, essencialmente, “estabelecer o equilíbrio necessário a qualquer harmonia econômica no relacionamento ‘consumidor-fornecedor’”14.

A ideia de vulnerabilidade, conforme Bruno Miragem,

Associa-se à identificação de fraqueza ou debilidade de um dos sujeitos da relação jurídica em razão de determinadas condições ou qualidades que lhe são inerentes ou, ainda, de uma posição de força que pode ser identificada no outro sujeito da relação jurídica.15

Este princípio basilar decorre, portanto, da posição de submissão e inferioridade do consumidor nas relações de consumo, eis que, por utilizar do fornecimento dos produtos ou da prestação dos serviços dos fornecedores, o consumidor tem suas escolhas limitadas e deve se submeter ao que é oferecido no mercado. Segundo Bruno Miragem, “o reconhecimento desta situação pelo direito é que fundamenta a existência de regras especiais, uma lei ratione personae de proteção do sujeito mais fraco da relação de consumo”16. Assim sendo, a vulnerabilidade é qualidade intrínseca de todo consumidor, tratando-se de presunção legal absoluta.

A doutrina e a jurisprudência costumam distinguir algumas espécies de vulnerabilidade e o fazem por entender que os consumidores, apesar de sempre serem vulneráveis, não o são da mesma forma. Conforme expõe Bruno Miragem17, Cláudia Lima Marques, por exemplo, distinguiu a vulnerabilidade em quatro grandes espécies - vulnerabilidade técnica, vulnerabilidade jurídica ou científica, vulnerabilidade fática e, mais recentemente, vulnerabilidade informacional – e Paulo Valério Dal Pai Moraes ainda acrescentou a estas, por sua vez, outras três espécies - vulnerabilidade política ou legislativa, vulnerabilidade biológica ou psíquica e vulnerabilidade ambiental –, sendo certo que estas são as principais divisões reconhecidas sobre o tema.

Basicamente, no que tange às citadas divisões feitas por Cláudia Lima Marques, considera-se que a vulnerabilidade técnica decorre da ideia de que o consumidor não tem todo o conhecimento técnico ou especializado sobre o produto ou o serviço que se está contratando; a vulnerabilidade jurídica ou científica parte do pressuposto de que o consumidor não tem o conhecimento adequado sobre os seus direitos e deveres ou, também, não tem noções econômicas e contábeis suficientes para compreender as consequências efetivas das relações que estabelece sobre o seu patrimônio; já a vulnerabilidade fática tem abrangência genérica e decorre, principalmente, da capacidade econômica e social do consumidor contratante; e, por sua vez, a vulnerabilidade informacional parte da ideia de que o consumidor não tem acesso a todas as informações adequadas sobre o produto ou o serviço que se pretende adquirir.

Já no que se refere às espécies adicionais de Paulo Valério Dal Pai Moraes, subentende-se que a vulnerabilidade política ou legislativa parte da ideia de que o lobby dos fornecedores nas casas parlamentares e demais autoridades públicas é muito maior do que o dos seus consumidores; a vulnerabilidade biológica ou psíquica decorre da exposição do consumidor ao marketing e às modernas técnicas adotadas pelos fornecedores no momento da apresentação do produto ou do serviço; e, ainda, a vulnerabilidade ambiental é representada pelos processos e produtos poluentes que chegam ao mercado e que, de alguma forma, prejudicam o consumidor.

Ressalta-se que, no caso de consumidores crianças e idosos, caracteriza-se a hipervulnerabilidade ou a vulnerabilidade agravada, ou seja: a acentuação da vulnerabilidade reconhecida aos demais consumidores. Tal diferenciação ocorre justamente porque estas pessoas, além de já terem proteções especiais no Direito – a criança no art. 22718da Constituição Federal (CF) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.069/90) e o idoso no art. 23019da CF e no Estatuto do Idoso (Lei nº. 10,741/03) –, possuem características específicas próprias que as tornam mais propensas ao desequilíbrio existente nas relações de consumo e, portanto, merecem maior atenção e presunção de sua situação de vulnerabilidade acentuada. O CDC reconhece essas hipervulnerabilidades e as utiliza como critério para aplicação em determinadas hipóteses, relacionadas à responsabilidade, à proteção contra práticas abusivas e publicidades enganosas e outras situações ocorrentes, no caso da criança, nos arts. 37, §2º20e 39, IV21, por exemplo, e, no caso do idoso, entre outros, nos arts. 3022, 3523, 39, IV e 4624.

Importante ressaltar, ainda, a diferença entre vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor, eis que a primeira é regra de direito material e a segunda, prevista no inciso VIII do art. 6º25do CDC, é tão somente processual. A hipossuficiência decorre do caso em concreto e, quando reconhecida pelo juiz, possibilita a facilitação da defesa e a inversão do ônus da prova nos processos judiciais, garantindo a igualdade entre as partes no processo. É relacionada a “uma ligação umbilical que o legislador constitucional e infra-constitucional faz do direito de acesso à Justiça com as condições econômicas da pessoa”26, partindo sempre de uma análise subjetiva e casual. Apesar da hipossuficiência se relacionar com os ideais do princípio da vulnerabilidade, não é sinônimo dele, já que, como visto, este último é sempre presumido e decorre tão somente da caracterização de relação de consumo.

2.2.2. Princípio da Informação

Primeiramente, importante ressaltar que o respeito à informação é exigência imprescindível quando se tem em vista o contexto atual das sociedades, eis que, conforme palavras de Luís Gustavo Grandinetti Castanho, “não há sociedade sem comunicação de informação. [...] O pensar e o transmitir o pensamento são tão vitais para o homem como a liberdade física”27.

Levando em conta, principalmente, esta realidade de inerência e constância da informação nas sociedades atuais, tem-se que o princípio da informação é uma das mais importantes balizas norteadoras das regras previstas na PNRC. O dever de informação é, portanto, princípio fundamental dentro do sistema de defesa e proteção ao consumidor e, inclusive, está intimamente ligado aos princípios da boa-fé e da transparência, os quais também estão previstos no CDC e são igualmente considerados essenciais a qualquer relação de consumo.

Conforme alerta José Geraldo Brito Filomeno28, é de todos a tarefa de informar: Estado, empresas, órgãos públicos e entidades privadas de defesa ou proteção do consumidor. E, “embora haja vários instrumentos colocados à disposição do consumidor (art. 5º do Código), há que se bem informá-lo até para que a eles tenha o devido acesso”29.

O dever de informação nas relações de consumo, segundo Ricardo Luis Lorenzetti,

Alude a uma conduta imposta a alguém, a fim de que esclareça a outra pessoa relacionada, ou que pode se relacionar com ele, aspectos que conhece e que diminuem, ou podem diminuir, a capacidade de discernimento, ou de previsão, do outro, se tais dados não se subministram. Poderíamos dizer que se trata do dever jurídico obrigacional.30

Além da imposição do dever de informação para o fim de intensificar a capacidade de discernimento do consumidor e amenizar o desequilíbrio nas relações de consumo, a informação deve ser considerada, da mesma forma, no que tange a sua relação com a educação. Segundo Antônio Carlos Efing,

A educação caminha junto com a informação, e estas almejam a efetiva proteção e defesa do consumidor. Desta forma, quanto mais desenvolvido o sistema educacional, maior a possibilidade de se concretizar o fim pretendido por estes institutos. À medida que a sociedade de consumo passa a ser informada, suas chances de defesa e obtenção de tutela aumentam em proporção igual ou superior.31

Seguindo esta lógica, observa-se a forte ligação que a informação tem, também, com a educação; tanto é assim que o CDC menciona a educação e a informação no mesmo artigo, qual seja: 4º, inciso IV. E esta educação engloba a educação para as relações de consumo, inclusive, tendo em vista que a tecnologia, que alcança a todos, não é compreensível e preferível por todos.

Antônio Carlos Efing apresenta duas principais interpretações da informação garantida no CDC: “a informação de cunho educacional, no sentido de conscientização dos consumidores acerca da busca dos seus interesses”32e a “informação sobre os produtos e serviços colocados à disposição no mercado de consumo”33. Ou seja, a informação deve se dar tanto de uma maneira educativa, dando ciência ao consumidor dos seus direitos e deveres, quanto de uma maneira propriamente informativa, fazendo com que o consumidor saiba o que efetivamente está adquirindo e quais são os esclarecimentos pertinentes e necessários ao uso do produto ou garantia do serviço que necessariamente devem ser disponibilizados a ele.

De qualquer forma, seja qual for a interpretação utilizada no caso em concreto, a informação tem de ser qualificada, ou seja, deve ter como principais elementos: a clareza, a precisão, a veracidade, a completude, a adequação e a compreensibilidade. Uma informação é clara quando utiliza de signos e sinais apropriados, é precisa quando marcada pela exatidão e fidelidade das orientações, é verídica quando representa o exato conhecimento sobre o produto ou o serviço, é completa quando os signos e símbolos representam integralmente o produto ou o serviço disponibilizado, é adequada quando utiliza-se de meios e conteúdos suficientes à sua compreensão e, finalmente, é compreensível quando pode ser facilmente entendida por todos os consumidores, inclusive os leigos34.

Finalmente, traz-se a tona, ainda, a consideração de que os consumidores tem tanto o direito à informação, quanto o direito a não ser informado, ou seja: tem o consumidor o direito de escolha entre ser ou não informado acerca do produto ou serviço a ser adquirido. Diferentemente do fornecedor, que tem um dever de informar, o consumidor tem, portanto, a opção de se valer, ou de não se valer, do seu direito de ser informado.

2.2.3. Princípio da Boa-Fé

O princípio da boa-fé é considerado o princípio máximo tanto das relações de consumo quanto das relações privadas em geral e dele decorrem diversos deveres anexos35, ou seja, deveres gerais de conduta. Assim como grande parte dos princípios previstos no CDC, o da boa-fé está previsto no art. 4º, mais especificamente em seu inciso III.

A boa-fé é gênero do qual são espécies a boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva, sendo certo que somente a segunda está presente no princípio ora em questão. A boa-fé subjetiva é caracterizada como uma forma de conduta, pois decorre de um estado psicológico que se reconhece à pessoa. Sendo considerada interna ao ser humano, impossibilita a produção de qualquer prova ou a imposição de qualquer forma. Já a boa-fé objetiva, esta sim de interesse do Direito, é uma norma de conduta, uma ética comportamental que é,

Fonte de deveres jurídicos não expressos, ou seja, deveres que não estão estabelecidos na lei ou no contrato, mas que decorrem da incidência do princípio sobre uma determinada relação jurídica, implicando o reconhecimento de deveres jurídicos de conduta36.

Karl Larenz ensina, também, que “o princípio da boa-fé significa que cada um deve guardar fidelidade com a palavra dada e não frustrar a confiança ou abusar dela, já que esta forma a base indispensável de todas as relações humanas”37.

Ainda, Carlos Roberto Gonçalves explana que o princípio da boa-fé objetiva, “impõe ao contratante um padrão de conduta, de agir com retidão, ou seja, com probidade, honestidade e lealdade, nos moldes do homem comum, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar”38.

Conforme se vê, a boa-fé é muito abrangente e pode ter numerosas definições, mas o que não se discute é a exigência do respeito e da lealdade com o outro sujeito da relação e com as suas legítimas expectativas39, impondo que as partes se comportem de forma correta tanto no momento das tratativas quanto durante a formação, cumprimento e após a extinção do contrato.

A aplicação do princípio da boa-fé tem, principalmente, uma função harmonizadora entre as relações de consumo, mas, além dessa, possui ainda outras três: “a) fonte autônoma de deveres jurídicos; b) limite ao exercício de direitos subjetivos; c) critério de interpretação e integração dos negócios jurídicos”40.

Ainda, a incidência do princípio da boa-fé nas relações contratuais, sejam estas de consumo ou não,

Implica a multiplicação de deveres das partes. Assim, são observados não apenas os deveres principais da relação obrigacional (o dever de pagar o preço ou entregar a coisa, por exemplo), mas também deveres anexos ou laterais, que não dizem respeito diretamente com a obrigação principal, mas sim com a satisfação de interesses globais das partes, como os deveres de cuidado, previdência, segurança, cooperação, informação, ou mesmo os deveres de proteção e cuidado relativos à pessoa e ao patrimônio da outra parte41.

Os deveres anexos da relação de consumo são, como dito, deveres gerais de conduta. Assim sendo, o cuidado, a segurança, a cooperação, a informação e os tantos outros deveres decorrentes da boa-fé deverão ser igualmente observados pelo Direito.

A boa-fé é sempre presumida, devendo a má-fé, portanto, ser comprovada. Em caso de comprovação da má-fé ou de inobservância da boa-fé, ocorre a violação positiva do contrato, ou seja, a inobediência dos deveres anexos ora citados. Essa violação positiva do contrato decorrerá, então, não do descumprimento da prestação principal, mas sim da inobservância dos deveres anexos ditados pelo princípio da boa-fé objetiva, daí a relevante importância deste.

Cumpre ressaltar, por fim, que o princípio da boa-fé “deve ser seguido por ambas as partes da relação de consumo, justamente por seu caráter universal, visando à aproximação de interesses entre consumidor e fornecedor”42. Ou seja, o princípio ora explicitado é de observância tanto do consumidor quanto do fornecedor, justamente porque deve ser mantido o respeito mútuo, fazendo com que a relação seja a mais transparente e segura possível para ambos os contratantes.

2.2.4. Princípio da Confiança

O princípio da confiança não tem expressa previsão no CDC, porém, em compensação, decorre, eis que é um dever anexo, de um princípio muito importante: boa-fé objetiva. Ainda, é intimamente ligado ao princípio da transparência43, o qual, além de também decorrer do princípio da boa-fé objetiva e possuir o dever de informação como consequência, impõe uma relação de cooperação entre consumidor e fornecedor.

Antônio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro afirma que a confiança do contratante “exprime a situação em que uma pessoa adere, em termos de actividade ou de crença, a certas representações, passadas, presentes ou futuras, que tenha por efectivas”44, ou seja, se baseia em representações motivadas e estimuladas pelo fornecedor e tomadas como realidade pelo consumidor. Sérgio Cavalieri Filho, por sua vez, conceitua ‘confiança’ como “a credibilidade que o consumidor deposita no produto ou no vínculo contratual como instrumento adequado para alcançar os fins que razoavelmente dele se espera”45. É notório, a partir dessas exposições, que o princípio da confiança possui, portanto, forte correspondência com as legítimas expectativas dos consumidores. Nota-se, assim que, havendo quebra do princípio da confiança, estar-se-á ferindo a legítima expectativa, respeitável fator presente nas relações de consumo.

É importante constar, antes de prosseguir, que esta observância ao princípio da confiança deve se dar tanto de uma forma positiva, conquistando a literal confiança do consumidor, quanto de uma forma negativa, ou seja, abstendo-se o fornecedor de comportamentos que impliquem em desconfiança.

Cláudia Lima Marques, ao referir-se ao princípio da confiança, aponta que,

No sistema do CDC, leis imperativas irão proteger a confiança que o consumidor depositou no vínculo contratual, mais especificamente na prestação contratual, na sua adequação ao fim que razoavelmente dela se espera, e irão proteger também a confiança que o consumidor deposita na segurança do produto ou do serviço colocado no mercado.46

É importante ressaltar, portanto, que a confiança do consumidor na prestação contratual não diz respeito tão somente à adequação e qualidade do produto ou do serviço, mas principalmente à segurança que dele se espera.

O princípio da confiança, segundo Cláudia Lima Marques, foi criado para,

Garantir ao consumidor a adequação do produto ou do serviço, para evitar riscos e prejuízos oriundos dos produtos e serviços, para assegurar o ressarcimento do consumidor, em caso de insolvência, de abuso, desvio da pessoa jurídica-fornecedora, para regular também alguns aspectos da inexecução contratual do próprio consumidor.47

Então, um dos principais efeitos do princípio da confiança no CDC está presente no seu art. 3048, do qual decorre a ideia de que “a oferta vincula, cria obrigação pré-contratual, para que não se frustre a legítima expectativa criada no consumidor”49. Ainda, poder-se-ia citar o art. 31. do CDC, o qual prevê que a oferta e a apresentação dos produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores, sendo certo que tais exigências acabam por refrear a ocorrência de expectativas ilegítimas.

A confiança do consumidor, no mais das vezes, é depositada em toda a cadeia de fornecedores, sejam eles diretos ou indiretos, e, portanto, no que tange à responsabilidade, o Código “quando alude ao fornecedor, [...] pretende alcançar todos os partícipes do ciclo produtivo-distributivo, vale dizer, todos aqueles que desenvolvem as atividades descritas no art. 3º do CDC”50. Para o sistema do CDC, a responsabilidade civil dos fornecedores se divide em responsabilidade por fato do produto ou do serviço (arts. 12. a 17, CDC), responsabilidade por vício do produto ou do serviço (arts. 18. a 25) e responsabilidade (subjetiva) do profissional liberal (art. 14, §4º), sendo certo que toda a cadeia de fornecedores tende a ter responsabilidade objetiva, independente de culpa, e solidária (art. 7º, parágrafo único) sobre os vícios de qualquer natureza ou os danos e riscos à saúde e a segurança de qualquer grau que seus produtos ou serviços vierem a causar aos consumidores, bastando que estejam presentes os elementos conduta, defeito, nexo de causalidade e dano, sendo certo que este último é o efetivo pressuposto de responsabilidade. Ocorre a exclusão da responsabilidade, porém, nos casos previstos nos arts. 12, §3º51e art. 14, §3º e, apesar de não previsto no CDC, na ocorrência de caso fortuito ou força maior52.

De qualquer forma, é de extrema importância ter em mente, no caso de uma relação de consumo, a necessidade de se respeitar e preservar a confiança depositada pelo consumidor no produto ou no serviço a que se adquire.

2.2.5. Princípio da Garantia da Qualidade, Prestabilidade e Adequação

O sistema de garantia trazido pelo CDC preza, sempre e principalmente, pela qualidade dos produtos e serviços, assim como sua prestabilidade e adequação, conforme previsão do art. 4°, incisos II, alínea "d" e V do CDC. Tal ideia é inerente à observância do princípio da confiança, mencionado anteriormente.

Cláudia Lima Marques destaca que “o fim último da garantia de adequação instituída pelo CDC é o reequilíbrio da relação de consumo, especialmente da contratual”53, de modo que o princípio da garantia da qualidade, prestabilidade e adequação possui relação, também, com o princípio da vulnerabilidade e o da equidade.

O fornecedor é sempre protagonista e responsável à efetivação da qualidade e adequação dos seus produtos e serviços, ou seja: possui um papel plenamente ativo. A garantia de adequação do produto ou do serviço, segundo Cláudia Lima Marques, “é um verdadeiro ônus natural para toda a cadeia de produtores; a adequação do produto nasce com a atividade de produzir, de fabricar, de criar, de distribuir, de vender o produto”54.

José Geraldo Brito Filomeno, apresenta um conceito que expande e explicita bem o ideal do princípio,

O conceito de ‘qualidade’ não é mais a adequação às normas que regem a fabricação de determinado produto ou a prestação de um determinado serviço, tão somente, mas principalmente a satisfação de seus consumidores, tem-se que cabe às próprias empresas o zelo por esse tipo de qualidade, até para o seu próprio crescimento.55

Para tanto, os fornecedores, tendo em vista a grande responsabilidade que tem pelos seus produtos ou serviços, devem prezar por:

• a) bem informar os seus consumidores sobre os riscos que apresentem seus produtos ou serviços, além, certamente, de suas características;

• b) retirar do mercado os produtos que apresentem riscos constatados após seu lançamento, assim como comunicar às autoridades competentes tais circunstâncias;

• c) preventivamente, ainda, estabelecer canais de comunicação com o público consumidor, quer para informações, quer para ouvir sugestões, quer para reparar danos já causados, e para que outros não ocorram, mediante mecanismos de solução conciliatória56.

Como se vê, então, o fornecedor não deve se preocupar, tão somente, com a qualidade do produto ou do serviço em si, mas com toda a relação que este tem com o seu consumidor, ou seja: uma adequação no que diz respeito ao tratamento, ao alcance das legítimas expectativas, à totalidade e suficiência das informações e à atenção às sugestões recebidas. Deve-se oferecer uma qualidade tamanha que enseje uma plena e perfeita satisfação da parte que adquire ou faz uso dos produtos ou serviços ofertados.

Finalmente, insta ressaltar que “a garantia de adequação a ser promovida pelos fornecedores deve ter o apoio secundário do Estado, como mero agente fiscalizador da consagração deste princípio”57, ou seja, há uma forte ligação ao princípio do dever governamental, o qual será abordado na sequência.

2.2.6. Princípio do Dever Governamental

O princípio do dever governamental, ou princípio da intervenção estatal, está previsto nos arts. 4º, inciso II e 5º do CDC e resulta da importância da atuação do Estado na defesa e proteção do consumidor, seja fiscalizando as relações de consumo ou proporcionando meios de se buscar a resolução de possíveis conflitos. A própria Constituição consagra o direito do consumidor como um direito fundamental (art. 5º, XXXII, CF)58e como princípio geral da ordem econômica (art. 170, V, CF), de forma que já decorre daí a imposição ao Estado deste papel de fiscalizar e garantir, portanto, os direitos legalmente reconhecidos aos consumidores.

O referido art. 4º, inciso II do CDC, dispõe que a ação governamental buscará proteger o consumidor por meio de iniciativa direta (alínea ‘a’), de incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas (alínea ‘b’), da presença do Estado no mercado de consumo (alínea ‘c’) e, ainda, da garantia de padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho dos produtos e serviços (alínea ‘d’).

Já o art. 5º do CDC, por sua vez, garante que o Poder Público contará com os seguintes instrumentos para alcance dos seus objetivos protetivos: manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente (inciso I), instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público (inciso II), criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo (inciso III), criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo (inciso IV) e concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor (inciso V).

Segundo Bruno Miragem,

Não se exige do Estado a neutralidade ao arbitrar, via legislativa ou judicial, as relações entre consumidores ou fornecedores. Ao contrário, o dever estatal de defesa do consumidor faz com que, por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor, nesta condição, estabeleça aos consumidores uma série de direitos subjetivos e aos fornecedores os respectivos deveres de respeitar e realizar tais direitos.59

O Estado, em seu papel de incontestável importância, vai, portanto, buscar meios de garantir o respeito aos direitos subjetivos e deveres jurídicos inerentes às relações de consumo.

É possível a análise deste dever estatal sob outro ângulo ainda, o qual “reside no dever do próprio Estado de promover incessantemente a ‘racionalização e melhoria dos serviços públicos’ (art. 4º, VIII)”60, tendo em vista que “o próprio ente público, em alguns casos, assume o papel de fornecedor”61, cujos casos serão oportunamente abordados neste trabalho.

Por fim, é importante mencionar a lembrança de Antônio Carlos Efing62no que tange à ampliação da proteção do consumidor no mercado de consumo e a sua relação com o princípio do dever governamental, ressaltando o fato de ser ilegal qualquer retrocesso no padrão de defesa dos consumidores brasileiros.

2.2.7. Princípio da Equidade

O art. 51, inciso IV do CDC faz referência à equidade, que, segundo o Dicionário Jurídico, significa “disposição de reconhecer igualmente o direito de cada um. Conjunto de princípios imutáveis de justiça que induzem o juiz a um critério de moderação e de igualdade, ainda que em detrimento do direito objetivo”63. No referido artigo, o Código aborda as cláusulas contratuais abusivas, proibidas por lei e, portanto, sujeitas à revisão em juízo.

O princípio da equidade diz respeito às técnicas de hermenêutica, às técnicas de interpretação que o juiz pode se valer a fim de analisar, em juízo, os direitos e deveres inerentes a uma relação de consumo. Segundo Cláudia Lima Marques, o princípio da equidade é o que visa o “equilíbrio de direitos e deveres nos contratos, para alcançar a justiça contratual”64.

A equidade, segundo Aristóteles65, tem duas funções: integradora e corretiva. Sérgio Cavalieri Filho explica que, a equidade, em sua função integradora,

Tem lugar quando há vazio ou lacuna na lei, caso em que o juiz pode usar a equidade para resolver o caso, sem chegar ao ponto de criar uma norma, como se fosse o legislador. Essa equidade integradora ou supridora de lacuna permite ao juiz, partindo das circunstâncias do caso específico que está enfrentando, chegar a uma conclusão, independentemente da necessidade de criar uma norma. Deve o juiz procurar expressar, na solução do caso, aquilo que corresponda a uma ideia de justiça da consciência média, que está presente na sua comunidade. Será, em suma, a justiça do caso concreto, um julgamento justo, temperado, fundado em sentimento comum de justiça. Aquilo que o próprio legislador diria se tivesse presente; o que teria incluído na lei se tivesse conhecimento do caso.66

Já a função corretiva da equidade, segundo o mesmo autor,

Permite ao juiz ir além da lei para garantir a aplicação do justo. Por outras palavras, o direito, que é obra da justiça para estabelecer uma relação de igualdade e equilíbrio entre as partes, na justa proporção do que cabe a cada um, permite ao juiz aplicar, em certos casos, a equidade corretiva. [...] é a regra a equidade corretiva, que permite ao juiz, quando tiver de afastar uma injustiça que resultaria da aplicação estrita da lei ou do contrato, ajustar a sua decisão ao caso que está tratando, para fazer um julgamento justo.67

Desta forma, tem-se a importância de sua observância em qualquer julgamento, mas, principalmente, nos que dizem respeito às lides de consumo. No caso do CDC, a norma do art. 51, inciso IV, dá ao juiz, portanto, a possibilidade de valorar, analisar e até revisar, de acordo com as características do caso concreto, as cláusulas contratuais, seja a pedido do consumidor, de suas entidades de proteção, do Ministério Público ou, ainda, ex officio.

2.2.8. Princípio da Solidariedade

O trabalho humano e a livre iniciativa são protegidos pelos arts. 1º, inciso IV68e 17069da Constituição, os quais fundamentam o princípio da solidariedade, que, apesar de não ser de uso exclusivo do direito do consumidor, é de fundamental importância a este. O CDC, especificamente, faz referência ao princípio da solidariedade em diversos momentos, como no caso dos arts. 7º, parágrafo único, 1870, 1971, 25, §1º72, 28, §3º73, 3474e 87, parágrafo único75.

Conforme se verá, o art. 3º76do CDC prevê que fornecedor é toda pessoa que participa da cadeia de fornecimento do produto ou do serviço que se contrata, seja direta ou indiretamente, seja contratual ou extracontratualmente. Assim sendo, aceitável é que, na relação de débito/crédito, débito/responsabilidade, a existência do contrato seja “oponível a todos, de modo que todo aquele que contribua para o seu descumprimento, sejam partes ou terceiros, responderá pelos prejuízos que causar”77. Cláudia Lima Marques expõe a seguinte problemática,

O consumidor muitas vezes não visualiza a presença de vários fornecedores, diretos e indiretos, na sua relação de consumo, não tem sequer consciência – no caso dos serviços, principalmente – de que mantém relação contratual com todos ou de que, em matéria de produtos, pode exigir informação e garantia diretamente daquele fabricante ou produtor com o qual não mantém contrato.78

Justamente em decorrência disso é que a teoria contratual do CDC deve permitir, conforme Cláudia Lima Marques79, uma visão conjunta do esforço econômico do ‘fornecimento’ e valorizar, a partir de uma responsabilidade solidária, a participação dos vários responsáveis pela organização e realização do fornecimento dos produtos ou serviços.

Tendo em vista essa realidade, é notório que os contratos de consumo geram efeitos sociais muito importantes, principalmente porque, segundo Bruno Miragem, a presença do princípio da solidariedade no direito do consumidor “não se restringe apenas à proteção do mais fraco nos contratos de consumo, mas adiante, a consideração dos múltiplos aspectos da relação de consumo e sua repercussão social”80.

Uma das características mais importantes dos contratos em geral, segundo a teoria clássica dos contratos, é a de que o contratado pelas partes não gera obrigações às pessoas que não os contratantes81e este é, sem dúvida, o efeito que acaba sendo mais relativizado no momento da aplicação do princípio da solidariedade. Bruno Miragem explica que essa relativização se trata de “uma superação da regra romana, segundo a qual res inter alios acta allius neque nocere neque prodesse potest (o negociado entre as partes não podem nem prejudicar nem beneficiar terceiros)”82e a principal razão para que isso ocorra é que, nas palavras de Antônio Junqueira de Azevedo é que, “embora não sejam partes dos contratos, os terceiros não podem se comportar como se o contrato não existisse”83.

A principal razão de ser do princípio da solidariedade é orientar a divisão de riscos estabelecidos pelo CDC. Conforme lição de Bruno Miragem,

A regra da responsabilidade civil objetiva estendida a toda a cadeia de fornecimento (todos os fornecedores que participam do ciclo econômico do produto ou serviço no mercado) é resultado dos ditames de solidariedade social, uma vez que orienta a adoção de um critério sobre quem deve arcar com os riscos da atividade econômica no mercado de consumo, afastando-se a regra da culpa para imputação da responsabilidade.84

Arruda Alvim apresenta a principal consequência da aplicação do princípio da solidariedade, qual seja: “cada responsável solidário responde pela totalidade dos danos, estando obrigado cada um individualmente a responder pela completa indenização”85, bastando para isso, tão somente, a caracterização do dano e do nexo de causalidade.

O princípio da solidariedade, portanto, permite que se observem os reflexos da atuação individual no mercado de consumo sobre a sociedade e orienta a divisão dos riscos instituídos pelo CDC, fazendo com que todos os fornecedores que contribuíram para que o produto ou o serviço fosse colocado à disposição dos consumidores sejam responsáveis pelos danos ou riscos que estes possam vir a causar.

2.3. DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR

O art. 6º86do CDC apresenta um rol exemplificativo de direitos básicos do consumidor, que, segundo Sérgio Cavalieri Filho são “aqueles interesses mínimos, materiais ou instrumentais, relacionados a direitos fundamentais universalmente consagrados que, diante de sua relevância social e econômica, pretendeu o legislador ver expressamente tutelados”87.

Bruno Miragem, afirma que os direitos básicos do consumidor tem como finalidade “preservar a pessoa humana consumidora em suas relações jurídicas e econômicas concretas, protegendo seu aspecto existencial e seus interesses legítimos no mercado de consumo”88, tendo em vista, principalmente, a concepção de personalização das relações de consumo, ou seja: a ideia de que a pessoa humana se encontra no centro do ordenamento jurídico, nunca o seu patrimônio.

Os direitos básicos de maior relevância para o presente trabalho são o direito à vida, saúde e segurança, o direito à proteção contra práticas abusivas e cláusulas abusivas, o direito à efetiva prevenção e reparação de danos e, ainda, o direito de acesso à justiça, já que estes são os direitos que mais se destacam na relação existente entre um passageiro89e uma companhia aérea.

2.3.1. Vida, Saúde e Segurança

O direito à proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos ao consumidor está previsto tanto na PNRC quanto no art. 6º, inciso I do CDC. Porém, é relevante constar que tanto o direito à vida quanto o direito à segurança são, acima de tudo, direitos fundamentais de todo e qualquer ser humano (art. 5º, caput, CF), assim como a segurança e a saúde são direitos sociais (art. 6º, caput90 , CF) de imprescindível observância.

Insta ressaltar, de início, que estes direitos, justamente por sua importância, abrangem tanto a dimensão individual, quanto a coletiva (transindividual) dos consumidores, ou seja: o fornecedor tem para si um dever de segurança, seja ela física ou financeira91, em relação a todos os consumidores. Assim sendo, “não basta que os produtos e/ou serviços sejam simplesmente adequados aos fins a que se destinam (qualidade-adequação); é preciso que sejam seguros (qualidade-segurança)”92.

Bruno Miragem expõe que o direito à saúde é o que assegura “ao consumidor no oferecimento de produtos e serviços, assim como no consumo e utilização dos mesmos, todas as condições adequadas à preservação de sua integridade física e psíquica”93e que o direito à segurança “consiste basicamente em direito que assegura proteção contra riscos decorrentes do mercado de consumo”94, podendo ser considerado “como espécie de direito geral de não sofrer danos, ao qual corresponde o dever geral de proteção à vida, à pessoa e ao patrimônio do consumidor”95. Já o direito à vida, está intimamente relacionado à proteção da integridade física do consumidor.

O respeito ao direito de proteção da vida, saúde e segurança implica, por exemplo, em observância ao exposto nos arts. 8º96, 9º97e 1098do CDC, dos quais decorrem os deveres do fornecedor de viabilizar “a devida informação sobre os riscos que produtos e serviços possam apresentar, de maneira clara e evidente, ou simplesmente não colocá-los no mercado, se tais riscos forem além do que normalmente se espera deles”99e de “retirarem do mercado produtos e serviços que venham a apresentar riscos à incolumidade dos consumidores ou terceiros, alheios à relação de consumo, e comunicar às autoridades competentes a respeito desses riscos”100 .

Ainda, a violação do dever de segurança importa em um dever de indenizar pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12, 13101 e 14, CDC), ou seja, pelos prejuízos decorrentes de defeitos do produto ou do serviço. E pode, outrossim, resultar em responsabilidade administrativa e até penal.

Vale lembrar que a nocividade e periculosidade inerentes ao produto ou serviço “não induz defeito (rectius vício de qualidade)”102 , já que estas acabam por ser normalmente aceitas ou previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, como é o caso, por exemplo, dos serviços de sauna e massagem, segundo explicação de Zelmo Denari103 .

Estes direitos são, portanto, direitos que asseveram direitos constitucionais e que visam a proteção do consumidor contra os riscos na sociedade de consumo, fazendo com que o consumidor tenha sua saúde, sua segurança, seja ela física ou financeira, e, por consequência, sua vida preservadas.

2.3.2. Proteção Contra Práticas Abusivas e Cláusulas Abusivas

O CDC atentou-se em reger a abusividade em duas relevantes circunstâncias: práticas abusivas e cláusulas abusivas. A proteção contra essas abusividades se encontra prevista no art. 6º, inciso IV, parte final do CDC, e é um direito básico do consumidor de relevante importância, principalmente prática, justamente porque “a sistemática das normas de proteção do consumidor orienta-se, em boa medida, na coibição do comportamento abusivo do fornecedor”104 .

Segundo Sérgio Cavalieri Filho, a expressão ‘prática abusiva’ remete a um conceito genérico, devendo ser considerado abusivo

Tudo o que afronte a principiologia e a finalidade do sistema protetivo do consumidor, bem assim se relacione à noção de abuso do direito (art. 187, Código Cível c/c art. 7º, caput, CDC), o que vale tanto para a relação fornecedor-consumidor, quanto para a relação dos fornecedores, entre si, como a concorrência desleal, por exemplo.105

Bruno Miragem, por sua vez, sustenta que prática abusiva é “toda a atuação do fornecedor em desconformidade com padrões de conduta reclamados, ou que estejam em desacordo com a boa-fé e a confiança dos consumidores”106 , ou seja, é toda a ação ou omissão que caracterize desrespeito a padrões de conduta que foram regularmente estabelecidos pelas partes, seja na fase de execução dos contratos de consumo, sejam nas fases pré e pós-contratual.

Sérgio Cavalieri Filho observa que as práticas abusivas devem ser consideradas,

Atos ilícitos ipso facto, apenas por existirem e se manifestarem no mundo das coisas, em descompasso com o ordenamento jurídico. Não há necessidade de que o consumidor seja efetivamente lesado ou, até, que se sinta lesado, como, por exemplo, o recebimento de cartão de crédito (não solicitado) em casa. Ainda que o consumidor desejasse ter um cartão de crédito e tenha gostado da iniciativa da administradora, mesmo assim, a prática é de ser considerada abusiva.107

No mesmo sentido, Antônio Carlos Efing ressalta que as práticas consideradas abusivas devem ser assim consideradas independentemente da ocorrência de dano para o consumidor, de modo que, “na verdade, o legislador quer alterada a conduta do fornecedor, atingindo objetiva e diretamente circunstâncias que poderiam resultar em danos ao consumidor”108 .

O art. 39. do CDC apresenta um rol exemplificativo de critérios concretos que permitem reconhecer o abuso nas práticas dos fornecedores, quais sejam: condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (inciso I); recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes (inciso II); enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço (inciso III), com a ressalva de que as amostras grátis equiparam-se à tais produtos ou serviços (parágrafo único); prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços (inciso IV); exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva (inciso V); executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes (inciso VI); repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos (inciso VII); colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro) (inciso VIII); recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais (inciso IX); elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços (inciso X); deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério (inciso XII); aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido (inciso XIII). Porém, tratando-se de um rol exemplificativo, outras práticas podem ser enquadradas como abusivas, a depender do caso em concreto.

Ainda, quanto às práticas abusivas, citam-se os arts. 40109 e 41110 do CDC, os quais, respectivamente, esclarecem os elementos que deverão constar nos orçamentos elaborados previamente à execução do serviço e determinam que deve ser respeitado o tabelamento de preços sempre que um produto ou serviço estiver sujeito a este tipo de previsão.

No que se refere às cláusulas abusivas, tem-se que estas são caracterizadas quando se figura o abuso de um direito em consequência de uma cláusula contratual. Ainda, uma cláusula contratual é presumidamente considerada abusiva quando “afronta aos bons costumes, ou quando ela se desviar do fim social ou econômico que lhe fixa o direito”111 .

Bruno Miragem sustenta que

O caráter abusivo de certas disposições contratuais decorre da posição dominante do fornecedor em relação ao consumidor, que permite a imposição unilateral de condições contratuais prejudiciais aos interesses legítimos dos consumidores112 .

Notória, portanto, a relação dessas abusividades contratuais com a afronta aos princípios que presidem as relações consumidor-fornecedor, como o da boa-fé objetiva e o da vulnerabilidade do consumidor, principalmente.

Algumas cláusulas abusivas estão elencadas no rol exemplificativo do art. 51. do CDC, as quais são passíveis de nulidade absoluta, ou seja, são impossíveis de serem sanadas pelo juízo, qual sejam: cláusulas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. (inciso I); cláusulas que subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos no Código (inciso II); cláusulas que transfiram responsabilidades a terceiros (inciso III); cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade (inciso IV); cláusulas que estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor (inciso VI); cláusulas que determinem a utilização compulsória de arbitragem (inciso VII); cláusulas que imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor (inciso VIII); cláusulas que deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor (inciso IX); cláusulas que permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral (inciso X); cláusulas que autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor (inciso XI); cláusulas que obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor (inciso XII); cláusulas que autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração (inciso XIII); cláusulas que infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais (inciso XIV); cláusulas que estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor (inciso XV); e cláusulas que possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias (inciso XVI). Além de presumir-se exagerada, com fulcro no parágrafo único do art. 51. do CDC, a vontade que, por exemplo, ofender os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence (inciso I), que restringir direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual (inciso II) e/ou que se mostrar excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso (inciso III).

Ressalta-se que, assim como no caso das práticas abusivas, que também não estão previstas de forma exaustiva pelo CDC, a depender do caso em concreto poderão configurar-se inúmeras outras cláusulas abusivas; porém, nestes casos não haverá presunção de nulidade absoluta, cabendo, pois, a intervenção do Poder Judiciário para analisar e, se for o caso, efetuar a revisão do contrato, já que este “sobrepõe-se à vontade das partes para o estabelecimento do equilíbrio entre direitos e obrigações”113 .

Ainda na seara das cláusulas abusivas, tem-se os arts. 52114 e 53115 do CDC, os quais são responsáveis, respectivamente, por disciplinar a informação no fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor e por regulamentar determinadas cláusulas dos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações e das alienações fiduciárias em garantia.

Visando sanar os abusos contratuais e controlar as cláusulas abusivas, o Código criou “instrumentos destinados a efetivar a ‘equidade’ no conteúdo das condições contratuais gerais, de forma a conquistar a ‘justiça substancial’”116 . Este controle das cláusulas abusivas,

Poderá limitar-se à formação das cláusulas contratuais, quando empreenderá o controle sobre o consentimento. Contudo, poderá também recair sobre o conteúdo do contrato, quando se pretende a razoabilidade da proporção entre as prestações, donde haveria as preocupações com a lesão117 .

Outrossim, Cláudia Lima Marques, observa que “os efeitos civis da prática comercial abusiva não inibem a aplicação de outras sanções cabíveis, como as sanções administrativas, as sanções oriundas da prática de concorrência desleal e, mesmo, as sanções penais previstas pelo próprio CDC”118 .

Assim sendo, é de se considerar que toda e qualquer condição contratual que, de alguma forma, afronte o equilíbrio e a boa-fé objetiva e traga algum prejuízo, de qualquer ordem, ao consumidor ou toda e qualquer prática que atente ao ordenamento jurídico protetivo do consumidor e à sua confiança deve ser considerado abusivo e, por consequência, reprimido pelo Direito.

2.3.3. Prevenção e Efetiva Reparação de Danos

O direito à efetiva prevenção e reparação de danos está previsto no art. 6º, inciso VI do CDC e engloba tanto os danos de natureza material, quanto os de natureza moral; tanto os de abrangência individual, quanto os de abrangência coletiva ou difusa119 . Nota-se que a reparabilidade dos danos causados aos consumidores já se encontra consagrada no regime de responsabilidade civil, de modo que se pode considerar que o referido dispositivo apresentou como inovação em relação àquele tanto a previsão de reparabilidade do dano moral, como bem lembrou Bruno Miragem120 , quanto à reparação integral de todos os danos causados ao consumidor, ou seja, a fixação da indenização com base na efetiva extensão dos prejuízos sofridos pelo lesado.

De início, é oportuno constar o significado da expressão ‘efetiva’ a que o Código se remete ao apresentar os direitos de prevenção e reparação de danos, qual seja: “tudo aquilo que atinge o seu objetivo real”121 . É certo, portanto, que o CDC buscou garantir a verdadeira proteção do consumidor, seja enfaticamente prevenindo a ocorrência de danos, seja reparando-os, de forma eficaz, no caso de falha do primeiro.

Segundo Bruno Miragem, “prevenir significa eliminar ou reduzir, antecipadamente, causas capazes de produzir um determinado resultado”122 , ou seja, no caso do CDC, indica que os destinatários das normas de proteção do Código devem ter uma série de “deveres conducentes à eliminação ou redução dos riscos de danos causados aos consumidores, em razão da realidade do mercado de consumo”123 . Usou-se a expressão ‘destinatários das normas de proteção do Código’ justamente porque, aqui, não se trata apenas dos fornecedores, os quais possuem um dever próprio em razão de sua função de agente econômico, mas também do Estado, já que este tem o dever constitucional de promoção da defesa do consumidor.

José Geraldo Brito Filomeno sustenta, por sua vez, que “quando se fala em prevenção de danos, fala-se certamente, em primeiro lugar, nas atitudes que as próprias empresas fornecedoras de produtos e serviços devem ter para que não venham a ocorrer danos ao consumidor ou a terceiros”124 , ou seja, pode-se dizer que se trata de um desestímulo às práticas abusivas, com o fim de evitar que danos aconteçam.

Segundo sustenta Sérgio Cavalieri Filho, se previne a ocorrência de danos

Educando, orientando e informando consumidores e fornecedores, criando deveres para os fornecedores, restringindo a autonomia das vontades nos contratos, intervindo sempre que se fizer necessário ao estabelecimento do equilíbrio na relação jurídica, responsabilizando civil, administrativa e penalmente os fornecedores pelo descumprimento dos deveres estabelecidos pela lei.125

Analisando esses exemplos, vê-se que a prevenção de danos impõe tanto deveres positivos quanto negativos aos fornecedores, fazendo com que eles ajam de forma preventiva quando houver necessidade e se omitam com o mesmo objetivo, se for o caso.

Já no que tange ao direito de efetiva reparação de danos, “o que o Código se prontifica a fazer é dotar o consumidor, sobretudo organizado, de instrumentos processuais dos mais modernos e eficazes, para que se dê a prevenção de danos, [...] bem como sua reparação”126 , já que, por mais que se tenha sido previsto o direito à prevenção de danos, este não é garantia de que os danos não ocorram.

Quando se fala em reparação de danos, é de se ter em mente que estes podem ser de natureza moral ou material. À reparação dos danos materiais utiliza-se do princípio da restittutio in integrum, ou seja, da reparação integral, já que pode o consumidor comprovar tanto a ocorrência quanto a extensão deste. Por outro lado, “a compensação dos danos morais é tarefa das mais árduas e complexas”127 , devendo ser analisada e arbitrada, com moderação e prudência, pelo juiz, de modo que “além de proporcionar ao ofendido um bem-estar psíquico compensatório pelo amargor da ofensa, deve ainda representar uma punição para o infrator, capaz de desestimulá-lo a reincidir na prática do ato ilícito”128 .

Ainda, vale lembrar que, para que haja reparação dos danos suportados pelo consumidor, basta a demonstração do dano e do nexo causal, uma vez que a responsabilidade objetiva, inerente ao CDC, dispensa a necessidade de comprovação de culpa, cuja comprovação seria necessária se fosse aplicável a responsabilidade subjetiva atinente ao Código Civil (CC).

Em suma, o direito à efetiva prevenção de danos visa desestimular a ocorrência de práticas abusivas e a reparação de danos tem como objetivo remediar, de forma integral, os danos causados pelas práticas abusivas que acabam por ocorrer nas relações de consumo.

2.3.4. Acesso à Justiça

O acesso à justiça tem origem constitucional, eis que presente no art. 5º, inciso XXXV129 da Constituição, e está previsto no art. 6º, inciso VII do CDC, tratando-se tanto de um direito básico do consumidor quanto de um princípio basilar das relações de consumo. Ainda, o CDC prevê, nos seus arts. 81130 e 104131 , algumas formas específicas para a defesa do consumidor em juízo.

Bruno Miragem alerta que “o reconhecimento de direitos subjetivos aos consumidores, por si só, não assegura a efetividade da proteção jurídica conferida por lei”132 . No mesmo sentido, Sérgio Cavalieri Filho, bem ressalta que “de nada adiantaria o legislador prever uma série de direitos materiais para o consumidor se não lhes fossem assegurados os instrumentos necessários à realização dos mesmos”133 , sendo certo que a facilitação ao acesso à justiça se dá tanto na seara do Poder Judiciário, quanto na da Administração Pública.

Segundo Antônio Carlos Efing, ainda, o acesso à justiça

Pretende estabelecer ao consumidor meios processuais contundentes na busca da defesa de seus interesses, como forma de proporcionar a plena utilização dos direitos já subjetivados e positivados no Código de Defesa do Consumidor e demais legislações pertinentes.134

O CDC resguarda, portanto, diversos instrumentos facilitadores deste acesso à justiça, quais sejam: reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I), inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII), impossibilidade de intervenção de terceiros em lides de consumo (arts. 88135 e 101, II136 ), sistema de responsabilidade objetiva (arts. 12. e 14137 ), desconsideração da personalidade jurídica (art. 28) e antecipação de tutela (art. 84, §3º138 ).

No que se refere às formas específicas de defesa do consumidor em juízo, tem-se, como dito, os arts. 81. e 104 do CDC. O primeiro prevê que o consumidor pode exercer seu direito tanto de forma individual, em uma lide particular e específica, quanto de forma coletiva, nos casos de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos; e o segundo, por sua vez, apresenta características processuais específicas referentes às lides coletivas de relação de consumo.

Resta claro que o consumidor, por ser parte vulnerável em uma relação de consumo, necessita dessas prerrogativas previstas pelo CDC, justamente para que se amenize o desequilíbrio de forças existentes nas relações de consumo e se oportunize uma situação de igualdade no que diz respeito à sua defesa em juízo.

2.4. PRESSUPOSTOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO

Sabe-se que a finalidade máxima do CDC é regular as relações de consumo, porém, este não traz uma definição específica do que seria esta relação. O que o Código faz é, tão somente, delimitar seus elementos constitutivos: consumidor, fornecedor e produto ou serviço; além de ressaltar a necessidade da existência da remuneração para que a relação de consumo se caracterize efetivamente.

Insta consignar que, segundo explana Bruno Miragem, estes conceitos trazidos pelo CDC acerca das figuras integrantes de uma relação de consumo devem ser considerados como diretamente relacionados e dependentes, uma vez que “só existirá um consumidor se também existir um fornecedor, bem como um produto ou serviço”139 .

Nelson Nery Junior entende que relação de consumo é “a relação jurídica entre ‘fornecedor’ e ‘consumidor’ tendo como objeto o ‘produto’ ou o ‘serviço’”140 . José Geraldo Brito Filomeno, por sua vez, sustenta que a relação de consumo se configura em uma “relação jurídica por excelência, pressupondo sempre três elementos, quais sejam, dois pólos de interesses (consumidor e fornecedor) e a coisa – objeto desses interesses – que representa [...] produtos e serviços”141 .

Antônio Carlos Efing ressalta que “a importância do reconhecimento da existência ou não de uma relação de consumo reside na possibilidade de serem aplicadas as normas determinadas pelo CDC”142 , já que, caso não se caracterize uma relação de consumo, as regras a serem aplicadas a esta situação jurídica serão outras, tais como as previstas no CC e no Código Comercial (CCom), por exemplo.

Resta claro que, para que se caracterize uma relação de consumo e seja possível a aplicação das normas e princípios previstos no CDC é necessário, portanto, a concretização dos elementos ‘consumidor’ e ‘fornecedor’, os sujeitos da relação, e o ‘produto ou serviço’, que é o objeto das prestações ali surgidas. Passa-se à análise destas figuras.

2.3.1. Conceito de Consumidor

O CDC define, em seu art. 2º143 , que consumidor é “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Ainda, consumidor pode ser, de forma equiparada e em uma visão mais ampla, a coletividade de pessoas (parágrafo único do art. 2º do CDC), todas as vítimas do evento (‘bystander’)144 ou todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas de uma relação de consumo145 . O conceito previsto no caput do art. 2º é o do consumidor standart ou padrão e os demais se referem aos consumidores equiparados.

De início, ao se analisar o conceito de consumidor, é necessário ter em mente a existência de três teorias que buscam delimitar a abrangência da expressão ‘destinatário final’, utilizada pelo Código. Passa-se à exposição da ideia central das teorias finalista ou subjetivista, maximalista ou objetivista e finalista aprofundada ou mitigada.

Segundo a teoria finalista, destinatário final é o “destinatário final fático e econômico de um produto ou serviço”146 , ou seja, “é aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço de modo a exaurir sua função econômica, da mesma forma como, ao fazê-lo, determina com que seja retirado do mercado de consumo”147 . Em outras palavras, destinatário final é o que retira o produto ou o serviço da cadeia de consumo, fazendo com que este seja fim e não meio de se alcançar um novo fim econômico. Não pode, portanto, para a teoria finalista, haver qualquer finalidade de obtenção de lucro, ou de utilização de insumo a uma determinada atividade, ao se adquirir um produto. O consumidor é, só e tão somente, “aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço para satisfação de interesse próprio ou de sua família”148 , levando a crer, inclusive, que a pessoa jurídica, expressamente prevista como consumidora no caput do art. 2º, não é consumidora. Esta teoria, por restringir muito a ideia de consumidor como destinatário final, não se coaduna com o sistema amplo e protetivo previsto no CDC.

A teoria maximalista, por sua vez, parte de um viés de que as normas do CDC são “o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não-profissional”149 , defendendo que “a definição de consumidor deve ser interpretada extensivamente”150 , não importando “se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço”151 . Isto é, destinatário final é o destinatário fático do produto ou do serviço, independente da finalidade do ato de consumo, ou seja, a partir do momento em que a pessoa tira o produto de circulação no mercado, adquirindo-o, já pode ser caracterizada como consumidora. Não é também a melhor corrente, pois, já que toda e qualquer pessoa que adquire um produto ou contrata um serviço se caracteriza como consumidora, estar-se-ia negando a própria epistemologia do CDC, que é protetiva do ser vulnerável.

Finalmente, a corrente de interpretação finalista mitigada, considera, assim como a teoria finalista, o destinatário final como o destinatário fático e econômico do produto ou do serviço, porém, estende este conceito ao prever que a questão da vulnerabilidade deve ser igualmente analisada. Ou seja, esta teoria apresenta-se a partir de dois critérios básicos:

a) Primeiro, de que a extensão do conceito de consumidor por equiparação é medida excepcional no regime do CDC;

b) Segundo, que é requisito essencial para esta extensão conceitual e por intermédio da equiparação legal (artigo 29), o reconhecimento da vulnerabilidade da parte que pretende ser considerada consumidora equiparada152 .

Pode, portanto, a partir dessas observações, “admitir a aplicação do CDC à pessoa jurídica empresária excepcionalmente, quando evidenciada a sua vulnerabilidade no caso em concreto”153 , isto é, quando a pessoa jurídica empresária se mostrar fragilizada no mercado de consumo, equiparando-se à pessoa física. Conclui-se, de todo modo, que a teoria finalista mitigada é favorável à análise do caso em concreto, reconhecendo a situação de consumidor a determinadas pessoas, de acordo com suas situações particulares. Para esta teoria, o pequeno empresário, por exemplo, pode ser considerado consumidor, por meio do uso da figura de consumidor por equiparação.

Portanto, entende-se que a teoria mais adequada aos ideais do CDC, cujos artigos buscam proteger o ser vulnerável, seja ele pessoa física ou jurídica, é a teoria finalista mitigada. Isto porque, além de não expandir demais a ideia de ‘vulnerabilidade’, como faz a teoria maximalista, também não restringe exageradamente a figura do ‘consumidor’, que é o que acaba por fazer a teoria finalista. Este é o atual entendimento dos Tribunais Superiores154 e o que será adotado, também, no presente trabalho.

De qualquer forma, tem-se que consumidor é “qualquer pessoa física ou jurídica que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, bem como a prestação de um serviço”155 , cabendo a ressalva de que “será consumidor tanto quem adquirir, ou seja, contratar a aquisição de um produto ou serviço, quanto quem apenas utilize este produto ou serviço”156 .

Por fim, para que se caracterize a figura do consumidor equiparado, igualmente sujeito dos direitos e proteções previstos no CDC, desnecessária é a “existência de um ato de consumo (aquisição ou utilização direta), bastando para incidência da norma, que esteja o sujeito disposto às situações previstas no Código”157 . Consumidor pode ser, portanto, toda uma coletividade de pessoas, todas as vítimas de um evento ou, ainda, qualquer pessoa, determinável ou não, exposta às práticas de uma relação de consumo.

2.3.2. Conceito de Fornecedor

O conceito de fornecedor pode ser encontrado no art. 3º158 do CDC, que expõe que fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Conforme sustenta Bruno Miragem,

Os conceitos de consumidor e fornecedor são dependentes, relacionais, uma vez que só haverá relação de consumo com a presença destes dois sujeitos. Neste sentido, se por consumidor tem-se aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, como fornecedor observa-se quem oferece os produtos e serviços no mercado de consumo.159

Sérgio Cavalieri Filho expõe que se pode considerar fornecedor,

Todos aqueles que, mesmo sem personalidade jurídica (‘entes despersonalizados’), atuam nas diversas etapas do processo produtivo (produção-transformação-distribuição-comercialização-prestação), antes da chegada do produto ou serviço ao seu destinatário final. Deste modo, não apenas o fabricante ou o produtor originário, mas também todos os intermediários (intervenientes, transformadores, distribuidores) e, ainda, o comerciante.160

Por sua vez, José Geraldo Brito Filomeno, expõe que fornecedor é o “protagonista das sobreditas ‘relações de consumo’ responsável pela colocação de produtos e serviços à disposição do consumidor”161 , sendo assim considerados “todos quantos propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender as necessidades dos consumidores, sendo despiciendo indagar-se a que título”162 .

Ou seja, a figura do ‘fornecedor’ alcança a todos, inclusive os entes despersonalizados, que atuam com habitualidade no processo produtivo, seja qual for sua etapa ou modalidade, e que visam disponibilizar o produto ou o serviço ao mercado de consumo. Há, nos arts. 2º e 12 do CDC, um rol exemplificativo de atividades realizadas pelo fornecedor, como, por exemplo, a produção, a montagem, a criação e a transformação de produtos ou serviços.

Justamente em função da amplitude do conceito de fornecedor, até o próprio Estado, diretamente ou por intermédio de seus Órgãos e Entidades, pode vir a ser fornecedor. O CDC, inclusive, faz expressa referência ao fornecimento de serviços por parte do poder público, em seu art. 22163 , cuja abordagem será realizada no tópico referente ao conceito e análise de ‘serviço’.

Ainda, oportuno trazer a tona a classificação dos fornecedores em real, aparente e presumido, cuja distinção é importante para o fim de se identificar e analisar a questão da responsabilização dos fornecedores frente aos danos causados aos consumidores. Fornecedor real é “o fabricante, o produtor ou o construtor do produto”164 , o fornecedor aparente é “o quase-fornecedor, que empresta aos produtos que comercializa seu nome, marca ou sinal distintivo”165 , assumindo perante o consumidor a posição de real fabricante, já o fornecedor presumido, por sua vez, é “aquele que importa produtos para venda, locação, leasing ou qualquer outra forma de distribuição, assim como aquele que forneça mercadoria sem identificação ou com identificação imprecisa”166 .

De qualquer forma, ao utilizar a expressão ‘desenvolver atividade’, no caput do art. 3º do CDC, o Código expõe sua única exigência para a caracterização da pessoa como fornecedora, qual seja: que esta realize atividade de forma habitual e não necessariamente com profissionalismo. Diz-se isso porque ‘desenvolver atividade’ pressupõe certa habitualidade, conforme orienta Bruno Miragem, o qual também observa que “não exige a legislação brasileira, de modo expresso, que o fornecedor seja um profissional”167 . Antônio Carlos Efing expõe a diferença entre habitualidade e profissionalismo, referindo que o primeiro é “a sucessividade ou constância no exercício de um ato ou na prática de atos que tornam a pessoa profissionalmente hábil na sua execução”168 e o segundo “pressupõe o estado ou a condição do profissional em certa arte, que a exerce como profissional, permanentemente, mediante certa paga ou ajuste”169 . Assim sendo, por mais que o profissional exerça sua atividade habitualmente, não se mostra necessário que o fornecedor seja profissional para que possa realizar a atividade de fornecimento de forma habitual.

Expõe-se, por fim, que, no caso do CDC, “a definição de fornecedor não é exaurida pelo caput do artigo 3º, senão que deve ser interpretado em acordo com os conceitos de produto e serviço (objetos da relação de consumo)”170 , os quais estão previstos nos §§ 1º e 2º do mesmo art. 3º e serão abordados na sequência.

2.3.3. Conceito de Produto e Serviço

Como visto, o CDC faz referência ao produto e ao serviço nos §§ 1º e 2º do seu art. 3º, prevendo que “produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial” e que “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. Essas figuras são, em síntese, os objetos de uma relação de consumo.

O termo ‘produto’, utilizado pelo CDC, é altamente criticado por grande parte da doutrina. José Geraldo Brito Filomeno, por exemplo, afirma que seria melhor “falar-se em ‘bens’ e não ‘produtos’, mesmos porque, como notório, o primeiro termo é bem mais abrangente do que o segundo, aconselhando tal nomenclatura, aliás, a boa técnica jurídica, bem como a economia política”171 . No mesmo sentido, Sérgio Cavalieri Filho sustenta que “teria andado melhor o legislador se tivesse usado o vocábulo bens ao invés do vocábulo produto, eis que, juridicamente, o primeiro tem significado genérico, sendo mais abrangente que o segundo”172 .

Porém, de outro lado, entende José Fernando Simão que,

Se o próprio Código de Defesa do Consumidor opta por definir produto como qualquer bem, podemos considerar que, para as relações jurídicas de consumo, bem e produto tem idêntico significado. Ainda que procedentes as críticas sobre a utilização do termo bens no lugar de produtos, sendo mais adequada porque mais abrangente, parece-nos clara a intenção do legislador de utilizar as expressões como sinônimas.173

De qualquer forma, superadas as questões relacionadas ao vocábulo utilizado pelo CDC, produto, em seu sentido econômico e universal, deve ser compreendido como tudo “aquilo que resulta do processo de produção ou fabricação”, conforme orienta Sérgio Cavalieri Filho174 . Já Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, por sua vez, afirmam que “todo e qualquer bem jurídico disponível, corpóreo ou incorpóreo, móvel ou imóvel, pode ser definido como produto”175 . E, ainda, José Geraldo Brito Filomeno sustenta que produto “é qualquer objeto de interesse em dada relação de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatário final”176 .

Por se tratar de uma definição ampla, já que o CDC aborda todos os bens jurídicos móveis, imóveis, materiais e imateriais, produto pode ser compreendido, portanto, como qualquer bem suscetível de ser adquirido pelo consumidor, inclusive os incorporados177 .

Serviço, por sua vez, “é a ação de servir”178 e pode ser considerado como “quaisquer atividades fornecidas no mercado de consumo mediante remuneração”179 . Sérgio Cavalieri Filho destaca, inclusive, que “essas atividades podem ser de natureza material, financeira ou intelectual, prestadas por entidades públicas ou privadas, mediante remuneração direta ou indireta”180 . Ou seja, o conceito de serviço é tão abrangente quanto o de produto.

Ressalta-se que a remuneração é a expressão chave do conceito de serviço, ao menos sob a égide do CDC, e, justamente por este motivo, mostra-se relevante a diferenciação entre serviços remunerados (remuneração direta), aparentemente gratuitos (remuneração indireta) e puramente gratuitos.

A remuneração direta se dá por meio do efetivo pagamento diretamente ao fornecedor, ou seja, quando o serviço tem um preço que deve ser pago pelo consumidor a fim de receber uma contraprestação. A remuneração indireta, por sua vez, ocorre quando “indiretamente, o executor tem interesse ou vantagem patrimonial no serviço, estando os custos destes cobertos pelos benefícios daí advindos para o prestador”181 , isto é, quando se demonstram “benefícios comerciais indiretos ao fornecedor, advindos da prestação de serviços apenas aparentemente gratuitos, visto que a remuneração já se encontra diluída e embutida em outros custos”182 , como é o caso das amostras grátis, por exemplo. Já os serviços puramente gratuitos são os que não exigem qualquer remuneração por parte do beneficiário e que são prestados no exclusivo interesse deste, sem qualquer vantagem financeira para o fornecedor, conforme orienta Sérgio Cavalieri Filho183 . Os serviços de remuneração direta e indireta são submetidos às regras do CDC e os puramente gratuitos, por não se adequarem ao sistema protetivo do CDC, ao CC.

Ainda na seara da conceituação de serviços, aborda-se, por oportuno, a questão da abrangência do CDC aos serviços públicos, já que se trata de um ponto de relevante controvérsia na doutrina. O Código prevê sua aplicabilidade aos serviços públicos em diversos momentos: ao se referir ao conceito de fornecedor, incluindo as pessoas de direito público (art. 3º, CDC); ao estabelecer como princípio da PNRC a melhoria dos serviços públicos (art. 4º, VII, CDC); ao consagrar como direito básico do consumidor a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral (art. 6º, X, CDC); e, ainda, ao estabelecer determinados deveres aos fornecedores de serviços públicos (art. 22, CDC). Nada obstante, sobre o assunto, deve-se identificar quais são os serviços públicos que se encontram sob a égide do CDC e analisar o binômio ‘continuidade x possibilidade de interrupção’ dos serviços públicos considerados essenciais.

Sérgio Cavalieri Filho, ao abordar o momento em que os serviços públicos estão sujeitos às regras do CDC, expõe as duas correntes doutrinárias existentes sobre o assunto:

Uma corrente defende a aplicação do CDC somente aos serviços remunerados por tarifa (preço público), estando dentre os adeptos dessa corrente Cláudio Banolo e Paulo Valério Del Pai Moraes [...] . Uma segunda corrente, menos ortodoxa, da qual são adeptos Cláudia Lima Marques e Adalberto Pasqualotto, entende que o CDC é aplicável, indistintamente, a todos os serviços públicos, remunerados por tributos ou tarifa.184

Bruno Miragem, cujo entendimento se coaduna com a primeira corrente, sustenta que

Dentre as diferentes espécies de serviços públicos, o CDC aplicar-se-á àqueles em que haja a presença do consumidor como agente de uma relação de aquisição remunerada do respectivo serviço, individualmente e de modo mensurável (serviços uti singuli). Não se cogita assim, a aplicação do CDC à prestação de serviços públicos custeados pelo esforço geral, através da tributação, como é o caso dos que são oferecidos e percebidos coletivamente, sem possibilidade de mensuração ou determinação de graus e utilização do mesmo (serviços uti universi).185

Prevalece o entendimento de que os serviços públicos remunerados por tributos não estão submetidos à incidência do CDC, “porque trava-se entre o Poder Público e o contribuinte uma relação administrativo-tributária [...] , disciplinada pelas regras do Direito Administrativo”186 . Deste modo, em suma, tem-se que os serviços públicos remunerados por tarifa ou preço público seriam os únicos passíveis de se sujeitarem às regras do CDC, por se tratarem de serviços uti singuli187 .

Traz-se a tona, por fim, a problemática referente ao binômio ‘continuidade x interrupção’ das atividades essenciais, já que o CDC, no seu art. 22, faz expressa menção à necessidade de se preservar a continuidade dos serviços públicos essenciais, que, segundo analisa Sérgio Cavalieri Filho, são “aqueles que atendem as necessidades inadiáveis da comunidade”188 , as quais, por sua vez, são “aquelas que, não atendidas, colocam em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população”189 .

No caso de inadimplência de um usuário de um serviço considerado essencial, como o caso é o caso do fornecimento de luz, por exemplo, quais seriam as possíveis consequências? Poderia o serviço ser interrompido? A princípio, a resposta seria negativa, já que o CDC preza pela continuidade dos serviços públicos essenciais, justamente em decorrência de sua indispensabilidade. Porém, de outro lado, orienta Sérgio Cavalieri Filho que “a paralisação do serviço impõe-se quando houver inadimplência, repudiando-se apenas a interrupção abrupta, sem aviso prévio, como meio de pressão para o pagamento das contas em atraso”190 , ressaltando que “embora permitida a suspensão do serviço público objeto das reclamações de consumo, ela não se constitui em direito absoluto”191 , devendo o fornecedor, além de colaborar para que o consumidor consiga adimplir o contrato, conceder prazo para se proceder à interrupção, no caso de inadimplência.

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3. O CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO DE PESSOAS

3.1. O CONTRATO DE TRANSPORTE

O contrato de transporte se encontra disciplinado entre os arts. 730. a 756 do CC, e pode ser definido como o contrato em que “alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas” (art. 730192 , CC). Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, o contrato de transporte pode ser compreendido como o “negócio jurídico bilateral193 , consensual194 e oneroso195 , pelo qual uma das partes (transportador ou condutor) se obriga a, mediante remuneração, transportar pessoa ou coisa a um destino previamente convencionado”196 .

Como se vê, a depender do que se transporta, o contrato pode ser de duas espécies: a) de coisas (arts. 743. a 756, CC); ou b) de pessoas (arts. 734. a 742, CC). É relevante constar que, neste último, “a preocupação com as denominadas obrigações de segurança e proteção assume especial relevo, sendo consideradas essenciais”197 , justamente porque o que se transporta é um ser humano e não uma coisa, como no primeiro.

Ainda, conforme o meio em que é feito o transporte, de acordo com Maria Helena Diniz198 , o contrato poderá ser: a) terrestre, se em terra ou em pequeno percurso de água; b) marítimo ou aquaviário, se feito em alto-mar, rios e lagos navegáveis em longos percursos; ou c) aeronáuticos ou aéreos, se utilizar o espaço aéreo.

De qualquer forma, lembra Maria Helena Diniz que “o contrato celebrar-se-á entre o transportador e a pessoa que vai ser transportada (viajante ou passageiro) ou a pessoa que entrega o objeto (remetente ou expedidor)”199 , não sendo o destinatário ou consignatário, no caso do contrato de transporte de coisas, parte no contrato.

Focar-se-á, no presente trabalho, especificamente, o contrato de transporte de pessoas realizado em espaço aéreo brasileiro, por entender que se trata de uma figura de relevante e atual ascensão econômica e social.

3.1.1. O Contrato de Transporte Aéreo

De início, insta expor o conceito legal, previsto no art. 222. do Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA), de contrato de transporte aéreo: “pelo contrato de transporte aéreo, obriga-se o empresário a transportar passageiro, bagagem, carga, encomenda ou mala postal, por meio de aeronave, mediante pagamento”.

Marco Fábio Morsello observa que “para a caracterização do transporte aéreo (tipo geral), além da transferência de pessoas ou coisas de um lugar ao outro, por via área, impõe-se a existência de veículo de transporte (aeronave) apto à navegação aérea”200 . Segundo o autor, o contrato de transporte aéreo é aquele “por meio do qual um sujeito, denominado transportador, se obriga a transferir pessoas ou coisas de um lugar ao outro, por meio de aeronave”201 . Nota-se que a figura que caracteriza o contrato de transporte aéreo como tal é, em suma, o veículo a ser utilizado para a realização do resultado contratado: aeronave, cuja definição se encontra prevista no art. 106. do CBA202 .

Ainda, considerando a figura da aeronave, patente fica, “pois, que no tipo de contrato de transporte aéreo de pessoas ou coisas o deslocamento destas atrela-se indissoluvelmente ao elemento tempo, com destaque inequívoco, quando cotejado e.g., com os demais meios de transporte existentes”203 , ou seja, a celeridade do transporte, a qual está diretamente ligada ao meio a que se escolhe, é também elemento característico deste contrato.

O contrato de transporte aéreo, segundo Sylvio Mário Brasil204 , pode ser classificado como: a) bilateral, porque gera direitos e obrigações para ambas as partes, já que de um lado, realiza-se o transporte e, de outro, efetua-se o pagamento; b) oneroso, pois as partes visam a obter vantagens, impondo-se encargos reciprocamente em benefício uma da outra; c) comutativo205 , pois do contrato de transporte aéreo geram-se obrigações mais ou menos equivalentes para as duas partes; d) formal206 , pois tem suas condições expressas na lei, no bilhete de passagem ou no conhecimento aéreo; e) principal e/ou acessório207 , o primeiro no que se refere ao passageiro ou à coisa e o segundo quanto à respectiva bagagem, quando for o caso; f) típico208 , porque previsto e regulado em lei; g) consensual, vez que pode ser celebrado por simples manifestação de vontade do usuário e aceitação da proposta feita pelo transportador; h) de adesão209 , porque o contrato, no mais das vezes, já tem seu conteúdo pré-determinado pelo transportador; i) autorizado210 , pois tem regras especiais impostas pelo Poder Público; j) personalíssimo211 , pois geralmente é pessoal e intransferível, uma vez que se fundamenta na exigência legal da individualização da pessoa a ser transportada; e, finalmente, k) de resultado212 , pois o transportador se obriga a alcançar um objetivo certo, qual seja, cumprir integralmente o contrato de transporte.

Ainda, segundo Maria Stella Gregori213 , já que o transporte aéreo não está circunscrito ao território de sua bandeira, pode ser classificado em outros dois grupos: a) internacional, o qual interliga dois ou mais países; e b) nacional ou doméstico214 , aquele prestado dentro de um mesmo país, independentemente de existirem eventuais escalas em outros países.

Bruno Miragem afirma que

O cipoal normativo que rege a atividade de transportador aéreo vem exigindo a intervenção do Poder Judiciário para definição da lei aplicável a muitas situações envolvendo má-prestação de serviços, tais como: a) extravio de bagagens; b) danos físicos ou morais a passageiros; c) danos decorrentes de atrasos na partida ou chegada dos vôos; d) overbooking, como se denomina a prática das companhias aéreas de venda de passagens em número acima da capacidade do vôo; e) cancelamento de voos, dentre outras situações de lesão aos interesses dos consumidores.215

Justamente em decorrência tanto dessas quanto de tantas outras é que se mostra relevante a abordagem e o estudo do contrato de transporte aéreo, em especial o de pessoas realizado em âmbito nacional.

3.1.1.1. O contrato de transporte aéreo de pessoas

O contrato de transporte aéreo de pessoas216 , segundo Maria Helena Diniz, pode ser definido como aquele “em que o transportador se obriga a remover uma pessoa, e sua bagagem, de um local para outro, mediante remuneração”217 . Ainda, Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento afirma que este contrato pode ser definido como “aquele pelo qual alguém querendo ir, por avião, de um lugar a outro, convenciona com um transportador levá-lo ao ponto desejado, mediante preço e condições previamente ajustadas”218 . Como se denota, o contrato de transporte aéreo de pessoas é aquele em que a pessoa é, juntamente com a figura da aeronave, o principal elemento caracterizador do contrato.

Ressalta-se que, segundo impõe o CBA, o transporte aéreo regular de passageiros se trata de um serviço público de possível delegação à iniciativa privada, mediante concessão219 (art. 175220 c/c art. 180221 , CBA) e, uma vez se tratando de serviço público,

O transportador não poderá recusar passageiro, salvo, é evidente, a hipótese descrita acima [impedimento de transporte ou de prosseguimento na viagem de passageiro inconveniente ou que traga risco ao transporte] , os casos previstos nos regulamentos, ou se as condições de higiene ou de saúde do interessado o justificarem (art. 739).222

De qualquer forma, quanto ao transporte de pessoas, Cláudia Lima Marques ressalta que,

A prestação contratual e o regime, especialmente o conteúdo contratual imposto pelo fornecedor, envolvem indiretamente (e podem violar) direitos fundamentais dos indivíduos, tais como o direito à liberdade e livre movimentação e o direito à vida e à integridade.223

E expõe, justamente pela importância do assunto, que

Este ponto de contato entre o direito constitucional e o direito civil ou comercial influenciará a relação entre particulares (a chamada Drittwirkung da doutrina alemã), impondo um exame mais agudo da razoabilidade das cláusulas, da sua necessidade para aquele tipo de transporte e da possibilidade de impor qualquer limite direto de ressarcimento.224

Ou seja, a partir do momento em que o contrato de transporte aéreo envolve direitos fundamentais, tais como o direito à vida e o direito à segurança, ambos previstos no caput do art. 5º da CF, impõe-se um estudo mais aprofundado das cláusulas e disposições que constituirão o contrato, exigindo-se plena observância da qualidade do serviço que será prestado, desde o início da sua contratação.

No que se refere ao momento em que se inicia o contrato de transporte aéreo de pessoas, Arion Augusto Nardello Nasihgil e Sandres Sponholz ensinam que,

Grande parte da doutrina entende que, ao adquirir o bilhete de passagem, também chamado de ‘passenger ticket’, se estaria dando início ao contrato, ou seja, o contratante, ao acessar o ‘website’ da companhia aérea, reservando o seu vôo e efetuando o pagamento, estaria automaticamente assinando o Contrato de Transporte Aéreo. Porém, outra parte da doutrina, ressalta-se, a minoria, entende que a emissão do bilhete de passagem seria apenas um comprovante da compra da passagem, sendo que o Contrato de Transporte Aéreo só teria seu início no momento do ‘check-in’, ou seja, quando o passageiro se apresenta no balcão da companhia aérea antes do seu vôo e a empresa lhe entrega o seu cartão de embarque.225

Entende-se que a primeira corrente é a mais adequada ao sistema protetivo do CDC, justamente por abranger todo e qualquer contato entre as partes, que estão, desde logo, emitindo sua vontade de contratar a execução do transporte no decorrer do trajeto. Neste sentido, Fábio Anderson de Freitas Pedro afirma que,

A responsabilidade do transportador não está adstrita às operações de embarque e desembarque, mas se inicia desde o momento em que o passageiro adquiriu seu bilhete e confirmou a intenção de viajar. Caso a empresa não venha a adimplir o contrato, poderá ser responsabilizada pelos prejuízos que causar ao passageiro com espeque na legislação comum.226

O bilhete de passagem aérea “é o documento expedido pelo transportador, como prova do contrato de transporte, e que habilita o passageiro a ser transportado em uma aeronave, entre os lugares e condições expressas nesse ato jurídico”227 , o qual é exigido por força do art. 227228 do CBA e tem validade de um ano, a contar da data de sua emissão (art. 228229 , CBA).

O bilhete de passagem, segundo Maria Helena Diniz, “constitui a prova do contrato de transporte. A falta, irregularidade ou perda do bilhete de passagem não prejudica a existência e eficácia do contrato, dentro do seu prazo de validade (Portaria GM-5 n. 957/89, art. 2º, § 2º)”230 ; é o que orienta, também, o art. 226231 do CBA.

A comercialização e as características do bilhete de passagem aérea se encontram regulamentadas na Resolução n. 138/2010 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), sendo certo que “o bilhete é pessoal e só poderá ser emitido por transportador aéreo, seus prepostos, agentes gerais, e pelas agências de turismo devidamente credenciadas pelas empresas de transporte aéreo”232 . Este documento, segundo o art. 8º da referida Resolução, tem que, no mínimo, conter:

I - nome e sobrenome do passageiro;

II - nome da empresa aérea emissora;

III - lugar e data da emissão;

IV - itinerário da viagem;

V - horário e data do serviço a ser prestado, salvo nos casos em que a aquisição do bilhete não estiver atrelada a uma data específica para prestação do serviço, que poderá ser escolhida pelo passageiro de acordo com regras estabelecidas pelo transportador emissor do bilhete;

VI - classe de serviço, base tarifária ou outro dado que identifique o tipo de transporte;

VII - valor da tarifa do serviço de transporte aéreo em moeda corrente nacional;

VIII - valores individualizados relativos ao pagamento das taxas governamentais, impostos, tarifas aeroportuárias ou de qualquer outro valor que apresente característica de repasse a entes governamentais;

IX - valor total pago pelo adquirente do bilhete de passagem em moeda corrente nacional;

X - forma de pagamento;

XI - regras tarifárias e restrições quanto à utilização do bilhete de passagem, quando for o caso;

XII - franquia de bagagem;

XIII - identificação do transportador que efetivamente realizará o voo, nos casos de voo compartilhado (“code sharing”);

XIV - identificação do transportador sucessivo, quando for o caso; e

XV - procedimentos e requisitos para embarque estabelecidos pelo transportador, de acordo com a natureza do voo.

Consigne-se que a falta de um dos elementos acima apontados invalida só e tão somente o bilhete de passagem em si não o contrato de transporte aéreo como um todo, justamente porque, conforme dispõe o parágrafo único do art. 1º233 da portaria 676/GC5 da ANAC, o bilhete de passagem é mera prova do contrato de transporte. Neste sentido, lembra Orlando Gomes234 , que a invalidade do contrato somente pode ser decretada se a forma legalmente prescrita for da substância deste, isto é, “quando exigida apenas para sua prova – ad probationem tantum – não o invalida”235 . Sendo o bilhete de passagem meio de prova do contrato de transporte, portanto, a falta de algum de seus elementos não tem o condão de invalidar todo o contrato acordado.

De todo modo, observados os requisitos, estará o bilhete de passagem perfeitamente apto a firmar a relação contratual estabelecida entre os contratantes, que são: transportador, pessoa física ou jurídica, proprietária ou exploradora da aeronave (art. 222, parágrafo único236 , CBA) que se compromete a realizar o transporte, e transportado, o passageiro, a pessoa a ser transportada de um local a outro.

No contrato de transporte aéreo de pessoas há, ainda, uma peculiaridade, conforme lembra Maria Helena Diniz, pois tal

Abrangerá a obrigação de transportar a bagagem do passageiro ou viajante no próprio compartimento em que ele viajar ou em depósitos apropriados dos veículos, mediante despacho, hipótese em que o transportador fornecerá ticket ou uma nota de bagagem, que servirá de documento para a sua retirada no local de destino. O transporte de bagagem é acessório do contrato de transporte de pessoa, de modo que o viajante, ao contratar o transporte, pagando o bilhete de passagem, adquirirá o direito de transportar consigo sua bagagem, e o condutor assumirá a obrigação de fazer esse transporte.237

Ainda com relação à bagagem, lembre-se que é lícita, se houver excesso de peso ou de volume, a cobrança de um acréscimo pelo transportador, situação esta que varia de acordo com o caso em concreto.

Por fim, registre-se que o encerramento do contrato se dá com a chegada da pessoa no seu destino final, entregando a companhia aérea o passageiro e sua bagagem com segurança e integridade, ou seja, o contrato extingue-se, no momento em que o passageiro desembarca com incolumidade no seu lugar de destino, resultando desse fato a cessação das responsabilidades e obrigações assumidas pelo transportador.

3.2. BREVE HISTÓRICO E AUMENTO DA DEMANDA NACIONAL

A aviação se iniciou no Brasil com um voo de Edmond Plauchut em 22 de Outubro de 1911, sendo certo que apenas no ano de 1927 se deu o voo inaugural da aviação comercial brasileira, pela empresa Condor Syndikat, no hidroavião "Atlântico"238 . Desde então, a aviação civil brasileira muito se transformou,

De um mercado incipiente, na década de 20, em que a constituição de empresas aéreas era livre e a regulação praticamente inexistente, o País passou a ter um setor com empresas de porte e com marco regulatório definido, contando, inclusive, com uma agência reguladora dedicada (a Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, criada em 2005).239

Fábio Anderson de Freitas Pedro observa que,

A Aeronáutica, em menos de um século de existência, experimentou uma fantástica evolução tecnológica, comparável à criação e evolução da roda, pois permitiu a integração entre grandes distâncias, sendo um passo largo para a rápida integração dos mercados. A aviação passou ao longo da história, especialmente após a ocorrência das duas grandes guerras mundiais, a ser um importante meio de transporte, em virtude da evolução da técnica de voar e do expressivo excedente de aeronaves e pilotos, tornando-se, assim, um instrumento de transporte de passageiros e carga, veloz, eficiente e seguro.240

Incontestável a importância que o contrato de transporte, em especial o aéreo, representa na atualidade, nos âmbitos social, político e econômico, levando-se em conta, principalmente, sua celeridade. Até 2009, o Brasil já contava com 717241 aeródromos242 públicos e 1811243 privados em território nacional, sendo mais de 60 deles aeroportos.

No que se refere à demanda, tem-se que no ano de 2011, por exemplo, segundo tabela disponibilizada no ‘site’ da ANAC244 , foram realizadas 1.020.932 decolagens, entre operações nacionais (ou domésticas) e internacionais:

Tabela 1: Total de decolagens em todos os aeroportos do país no ano de 2011
Tipo de Operação	Decolagens	Percentual de Decolagens
DOMÉSTICA	957.513	94%
INTERNACIONAL	63.419	6%
Total	1.020.932	100%

Os dados, quando analisados de maneira comparativa, como, por exemplo, da quantidade de passageiros pagos transportados entre os anos 2000 e 2011 ou da variação anual da demanda no mesmo período, são ainda mais impressionantes, sobretudo no que se refere ao aumento da procura no decorrer dos anos245 :

Tabela 2: Quantidade de passageiros transportados, de forma remunerada, entre os anos de 2000 a 2011
Ano	Passageiros Domésticos	Passageiros Internacionais	Total
2000	29.009.320	8.700.602	37.709.922
2001	30.798.928	7.938.283	38.737.211
2002	30.997.593	7.319.535	38.317.128
2003	29.108.811	8.093.938	37.202.749
2004	32.069.776	9.143.624	41.213.400
2005	38.703.462	10.410.244	49.113.706
2006	43.162.852	10.848.716	54.011.568
2007	47.265.402	12.409.846	59.675.248
2008	49.857.578	13.664.250	63.521.828
2009	56.891.532	12.833.993	69.725.525
2010	70.006.559	15.512.925	85.519.484
2011	82.049.177	17.892.320	99.941.497

Tabela 3:Variação anual da demanda (RPK), mercado doméstico e mercado internacional (empresas brasileiras concessionárias de transporte aéreo, voos regulares e não regulares), de 2000 a 2011
Ano	Mercado doméstico		Mercado internacional
	RPK (x 1000)	Variação (%)	RPK (x 1000)	Variação (%)
2000	25.463.114		22.697.658
2001	27.580.455	8,3	21.395.449	-5,7
2002	27.653.140	0,3	20.788.293	-2,8
2003	26.023.757	-5,9	20.689.208	-0,5
2004	29.147.013	12,0	22.032.059	6,5
2005	35.543.988	21,9	23.521.826	6,8
2006	40.555.531	14,1	16.278.193	-30,8
2007	45.704.941	12,7	14.889.606	-8,5
2008	49.563.355	8,4	19.516.329	31,1
2009	56.728.594	14,5	19.656.773	0,7
2010	70.237.904	23,8	23.752.904	20,8
2011	81.452.332	16,0	26.363.500	11,0

Todavia, apesar de todo o avanço do transporte aéreo no decorrer do tempo, encontram-se diversos obstáculos a maiores evoluções da aviação comercial, obstáculos estes tanto de infraestrutura, quanto institucional, legal e operacional. Ocorre, na verdade, que o crescimento acelerado da demanda não foi acompanhado por: a) adequado planejamento de longo prazo para o sistema de aviação civil como um todo; b) políticas públicas consistentes; c) marco legal e regulador mais condizente com o novo ambiente competitivo; e d) superação das notórias deficiências nas infraestruturas aeroportuária e aeronáutica246 .

Em vista desse cenário de acelerado crescimento e, ao mesmo tempo, de escasso acompanhamento de melhora de qualidade e de adequado investimento, facilmente se denota que problemas passam a, frequentemente, surgir.

Carlos Campos Neto apresenta suas reflexões, por exemplo, quanto ao atual estado dos aeroportos nacionais em sintonia com a procura pelo mercado de transporte aéreo,

Ao analisar a movimentação de passageiros e a capacidade dos vinte principais aeroportos brasileiros em 2010 encontra-se um cenário preocupante. Dos vinte maiores aeroportos brasileiros (medidos pela movimentação de passageiros), quatorze operaram acima de 100% de sua capacidade, indicando uma situação crítica. Isso significou uma taxa média de ocupação para esses quatorze terminais de 187%. Outros três aeroportos apresentam-se em situação preocupante, operando acima de 80% das suas capacidades. Apenas três terminais encontram-se em situação adequada em termos de utilização de capacidade.247

Embora a situação crítica exposta mereça atenção especial e implemento de medidas imediatas a fim de que se solucione o problema de “hiper-uso” dos aeroportos, a questão da responsabilidade aeronáutica ainda tem muito a se consolidar. Caio Mário da Silva Pereira, problematiza, neste sentido, que,

A construção dogmática da responsabilidade aeronáutica sofre influência negativa de duas forças. De um lado, a ausência de uma sedimentação de princípios, devido ao tempo relativamente curto de exploração da aeronave como veículo comercial. De outro lado, a menor ocorrência de elaboração jurisprudencial.248

Como forma de ilustrar os desafios trazidos pelos avanços e crescimento do transporte aéreo e dos problemas ocorrentes nos aeroportos, a empresa McKinsey & Company do Brasil249 elaborou a seguinte tabela250 (tabela 4), referente a 2009:

Como se vê, o transporte aéreo evoluiu muito no decorrer dos anos, assim como sua demanda aumentou de forma inequívoca; ocorre que de tais fatos incorrem problemas de diversos setores: custo da passagem, infraestrutura dos aeroportos, práticas abusivas das empresas aéreas, falha na prestação dos serviços aeroportuários, entre tantos outros, sendo que alguns deles serão objeto de análise deste trabalho adiante.

3.3. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DO TRANSPORTE AÉREO BRASILEIRO

Levando em conta que “a aplicação da lei no espaço sempre foi controvertida e, muitas vezes, a escolha da lei aplicável ao caso concreto é muito difícil”251 , a análise da aplicação da lei deve ter como ponto de partida a determinação da natureza do transporte aéreo, ou seja, se internacional ou nacional, pois assim se facilita o estudo e a compreensão do tema.

Consigne-se que, no presente trabalho, focar-se-á tão somente o transporte aéreo nacional, ou doméstico, sem fazer maiores menções às legislações internacionais a respeito deste contrato, em razão da extensão do assunto e, de certa forma, fuga do tema aqui trabalhado. A abordagem limita-se a expor que, se o serviço de transporte aéreo se der no âmbito internacional, aplicar-se-á o que prevê a Convenção de Varsóvia252 , da qual o Brasil é signatário. Já se o transporte se der no âmbito nacional, desde 2004, “sob a ótica do STJ, a legislação a ser adotada nas relações contratuais entre os passageiros e as empresas aéreas é o CDC, eis que estas relações são nitidamente consumeristas”253 , não havendo que se falar em aplicação de uma ‘lei geral’ sobre uma ‘lei especial’, ou seja, forçoso concluir que a Convenção de Varsóvia não se sobrepõe ao CDC no que diz respeito ao transporte aéreo nacional de passageiros. Neste sentido,

AGRAVO RETIDO - ATRASO DE VÔO INTERNACIONAL - CONVENÇÃO DE VARSÓVIA - INAPLICABILIDADE - PREVALÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - POSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. No conflito entre a Convenção de Varsóvia e o Código de Defesa do Consumidor, prevalece este último, posto que hierarquicamente superior (editado nos termos do art. 5º, inc. XXXII da Constituição Federal), especial (o CDC regula toda relação de consumo) e, como se não bastasse, posterior (tendo sido publicado em 11/09/1990 e entrado em vigor em 13/03/1991, enquanto que a Convenção ingressou no ordenamento nacional em 24/11/1931).

(TJPR - 10ª C.Cível - AC - 538297-4 - Maringá - Rel.: Ronald Schulman - Unânime - - J. 05.03.2009) (grifo nosso)

No Brasil, segundo “Agostinho Alvim, a primeira lei a tratar especificamente de transporte foi a Lei 2.681, de 07.12.1912, que só regulou a responsabilidade civil do transportador por estrada de ferro, por ser o único transporte de alta escala da época”254 . Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, por sua vez, discorda da opinião de Agostinho Alvim, atribuindo o “Código Comercial, de 1850, como primeira legislação, não só brasileira, mas do mundo a regular o transporte de passageiros, nos arts. 629. a 632, no capítulo IV, do título VI, dos fretamentos, da parte segunda, ‘Do Comércio Marítimo’”255 , opinião que prevalece na doutrina.

De todo modo, vê-se que a regulação prevista no Decreto n. 2.681/12 (Responsabilidade Civil das Estradas de Ferro - RCEF) era consideravelmente específica, já que aplicável tão somente aos transportes realizados em estrada de ferro, e o Código Comercial, por sua vez, continha regulamentação muito escassa em relação ao contrato de transporte aéreo, apenas mencionando os ‘condutores de gêneros e comissários de transporte’, nos seus arts. 99. a 118.

Ainda, denota-se que o Código Civil de 1916 silenciou a respeito (por razões evidentes), não abordando o contrato que, hoje, é um dos negócios jurídicos mais usuais. Acredita-se que esta carência legislativa se deu em razão da exiguidade do desenvolvimento dos transportes à época, especialmente no Brasil.

Porém, Maria Stella Gregori256 , analisa que a responsabilidade civil pelos danos oriundos do transporte aéreo pôde ser regulada pelo Código Civil de 1916 a partir da aprovação do primeiro regulamento para os Serviços Civis de Navegação Aérea (SCNA), regulamentada pelo Decreto n. 16.983, de 22/07/1925, hoje revogado. Isto por força do art. 84257 do referido Decreto, que dispôs que os prejuízos causados por uma aeronave bem como a responsabilidade do piloto e do armador seriam reguladas em consonância com as disposições do Código Civil.

Em momento posterior, promulgou-se o Código Brasileiro do Ar de 1938 (Decreto-Lei n. 483, de 08.06.1938 - CBA/38), sobrevindo o novo Código Brasileiro do Ar de 1967 (Decreto-Lei n. 32, de 18.11.1966 – CBA/67) e culminando com o Código Brasileiro de Aeronáutica de 1986 (Lei n. 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - CBA).

Outro texto de importante relevância ao contrato de transporte aéreo surgiu no ano de 1988, por meio da Constituição Federal, que dispôs, no seu art. 21, inciso XII, alínea c258 , competir à União “explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária” e, no seu art. 178259 , caput, que “a lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre”, por exemplo.

De todo modo, o contrato de transporte passou a ser melhor regulamentado a partir da vigência do atual Código Civil, o qual introduziu capítulo específico, traçando normas sobre o transporte em geral (arts. 730. a 733), de pessoas (arts. 734. a 742) e de coisas (arts. 743. a 756). No entanto, observa Maria Helena Diniz, que o Código Civil dispõe,

No art. 731, que ‘o transporte exercido em virtude de autorização, permissão ou concessão, rege-se pelas normas regulamentares e pelo que for estabelecido naqueles atos, sem prejuízo do disposto neste Código’, acrescentando no art. 732: ‘aos contratos de transporte em geral são aplicáveis, quando couber, desde que não contrariem as disposições deste Código, os preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais’.260

Ou seja, utiliza-se o Código Civil, sem prejuízo das demais legislações existentes sobre o tema. Neste sentido, é o que orienta Bruno Miragem, ao fundamentar a aplicação do CDC à relação existente em um contrato de transporte,

O Código Civil de 2002 estabelece regulamentação dos contratos de transporte, dos artigos 730 a 756, tornando-o a partir daí um contrato típico, cuja regulamentação se dá prioritariamente pela legislação civil, sem prejuízo da incidência principiológica do Código de Defesa do Consumidor, quando se trate de contratos de consumo, em acordo com a técnica o diálogo das fontes. É o que resulta do artigo 732 do Código Civil.261

Por oportuno, destaca-se que o CDC, criado em 11 de setembro de 1990, também veio a regulamentar determinados aspectos inerentes ao transporte e, sob o qual, o contrato se submete. Todavia, o tema será adequadamente abordado em momento apropriado, devendo ser fixada, por ora, a ideia de que este pode ser perfeitamente aplicável, sem prejuízo das disposições do Código Civil.

Ainda, a regulamentação do setor submete-se, desde 2005, às Resoluções da ANAC262 , que foi instituída pela Lei n. 11.182. de 27 de setembro de 2005. Tal substituiu o Departamento de Aviação Civil (DAC) como autoridade de aviação civil e regulador do transporte aéreo no país (departamento integrante da estrutura administrativa do Ministério da Aeronáutica até 1999).

De todo modo, o CC, o CBA, o CDC e as resoluções da ANAC convivem de forma harmoniosa, não havendo maiores conflitos entre o que dispõem263 ; exceto em relação às normas concernentes à responsabilidade civil do transportador, cuja abordagem se dará no capítulo seguinte.

3.4. DIREITOS E DEVERES DOS CONTRATANTES

Partindo do pressuposto que o contrato de transporte aéreo é caracterizado como, entre outras classificações, um negócio jurídico bilateral e oneroso, a existência de direitos e deveres a serem mutuamente observados por ambas as partes é fato intrínseco ao contrato, sendo certo que neles, necessariamente, se orientam.

Os direitos e deveres tanto do usuário do transporte aéreo quanto da transportadora se iniciam, como visto, no momento da aquisição do bilhete de passagem, de forma que, de maneira automática, firma-se, a partir de então, o contrato de transporte entre as partes e constituem-se seus direitos e obrigações. Todavia, determinados direitos e deveres se mostram presentes antes mesmo de iniciado o contrato, já na fase pré-contratual, tamanha sua importância, principalmente quando se trata de uma relação de consumo, tais como o direito à informação e o dever de cordialidade e respeito.

Apresenta-se, por oportuno, os principais direitos e deveres dos contratantes do serviço de transporte, passageiro e empresa transportadora, especialmente o realizado pela via aérea.

3.4.1. Dos principais direitos e deveres do transportador

Uma vez celebrado o contrato de transporte de pessoas, o transportador, segundo Maria Helena Diniz264 , passará a ter a obrigação de: a) transportar o passageiro de um local para outro, no tempo e no modo convencionados, sob pena de responder por perdas e danos, salvo motivo de força maior (art. 737265 , CC); b) efetuar o transporte com cuidado, exatidão e presteza; c) responder pelos danos patrimoniais e/ou morais causados ao viajante, oriundos de desastres não provocados por força maior ou caso fortuito ou por culpa do passageiro (art. 17266, RCEF; RT, 429:260, 453:92, 582:208, 643:219; RTJ, 96:1.201); d) responsabilizar-se pelos prejuízos (patrimoniais ou morais) acarretados aos passageiros em virtude de atraso dos transportes, na saída ou na chegada, se esse atraso não for motivado por força maior (art. 24267 , RCEF; RT, 729:224, 755:177; RSTJ, 128:271; art. 737, CC; Resolução n. 141/2010 da ANAC); e) indenizar o passageiro se, sem motivo de força maior268 , suspender ou interromper o tráfego ou não lhe oferecer lugar no veículo, causando-lhe graves prejuízos, desde que ele tenha adquirido bilhete para o transporte ser feito em determinada hora (art. 25269 , RCEF; arts. 7º a 9º, Resolução n. 141/2010 da ANAC), sendo certo que o passageiro terá direito ao reembolso do valor já pago pelo bilhete se o transportador vier a cancelar a viagem aérea ou se o passageiro vier a assim preferir em caso de desistência da viagem em razão de atraso superior a quatro horas (art. 229270 , CBA; art. 3º, II271 , Resolução nº. 141/2010 da ANAC); f) cumprir o contrato, se o transporte for cumulativo, relativamente ao seu percurso, respondendo solidariamente pelos danos pessoais que nele se derem (art. 733272 , CC); g) concluir o transporte contratado, visto ter assumido a obrigação de resultado, se a viagem se interromper por motivo alheio à sua vontade (caso fortuito ou força maior) ou por fato imprevisível (p. ex., quebra de motor), em outro veículo, da mesma categoria, ou se o passageiro anuir, de outra diferente, a sua custa, correndo também por sua conta as despesas de estada e alimentação do usuário, durante a espera do novo transporte (art. 741273 , CC); h) conduzir a bagagem, tendo cuidados especiais na sua distribuição e acondicionamento no bagageiro, visando evitar dano ou extravio (RJE, 3:3; RT, 835:250, 829:221, 823:171); i) contratar seguro274 para garantir a eventual indenização de riscos futuros, em relação aos danos pessoais e materiais aos passageiros e expedidor, aos tripulantes e viajantes gratuitos – os quais são, para este efeito, equiparáveis aos passageiros (art. 256, §2º275 , CBA) -, ao pessoal técnico a bordo e às pessoas e bens na superfície, nos serviços aéreos privados, e ao valor da aeronave; j) não poderá lançar coisas, de bordo de aeronave, sem prévia permissão de autoridade aeronáutica, salvo em caso de emergência (art. 16, §3º276 , CBA); k) não realizar voos de acrobacia, que possam constituir perigo para os ocupantes do aparelho, para o tráfego aéreo, para instalações ou pessoas na superfície (art. 17277 , CBA); l) promover substituição do bilhete de passagem, se o passageiro, dentro do prazo de validade do bilhete de passagem, pedir alteração do itinerário original da viagem, seja antes ou após o seu início, podendo o transportador realizar os ajustes de tarifas ou variações cambiais ocorridas no período de sua validade (art. 21278 , Portaria 676/GC5 de 2000); e, finalmente, m) não cobrar a diferença do preço, no caso de haver mudança de classe de serviço inferior para superior.

No entanto, o transportador terá como direitos, segundo orienta Maria Helena Diniz279 : a) reter até 5% da importância a ser restituída ao passageiro, a título de multa compensatória, se ele não embarcar ou desistir da viagem em razão do transtorno causado pela rescisão unilateral (art. 740, §3º280 , CC); b) reter a bagagem281 e outros objetos pessoais do passageiro para garantir-se do pagamento do valor da passagem que não tiver sido paga no início ou durante o percurso (art. 742282 , CC); c) exigir a declaração escrita do valor da bagagem para fixar o limite máximo da indenização (art. 734, parágrafo único283 , CC), buscando prevenir controvérsias futuras, no caso de haver perda ou extravio dos pertences do passageiro; d) restituir a diferença de preço se houver a mudança de classe de serviço superior para inferior, havendo ou não solicitação do passageiro neste sentido (art. 11284 , Portaria 676/GC5 de 2000); e, ainda, e) impedir o embarque na aeronave de passageiro alcoolizado, sob a ação de entorpecente ou substância que determine dependência psíquica, ou que não se encontre convenientemente trajado e calçado, e fazer desembarcar na primeira escala o passageiro que venha a tornar-se inoportuno ou inconveniente aos demais passageiros ou que recuse obediência aos avisos dados pela tripulação ou que comprometa a boa ordem ou a disciplina ou, ainda, que ponha em risco a segurança da aeronave ou das pessoas e bens a bordo (art. 62285 , Portaria 676/GC5 de 2000).

Observa-se, assim, que o contrato de transporte é satisfatoriamente regulamentado neste sentido, impondo ao transportador diversos deveres e garantindo-lhe, em contrapartida, inúmeros direitos.

No entanto, considerando que, em uma relação contratual, de modo geral, o direito conferido a uma parte constitui dever da outra, em razão de ser o contrato de transporte um negócio jurídico bilateral (ou sinalagmático) e eminentemente oneroso, ao serem apresentados os direitos e deveres do transportador, devem ser destacados também os direitos e deveres dos usuários dos serviços por ele prestados: passageiros.

3.4.2. Dos principais direitos e deveres do passageiro

No que se refere aos deveres do passageiro, Maria Helena Diniz286 , ensina que tem o consumidor a obrigação de: a) pagar a importância determinada, relativa ao percurso da viagem, de acordo com a tarifa preestabelecida; b) apresentar-se ao local de embarque, sendo a viagem com horário certo, antes da hora marcada para a partida, pois não terá direito a ser reembolsado do preço do bilhete se, por não estar presente no local e no horário fixados, perder a condução, salvo se provar que outra pessoa foi transportada em seu lugar, devido a essa circunstância (art. 740, §2º287 , CC; art. 629288 , CCom; art. 16289 , Portaria 676/GC5 de 2000); c) sujeitar-se às normas estabelecidas pelo condutor, constantes do bilhete de passagem ou afixados à vista dos usuários no local da venda do bilhete ou no interior do veículo, dadas nas estações de embarque pelo transportador, pois, como já dito, se com seu comportamento anti-social vier a sofrer ou causar prejuízo, o juiz reduzirá equitativamente a indenização, na medida em que tiver concorrido para a ocorrência do dano (art. 738290 , CC); d) não conduzir armas; e) não debruçar-se fora das janelas, estando o veículo em movimento; f) proceder de modo a não causar f.1) perturbação ou incômodo ao motorista ou aos demais passageiros (art. 738, caput, CC), f.2) danos ao veículo e/ou f.3) dificuldades na execução normal do serviço; g) não transportar consigo animal ou objeto que cause perigo ou incômodo aos viajantes; h) apresentar documento de identidade ou passaporte nos transportes de navio ou avião (RT, 622:79, 395:170; RJTJSP, 8:50; Decreto n. 1983/96) e, por fim, i) apresentar bilhete de viagem quando lhe for pedido, mesmo no curso da viagem.

A ANAC291 , por meio do seu sítio eletrônico, por sua vez, enumera outros importantes deveres da pessoa que será transportada: a) ler com atenção os termos estabelecidos no contrato de transporte, expressos no bilhete de passagem; b) comparecer ao embarque no horário estabelecido pela empresa aérea ou, até 30 minutos antes da hora estabelecida no bilhete de passagem, para vôos domésticos, e 60 minutos, para vôos internacionais, sob pena de ser impedido de embarcar, caso sua reserva tenha sido repassada a outro passageiro cujo nome constava da lista de espera; c) atentar para o fuso horário do destino, bem como para os horários atípicos, como por exemplo, o horário de verão vigente em alguns estados brasileiros; d) apresentar, no balcão de “check-in” e na entrada da sala de embarque, um documento legal de identidade, original e dentro do prazo de validade, ou outro documento juridicamente equivalente; e) observar os limites da franquia de peso e dimensões da bagagem para vôos domésticos e internacionais, pagando pelo excesso permitido, se for o caso; f) não acondicionar, na bagagem despachada, objetos de valor sem prévia comunicação à empresa aérea; g) observar as normas de segurança informadas pela empresa aérea; h) verificar as condições de sua bagagem no ato do recebimento, no desembarque, conferindo o nome e o número registrados na etiqueta; i) zelar pela conservação dos bens e equipamentos por meio dos quais lhes são prestados os serviços; e j) levar ao conhecimento dos órgãos de fiscalização as irregularidades de que tenha conhecimento

De outro lado, seguindo o exposto por Maria Helena Diniz292 , tem o passageiro os direitos de: a) exigir o transporte, uma vez apresentado o bilhete de passagem, pois não pode sofrer qualquer discriminação, salvo nos casos de ser portador de doença contagiosa293 ou estar em estado de enfermidade tal que possa incomodar os demais passageiros, ou outras, já referidas no decorrer do trabalho; b) ser transportado, com cuidado, presteza e exatidão, do lugar do início de sua viagem ao local da chegada e ter prioridade nos atendimentos se tiver idade igual ou superior a 65 anos, estiver adoentado, for deficiente físico ou mental, encontrar-se em estado de gravidez ou acompanhado de crianças (art. 18294 , Portaria n. 676/GC5 de 2000); c) ocupar o lugar mencionado no seu bilhete, ou, se o bilhete não mencionar local certo, ocupar qualquer um do veículo, já que o transportador não poderá vender bilhetes em número superior ao dos lugares existentes; d) rescindir o contrato antes de iniciar a viagem, recebendo o valor da passagem, desde que feita a comunicação ao transportador em tempo hábil (três horas antes da partida – art. 69295 , Decreto n. 2.521/98, ou EST) de ser renegociada (art. 740, caput, CC); e) desistir do transporte, mesmo depois de iniciada a viagem, hipótese em que terá direito à devolução do valor correspondente ao trecho não utilizado, desde que comprove que outra pessoa foi transportada em seu lugar no percurso faltante (art. 740, §1º296 , CC); f) receber a restituição do valor do bilhete não utilizado se deixar de embarcar por desistência ou por atraso da partida, apenas se provar que outro passageiro foi transportado em seu lugar, ou seja, que seu assento foi ocupado por outro passageiro (art. 740, §2º, CC); g) usufruir dos serviços oferecidos pelo transportador; h) usar e exigir a franquia de bagagem, sendo certo que a bagagem de mão estará livre do pagamento de tarifa, desde que assim a possa se caracterizar; i) acionar o transportador por dano moral ou material que venha a sofrer, em razão do transporte; e, enfim, j) fazer reserva, que só será considerada confirmada quando no respectivo cupom de voo do bilhete de passagem estiverem devidamente anotados, pelo transportador ou por agente autorizado, o número, a data e a hora do voo, bem como a classe de serviço e a situação da reserva.

No sítio eletrônico da ANAC297 , constam, ainda, outros direitos do passageiro: a) receber o serviço adequado, ou seja, aquele que satisfaça as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na prestação e razoabilidade das tarifas; b) cumprimento efetivo e pontual do contrato de serviço de transporte aéreo, com regularidade, continuidade e eficiência; c) cortesia na prestação do serviço, demonstrando o funcionário da empresa aérea cordialidade, habilidade e presteza no atendimento das pessoas que demandam seus serviços; d) informação, seja no ato de celebração do contrato de transporte, no ato de realização do ‘check-in’ ou em qualquer outro momento contratual que se mostre necessário; e, ainda, e) transporte das bagagens, de modo adequado e seguro.

Como se vê, ao mesmo tempo que o passageiro tem a obrigação de se atentar a diversos deveres, a fim de permitir e auxiliar a efetiva prestação, com qualidade, do serviço contratado, possui direitos de indiscutível importância, os quais garantem a satisfação do serviço contratado, em consonância com a expectativa legitimamente criada no momento da contratação.

Tendo em vista a quantidade de direitos e deveres impostos aos contratantes no momento em que demonstram suas vontades de realizar o transporte aéreo, necessária se faz a análise da concreta relação firmada por meio do contrato, se efetivamente pode ser considerada como de consumo e em que condições, e de como se da responsabilidade civil das empresas aéreas nos casos de transgressão de alguma de suas obrigações ou de abuso de seus direitos.

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4. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NO CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO DE PESSOAS

4.1. PRESSUPOSTOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO NO TRANSPORTE AÉREO DE PESSOAS

Partindo da ideia de que uma relação jurídica de consumo é formada pelas figuras do consumidor, do fornecedor e do objeto da relação, seja ele um produto ou um serviço, acredita-se ser perfeita a aplicação do CDC no mercado de transporte aéreo nacional de pessoas, eis que, na relação existente entre um passageiro e uma companhia aérea, é possível, na maioria das vezes, observar a presença dos três referidos elementos: o consumidor (o passageiro), a prestadora de serviços (a empresa aérea) e o objeto da relação (o serviço de transporte a ser realizado), conforme se verá.

Cláudia Lima Marques, enfaticamente, defende a caracterização de relação de consumo no contrato de transporte, nos seguintes termos,

O contrato de transporte de passageiros é um contrato de prestação de serviços, uma obrigação de resultado. Nesse caso, a caracterização do profissional transportador como fornecedor não é difícil, nem a do usuário do serviço, seja qual for o fim que este pretende com o deslocamento, como consumidor. Em minha opinião, a relação de transporte é de consumo e deverá ser regulada pelo CDC em diálogo com o CC/2002 sempre que estejam presentes consumidor e fornecedor naquela relação.298

Bruno Miragem, acompanhando o entendimento, concorda que o contrato de transporte “caracteriza-se como contrato de consumo na medida em que esteja presente a obrigação, mediante remuneração do transportador, deste transportar a pessoa de um lugar a outro”299 .

Ainda, corroborando os entendimentos dos doutrinadores citados, Carlos Roberto Gonçalves, ao abordar o contrato de transporte em geral, afirma que “as normas do Código de Defesa do Consumidor [...] lhe são aplicáveis pelo fato de a atividade caracterizar prestação de serviço” 300 .

Nesta seara, quanto ao transportador e ao serviço, destaca-se o entendimento de Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin de que “é inquestionável ser o transportador, terrestre ou aéreo, doméstico ou internacional, ‘fornecedor’, nos moldes do art. 3°, caput, do Código de Defesa do Consumidor”301 , justamente porque o transportador presta serviços. Assim também é para Marco Fábio Morsello, que afirma ser evidente que “o transportador aéreo doméstico ou internacional caracteriza-se como fornecedor, visto que presta serviços, não existindo, ademais, quaisquer controvérsias a respeito da qualificação do transporte como serviço, nos termos do art. 3º, §2º”302 . Da mesma forma, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin defende que “não há que se duvidar que o transporte - terrestre ou aéreo, nacional ou internacional - é serviço, nos termos do art. 3°, do CDC”303 .

Como se denota, portanto, não se demonstram maiores problemas na tipificação do transportador como fornecedor e do transporte como serviço, mostrando-se plenas e perfeitamente possíveis suas caracterizações.

As controvérsias se manifestam, no entanto na caracterização do passageiro como consumidor e na qualificação do serviço como de consumo, conforme alerta Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin,

Aceitando que o Código de Defesa do Consumidor genericamente é aplicável à matéria, haverá hipóteses em que, embora sendo o transportador aéreo ‘fornecedor’ e apesar de ser o transporte aéreo ‘serviço’, ainda assim o regime codificado não protegerá o usuário, posto que desqualificado como ‘consumidor’. Num outro plano, o manto protetório do estatuto não estará disponível por ausência de serviço de consumo, posto que ausente a remuneração.304

No mesmo sentido, orienta Marco Fábio Morsello que,

Surgirão hipóteses de inserção do transportador aéreo como fornecedor e do transporte aéreo como serviço, sem, no entanto, caracterizar relação de consumo, na medida em que, por vezes, o usuário não se qualificará como consumidor.305

Podem ser citados como exemplo a pessoa jurídica que faz uso do serviço da aviação para o transporte, como carga de suas mercadorias ou equipamentos ou o grande empresário que, para participar de uma reunião do Conselho de sua empresa, voa com uma companhia aérea. Dependendo da teoria aplicável ao conceito de consumidor, se finalista, maximalista ou finalista mitigada - tema este já abordado quando da análise dos pressupostos da relação de consumo -, a conceituação destes usuários muda.

Em consonância com a teoria finalista mitigada, adotada neste trabalho, o passageiro somente poderá ser considerado consumidor e, de consequência, encontrar-se em uma relação de consumo, no contrato de transporte aéreo, quando se demonstrar que, além de ser o destinatário fático e econômico do serviço de transporte, é vulnerável na relação. Ou seja, “o elemento vulnerabilidade emerge como [...] pressuposto para a caracterização da figura”306 . Destaca-se, no entanto, que, se a teoria adotada fosse a finalista, a pessoa transportada só seria considerada consumidora se não tivesse qualquer finalidade de obtenção de lucro, ou de utilização de insumo em outra atividade, ao se adquirir o bilhete de passagem; se, por outro lado, adotasse-se a teoria maximalista, toda e qualquer pessoa que adquirisse o bilhete de passagem já seria, de imediato, considerada consumidora na relação.

Assim, nos exemplos antes citados, a pessoa jurídica usuária do serviço de transporte com o intuito de locomover suas mercadorias ou equipamentos somente seria considerada consumidora para a teoria maximalista ou, se fosse vulnerável, tratando-se de uma empresa de pequeno porte, por exemplo, para a teoria finalista mitigada; já o grande empresário, como utiliza o transporte como meio de satisfazer sua atividade profissional, lucrativa, igualmente seria considerado consumidor tão somente para a teoria maximalista ou para a teoria finalista mitigada, se demonstrada a vulnerabilidade deste.

Há ainda a possibilidade do serviço não ser caracterizado como de consumo, nos casos em que não há remuneração, seja ela direta ou indireta. Nesta seara, sustenta Cláudia Lima Marques que “o transporte gratuito por cortesia ou amizade vem expressamente regulado no art. 736. do CC/2002, como aquele desinteressado e, portanto, excluído do campo de aplicação do CDC”307 . No mesmo sentido, a Súmula 145308 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) regulamenta que no transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave, ou seja, uma vez sendo necessária a comprovação da culpa, a responsabilidade, nos casos de transporte desinteressado, passa a ser subjetiva, isto é, inerente a uma relação civil e não de consumo.

Porém, conclui-se que, a partir do momento que a relação existente em um contrato de transporte aéreo é, ou ao menos pode ser, de consumo, de início já se denota a aplicabilidade dos arts. 2º e 3º, do CDC, os quais, conforme já visto outrora, conceituam consumidor, fornecedor e serviço, ou produto. Sendo estes aplicáveis, toda a regulamentação prevista no CDC pode ser perfeitamente ajustada ao contrato de transporte aéreo de pessoas.

4.2. ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR AÉREO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Já se sabe que no contrato de transporte “assume o transportador obrigação de incolumidade da pessoa ou coisa transportada, caracterizada pela obrigação de assegurar sua integridade e da mesma forma, a obrigação de transportar a pessoa ou coisa ao seu destino”309 , assegurando o transportador o conforto e presteza do transporte, nos termos do ajuste. Lembra Renan Lotufo, inclusive, que, por se tratar o transporte aéreo de obrigação de fazer e de resultado, “não pode haver qualquer lesão ao passageiro e seus pertences, até final destino”310 .

Pois bem, levando-se em conta a relevância das obrigações assumidas pelos transportador aéreo quando da realização do transporte, entende-se que necessária se faz a abordagem de como se dá sua responsabilidade civil no caso de inobservância de algum de seus deveres, sob o enfoque das legislações ao caso aplicáveis: Código Civil, Código Brasileiro de Aeronáutica, Código de Defesa do Consumidor e resoluções e portarias específicas.

Já se sabe que tais instrumentos legais, apesar de conviverem de forma predominantemente harmoniosa, apresentam conflitos justamente no que dispõem a respeito da responsabilidade civil do transportador, cabendo evidenciar, desde já, que, nestes casos, prevalecerá o CDC sempre que houver a caracterização de uma relação de consumo, por se tratar de lei especial, posterior e de caráter protetivo constitucional. É bom repisar, ademais, que só haverá conflito aparente de normas entre os três regimes jurídicos quando se estiver diante de relação jurídica de consumo. As relações tipicamente comerciais (inter-companhias, companhia aérea x cliente comercial ou transporte gratuito) e as que se encontrar uma pessoa física não qualificada como consumidora, por não serem abrigadas pelo CDC, permanecem, no plano privado, sob o regime do Código Civil, Código Comercial, Convenção e Código Brasileiro de Aeronáutica311 .

Pois bem, importa destacar que responsabilidade, na sua acepção jurídica, pressupõe a “atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às consequências do seu ato (obrigação de reparar)”312 . A partir desta ideia, pode-se dizer que a responsabilidade civil “deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vitima, caso não possa repor in natura o estado anterior das coisas”313 . Ou seja, a responsabilidade civil “se traduz na obrigação de reparar danos patrimoniais e se exaure com a indenização”314 , sendo certo que independe da responsabilidade criminal e da administrativa, com as quais pode coexistir sem, todavia, se confundir.

A regra da responsabilidade civil do transportador no transporte aéreo de pessoas é sintetizada, basicamente, no art. 734315 do CC: “o transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior”. A responsabilidade do transportador, ainda, por força do art. 256, §2º, alíneas a e b316 do CBA, “estende-se também aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia, e aos tripulantes, diretores e empregados que viajarem na aeronave acidentada, sem prejuízo de eventual indenização por acidente de trabalho”.

Merece destaque, desde já, a questão de que será considerada nula qualquer cláusula excludente de responsabilidade ou de não indenizar, no caso de contrato de transporte aéreo, por força do disposto na segunda parte do art. 734. do CC e na Súmula 161317 do Superior Tribunal Federal (STF). Porém, relevante deixar claro que, se, por um lado, não prevalece a cláusula excludente de responsabilidade neste tipo de contrato, por outro, mostra-se perfeitamente possível a limitação desta responsabilidade, isto é, “desde que não seja expediente falacioso, para burlar a proibição da cláusula excludente da responsabilidade, quando a indenização, por exemplo, for fixada em valor ridículo, insignificante”318 . A limitação da responsabilidade pode ocorrer, por exemplo, no momento de despacho da bagagem, no qual é lícito ao transportador exigir a declaração do respectivo valor a fim de fixar o limite da indenização – questão que será oportunamente abordada.

Lembra Caio Mário da Silva Pereira que,

Em sendo o transporte cumulativo, ou seja, realizado em diferentes trechos por mais de um transportador, a regra geral é a de que cada transportador é responsável pelo seu respectivo trecho. Se o transportador de um trecho causar atraso ou interrupção da viagem, a sua responsabilidade se estende pelos prejuízos que forem causados ao passageiro em relação à totalidade do percurso (Código Civil, art. 733).319

Isto é, nos casos de transporte cumulativo ou sucessivo, responde o transportador tão somente pelos fatos ocorridos no seu respectivo trecho320 . Porém, caso ocorra atraso ou interrupção da viagem neste interregno, a sua responsabilidade, que passa a ser solidária com a segunda empresa, se estende pelos prejuízos que forem causados ao passageiro em relação à totalidade do percurso (art. 733, §1º321 , CC), como no caso de uma consequente perda de conexão, por exemplo. Neste sentido,

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. TRANSPORTE AÉREO. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. ATRASO DE VOO. PERDA DE CONEXÃO. Caso em que a autora adquiriu passagens de companhia aérea que compartilhou com outra empresa aérea o serviço de transporte de um dos trechos da viagem, cujo voo, no entanto, sofreu atraso que resultou na perda de conexão. Assim, em se tratando de serviço compartilhado, ambas as companhias aéreas respondem solidariamente perante o passageiro pelos prejuízos decorrentes da má prestação dos serviços. A manutenção não programada de aeronave, ocasionando o atraso na decolagem e, por conseguinte, a perda de conexão pelo passageiro, ainda que por motivo de segurança, não possui o condão de afastar o dever de indenizar, já que configura fortuito interno, inerente ao serviço prestado. E, diante da dificuldade de cumprimento do contrato de transporte pela Passaredo, era também responsabilidade da contratada TAM o dever de dirimir as consequências daquele atraso, de modo a possibilitar o adequado cumprimento da obrigação assumida perante a passageira. Falha na prestação dos serviços evidenciada. Dever de reparação reconhecido. Dano moral evidenciado, porquanto os transtornos vivenciados pela autora superaram os meros dissabores ou aborrecimentos comumente suportados pelos passageiros do transporte aéreo.

(TJ-RS - AC: 70043982578 RS , Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Data de Julgamento: 19/10/2011, Décima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 24/10/2011)

Outrossim, faz-se necessário constar que as companhias aéreas, em razão do previsto no art. 34, do CDC, “em diversas circunstâncias, também são responsáveis pelos atos das agências de turismo vendedoras de suas passagens”322 , assim como pelos atos de quaisquer de seus prepostos. A responsabilidade, nestes casos, se dá de forma solidária, conforme se vê nas decisões adiante,

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. PACOTE TURÍSTICO E PASSAGENS AÉREAS. CAOS AÉREO. ATRASO NO VOO. FORTUITO INTERNO. FALTA DE INFORMAÇÃO E ASSISTÊNCIA AO CONSUMIDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SOLIDARIEDADE ENTRE EMPRESA AÉREA E AGÊNCIA DE TURISMO. Consumidora que comprou pacote turístico completo, incluindo passagens aéreas. Alegação de que restou baldada a viagem aérea na data aprazada devido à enorme confusão no aeroporto, impossibilitando o embarque. Sentença de improcedência em relação à empresa de viagens e de procedência parcial em relação à empresa aérea, ante a falha na prestação do serviço. Recorrente que comprovou ser sucessora da primeira ré. Relação de consumo. Aplicação do CDC. Incontroversa falta de informação e assistência por parte da empresa de aviação à consumidora, que não apresentou meios alternativos de forma a minimizar o caos instaurado. Falta de garantia à passageira de que iria embarcar. Falha na prestação do serviço configurada. Fortuito interno. Risco do Empreendimento. Dever de Indenizar. Responsabilidade Objetiva. Súmula 94 desta Corte. Solidariedade da empresa de aviação com a agência de turismo. Cadeia de consumo. Agência de viagem que tem como uma de suas atividades a venda de passagens aéreas. Comprovação de intermediação na compra das passagens aéreas. Precedentes do STJ. Danos materiais, comprovados. Danos morais in re ipsa. Valoração adequada e consentânea com a média que vem sendo fixada por esta Corte em casos semelhantes. Juros de mora a contar da citação. Art. 405, do Código Civil. Relação contratual. Reforma parcial da sentença. Condenação solidária das rés. Alteração dos ônus de sucumbência. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação. Primeiro recurso em testilha com a jurisprudência dominante desta Corte. Art. 557, caput, do CPC. NEGATIVA DE SEGUIMEN-TO. Segundo recurso que, na parte em que pretende a majoração da indenização a título de danos morais, em confronto com a jurisprudência dominante desta Corte. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. E, quanto à solidariedade, estando a sentença em confronto com a jurisprudência dominante do STJ, a teor do art. 557, § 1º-A do CPC, DOU PROVIMENTO AO RECURSO.

(TJ-RJ - APL: 200900153041 RJ 2009.001.53041, Relator: DES. CELIA MELIGA PESSOA, Data de Julgamento: 09/10/2009, DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL) (grifo nosso).

CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA AGÊNCIA DE TURISMO E DA EMPRESA DE TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇOS DEFEITUOSOS. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A AGÊNCIA DE TURISMO POSSUI LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DE DEMANDA EM QUE BUSCA INDENIZAÇÃO POR FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS RELATIVOS AO PACOTE DE VIAGEM ADQUIRIDO PELO CONSUMIDOR. PRELIMINAR REJEITADA. 2. O ARTIGO 14 E SEU § 1º, DA LEI N. 8078/90 ATRIBUI AO FORNECEDOR RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELOS DANOS QUE CAUSAR DECORRENTES DA PRESTAÇÃO DEFEITUOSA DOS SEUS SERVIÇOS. 3. OS SERVIÇOS PRESTADOS, TANTO PELA AGÊNCIA DE TURISMO EM QUE ADQUIRIDO O BILHETE COMO PELA EMPRESA AÉREA QUE REALIZOU O VÔO, SÃO DEFEITUOSOS AO NÃO FORNECEREM A SEGURANÇA LEGITIMAMENTE ESPERADA DE QUE O EMBARQUE OCORRERIA NO HORÁRIO AVENÇADO, E QUE EM CASO DE ATRASO SERIA ENVIDADOS ESFORÇOS ADEQUADOS PARA MINIMIZAR OS DANOS DECORRENTES. [...] .

(TJ-DF - ACJ: 303598020088070001 DF 0030359-80.2008.807.0001, Relator: SANDRA REVES VASQUES TONUSSI, Data de Julgamento: 17/03/2009, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., Data de Publicação: 17/04/2009, DJ-e Pág. 169) (grifo nosso).

Assim, desde logo, pode-se dizer que o transportador se responsabiliza pelos danos causados, seja por si ou pelas empresas e pessoas com ele relacionadas, tanto aos seus consumidores diretos e suas respectivas bagagens, quanto aos passageiros gratuitos, aos tripulantes, diretores e empregados que se encontrarem na aeronave, tudo no limite do trecho de transporte a ser realizado, se este for cumulativo. Cabe lembrar neste momento, outrossim, que a responsabilidade do transportador aéreo começa com a aquisição do bilhete de passagem e termina com o desembarque, do passageiro e da bagagem.

Rubia Aretuzia Nazaré Pereira explica que,

A legislação brasileira que trata da imputação de responsabilidade civil ao causador de algum dano a terceiro, tomando por base o Código Civil de 2002, a Constituição Federal, o próprio Código de Defesa do Consumidor e outras normas, foi elaborada a partir de conceitos relacionados tanto a responsabilidade subjetiva em que se tem o dever de provar a culpa e a responsabilidade objetiva, a qual independe de culpa.323

Ou seja, a responsabilidade civil do transportador aéreo se dá a partir da mistura de conceitos relacionados tanto à responsabilidade subjetiva quanto à objetiva, ou, em outras palavras, da combinação da responsabilidade prevista no Código Civil ou nas legislações aeronáuticas, tais como o Código Brasileiro de Aeronáutica, e da presente no Código de Defesa do Consumidor.

Porém, defende Caio Mário da Silva Pereira que “assentou-se na doutrina e na jurisprudência e agora expressamente no art. 735324 do Código de 2002 que a responsabilidade do condutor é contratual”325 e, por consequência, tem o transportador “responsabilidade objetiva pelos sinistros ocorridos durante a viagem de que resulte dano às pessoas transportadas ou suas bagagens, salvo motivo de força maior”326 . Prevalece, portanto, a ideia de que a responsabilidade do transportador é sempre objetiva, em qualquer uma das circunstâncias de responsabilidade, as quais foram listadas por Maria Helena Diniz327 : a) não execução do transporte do passageiro de um local para outro, no tempo e no modo convencionados; b) não realização do transporte com cuidado, exatidão e presteza; e c) ocorrência de danos causados aos viajantes.

Isto é, sendo a relação caracterizada como contratual e sendo a responsabilidade definida como objetiva, o transportador responderá pelos danos causados aos seus passageiros, ou às pessoas a eles equiparadas, independentemente da existência de culpa. Neste sentido, destaca Maria Helena Diniz que “essa responsabilidade regida pelo Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565/86) será objetiva, fundando-se no risco da navegação aérea”328 .

Ainda, o mesmo art. 735, do CC, expressamente atribui responsabilidade ao transportador mesmo quando o dano é causado por fato de terceiro, isto é, a responsabilidade do transportador de “levar o passageiro até o seu destino final permanece [...] inalterada mesmo quando a interrupção do transporte tenha sido causada por fato alheio à sua vontade, por fato previsível ou não”329 , por exemplo. Porém, neste caso, tem o transportador direito a ação regressiva em face do terceiro causador do dano, conforme bem prevê a segunda parte do citado dispositivo.

O Código Civil, conforme se denota, alterou,

Significativamente a responsabilidade do transportador, somente admitindo a excludente da força maior e impondo ao transportador o dever de indenizar mesmo quando o dano decorra de fato de terceiro, atribuindo ao transportador apenas o direito de obter regressivamente do culpado aquilo que tiver pago à vítima.330

Feita a observação acerca do Código Civil, destaca-se também o que diz respeito à influência do CDC, que alargou a responsabilidade objetiva do transportador, visto a existência de relação de consumo,

Além da abrangência do conceito de serviço adotado em seu art. 3º, §2º, o Código do Consumidor tem regra específica no art. 22. e parágrafo único. Ficou ali estabelecido que os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, além de serem obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes e seguros, respondem pelos danos que causarem aos usuários, na forma prevista no Código de Defesa do Consumidor. Não há como e nem porque contestar, portanto, a incidência do Código de Defesa do Consumidor nos casos de acidentes ocorridos por ocasião do transporte de passageiros por se tratar de serviços públicos.331

Assim, como o contrato de transporte se caracteriza como um contrato de consumo, aplicam-se a ele integralmente, portanto, as regras e princípios previstos no CDC, especialmente por força dos seus arts. 6º, VI332 , 12333 e 20, caput e §2º334 , e, assim sendo, responde objetiva e solidariamente o transportador pelo fato do serviço (art. 14, CDC) e pelo vício de serviço (art. 20, CDC).

Em sendo aplicável o CDC e, como já referido, sobrepondo-se ele às demais legislações, entende-se oportuno abordar, de forma breve, essas duas vertentes existentes quando se fala de responsabilidade civil em uma relação de consumo, explicando-as:

A responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço decorre da violação de um dever de segurança, ou seja, quando o produto ou o serviço não oferece a segurança que o consumidor deveria legitimamente esperar. Já a responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço decorre da violação de um dever de adequação, qual seja, o dever dos fornecedores de oferecer produtos ou serviços no mercado de consumo que sirvam aos fins que legitimamente deles se esperam.335

Em outras palavras, considera-se fato do serviço os casos em que o defeito do serviço é mais grave, a ponto de comprometer a segurança que dele legitimamente se espera (seja em razão de problemas na concepção, prestação ou comercialização do referido serviço), abrangendo a incolumidade física do consumidor. Já o vício do serviço é aquele defeito considerado menos grave, intrínseco e circunscrito ao serviço e causador de mero mau funcionamento ou não funcionamento deste, que envolve tão somente a incolumidade econômica do consumidor. Cita-se como exemplo deste um caso de extravio ou perda da bagagem do passageiro e daquele uma situação em que o bagageiro interno da aeronave se abre e causa alguma lesão física ao consumidor.

De todo modo, como dito, em ambos os casos todos os participantes da produção do serviço respondem objetiva e solidariamente pelos danos que vierem a causar aos consumidores, com exceção dos casos em que o transportador comprovar que o defeito inexistiu ou que a culpa pelo dano foi exclusiva do consumidor ou de terceiro336 , segundo consta no inciso II do §3° do art. 14. do CDC, e, ainda, nos casos de caso fortuito337 ou força maior. Além dessas possibilidades de exclusão da responsabilidade do transportador, Maria Helena Diniz ressalva mais uma: quando o passageiro for clandestino. Segundo a autora, “a responsabilidade contratual do transportador pressupõe um contrato de transporte; logo, se o passageiro for clandestino, afasta-se tal responsabilidade”338 .

Por fim, cumpre deixar consignado como se dá a responsabilidade civil dos transportadores nos casos de transporte gratuito e nos casos de danos ocorridos extracontratualmente.

No que se refere ao transporte gratuito, ou realizado por cortesia, destaca Maria Helena Diniz que,

O transporte desinteressado feito gratuitamente, por amizade ou cortesia, não se subordina ao contrato de transporte, e o transportador somente será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave (Súmula 145 do STJ). Mas não será gratuito o feito sem remuneração que trouxer vantagens indiretas ao transportador (RF, 101:318; CC, art. 736, parágrafo único). É o que se dá, p. ex., com o hoteleiro que transporta passageiro de seu hotel até o aeroporto ou locais de turismo.339

Ou seja, não havendo a remuneração, direta ou indireta, o contrato de transporte gratuito não será abrangido pelo CDC e a responsabilidade, desta forma, se dará por meio de comprovação de culpa, isto é, a responsabilidade do transportador passa a ser subjetiva.

Já quanto à responsabilidade extracontratual do transportador, refere Maria Helena Diniz que “haverá responsabilidade civil extracontratual no transporte aéreo pelos prejuízos causados pelas aeronaves a terceiros na superfície do solo e pelos danos resultantes do abalroamento aéreo ou colisão no ar”340 , até porque, nestes casos, há a caracterização da figura dos consumidores por equiparação. Lembra a autora que “os atos lesivos a terceiros que se encontram em terra abrangem qualquer dano que uma aeronave em voo, ou que ela por manobras de partida e chegada lhe causar”341 . Ainda, responde extracontratualmente o transportador aéreo por qualquer dano causado por objeto ou substância que cair do avião ou dele for projetado, por força dos §§3º e 4º do CBA. Importante o destaque para o fim de se deixar clara a existência de responsabilidade, objetiva, da empresa de transporte aéreo até mesmo quando a relação não se está abrangida pelo contrato em si. Por oportuno, transcreve-se recente decisão proferida neste sentido:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DE TRANSPORTADOR AÉREO PERANTE TERCEIROS EM SUPERFÍCIE. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRAZO PRESCRICIONAL. CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA AFASTADO. INCIDÊNCIA DO CDC. 1. O Código Brasileiro de Aeronáutica não se limita a regulamentar apenas o transporte aéreo regular de passageiros, realizado por quem detém a respectiva concessão, mas todo serviço de exploração de aeronave, operado por pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, com ou sem fins lucrativos, de forma que seu art. 317, II, não foi revogado e será plenamente aplicado, desde que a relação jurídica não esteja regida pelo CDC, cuja força normativa é extraída diretamente da CF (5º, XXXII). 2. Demonstrada a existência de relação de consumo entre o transportador e aqueles que sofreram o resultado do evento danoso (consumidores por equiparação), configurado está o fato do serviço, pelo qual responde o fornecedor, à luz do art. 14. do CDC, incidindo, pois, na hipótese, o prazo prescricional quinquenal previsto no seu art. 27. 3. Recurso especial conhecido e desprovido.

(STJ - REsp: 1202013 SP 2010/0126678-7, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 18/06/2013, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2013) (grifo nosso).

Em síntese, pode-se concluir que, caracterizada a relação de consumo, aplica-se o disposto no CDC e, subsidiariamente, o prescrito no CC, no CBA e nas demais legislações pertinentes. Se a relação for consumeirista, o transportador será objetiva e solidariamente responsável pelos danos causados aos usuários do transporte prestado; caso a relação não seja de consumo, o transportador responderá civilmente mediante comprovação de culpa e nos limites dos danos causados, de acordo com o CC.

4.3. PRÁTICAS ABUSIVAS

Dados da Infraero revelam o crescimento de utilização do transporte aéreo: em 2003, o número de passageiros nos aeroportos brasileiros foi de 71 milhões, já em 2010, esse movimento saltou para 154 milhões, ou seja, um crescimento de 117% em oito anos342 . Tal crescimento, acredita-se, decorreu não só em função do crescimento das companhias aéreas em atuação no país, mas também em razão do preço mais acessível dos bilhetes de passagem nos últimos anos343 e, principalmente, da cada vez mais ampla visão da sociedade em considerar o transporte aéreo como um meio de atender a necessidade de locomoção atual.

De todo modo, esta realidade de crescimento considerável no movimento de passageiros e no número de viagens nos aeroportos do país traz a tona a ideia de que, se aumenta o consumo, naturalmente aumentam-se também os problemas relacionados ao consumo, como é o caso da ocorrência de determinadas práticas consideradas abusivas neste tipo de mercado.

Já se viu que o CDC, além de atender as necessidades do consumidor, garantir o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, proteger seus interesses econômicos e, de consequência, buscar melhorar sua qualidade de vida em um sentido amplo, tem como dever prevenir a ocorrência de condutas que venham a prejudicar o consumidor, tornando-o mais vulnerável do que já é naturalmente. Trata-se do direito básico de proteção contra práticas abusivas, as quais

Desbordam dos limites das condutas lícitas autorizadas pelo direito aos fornecedores, razão pela qual a sua ocorrência acentua ainda mais drasticamente a vulnerabilidade natural que todo o consumidor reveste pela simples condição de ser consumidor: ele estará em desvantagem em decorrência de um ato ilícito.344

O art. 39. do CDC prevê algumas situações que podem ser consideradas abusivas, no entanto, lembre-se, este rol não é taxativo e sim exemplificativo. Como lembra Sérgio Valladão Ferraz, o fato de determinadas práticas terem sido antecipadamente instituídas como abusivas pelo legislador “não poupa, e nem impede, o trabalho de análise pormenorizada nos mais diversos casos concretos que se apresentam da existência de práticas abusivas que lesionem ou ameacem de lesão os consumidores”345 .

Recorda-se, por oportuno, ainda, que, nos casos de intervenção do Poder Judiciário – cuja ocorrência não fica prejudicada quando da realização de intervenção administrativa346 anterior -, o consumidor conta com algumas formas específicas para sua defesa em juízo, tais como a inversão do ônus da prova, o reconhecimento de sua vulnerabilidade, a responsabilidade objetiva do fornecedor e a antecipação de tutela.

Passa-se a analisar quatro das mais ocorrentes práticas abusivas em um contrato de transporte: extravio e perda de bagagem, cancelamento e atraso de voos, multas e ‘overbooking’, todas características de falha na prestação dos serviços da empresa aérea.

4.3.1. Extravio e Perda de Bagagem

De início, cumpre lembrar que o transporte de bagagem é contrato acessório ao contrato de transporte do passageiro. Ao efetuar o contrato de transporte aéreo de pessoas o transportador “se obriga a transportar, de um lugar para outro, juntamente com o passageiro, ou seja, no mesmo vôo e data, as bagagens deste, ou seja, os artigos pessoais apropriados para sua comodidade e uso durante a viagem”347 , seja no compartimento em que o passageiro irá viajar, ou em local apropriado para o devido despacho da bagagem. Tal contrato é representado pela Nota de Bagagem, a qual deverá conter as informações necessárias à sua identificação, tais como indicações do lugar e data de emissão, os pontos de partida e destino, o número do bilhete de passagem respectivo e a quantidade, peso e valor declarado dos volumes (art. 234348 , CBA), permitindo, assim, que o passageiro possa retirá-la, nas mesmas condições em que deixou. Por iniciativa da International Air Transport Association (IATA), o bilhete de passagem e a Nota de Bagagem foram conjugados no mesmo documento de transporte349 , haja vista a íntima relação existente entre o transporte da bagagem com o contrato de transporte do passageiro em si.

Tendo em vista o exposto, insta recordar que o caput do art. 734. do CC dispõe que o transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade. Ainda, o parágrafo único do referido artigo prevê que é lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização, justamente para que possa o transportador se precaver e o passageiro se assegurar dos danos no caso de um extravio ou de uma perda dos pertences.

Nesse contexto, já foi discutido no presente trabalho que, se não é permitido ao transportador se escusar de suas responsabilidades no caso de danos, ao menos lhe é assegurado o direito de exigir uma declaração do passageiro acerca do valor da bagagem, o que acaba por limitar sua responsabilidade no caso de futura indenização. Caso queira o transportador conferir os valores declarados pelo passageiro, poderá avaliar todos os bens contidos na bagagem, conforme lhe assegura o §2º do art. 234, CBA; não o fazendo, prevalece o valor declarado pelo passageiro, por se presumir tratar do valor integral do dano.

Destaca-se que o CBA prevê, em seu art. 260350 , que a indenização se limita ao valor correspondente a 150 Obrigações do Tesouro Nacional (OTN), por ocasião do pagamento, em relação a cada passageiro. No entanto, há que se atentar que o CDC, protetivo que é, garante ao consumidor, além da inversão do ônus da prova em juízo, o direito de contar com a prevenção e integral reparação de danos, isto é, não pode, de maneira alguma, prevalecer uma limitação legal em face do real conteúdo presente na bagagem, caso haja prova dos seus valores correspondentes. Aplicando-se o CDC ao caso concreto, a indenização corresponderá, portanto, à efetiva extensão dos prejuízos sofridos pelo lesado, não havendo que se falar em regime tarifado. É o instituto da reparação integral.

Neste sentido, cita-se o teor do Informativo nº 0053 do STJ:

DANOS MORAIS E MATERIAIS. EXTRAVIO DE BAGAGEM. Trata-se de indenização por extravio de bagagem em transporte aéreo em que se questiona se subsistem as regras limitativas do Código Brasileiro da Aeronáutica – CBA ou as da Convenção de Varsóvia, em vista do que dispõe o Código de Defesa do Consumidor – CDC. Prosseguindo o julgamento, a Turma entendeu, por maioria, que tanto a Convenção de Varsóvia quanto o Código Brasileiro da Aeronáutica, na medida em que estabelecem indenizações tarifadas, hão de ser aplicados apenas quando se cogite daquelas hipóteses em que há o chamado risco do ar, apesar do estatuído no Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, quando se tratar de um simples extravio, aplica-se o Código do Consumidor. Outrossim, no caso, a passageira retornava de viagem quando sua bagagem extraviou-se, não havendo maiores transtornos, hipótese que não se equipara a outras, como as apreciadas pelo STF (RE 172.720-RJ, DJ 21/2/1997), além dos danos materiais. Conseqüentemente, deu-se provimento ao recurso para excluir a reparação por danos morais.

(REsp 158.535-PB, Rel. originário Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Rel. para acórdão Min. Eduardo Ribeiro, julgado em 4/4/2000) (grifo nosso).

Pois bem, de todo modo, havendo perda ou avaria da bagagem, situação não rara nos aeroportos nacionais351 , deve o passageiro procurar a empresa aérea para reclamar sobre sua bagagem, já que o recebimento desta, sem protesto, faz presumir o seu bom estado (art. 234, §4º, CBA). O passageiro deve reivindicar os seus direitos por escrito e, preferencialmente, ainda na sala de desembarque; na impossibilidade de impugnação imediata, deve-se formalizar reclamação em até 15 dias após a data do desembarque, conforme garante o art. 244352 do CBA, em seus §§ 2º e 3º, referentes ao transporte aéreo de carga, mas aplicados de forma análoga ao contrato de transporte de bagagem353 . Nesta oportunidade, o consumidor preencherá o Registro de Irregularidade de Bagagem (RIB) e formalizará a reclamação, sendo certo que a bagagem “poderá permanecer no status de extraviada por, no máximo, 30 dias (voos nacionais) e 21 dias (voos internacionais)”354 .

Caso não ocorra a devolução neste prazo, a empresa deverá proceder a devida indenização ao passageiro. Não o fazendo, poderá ser responsabilizada administrativamente, sem prejuízo da indenização pleiteada pelo passageiro na via judicial, seja ela material e/ou moral. Neste âmbito, a Turma Recursal Única (TRU) do estado do Paraná criou enunciado no sentido de que “o extravio de bagagem ou sua perda gera responsabilidade da empresa aérea pelos danos (moral e material) causados ao consumidor” (enunciado n. 4.2).

A falha na prestação do serviço e a consequente responsabilização do transportador pelos danos, materiais e morais, causados ao consumidor em virtude do extravio ou da perda de sua bagagem, é reconhecida pela jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - TRANSPORTE AÉREO - EXTRAVIO DE BAGAGEM NA CHEGADA À CIDADE DE DESTINO - DANOS MATERIAIS - LIMITAÇÃO PREVISTA NO CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA AFASTADA - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - REPARAÇÃO INTEGRAL - CONJUNTO PROBATÓRIO QUE POSSIBILITA PRESUMIR A EXISTÊNCIA DO PREJUÍZO MATERIAL NOTICIADO NA INICIAL - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - FIXAÇÃO DO QUANTUM - MANUTENÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PERCENTUAL ADEQUADO. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO.1 - A reparação de danos provenientes do extravio de bagagem em transporte aéreo subsume-se às regras do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece a reparação integral dos prejuízos aos consumidores, ficando, pois, elidida a aplicação dos parâmetros tarifados do Código Brasileiro de Aeronáutica.2 - Nos casos em que a apuração dos fatos constitutivos do direito dos autores resulta em especial dificuldade, tanto a doutrina quanto a jurisprudência vem admitindo a aplicação da "Teoria da Redução do Módulo da Prova", segundo a qual pode o Juiz fundamentar seu convencimento não só com base naquilo que restou cabalmente demonstrado, mas diante do conjunto probatório e de indícios, aptos a revelarem a veracidade dos fatos narrados na inicial, possibilitando o julgamento fundado em um juízo de verossimilhança, a partir da máxima da experiência comum.3 - O dano moral é eminentemente subjetivo e independe do prejuízo patrimonial, caracterizando-se no constrangimento e transtornos a que foram submetidos os suplicantes pelo extravio de sua bagagem.4 - A fixação do montante devido a título de dano moral fica ao prudente arbítrio do Juiz, devendo pesar, nestas circunstâncias, a gravidade e duração da lesão, a possibilidade de quem deve reparar o dano, e as condições do ofendido, cumprindo levar em conta que a reparação não deve gerar o enriquecimento ilícito, constituindo, ainda, sanção apta a coibir atos da mesma espécie. 5. - O percentual arbitrado a título de verba honorária se mostra condizente com o artigo 20, § 3º, e incisos, do Código de Processo Civil, razão pela qual resta mantido.

(TJPR - 10ª C.Cível - AC - 1011623-1 - Foz do Iguaçu - Rel.: Luiz Lopes - Unânime - - J. 27.06.2013) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZATÓRIA - TRANSPORTE AÉREO - EXTRAVIO DE BAGAGEM - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR - DEVER DE GUARDA E VIGILÂNCIA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - VÍCIO DO SERVIÇO (ART.20, CDC) - DANOS MATERIAIS - CONFIGURADOS - DANOS MORAIS - MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO - RECURSOS CONHECIDOS - APELAÇÃO (1) DESPROVIDA - APELAÇÃO (2) PROVIDA.

(TJPR - 9ª C.Cível - AC - 1000004-9 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Horácio Ribas Teixeira - Unânime - - J. 02.05.2013) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544. DO CPC) - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - EXTRAVIO DE BAGAGEM - TRIBUNAL A QUO QUE ATESTOU A FALHA NO SERVIÇO E ESTIPULOU INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO A AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA RÉ.

1. Discussão quanto ao valor da indenização arbitrada a título de reparação por danos morais e falha na prestação do serviço da companhia aérea. Inviabilidade no caso concreto. Tribunal a quo que fixou o quantum indenizatório balizado pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como entendeu presente a referida falha. Impossibilidade de reexame nesta seara, sob pena de afronta ao texto da Súmula n. 7/STJ.

2. Recurso desprovido, aplicando-se multa em desfavor da insurgente.

(AgRg no AREsp 60.880/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 26/06/2012) (grifo nosso)

Isto é, o extravio ou a perda da bagagem do passageiro, que pode ser agravada pelo descaso da empresa aérea para com a situação, constitui em prática abusiva, principalmente porque desrespeita a confiança depositada pelo consumidor na empresa prestadora do serviço de transporte contratado. Caso a situação venha a ocorrer, deverá o transportador ser responsabilizado pelos danos por ele causados quando do descumprimento da prestação dos seus serviços com a qualidade esperada pelo consumidor.

4.3.2. Atraso e Cancelamento de Voos

O crescimento do fluxo de passageiros nos aeroportos nos últimos anos fez com que crescesse também o número de atrasos e cancelamentos de voos nos aeroportos do país. Apesar do número de passageiros ter crescido, os aeroportos brasileiros não acompanharam tal evolução tanto quanto deveriam e, uma vez não contando os aeroportos com a estrutura necessária para este crescimento, o resultado acaba sendo um só: filas nos saguões de embarque355 . Pior, as companhias aéreas também não acompanharam a evolução do mercado de transporte aéreo, sendo certo que, muitas vezes, a prática ocorre sem que seja dada a devida assistência, orientação e informação ao consumidor, o que agrava a situação.

A ANAC356 formulou uma tabela e a ilustrou com um gráfico (ilustração 1) expositivo da evolução anual, de 2000 a 2011, dos percentuais de atrasos e cancelamentos dos voos nos aeroportos brasileiros:

Tabela 5: Evolução anual dos percentuais de atrasos e cancelamentos, de 2000 a 2011
Ano	Voos Previstos	Voos Cancelados	Percentual de Cancelamentos	Voos Regulares Realizados	Voos com atraso acima de 30 min	Percent. de Voos com atraso acima de 30 min	Voos com atraso acima de 60 min	Percent. de Voos com atraso acima de 60 min
2000	776.854	83.808	10,8%	693.046	83.303	12,0%	32.780	4,7%
2001	810.244	97.378	12,0%	712.866	96.150	13,5%	36.905	5,2%
2002	790.513	131.106	16,6%	659.407	87.875	13,3%	34.171	5,2%
2003	669.377	152.374	22,8%	517.003	56.445	10,9%	26.222	5,1%
2004	648.479	98.365	15,2%	550.114	62.956	11,4%	27.349	5,0%
2005	673.482	96.523	14,3%	576.959	82.153	14,2%	31.764	5,5%
2006	713.445	123.065	17,2%	590.380	117.435	19,9%	56.161	9,5%
2007	794.969	173.436	21,8%	621.533	189.504	30,5%	101.669	16,4%
2008	811.075	93.003	11,5%	718.072	128.652	17,9%	51.174	7,1%
2009	886.451	98.529	11,1%	787.922	87.103	11,1%	33.801	4,3%
2010	1.016.415	104.833	10,3%	911.582	125.397	13,8%	47.613	5,2%
2011	1.152.480	110.329	9,6%	1.042.151	139.806	13,4%	49.991	4,8%
Total	9.743.784	1.362.749	14%	8.381.035	1.256.779	15%	529.600	6%

Conforme se observa dos documentos apresentados, os índices de atraso e cancelamento de voos não são baixos, o que acarreta em um verdadeiro caos aos usuários deste tipo de transporte, que saem frustrados por não receberem o serviço com a qualidade e pontualidade almejadas.

O transportador, antes de mais nada, possui o dever de prestar informação aos seus consumidores, tanto nos casos de atraso quanto nos de cancelamento dos seus voos, conforme orientam os arts. 2º357 e 7º358 da Resolução n. 141/2010 da ANAC. Relevante constar que, caso queira o passageiro, tal informação deverá ser prestada por escrito, por força do §2º de ambos os artigos.

O atraso de voo é regulamentado pelos arts. 230359 , 231360 , 256, inciso II361 e 258362 do CBA e pelos arts. 3º363 , 4º364 , 5º365 e 6º366 da Resolução n. 141/2010 da ANAC, os quais são uníssonos aos afirmar que o transportador tem o dever de prestar assistência ao passageiro quando o atraso do voo for superior a 4 horas. Por assistência367 , entende-se a disponibilização de refeição, comunicação (telefone, e-mail), hospedagem e transporte de ida e volta para o aeroporto, quando for o caso, além, é claro, de tratamento digno e cortês por parte dos funcionários da empresa aérea, em consonância com os direitos de todo e qualquer passageiro.

Todavia, segundo cartilha da ANAC368 , a assistência deve ser

Oferecida gradualmente, pela empresa aérea, de acordo com o tempo de espera, contado a partir do momento em que houve o atraso, cancelamento ou preterição de embarque, conforme demonstrado a seguir:

A partir de 1 hora: comunicação (internet, telefonemas, etc).

A partir de 2 horas: alimentação (voucher, lanche, bebidas, etc).

A partir de 4 horas: acomodação ou hospedagem (se for o caso) e transporte do aeroporto ao local de acomodação. Se você estiver no local de seu domicílio, a empresa poderá oferecer apenas o transporte para sua residência e desta para o aeroporto.

De todo modo, além da assistência material, tem o transportador, por força dos arts. 3º e 4º da Resolução n. 141/2010 da ANAC, o dever de oferecer ao passageiro, nos casos de atraso no aeroporto de partida, as seguintes alternativas: a) reacomodação em voo próprio que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, na primeira oportunidade, ou em voo próprio a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro; ou b) reembolso do valor integral pago pelo bilhete de passagem não utilizado, incluídas as tarifas. Se o atraso se der no aeroporto de escala ou de conexão, as alternativas serão: a) reacomodação em voo próprio ou de terceiro, que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, na primeira oportunidade, ou em voo próprio, a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro; b) reembolso integral, assegurado o retorno ao aeroporto de origem, ou do trecho não utilizado, se o deslocamento já realizado aproveitar ao passageiro; ou c) a conclusão do serviço por outra modalidade de transporte.

A ANAC369 disponibiliza em seu sítio eletrônico um quadro-síntese de direitos dos passageiros em caso de atraso de voo superior a 4 horas (ilustração 2), adiante apresentada:

Já quanto ao cancelamento de voo, o art. 229370 do CBA é o responsável pela respectiva regulamentação. Ainda, tem-se o que prevê os arts. 8º371 e 9º372 da Resolução n. 141/2010 da ANAC.

Pois bem, além do dever de informação e da prestabilidade de assistência material, se ocorrer o cancelamento de um voo, o transportador deverá oferecer as seguintes alternativas ao passageiro, similares às apresentadas no caso de atraso de voo superior a 4 horas: a) reacomodação em voo próprio ou de terceiro que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, na primeira oportunidade, ou em voo próprio a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro; b) reembolso integral, assegurado o retorno ao aeroporto de origem em caso de interrupção, ou do trecho não utilizado, se o deslocamento já realizado aproveitar ao passageiro; ou, ainda, c) conclusão do serviço por outra modalidade de transporte, em caso de interrupção.

A ANAC373 , disponibilizou em seu ‘site’, da mesma forma que o fez para o atraso de voo, um quadro-síntese de direitos dos passageiros em caso de cancelamento do voo (ilustração 3), o qual, por oportuno, também se expõe:

Lembra-se que, tanto para o caso de atraso quanto para o de cancelamento de voos, por força do parágrafo único do art. 231. do CBA, “todas as despesas decorrentes da interrupção ou atraso da viagem, inclusive transporte de qualquer espécie, alimentação e hospedagem, correrão por conta do transportador contratual, sem prejuízo da responsabilidade civil” (grifo nosso).

Porém, conforme já exposto quando da análise dos aspectos básicos da responsabilidade civil do transportador, este não será responsabilizado civilmente se comprovar que o atraso se deu em decorrência de um caso fortuito externo, ou seja, uma situação que tem como causa um fato, de origem humana, alheio ou estranho à execução do serviço prestado, irresistível, imprevisível e sem relação com a atividade fim do transportador (transporte), como no caso do fechamento do tráfego aéreo num raio próximo ao local em que ocorreu uma colisão de aeronaves374 , com a consequente impossibilidade de decolagem nos aeroportos abrangidos pela restrição temporária de funcionamento, ou, ainda, no caso de testes em equipamentos que impedem a decolagem antes de concedida a autorização do responsável375 , por exemplo. Da mesma forma, não será a empresa aérea responsabilizada se houver a comprovação de que o fato se deu em razão de uma força maior, isto é, em decorrência de um evento natural, irresistível e imprevisível, tal como a formação de forte neblina na pista de pouso e decolagem ou um raio que atinge a aeronave em voo. No entanto, observa-se que, somada à comprovação de ocorrência de um dos elementos aqui expostos, deve o transportador, necessariamente, demonstrar que prestou a devida assistência moral e material ao passageiro376 . Neste sentido:

AGRAVO INTERNO. TRANSPORTE AÉREO. ATRASO DE VOO, DECORRENTE DE FORTUITO EXTERNO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA QUE NÃO SE FAZ IRRESTRITA E ABSOLUTA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS. SENTENÇA ESCORREITA E BEM MANTIDA. RECURSO DE AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. DECISÃO: Diante do exposto, decidem os Juízes Integrantes da 2ª Turma Recursal Juizados Especiais do Estado do Paraná, conhecer do recurso de agravo, e no mérito, negar provimento, nos exatos termos do voto.

(TJPR - 2ª Turma Recursal - 20110012205-3/02 - Curitiba - Rel.: DOUGLAS MARCEL PERES - - J. 26.01.2012) (grifo nosso)

PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. COMPANHIA AÉREA. ATRASO NO VÔO EM RAZAO DE PROBLEMAS METEOROLÓGICOS. FORÇA MAIOR. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. CONFISSAO NAO CONFIGURADA. RECURSO IMPROVIDO. 1. VERIFICA-SE A PRESENÇA DE CAUTELA E PRUDÊNCIA DA EMPRESA APELADA, NA MEDIDA QUE NÃO HAVIA CONDIÇÕES PARA POUSOS E DECOLAGENS COM SEGURANÇA NO AEROPORTO. 2. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. DANO MORAL. TRANSTORNOS RELATIVOS A ATRASO EM VÔO. FORÇA MAIOR. AUSÊNCIA DE DIREITO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO PROVIDO. NÃO HAVENDO CONDIÇÕES CLIMÁTICAS PARA POUSOS E DECOLAGENS NO AEROPORTO DE CURITIBA, SITUAÇÃO QUE FOGE DA AUTONOMIA DE VONTADE DA DEMANDADA, NÃO HÁ COMO SE IMPUTAR RESPONSABILIDADE. TAL SITUAÇÃO CONSTITUI EXCLUDENTE DE FORÇA MAIOR, EXEGESE DOS ARTIGOS 734, E 73.

(TJ-BA - APL: 1196212008 BA 11962-1/2008, Relator: ILZA MARIA DA ANUNCIACAO, Data de Julgamento: 22/08/2008, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. TRANSPORTE AÉREO DE PASSAGEIROS. CANCELAMENTO DE VÔO. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. NÃO COMPROVAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1- Os contratos de transporte aéreo de passageiros se enquadram nas relações negociais alcançadas pelo Código de Defesa do Consumidor.

2- Não restou demonstrado nos autos que o cancelamento do vôo tenha decorrido de caso fortuito ou força maior, o que afastaria o nexo causal e, como conseqüência, o dever de indenizar. Assim, a apelante deve ser responsabilizada pelos danos causados ao consumidor, nos termos do art. 14. do Código de Defesa do Consumidor.

3- O direito a indenização por dano moral deflui do próprio ato ilícito, causador de sofrimento, que impediu o apelado de efetuar viagem internacional em companhia de sua família.

4- A indenização arbitrada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) é adequada e coerente à gravidade da ofensa, não representando valor elevado ou insignificante que reclame reforma pelo Tribunal.

(TJPR - 10ª C.Cível - AC - 933189-5 - Palmas - Rel.: Hélio Henrique Lopes Fernandes Lima - Unânime - - J. 23.08.2012) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO. CANCELAMENTOS SUCESSIVOS DE VÔOS. DANOS MORAIS. ATRASO DE 30 HORAS. CONDIÇÕES CLIMÁTICAS. Ainda que as condições climáticas porventura não recomendassem que decolasse o vôo Montevidéu-Porto Alegre, tais circunstâncias não afastam as obrigações da ré de prestar as informações necessárias e adequadas, bem como de providenciar hospedagem com razoável padrão de qualidade aos seus passageiros. Obrigações que consistem em deveres anexos ao contrato celebrado com os passageiros, não tendo a ré provado o respectivo adimplemento. Manutenção da sentença que condenou a transportadora ao pagamento de indenização por danos morais.

(TJ-RS , Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Data de Julgamento: 22/03/2012, Décima Segunda Câmara Cível) (grifo nosso).

Para reivindicar seus direitos, o passageiro deverá se dirigir à empresa aérea prestadora do serviço, eis que o próprio contrato de transporte aéreo estabelece a relação de consumo entre o usuário e a empresa fornecedora do serviço e, de consequência, impõe o dever de prestação do serviço de modo adequado. Caso a assistência não se dê de forma espontânea, poderá o passageiro entrar em contato com a ANAC para o fim de apresentar queixa contra a companhia, a qual abrirá um processo administrativo para apuração da irregularidade e, se for o caso, aplicará a respectiva penalidade à empresa aérea. Lembra-se, ademais, que a intervenção do Poder Judiciário não restará prejudicada, até porque a anterior reclamação junto a ANAC não é requisito à propositura de ação judicial, podendo o consumidor somente nesta se pautar.

4.3.3. Multas

No caso de desistência unilateral do transporte por parte do consumidor, é permitido ao transportador, com fulcro no §3º do art. 740. do CC, reter até 5% da importância a ser restituída ao passageiro, a título de multa compensatória. A referida multa pode, no entanto, chegar ao montante máximo de 10%, a depender das circunstâncias do caso em concreto, tais como demanda e tempo que a empresa aérea tem para renegociação da passagem em caso de desistência de viagem ou de alteração de data pelo consumidor, conforme orientação jurisprudencial adiante referida.

Sendo a cobrança permitida, a discussão se dá em razão do fato de que não são raros os casos em que essa disposição legal não é cumprida, isto é, as empresas aéreas ou costumam cobrar um valor de multa muito além do permitido ou sequer fazem a restituição do valor proporcional quando o passageiro tem por bem cancelar a prestação do serviço.

Merece destaque a sentença proferida pelo juiz federal Daniel Guerra Alves, na Ação Civil Pública de n. 0007653-81.2007.4.01.3900, ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Pará (MPF/PA)377 ,

[...] acolher parcialmente os pedidos do autor, condenado as rés: 1. TAM Linhas Aéreas, S/A: que se abstenha de cobrar tarifas superiores a 5% e 10%, conforme haja ou não tempo para renegociação das passagens em caso de desistência de viagem ou de alteração de data; A restituir, desde cinco anos anteriores à propositura desta ação, as diferenças dos valores cobrados a maior que essas tarifas (10% e 5%) no caso de desistência de viagem ou de alteração de data; A pagar ao fundo a que se refere o art. 13. da lei 7357/1 985, vinte por cento do que cobrado ilegalmente a título de dano moral coletivo; a dar publicidade em seu sítio eletrônico e balcão de vendas dos termos desta sentença; 2. Cruiser Linhas Aéreas LMDA: que se abstenha de cobrar tarifas superiores a 10% e 5%, conforme haja ou não tempo para renegociação das passagens em caso de desistência de viagem ou de alteração de data; A restituir, desde cinco anos anteriores à propositura desta ação, as diferenças dos valores cobrados a maior que essas tarifas (10% e 5%) no caso de desistência de viagem ou de alteração de data; A pagar ao fundo a que se refere o art. 13. da lei 7357/1 985, vinte por cento do que cobrado ilegalmente a título de dano moral coletivo; a dar publicidade em seu sítio eletrônico e balcão de vendas dos termos desta sentença; 3. Gol Transportes Aéreos S/A: que se abstenha de cobrar tarifas superiores a 10% e 5%, conforme haja ou não tempo para renegociação das passagens em caso de desistência de viagem ou de alteração de data; A restituir, desde cinco anos anteriores à propositura desta ação, as diferenças dos valores cobrados a maior que essas tarifas (10% e 5%) no caso de desistência de viagem ou de alteração de data; A pagar ao fundo a que se refere o art. 13. da lei 7357/1985, vinte por cento do que cobrado ilegalmente a título de dano moral coletivo; a dar publicidade em seu sítio eletrônico e balcão de vendas dos termos desta sentença; 4. TAF Linhas Aéreas S.A: que se abstenha de cobrar tarifas superiores a 10% e 5%, conforme haja ou não tempo para renegociação das passagens em caso de desistência de viagem ou de alteração de data; A restituir, desde cinco anos anteriores à propositura desta ação, as diferenças dos valores cobrados a maior que essas tarifas (10% e 5%) no caso de desistência de viagem ou de alteração de data; A pagar ao fundo a que se refere o art. 13. da lei 7357/1 985, vinte por cento do que cobrado ilegalmente a título de dano moral coletivo; a dar publicidade em seu sítio eletrônico e balcão de vendas dos termos desta sentença; 5. Total Linhas Aéreas S/A: que se abstenha de cobrar tarifas superiores a 10% e 5%, conforme haja ou não tempo para renegociação das passagens em caso de desistência de viagem ou de alteração de data; A restituir, desde cinco anos anteriores à propositura desta ação, as diferenças dos valores cobrados a maior que essas tarifas (10% e 5%) no caso de desistência de viagem ou de alteração de data; A pagar ao fundo a que se refere o art. 13. da lei 7357/1985, vinte por cento do que cobrado ilegalmente a título de dano moral coletivo; a dar publicidade em seu sítio eletrônico e balcão de vendas dos termos desta sentença; 6. ANAC, Agência Nacional de Aviação Civil, a fiscalizar o cumprimento destas obrigações aqui reconhecidas, apresentando plano de fiscalização em cento e vinte dias do trânsito em julgado desta. Para assegurar o cumprimento das obrigações de fazer aqui cominadas, fixo R$ 500,00 (quinhentos reais) de multa por cada retenção indevida a ser paga pela companhia transgressora. Fixo ainda a multa diária de dois mil reais por dia de atraso no cumprimento da obrigação de elaborar plano de fiscalização por parte da ANAC a ser imputada à pessoa física responsável pela fiscalização geral da execução dos contratos de transportes de passageiros. Rejeito o pedido de aplicação do art. 49. do CDC às compras de passagens aéreas pela Internet.[…] (grifo nosso).

A decisão antes referida se trata de decisão de primeira instância, sujeita a recursos, porém, acredita-se que as instâncias superiores venham a confirmar o veredicto, principalmente porque tal entendimento vem sendo seguido por outros juízes de primeira instância e é perfeitamente consonante às disposições legais do CC, do CBA e do CDC.

De todo modo, a jurisprudência já é consolidada no sentido de que a prática, fora dos limites legais, é abusiva:

RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS ­ PASSAGEM AÉREA - CANCELAMENTO DE PASSAGEM - SOLICITAÇÃO DO CONSUMIDOR ­ CANCELAMENTO JUSTIFICÁVEL - REEMBOLSO FRUSTRADO PELA EMPRESA AÉREA - DEVER DE RESTITUIÇÃO DO VALOR DA PASSAGEM, A FIM DE EVITAR ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA ­ SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA ­ AMBOS OS RECURSOS CONHECIDOS ­ RECURSO PELA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E PELA RÉ IMPROVIDO. DECISÃO : ACORDAM os integrantes da Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso inominado interposto pela autora e negar provimento ao recurso interposto pela ré, nos exatos termos do voto relatado.

(TJPR - 1ª Turma Recursal - 20110007225-2 - Curitiba - Rel.: ANDREA FABIANE GROTH BUSATO - - J. 07.07.2011) (grifo nosso)

RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - TRANSPORTE AÉREO - SOLICITAÇÃO DE REEMBOLSO NÃO ATENDIDA PELA EMPRESA AÉREA - FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS - MULTA PELO CANCELAMENTO LIMITADA A 10% DO VALOR DA TARIFA - MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR - DANO MORAL CONFIGURADO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. Recurso conhecido e provido.

Ante o exposto, esta Turma Recursal resolve, por unanimidade de votos, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso interposto, nos exatos termos deste voto.

(TJPR - 1ª Turma Recursal - 0030827-14.2012.8.16.0014/0 - Londrina - Rel.: FERNANDA DE QUADROS JORGENSEN GERONASSO) (grifo nosso).

Ou seja, o transportador pode reter até 10% do valor do bilhete de passagem, na medida em que tem o direito de se precaver dos prejuízos causados pela desistência tardia da realização da viagem, No entanto, a partir do momento em que a empresa cobra valor superior à referida porcentagem, infere em prática abusiva, uma vez que impõe enorme desvantagem ao consumidor. A multa compensatória pode, portanto, ser cobrada, desde que esta não se configure como abusiva,

CIVIL. AQUISIÇÃO DE PASSAGEM AÉREA INTERNACIONAL. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DA QUANTIA DESEMBOLSADA. DESCONTO DE PERCENTUAL A TÍTULO DE MULTA E DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. QUANDO O CONSUMIDOR DESISTE DE VIAGEM INTERNACIONAL, SEM CULPA DOS FORNECEDORES, DEVERÃO ELES DEVOLVER O VALOR DA PASSAGEM, TENDO O DIREITO A RETER MULTA COMPENSATÓRIA NÃO ABUSIVA. VEDADA A COBRANÇA DE MULTA INDENIZATÓRIA NÃO PREVISTA NA LEI OU NO CONTRATO POR SE TRATAR DE PRÁTICA ABUSIVA, QUE CONTRARIA A LEGISLAÇÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

(TJ-DF - ACJ: 20060110825873 DF , Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Data de Julgamento: 03/06/2008, Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., Data de Publicação: DJU 25/07/2008 Pág. : 55) (grifo nosso).

Por fim, destaca-se que, conforme bem ressalta Silvio de Salvo Venosa378 , essa multa somente será devida na ausência de culpa do transportador na motivação do cancelamento da viagem. Em outras palavras, se a empresa de transporte vier a dar causa ao cancelamento da viagem, terá o consumidor, como já visto, direito à restituição integral do valor pago, já que ficará impossibilitado de utilizar os serviços por ele contratados.

4.3.4. ‘Overbooking’

O ‘overbooking’, intimamente ligado às problemáticas apresentadas quanto ao atraso e cancelamento de voos, é o ato das companhias aéreas de reservar mais bilhetes do que a capacidade da aeronave, visando evitar os evidentes prejuízos ocasionados pelo passageiro ‘no show’ (passageiro confirmado que não comparece para embarque), segundo definição constante na Instrução de Aviação Civil Normativa n. 2203-0399 (IAC 2203-0399)379 . No mesmo sentido, Marcus Vinicius Fernandes Andrade da Silva expõe que o ‘overbooking’ “ocorre quando as empresas aéreas vendem mais bilhetes do que os lugares disponíveis na aeronave”380 .

Evidentemente, esta prática pode provocar o excesso de passageiros e ocasionar, por consequência, transtornos no momento do embarque, uma vez que duas ou mais pessoas são portadoras de bilhetes de passagem referentes à mesma poltrona. Lucas Cabette, explica que,

A prática costuma ser justificada pelas companhias aéreas com o argumento de que, em geral, muitas das passagens vendidas acabam sendo canceladas ou seus titulares não comparecem. A venda de passagens acima do número [de] assentos efetivamente existentes visaria a evitar que o lugar dos ‘desistentes’ permanecesse desocupado. Isso permitiria uma ocupação mais eficiente das aeronaves, com uma consequente redução dos custos da passagem.381

Porém, se a justificativa até pode ser compreendida no âmbito econômico, esta não conta com a mesma sorte quando o argumento é analisado pelo ponto de vista jurídico, principalmente sob o viés do CDC. Isto porque a venda de serviço que se sabe não estar disponível no momento da compra consiste em negar informação essencial ao consumidor e colocá-lo em situação de risco de dano, violando claramente, entre outros, o princípio da boa-fé objetiva.

O CBA não regulamenta o assunto no que diz respeito ao passageiro, apenas determina, no seu art. 302382 , inciso III, alínea p, a aplicação de multa administrativa em favor do Ministério da Aeronáutica, caso esta prática venha a ocorrer383 .

Se o CBA se omite, a Resolução n. 141/2010 da ANAC, por sua vez, regulamenta o ‘overbooking’ nos seus arts. 10. a 13, de seguinte teor:

Art. 10. Resolução ANAC 141/2010. Deixar de transportar passageiro com bilhete marcado ou reserva confirmada configura preterição de embarque.

Parágrafo único. Quando solicitada pelo passageiro, a informação sobre o motivo da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador.

Art. 11, Resolução ANAC 141/2010. Sempre que antevir circunstâncias que gerem a preterição de embarque, o transportador deverá procurar por passageiros que se voluntariem para embarcar em outro voo mediante o oferecimento de compensações.

§1º As compensações de que trata o caput deverão ser objeto de negociação entre o passageiro e o transportador.

§2º Não haverá preterição caso haja passageiros que se voluntariem para ser reacomodados em outro voo mediante a aceitação de compensações.

§3º O transportador poderá solicitar ao passageiro a assinatura de termo específico reconhecendo a aceitação de compensações.

Art. 12, Resolução ANAC 141/2010. Em caso de preterição de embarque, o transportador deverá oferecer as seguintes alternativas ao passageiro:

I - a reacomodação:

a) em voo próprio ou de terceiro que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, na primeira oportunidade;

b) em voo a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro;

II - o reembolso:

a) integral, assegurado o retorno ao aeroporto de origem em caso de interrupção;

b) do trecho não utilizado, se o deslocamento já realizado aproveitar ao passageiro;

III - a realização do serviço por outra modalidade de transporte.

Art. 13, Resolução ANAC 141/2010. Em caso de preterição de embarque será devida a assistência de que trata o art. 14, exceto nos casos em que o passageiro optar por qualquer das alternativas previstas no art. 12, incisos I, alínea “b”, e II, alínea “b”.

Como se denota dos artigos citados, a preterição de embarque é prática abusiva e, caso venha a ocorrer, deve ser justificada por escrito ao passageiro, sem prejuízo da apresentação de três soluções por parte da empresa aérea, as quais são de opção única e exclusiva do passageiro: a) reacomodação em outro voo; b) reembolso do valor da passagem; ou c) realização do serviço por outra modalidade de transporte. Se o consumidor optar pela primeira ou terceira opção, esta deverá ocorrer em até 4 horas a contar da partida da aeronave, estando o transportador obrigado, ainda, a garantir ao passageiro comunicação, hospedagem e alimentação em locais adequados, bem como transporte de e para o aeroporto, se for o caso.

A única ressalva a ser feita é que a reclamação em caso de ‘overbooking’ só será válida caso tenha havido a confirmação da reserva, mediante o comparecimento ao ‘check-in’ no horário estabelecido pela empresa aérea ou, no mínimo, com 30 minutos de antecedência do vôo marcado, para vôos nacionais, e com 1 hora, para vôos internacionais, segundo informação prestada pela ANAC384 em seu sítio eletrônico.

A ANAC385 montou uma tabela resumindo os direitos do passageiro nos casos de ‘overbooking’ (ilustração 4), que vale a pena ser apresentada:

Destaca-se, ademais, o dever de assistência material referido quando da abordagem da prática de atraso ou cancelamento de voos, já que, por força do art. 14. da Resolução n. 141/2010 da ANAC, também são aplicáveis aos casos de preterição do embarque.

De todo modo, caso a companhia aérea não ofereça as facilidades acima previstas, pode o passageiro formalizar reclamação junto à ANAC ou ao Departamento de Aviação Civil do Ministério da Aeronáutica, que tomarão as devidas providências para o fim de averiguar a situação apresentada e, se for o caso, aplicar a sanção administrativa adequada ao transportador inadimplente: multa.

Importante novamente destacar que, mesmo que o transportador tome as devidas providências para o fim de amenizar a situação que causou, “tais modalidades de ressarcimento material, previstas em norma administrativa, não têm o condão de mitigar o dever de indenização integral previsto na Constituição (artigo 5º, incisos V e X), no Código Civil e no CDC”386 . Isto porque, embora as regulamentações administrativas assegurem formas específicas de compensação que devem ser disponibilizadas de imediato ao consumidor, os transtornos ocasionados em decorrência da prática podem não se esgotar ali, podendo o consumidor, perfeitamente, pleitear indenização por danos emergentes, morais e lucros cessantes, por exemplo.

A jurisprudência é unânime no sentido de considerar o ‘overbooking’ como prática ilegal, sendo a viabilidade de concessão das indenizações analisadas com base no caso em concreto. Citam-se algumas decisões:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. OVERBOOKING. DANO MORAL. PROVA. DESNECESSIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o dano moral oriundo de "overbooking" prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato e da experiência comum.

2. À caracterização do dissídio jurisprudencial, nos termos dos artigos 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, parágrafos 1º e 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, é necessária a demonstração da similitude de panorama de fato e da divergência na interpretação do direito entre os acórdãos confrontados.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 810.779/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011) (grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO MORAIS. OVERBOOKING - EMPRESA AÉREA QUE IMPEDIU A CHEGADA DA AUTORA EM SEU DESTINO - PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS - INCONFORMISMO FORMALIZADO - ILICITUDE NA PRÁTICA DO OVERBOOKING - DANO MORAL CONFIGURADO - VALOR QUE NÃO SE MOSTRA EXCESSIVO - IMPOSSIBILIDADE DE MINORAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. POR UNANIMIDADE 1. A venda de passagem aérea acima da capacidade da aeronave, denominada overbooking, evidencia o descumprimento das obrigações contratuais por parte da companhia aérea. RECURSO ADESIVO PELA AUTORA - PRETENSÃO DE MAJORAÇÃO DO DANO MORAL - POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DO VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS - PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. 1. "Levando-se em conta a capacidade econômica das partes, a extensão do dano e o caráter punitivo compensatório da indenização, bem como sopesando os parâmetros utilizados normalmente em casos semelhantes, tem-se como necessária a majoração dos danos morais para o patamar de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), sendo esta quantia mais adequada para compensar o abalo moral sofrido pelo autor".

(TJPR - 8ª C.Cível - AC - 936041-2 - Maringá - Rel.: José Laurindo de Souza Netto - Unânime - - J. 06.12.2012) (grifo nosso)

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. OVERBOOKING OCORRIDO COM A IRMÃ DA AUTORA/APELANTE QUE DEIXA DE EMBARCAR PARA FAZÊ-LA COMPANHIA EM PLENO NATAL. DANO MORAL POR RICOCHETE. CONSUMIDORA POR EQUIPARAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA. VALOR ARBITRADO EM R$ 15.000,00. DANOS MATERIAIS DEMONSTRADOS EM PARTE. DECAIMENTO EM PARTE MÍNIMA DO PEDIDO. RÉU QUE DEVE ARCAR INTEGRALMENTE COM O PAGAMENTO DAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJPR - 8ª C.Cível - AC - 847230-4 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Jorge de Oliveira Vargas - Unânime - - J. 26.07.2012) (grifo nosso).

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. OVERBOOKING. VENDA DE PASAGENS ACIMA DA CAPACIDADE DA AERONAVE. ESPERA POR NOVO VOO. ATRASO DE 4 HORAS - DANOS MORAIS IN RE IPSA PELA FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RÉ QUE DEVERIA SE ACAUTELAR NA VENDA DE PASSAGENS AEREAS PARA QUE EVENTOS COMO ESTE NÃO OCORRECEM - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AFASTADA - CONTUDO, O QUANTUM DEVE SER MÓDICO CONSIDERANDO QUE O AUTOR NÃO COMPROVOU OUTROS PREJUÍZOS ALÉM DOS NORMAIS AO CASO, COMO PERDA DE TRABALHO, COMPROMISSOS, CONEXÕES OU OUTROS, BEM COMO A RÉ O RECOLOCOU EM OUTRO VOO, AINDA QUE ESTE TENHA SAÍDO QUATRO HORAS APÓS O HORARIO PREVISTO DE SEU VOO ORIGINÁRIO. ASSIM, O VALOR DE R$ 5.000,00 SE MOSTRA ADEQUADO AO CASO - SENTENÇA REFORMADA. Recurso conhecido e provido.

Diante do exposto, resolve esta Turma Recursal, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe provimento, nos exatos termos do voto.

(TJPR - 2ª Turma Recursal - 0014709-31.2011.8.16.0035/0 - São José dos Pinhais - Rel.: Marco Vinícius Schiebel) (grifo nosso).

De todo modo, quando o número de passageiros for maior que os lugares disponíveis na aeronave, configurar-se-á a prática abusiva de ‘overbooking’, devendo o transportador responder pelos danos causados ao consumidor, administrativa e judicialmente, se for o caso.

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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O contrato de transporte aéreo de pessoas, isto é, o meio pelo qual, mediante remuneração, direta ou indireta, realiza-se a locomoção de uma pessoa e de sua respectiva bagagem de um local para outro, teve início quando da inauguração da aviação comercial civil brasileira, no ano de 1927.

Notório se mostra que, de lá para cá, passados quase 90 anos, o referido contrato sofreu inúmeras modificações, tanto a nível estrutural quanto legal, haja vista o aumento da demanda, o avanço da economia, a exigência social de meios de locomoção mais céleres e eficientes, o investimento na infraestrutura dos aeroportos, a evolução legislativa e o consequente aumento de direitos e deveres dos usuários e prestadores do serviço, entre outras tantas circunstâncias de semelhante relevância.

Pois bem, de todo modo, sabe-se que um dos cenários de maior destaque que se demonstrou no decorrer deste avanço foi o número de pessoas que passaram a ser usuárias deste serviço. Fazendo uma análise simples tão somente dos dados da última década, já se observa um crescimento impressionante no número de passageiros: de 37.709.922 usuários, entre voos domésticos e internacionais, no ano 2000 - o que já era bastante -, pulou-se para o montante de 99.941.497 passageiros, também na somatória dos âmbitos doméstico e internacional, no ano de 2011387 ; isto é, quase triplicou a procura pelo transporte aéreo em um interregno tão relativamente curto.

Essa situação, por óbvio, fez com que aumentasse também, de forma lógica e direta, o número de problemas relacionados a este serviço de transporte, especialmente com relação aos seus usuários e, quando se fala em problemas com relação aos passageiros, já se presume a ocorrência de desrespeito e inobservância dos direitos básicos que estes possuem. Quanto maior o número de pessoas ligadas a um fato, maior a probabilidade de alguma(s) ser(em) lesada(s). A isto, soma-se ainda a ideia de que, fora os quase 1 bilhão de pessoas diretamente contratantes do serviço de transporte, outras tantas, apesar de não fazerem parte da relação jurídica, estão sujeitas à incidência de algum prejuízo no caso de ocorrência de algum acidente, da queda de algum objeto da aeronave ou de qualquer outra situação capaz de causar algum dano, de qualquer natureza, a alguma pessoa ou aos seus bens.

Foi com base nesta ideia que se mostrou relevante a análise de como se dá a busca pela melhoria da qualidade da prestação do serviço de transporte aéreo no Brasil, buscando o esclarecimento acerca das legislações aplicáveis ao tema, dos direitos e deveres específicos dos passageiros e empresas aéreas transportadoras, da responsabilidade civil destas em caso de dano ou de má prestação do serviço e da efetiva e real possibilidade de aplicação do Código Brasileiro responsável pelo resguardo dos direitos basilares das pessoas na condição de consumidores: Código de Defesa do Consumidor.

Nesta seara, observou-se que, sim, aplica-se e, mais do que isso, prevalece a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ante o Código Brasileiro de Aeronáutica e o Código Civil. Isto porque o Código de Defesa do Consumidor se trata de lei especial, posterior e de caráter eminentemente protetivo constitucional. Porém, é claro, este Código só se aplica no caso de se demonstrar a existência de relação jurídica de consumo, ou seja, verificando-se a presença dos pressupostos básicos desta relação: consumidor, fornecedor e serviço, além da figura da remuneração, que pode se dar de forma direta ou indireta.

O Código de Defesa do Consumidor, com base na sua Política Nacional das Relações de Consumo e nos seus princípios, tais como a vulnerabilidade, a informação, a boa-fé, a confiança, a garantia da qualidade, prestabilidade e adequação, o dever governamental, a equidade e a solidariedade, garante ao passageiro, usuário do serviço de transporte, os direitos básicos de, entre outros, ver preservada a sua vida, a sua saúde e a sua segurança, a proteção contra práticas abusivas e as cláusulas abusivas, a prevenção e efetiva reparação de danos e o acesso à Justiça, gerando a plena satisfação do serviço que se contratou: o transporte.

Aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, tem a empresa aérea a responsabilidade objetiva e solidária pelos atos, seus e de seus prepostos ou representantes, que vierem a causar algum dano, de qualquer ordem, ao consumidor. Sentindo-se lesado e permanecendo frustrado após a busca pela resolução do problema junto à empresa aérea, o passageiro pode formalizar reclamação junto a Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, que poderá aplicar a sanção administrativa pertinente ao caso, ou ingressar com uma ação judicial, oportunidade em que o juízo analisará a questão e fixará a respectiva condenação, uma sem prejuízo da outra.

Analisou-se no presente trabalho, especialmente, as práticas abusivas que costumam ocorrer quando da contratação do serviço de transporte e quais as suas especificidades, são elas: extravio e perda de bagagens, cancelamento e atraso de voos, cobrança de multa compensatória em montante superior à limitação legal e ‘overbooking’.

O transporte de bagagem é contrato acessório ao contrato de transporte do passageiro, de modo que a responsabilidade que o transportador tem com o segundo, deve necessariamente, e de igual modo, ter com o primeiro. O extravio e a perda de bagagens se configuram em prática abusiva, principalmente porque ferem a confiança que o passageiro depositou na empresa aérea quando optou por com ela contratar, além, é claro, de se demonstrar que o serviço não foi prestado com a qualidade, prestabilidade e adequação que dele se esperava. Tem o consumidor, nestes casos, o direito à integral reparação do dano.

O cancelamento e atraso de voos também é considerado como prática abusiva, ao menos quando este se dá em razão de fato que pela empresa foi causado ou que por ela não foi evitado – só há exclusão da responsabilidade se o transportador comprovar que o atraso ou cancelamento se deu em razão de exclusivo caso fortuito externo, de força maior ou, ainda, de exclusiva culpa da vítima. Insere-se aqui o risco da navegação aérea, suportado pela empresa quando da iniciativa de se prestar o serviço de transporte. A prática é agravada quando a empresa aérea não dá ao consumidor a devida assistência que deveria lhe ser dada, incluindo a prestação de informações claras e precisas, ou age com descaso e relapsia com a situação que se configurou, isto é, incorre em falha na prestação dos seus serviços – a extensão do dano e da falha na prestação dos serviços pode ainda ser maior quando a situação passa a ser de caos no aeroporto, com a formação de enormes filas no saguão e clima de estresse. Novamente o transportador fere a confiança depositada pelo consumidor em seus serviços e não oferece a qualidade legitimamente esperada.

A cobrança da multa, por sua vez, mostra-se abusiva quando foge dos parâmetros legais, retendo-se valor muito superior ao que é permitido ao transportador – 5% do valor do bilhete de passagem, que pode ser estendido até 10%, segundo orienta a doutrina e jurisprudência atual. É certo que a empresa aérea tem o direito de exigir do consumidor uma quantia monetária como forma de se precaver dos prejuízos causados pela mudança dos planos do passageiro, haja vista que o transportador já havia lhe reservado um lugar na aeronave e realizado as medidas necessárias para a realização do seu percurso, deixando, inclusive, de vender o assento à outra pessoa. No entanto, não é justificável que o consumidor tenha que arcar com valores desproporcionais ao desconforto causado, até porque o vulnerável da relação é, em regra, o passageiro, nunca a empresa aérea, que já deveria ter anteriormente calculado a possibilidade de ocorrência de desistência ou alteração no itinerário da viagem por parte do consumidor, como forma de se precaver de tal. Fere-se de forma considerável, neste caso, a boa-fé objetiva que deveria ter prevalecido na relação.

Finalmente, o ‘overbooking’ se mostra, de igual modo, abusivo. Esta prática ocorre quando a empresa aérea, visando evitar os evidentes prejuízos ocasionados pelo passageiro ‘no show’, reserva mais bilhetes do que a capacidade da aeronave, isto é, vende mais bilhetes do que os lugares disponíveis no avião. O ‘overbooking’, por mais que seja compreendido sob o foco econômico do ato, é total e absolutamente repreendido quando analisado sob o ponto de vista jurídico, especialmente quando se observa o Código de Defesa do Consumidor. Isto porque a venda de serviço que se sabe não estar disponível no momento da compra consiste em negar informação essencial ao consumidor e colocá-lo em situação de risco de dano, violando claramente, entre outros, o princípio da boa-fé objetiva e da confiança depositada pelo consumidor no seu transportador.

Pois bem, de toda forma, é possível concluir do presente trabalho que o consumidor, e do mesmo modo o transportador, se encontra respaldado no Código de Defesa do Consumidor, no Código Civil, no Código Brasileiro de Aeronáutica e nas resoluções e portarias da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, podendo exigir os seus direitos e ter ciência de cumprimento de seus deveres, possibilitando, assim, uma relação equilibrada, respeitosa e satisfatória para ambas as partes, na medida de seus interesses. O estudo dessa relação como um todo e, principalmente, da proteção do ser vulnerável da relação – consumidor - é de todo relevante, o que foi feito de forma, acredita-se, plena, esclarecedora e satisfatória.

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REFERÊNCIAS

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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, 05 out. 1988.

BRASIL. Decreto 2.521, de 20.03.1998. Exploração, mediante permissão e autorização, de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros. Diário Oficial da União, Brasília, 23.03.1998.

BRASIL. Decreto 2.681, de 07.12.1912. Responsabilidade Civil das Estradas de Ferro. Coleção das Leis do Brasil, 1912, v. 1, p. 285.

BRASIL. Decreto 16.983, de 22.07.1925. Serviços Civis de Navegação Aérea. Diário Oficial da União, Brasília, 28 ago. 1925.

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BRASIL. Portaria 676/GC-5, de 13.11.2000. Condições Gerais de Transporte. Diário Oficial da União, Brasília, 14 nov. 2000.

BRASIL. Resolução 141, de 09.03.2010. Condições Gerais de Transporte aplicáveis

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Notas

1 Art. 170, CF. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] V – defesa do consumidor.

2BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3. ed. rev., atual. e ampl. 2. tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 64.

3FILOMENO, José Geraldo Brito. Da política nacional das relações de consumo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. rev, atual. e reform. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2011, p. 73.

4 Art. 4º, CDC. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos; VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.

5 Art. 5°, CDC. Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros: I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente; II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público; III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo; IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo; V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor. §1° (Vetado). §2º (Vetado).

6FILOMENO, 2011, p. 73. (grifo dos autores).

7BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2010, p. 65.

8FILOMENO, op. cit., p. 72. (grifo dos autores).

9 Art. 6°, CDC. São direitos básicos do consumidor: [...] VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativo com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência.

10 Art. 7º, CDC. Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

11 Art. 51, CDC. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...] IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. (grifo nosso).

12GAMA, 2004 apud NASCIMENTO, Jeane. A Política Nacional das Relações de Consumo. JurisWay, Belo Horizonte, 19 out. 2011. Disponível em <https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=6696>. Acesso em: 12 mar. 2013. [s.p.] .

13 Art. 55, CDC. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços. §1° A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias.

14FILOMENO, 2011, p. 74. (grifo dos autores).

15MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 100.

16MIRAGEM, 2012, p. 99.

17Ibid., p. 101.

18 Art. 227, CF. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

19 Art. 230, CF. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. §1º - Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares. §2º - Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.

20 Art. 37, CDC. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. [...] §2 É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

21 Art. 39, CDC. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: [...] IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

22 Art. 30, CDC. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

23 Art. 35, CDC. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

24 Art. 46, CDC. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

25 Art. 6º, CDC. São direitos básicos do consumidor: [...] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

26SOUZA, Rogério de Oliveira. Da hipossuficiência. Banco do Conhecimento, Rio de Janeiro, 18 jul. 2008. Disponível em: <https://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=f397314c-6e89-4e94-b2e9-d05e06d3b6ca&groupId=10136>. Acesso em: 18 mar. 2013. [s.p.] .

27CASTANHO, 2002 apud PISETE, Alessandra de A. B. S.; COUTINHO, Sally Anne Bowmer Beça. Princípio da informação e da transparência nas relações de consumo em telefonia fixa. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 61, [s.d.] fev. 2009. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5963>. Acesso em: 19 mar. 2013. [s.p.] .

28FILOMENO, 2011, p. 86.

29FILOMENO, loc. cit.

30LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 514.

31EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do direito das relações de consumo. Curitiba: Juruá, 2003. p. 92. (grifo do autor).

32EFING, 2003, p. 92.

33EFING, loc. cit.

34BARBOSA, 2008 apud RIVABEM, Fernanda Schaefer. Telemática em saúde e sigilo profissional: a busca pelo equilíbrio entre privacidade e interesse social. 241. f. Tese (Doutorado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2010. p. 133.

35É oportuno citar, a título explicativo, o que expõe Paulo Luiz Netto Lobo (LOBO, Paulo Luiz Netto. Deveres gerais de conduta nas obrigações civis. Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br/artigos c/Art_Paulolobo.doc>. Acesso em: 07 maio 2013. p. 1) acerca dos deveres anexos de conduta: “há deveres que excedem do próprio e estrito dever de prestação, especialmente nas obrigações negociais, mas que são com ele necessariamente anexos, unidos ou correlacionados. Larenz denomina-os ‘deveres de conduta’, que resultam do que as partes estipularam, ou do princípio da boa-fé, ou das circunstâncias, ou, finalmente, das exigências do tráfico, que podem afetar a conduta que de qualquer modo esteja em relação com a execução da obrigação. Para ele, esses deveres não podem ser demandados autonomamente, mas sua violação fundamenta obrigação de indenização ou, ante certas circunstâncias, a resolução do negócio jurídico. Esses deveres resultam naturalmente da relação jurídica obrigacional, mas se diferenciam por seu caráter secundário ou complementar do dever primário de adimplemento”. Ainda, Gustavo Henrique Schneider Nunes (NUNES, Gustavo Henrique Schneider. O princípio da boa-fé objetiva. Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br/artigosc/Gustavo_Boafe.doc>. Acesso em: 07 maio 2013. p. 19) faz algumas considerações relevantes a respeito destes deveres contratuais anexos: “ao lado da função limitativa de direitos encontram-se situados os denominados deveres contratuais anexos, frisando que o contrato não produz somente os deveres expressamente convencionados entre as partes, pois cria deveres que decorrem implicitamente dele e que também obrigam os contratantes. O padrão de comportamento a ser cumprido pelo contratante não se estende apenas ao que se encontra estipulado nas cláusulas contratuais. A boa-fé objetiva transfere para os contratantes a obrigação de também cumprirem os deveres implicitamente decorrentes de uma relação contratual”. É de se concluir, portanto, que os deveres anexos são deveres gerais de conduta decorrentes de uma relação contratual, que englobam, entre outros, os deveres de informar, cooperar, cuidar, garantir a segurança e não abusar da confiança de quem a depositou.

36MIRAGEM, 2012, p. 110.

37LARENZ, 1958 apud MIRAGEM, 2012, p. 110.

38GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume III: contratos e atos unilaterais. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 33.

39É pertinente a colocação de que o CDC refere-se à legítima expectativa no §1° de seu art. 12, ao abordar a responsabilidade do fornecedor nas relações de consumo: “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. §1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação”. (grifo nosso). Tanto a ação dos fornecedores, quanto a publicidade, a oferta e o contrato firmado, por exemplo, criam no consumidor expectativas, sejam elas legítimas ou ilegítimas. Levando em conta que “legítimo” é tudo aquilo que justa e razoavelmente se espera de algo e, ainda, as informações trazidas pelo dispositivo ora citado, tem-se que, para uma expectativa ser considerada legítima, deve se analisar as características do caso em concreto, como a forma em que o produto ou o serviço foi apresentado ao consumidor, as falhas que dele já se esperavam e, ainda, a época em que os fatos se deram. Ilegítimo, portanto, é o que foge ao aceitável, beira ao exagero, ou seja, não seria razoavelmente esperado pelo homem médio. Cláudia Lima Marques (MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 1142, grifo do autor) ressalta que "no sistema do CDC, leis imperativas irão proteger a confiança que o consumidor depositou no vínculo contratual [...] , na sua adequação ao fim que razoavelmente dela se espera". Ainda, para exemplificar, expõe-se os exemplos expostos por Amélia Rocha (ROCHA, Amélia. Legítima expectativa. O Povo Online, Fortaleza, 03 mar. 2012. Disponível em: <https://www.opovo.com.br/app/colunas/ameliarocha/2012/03/03/noticiasameliarocha,2794779/legitima-expectativa.shtml>. Acesso em: 02 abr. 2013. [s.p.] ) para diferenciar as expectativas legítimas das ilegítimas: “quando compro um automóvel tenho a legitima expectativa de que ele esteja com a documentação regular, com estepe e em adequadas condições de uso; um computador, que ele vá durar determinado tempo (é óbvio que outros modelos de computador mais modernos irão surgir – o que não torna o mais antigo defeituoso por expressa previsão legal do artigo 12 §2º do CDC – mas é igualmente óbvio que não estou comprando um produto para durar apenas o período da garantia contratual, não se trata – ou ao menos não é para se tratar - de produto descartável). A legítima expectativa, pois, a que decorre da boa fé, não carrega exagero. Comprar um carro e esperar que ele venha com o tanque cheio ou um computador e achar que a memória irá suportar indefinidamente todos os arquivos são exemplos de expectativa ilegítima e, portanto, não protegida pelo CDC”.

40MIRAGEM, 2012, p. 72.

41Ibid., p. 111.

42EFING, 2003, p. 96.

43O princípio da transparência é estabelecido no caput do art. 4º do CDC e, segundo Cláudia Lima Marques (2005, p. 714), busca uma aproximação e uma relação contratual mais sincera e menos danosa entre consumidor e fornecedor. Para Cláudia Lima Marques (2005, p. 715), ainda, a transparência significa “informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo”, ou seja, implica em observância, por parte do fornecedor, do seu dever de informar e do direito do seu consumidor de ser informado, assim como acarreta em um dever de cooperação mútua entre consumidor e fornecedor, por meio da clareza e da boa-fé, tanto nas relações contratuais quanto nas pré-contratuais.

44MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e. Da boa-fé no direito civil. 3. reimp. Coimbra, Portugal: Almedina, 2007. p. 1234.

45CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2008. p. 36.

46MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 1142. (grifo do autor).

47Ibid., p. 1145.

48 Art. 30, CDC. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

49CAVALIERI FILHO, 2008, p. 36.

50DENARI, Zelmo. Da qualidade de produtos e serviços, da prevenção e da reparação dos danos. In: GRINOVER Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. rev, atual. e reform. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2011., p. 196.

51 Art. 12, CDC. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. [...] §3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

52Cf. DENARI, op. cit., p. 206-207 e MIRAGEM, 2012, p. 459-465.

53MARQUES, 2005, p. 1179. (grifo do autor).

54Ibid., p. 1178.

55FILOMENO, 2011, p. 89. (grifo dos autores).

56Ibid., p. 90. (grifo dos autores).

57EFING, 2003, p. 94.

58 Art. 5º, CF. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.

59MIRAGEM, 2012, p. 114.

60EFING, 2003, p. 95.

61EFING, loc. cit.

62EFING, loc. cit.

63COSTA, Wagner Veneziani; AQUAROLI, Marcelo. Dicionário Jurídico. 10. ed. São Paulo: Madras, 2012. p. 169.

64MARQUES, 2005, p. 873.

65ARISTÓTELES apud CAVALIERI FILHO, 2008, p. 42.

66CAVALIERI FILHO, loc. cit.

67CAVALIERI FILHO, 2008, p. 42.

68 Art. 1º, CF. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

69 Art. 170, CF. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

70 Art. 18, CDC. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

71 Art. 19, CDC. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: [...] .

72 Art. 25, CDC. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores. §1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.

73 Art. 28, CDC. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. [...] §3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

74 Art. 34, CDC. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.

75 Art. 87, CDC. Nas ações coletivas de que trata este código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais. Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

76 Art. 3°, CDC. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. §1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. §2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

77MIRAGEM, 2012, p. 107.

78MARQUES, 2005, p. 402.

79MARQUES, loc. cit.

80MIRAGEM, 2012, p. 107.

81DONNINI, Rogério. Revisão de contratos bancários. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, n. 26, out-dez. 2004. Disponível em: <https://www.donninifiorillo.com.br/portugues2/artigos_d.asp?id=104>. Acesso em: 07 mai. 2013. [s.p.] .

82MIRAGEM, op. cit., p. 107.

83AZEVEDO, 2004 apud MIRAGEM, loc. cit. (grifo do autor).

84MIRAGEM, loc. cit.

85ALVIM, 1995 apud SCHEINMAN, Maurício. O representante comercial autônomo e sua responsabilidade na relação de consumo. Gente, Vida e Consumo, [s.d.] . Disponível em: <https://www.gentevidaeconsumo.org.br/prof_convidados/mauricio_scheinman/representante_comercial.htm>. Acesso em: 20 set. 2013. [s.p.] .

86 Art. 6º, CDC. São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX - (Vetado); X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

87CAVALIERI FILHO, 2008, p. 77.

88MIRAGEM, 2012, p. 164.

89Luis Tapia Salinas (1980 apud MORSELLO, Marco Fábio. Responsabilidade civil no transporte aéreo. 1. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. p. 150) define passageiro como “la persona que, según el contrato de transporte expedido u obligación contraída de acuerdo con el transportista, sea o deba ser efectivamente transportada en una aeronave con arreglo a las condiciones previstas” (tradução nossa: a pessoa que, segundo o contrato de transporte expedido ou a obrigação contraída de acordo com o transportador, seja ou deva ser efetivamente transportada em um aeronave de acordo com as condições previstas). No mesmo sentido, Eduardo Consentino (1986 apud MORSELLO, op. cit., p.150) explica que “el pasajero es la persona que celebra un contrato de transporte aéreo con otra parte denominada transportista, con el fin de ser transladado del punto de partida al de destino en condiciones de seguridad, obligándose como contraprestación al pago de una remuneración determinada” (tradução nossa: o passageiro é a pessoa que celebra um contrato de transporte aéreo com outra parte denominada transportadora, com o fim de ser transportado do ponto de partida ao de destino em condições de segurança, obrigando-se como contraprestação ao pagamento de uma remuneração determinada).

90 Art. 6º, CF. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

91É relevante expor que, conforme orienta James Marin (1995 apud EFING, 2003, p. 218, grifo nosso), a totalidade das garantias de respeito à vida, saúde e segurança “abrange não somente os riscos contra a vida, saúde e integridade física do consumidor, mas diz também respeito ao patrimônio dos consumidores, ensejando-se afirmar que o conceito de direito à segurança possui abrangência mais ampla do que os conceitos de direito à vida ou o direito à incolumidade física ou mesmo psíquica, pois congloba além desses elementos pessoais conteúdo patrimonial”.

92CAVALIERI FILHO, 2008, p. 80.

93MIRAGEM, 2012, p. 165.

94MIRAGEM, loc. cit.

95Ibid., p. 166.

96 Art. 8°, CDC. Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.

97 Art. 9°, CDC. O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.

98 Art. 10, CDC. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. §1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. §2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço. §3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito.

99FILOMENO, José Geraldo Brito. Dos direitos básicos do consumidor. In: GRINOVER Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. rev, atual. e reform. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2011, p. 152. (grifo dos autores).

100 FILOMENO, loc. cit. (grifo dos autores).

101 Art. 13, CDC. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.

102 DENARI, 2011, p. 183.

103 DENARI, loc. cit.

104 MIRAGEM, 2012, p. 170.

105 CAVALIERI FILHO, 2008, p. 88.

106 MIRAGEM, op. cit., p. 170.

107 CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 88.

108 EFING, 2003, p. 178.

109 Art. 40, CDC. O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços. §1º Salvo estipulação em contrário, o valor orçado terá validade pelo prazo de dez dias, contado de seu recebimento pelo consumidor. §2° Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes. §3° O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio.

110 Art. 41, CDC. No caso de fornecimento de produtos ou de serviços sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preços, os fornecedores deverão respeitar os limites oficiais sob pena de não o fazendo, responderem pela restituição da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir à sua escolha, o desfazimento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

111 FONSECA, 1993 apud EFING, 2003, p. 202.

112 MIRAGEM, 2012, p. 170.

113 EFING, 2003, p. 203.

114 Art. 52, CDC. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional; II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III - acréscimos legalmente previstos; IV - número e periodicidade das prestações; V - soma total a pagar, com e sem financiamento. §1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação no seu termo não poderão ser superiores a dez por cento do valor da prestação. §1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação. §2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos. §3º (Vetado).

115 Art. 53, CDC. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. §1° (Vetado). §2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. §3° Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em moeda corrente nacional.

116 EFING, 2003, p. 202.

117 EFING, loc. cit.

118 MARQUES, 2005, p. 814.

119 Cf. FILOMENO, José Geraldo Brito. Disposições gerais. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. rev, atual. e reform. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2011, p. 42-47, no que se refere aos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

120 MIRAGEM, 2012, p. 177.

121 CAVALIERI FILHO, 2008, p. 90.

122 MIRAGEM, 2012, p. 177. (grifo do autor).

123 MIRAGEM, loc. cit.

124 FILOMENO, 2011, p. 156. (grifo dos autores).

125 CAVALIERI FILHO, 2008, p. 92.

126 FILOMENO, 2011, p. 157.

127 CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 92.

128 Ibid, p. 93.

129 Art. 5º, CF. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

130 Art. 81, CDC. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

131 Art. 104, CDC. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

132 MIRAGEM, 2012, p. 180.

133 CAVALIERI FILHO, 2008, p. 93.

134 EFING, 2003, p. 96.

135 Art. 88, CDC. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.

136 Art. 101, CDC. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas: [...] II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80. do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.

137 Art. 14, CDC. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. §1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. §2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. §3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. §4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

138 Art. 84, CDC. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. [...] §3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

139 MIRAGEM, 2012, p. 118. (grifo do autor).

140 NERY JUNIOR, 1992 apud EFING, 2003, p. 33.

141 FILOMENO, 1998 apud EFING, loc. cit.

142 EFING, 2003, p. 34.

143 Art. 2°, CDC. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

144 Art. 17, CDC. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

145 Art. 29, CDC. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

146 MIRAGEM, 2012, p. 127.

147 MIRAGEM, loc. cit.

148 Ibid., p. 128.

149 EFING, 2003, p. 44.

150 MIRAGEM, 2012, p. 129.

151 ANDRIGHI, 2003 apud FILOMENO, José Geraldo Brito. Disposições gerais. In: GRINOVER FILOMENO, José Geraldo Brito. Disposições gerais. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. rev, atual. e reform. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2011, p. 30.

152 MIRAGEM, 2012, p. 131.

153 MIRAGEM, loc. cit.

154 Neste sentido, citam-se duas decisões: “Direito Civil. Consumidor. Agravo no recurso Especial. Conceito de consumidor. Pessoa jurídica. Excepcionalidade. Não constatação. – A jurisprudência do STJ tem evoluído no sentido de somente admitir a aplicação do CDC à pessoa jurídica empresária excepcionalmente, quando evidenciada a sua vulnerabilidade no caso concreto; ou por equiparação, nas situações previstas pelos arts. 17. e 29 do CDC. Negado provimento ao agravo” (STJ, AGRg no REsp 687.239/RJ, rel. Min. Fátima Nancy Andrigui, j. 06.04.2006, CJU 02.05.2006, p. 307) (grifo nosso) e “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. DECISÃO AGRAVADA QUE, APLICANDO O CDC, DEFERIU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA FINALISTA APROFUNDADA. VULNERABILIDADE ECONÔMICA E TÉCNICA DA EMPRESA AGRAVADA DEMONSTRADAS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. ‘No que tange à definição de consumidor, a Segunda Seção desta Corte, ao julgar, aos 10-11-2004, o REsp n. 541.867/BA, perfilhou-se à orientação doutrinária finalista ou subjetiva, de sorte que, de regra, o consumidor intermediário, por adquirir produto ou usufruir de serviço com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu próprio negócio lucrativo, na medida em que se admite, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, desde que demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica." (REsp 660.026/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 02.05.2005)’ (TJ-SC - AI: 214521 SC 2010.021452-1, Relator: Carlos Prudêncio, Data de Julgamento: 29/11/2010, Primeira Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Agravo de Instrumento n. 214521, da Capital) (grifo nosso).

155 FILOMENO, 2011, p. 26.

156 MIRAGEM, 2012, p. 119. (grifo do autor).

157 Ibid., p. 122.

158 Art. 3°, CDC. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. §1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. §2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

159 MIRAGEM, 2012, p. 135.

160 CAVALIERI FILHO, 2008, p. 61.

161 FILOMENO, 2011, p. 47.

162 FILOMENO, 2011, p. 47.

163 Art. 22, CDC. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

164 EFING, 2003, p. 57.

165 MARINS, 1995 apud Ibid., p. 58.

166 MARINS, 1995 apud EFING, 2003, p. 59. (grifo do autor).

167 MIRAGEM, 2012, p. 136.

168 EFING, 2003, p. 55.

169 EFING, loc. cit. (grifo nosso).

170 MIRAGEM, op. cit., p. 136.

171 FILOMENO, 2011, p. 51.

172 CAVALIERI FILHO, 2008, p. 63.

173 SIMÃO, José Fernando. Vícios do produto no novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2003. p. 39. (grifo do autor).

174 CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 63.

175 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume III: responsabilidade civil. 7. ed. 2. tiragem. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 256.

176 FILOMENO, 2011, p. 52.

177 Incorporação, segundo consta no Dicionário Vocabulário Jurídico (SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 727), deriva “do latim incorporatio, de incorporare (dar corpo, juntar, unir), [e] em sentido geral e amplo quer significar a inclusão, a união, a introdução ou a ligação de uma coisa no corpo de outra, a que ficará pertencendo, ou a agremiação, congregação, agrupamento promovido entre pessoas para a formação de um só corpo”, isto é, “a incorporação é a integração ou a implantação de uma coisa noutra”, de modo que bens incorporados podem ser compreendidos como os bens que se agregam a outro bem já adquirido pelo consumidor.

178 CRETALLA JUNIOR, 1992 apud EFING, 2003, p. 67.

179 PASQUALOTTO, 1991 apud EFING, 2003, p. 69.

180 CAVALIERI FILHO, 2008, p. 65.

181 Ibid., p. 66.

182 Ibid., p. 65.

183 Ibid., p. 66.

184 CAVALIERI FILHO, 2008, p. 68.

185 MIRAGEM, 2012, p. 150.

186 CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 69.

187 Serviços públicos uti singuli, segundo Bruno Miragem (2012, p. 150), seriam “aqueles prestados e fruídos individualmente e, por isso, de uso mensurável, os quais são remunerados diretamente por quem deles se aproveita, em geral por intermédio de tarifa (e.g. serviços de energia elétrica, água)”. Em contraposição, os serviços públicos uti universi, segundo o mesmo autor (MIRAGEM, 2012, p. 150), seriam os “prestados de modo difuso para toda a coletividade, [os quais] não são passíveis de mensuração, sendo custeados por intermédio de impostos pagos pelos contribuintes (relação de direito tributário)”.

188 CAVALIERI FILHO, 2008, p. 69.

189 CAVALIERI FILHO, loc. cit.

190 Ibid., p. 71.

191 CAVALIERI FILHO, loc. cit.

192 Art. 730, CC. Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas.

193 Segundo Maria Helena Diniz (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 96), os contratos bilaterais podem ser definidos como aqueles “em que cada um dos contraentes é simultânea e reciprocamente credor e devedor do outro, pois produz[em] direitos e obrigações para ambas, tendo por característica principal o sinalagma, ou seja, a dependência recíproca de obrigações”, isto é, o contrato caracterizado como bilateral implica direitos e obrigações recíprocos tanto para o contratante quanto para o contratado, como é o caso do contrato de compra e venda, por exemplo.

194 Caio Mário da Silva Pereira (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, volume III: contratos. 12. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 61) ensina que contratos consensuais são “aqueles que se formam exclusivamente pelo acordo de vontades (solo consensu), É claro que todo contrato pressupõe o consentimento, mas alguns existem para cuja celebração a lei nada mais exige que consentimento”. Por sua vez, Maria Helena Diniz (2011, p. 111) expõe que “os contratos consensuais ou não-solenes são os que se perfazem pela simples anuência das partes, sem necessidade de outro ato. A ordem jurídica não exige, para que se aperfeiçoem, senão o acordo das partes (RT, 502:218), não impondo, portanto, nenhuma forma especial para a sua celebração. Basta o consentimento dos contratantes para a sua formação”. Pode-se concluir que contrato consensual é, portanto, aquele passível de ser concretizado com a simples declaração de vontade das partes.

195 De acordo com Maria Helena Diniz (2011, p. 98), os contratos onerosos “são aqueles que trazem vantagens para ambos os contraentes, pois estes sofrem um sacrifício patrimonial, correspondente a um proveito almejado”. No mesmo sentido, Caio Mario da Silva Pereira (2005, p. 65) explica que os contratos onerosos são “aqueles dos quais ambas as partes visam a obter vantagens ou benefícios, impondo-se encargos reciprocamente em benefício uma da outra”. Ou seja, para que um contrato possa ser considerado oneroso, deve-se ter uma prestação correspondendo a uma contraprestação, harmonizando, assim, os interesses dos contratantes.

196 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p. 285.

197 MORSELLO, Marco Fábio. Responsabilidade civil no transporte aéreo. 1. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. p. 98.

198 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 7: responsabilidade civil. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 483.

199 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 496.

200 MORSELLO, op. cit., p. 92.

201 MORSELLO, 2007, p. 92.

202 Art. 106, CBA. Considera-se aeronave todo aparelho manobrável em vôo, que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas. Parágrafo único. A aeronave é bem móvel registrável para o efeito de nacionalidade, matrícula, aeronavegabilidade (artigos 72, I, 109 e 114), transferência por ato entre vivos (artigos 72, II e 115, IV), constituição de hipoteca (artigos 72, II e 138), publicidade (artigos 72, III e 117) e cadastramento geral (artigo 72, V).

203 MORSELLO, op. cit., p. 151. (grifo nosso).

204 BRASIL, Sylvio Mário. Contrato de transporte aéreo. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, Rio de Janeiro, 2000, n. 81. Disponível em: <https://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1715.htm>. Acesso em: 19 jun. 2013. [s.p.] .

205 Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume IV: contratos, tomo 1 - teoria geral. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 117, grifo dos autores), “quando as obrigações se equivalem, conhecendo os contratantes, ab initio, as suas respectivas prestações, como, por exemplo, na compra e venda ou no contrato individual de emprego, fala-se em um contrato comutativo”. Por sua vez, Maria Helena Diniz (2011, p. 100) ensina que “o contrato comutativo, ou pré-estimado, vem a ser aquele em que cada contraente, além de receber do outro prestação relativamente equivalente à sua, pode verificar, de imediato, essa equivalência”, ressaltando que “o que caracteriza esse contrato é o fato de o ônus e o proveito de qualquer dos contraentes podem ser avaliados no próprio ato em que se celebra o ajuste”.

206 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2007, p. 127) afirmam que quando “há imposição de um determinado revestimento formal para a validade do negócio jurídico (seja por uma forma especial ou por uma solenidade na sua celebração), diz-se que o negócio é ad solemnitatem”, ou seja, o contrato formal, ou solene, é aquele que a lei impõe uma forma específica para a validade da estipulação contratual.

207 Maria Helena Diniz (2011, p. 118) explica que os contratos principais são aqueles que “existem por si, exercendo sua função e finalidade independentemente do outro” ao passo que os contrato assessórios “são aqueles cuja existência jurídica supõe a do principal, pois visam assegurar a sua execução”.

208 Por contratos típicos “entendam-se aqueles que têm previsibilidade legal, ou seja, que são regulados pelo Direito Positivo, como a compra e venda, a doação, o depósito, o seguro, o comodato, o mútuo etc”, conforme ensinam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2007, p. 158, grifo dos autores). Para Maria Helena Diniz (2011, p. 112), os contratos típicos “abrangem, como leciona Antunes Varela, as espécies contratuais que tem nomem iuris e servem de base à fixação dos esquemas modelos ou tipos de regulamentação específica em lei. Inserem-se numa figura que tem disciplina legal, pois recebem da ordem jurídica uma regulamentação”.

209 O contrato de adesão tem sua definição expressa no art. 54. do CDC, qual seja: “contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”. Neste contrato, “um dos pactuantes predetermina (ou seja, impõe) as cláusulas do negócio jurídico” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2007, p. 121).

210 Segundo Sylvio Mário Brasil (BRASIL, Sylvio Mário. Contrato de transporte aéreo. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, Rio de Janeiro, 2000, n. 81. Disponível em: <https://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1715.htm>. Acesso em: 19 jun. 2013. [s.p.] .), contratos autorizados “são os que dependem de licença especial do Poder Público para serem realizados”.

211 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2007, p. 130) ensinam que os contratos personalíssimos “são os realizados intuitu personae, ou seja, celebrados em função da pessoa do contratante, que tem influência decisiva para o consentimento do outro, para quem interessa que a prestação seja cumprida por ele próprio, pelas suas características particulares (habilidade, experiência, técnica, idoneidade etc.)”, ou, em outras palavras, aqueles que tem, na figura do contratante, o elemento causal do contrato.

212 O contrato de resultado, ou de fim, “consiste no compromisso de alcançar um objetivo pré-determinado” (BRASIL, Sylvio Mário. Contrato de transporte aéreo. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, Rio de Janeiro, 2000, n. 81. Disponível em: <https://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1715.htm>. Acesso em: 19 jun. 2013. [s.p.] .), de modo que, nele, tem o contratado não só a obrigação de buscar, por todos os meios, o resultado, mas também o dever de alcançá-lo.

213 GREGORI, Maria Stella. A responsabilidade civil do transporte aéreo nas relações de consumo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, X, n. 45, set. 2007. Disponível em: <https://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2223>. Acesso em 30 jun. 2013. [s.p.] .

214 Art. 215, CBA. Considera-se doméstico e é regido por este Código, todo transporte em que os pontos de partida, intermediários e de destino estejam situados em Território Nacional. Parágrafo único. O transporte não perderá esse caráter se, por motivo de força maior, a aeronave fizer escala em território estrangeiro, estando, porém, em território brasileiro os seus pontos de partida e destino.

215 MIRAGEM, 2012, p. 398.

216 Insta constar, desde já, a conclusão de Elmar Giemulla et al (2001 apud MORSELLO, 2007, p. 150) de que, na realidade vigente, “the term ‘person’ has the same meaning of ‘passenger’” (tradução nossa: o termo ‘pessoa’ tem o mesmo significado de ‘passageiro’), o qual é comumente utilizado para se referir ao contrato de transporte de pessoas.

217 DINIZ, 2005, p. 483.

218 SARMENTO, Eduardo Sócrates Castanheira. Contrato de transporte aéreo de passageiros. Revista Brasileira de Direito Aeronáutico e Espacial, Rio de Janeiro, ano 1999, n. 77. Disponível em: <https://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1668.htm>. Acesso em: 23 jun. 2013. [s.p.] .

219 Insta constar que, segundo ensina Carlos Roberto Gonçalvez (2011, p. 484), “sempre que o transporte for privativo do Poder Público, pode este conferir a sua exploração a particulares por meio dos institutos do direito público, como a autorização, a permissão e a concessão. Neste caso, como assinala Zeno Veloso, o Estado fixa as regras, as condições, enfim, as normas que regerão a prestação dos serviços”.

220 Art. 175, CBA. Os serviços aéreos públicos abrangem os serviços aéreos especializados públicos e os serviços de transporte aéreo público de passageiro, carga ou mala postal, regular ou não regular, doméstico ou internacional. § 1° A relação jurídica entre a União e o empresário que explora os serviços aéreos públicos pauta-se pelas normas estabelecidas neste Código e legislação complementar e pelas condições da respectiva concessão ou autorização. § 2º A relação jurídica entre o empresário e o usuário ou beneficiário dos serviços é contratual, regendo-se pelas respectivas normas previstas neste Código e legislação complementar, e, em se tratando de transporte público internacional, pelo disposto nos Tratados e Convenções pertinentes (artigos 1°, § 1°; 203 a 213). § 3° No contrato de serviços aéreos públicos, o empresário, pessoa física ou jurídica, proprietário ou explorador da aeronave, obriga-se, em nome próprio, a executar determinados serviços aéreos, mediante remuneração, aplicando-se o disposto nos artigos 222 a 245 quando se tratar de transporte aéreo regular.

221 Art. 180, CBA. A exploração de serviços aéreos públicos dependerá sempre da prévia concessão, quando se tratar de transporte aéreo regular, ou de autorização no caso de transporte aéreo não regular ou de serviços especializados.

222 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 322.

223 MARQUES, 2005, p. 453. (grifo nosso).

224 MARQUES, 2005, p. 453.

225 NASIHGIL, Arion Augusto Nardello; SPONHOLZ, Sandres. Contrato de transporte aéreo. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3068, 25 nov. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/20499/contrato-de-transporte-aereo>. Acesso em: 23 jun. 2013. p. 2.

226 FREITAS PEDRO, Fábio Anderson de. A responsabilidade civil no transporte aéreo. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, Rio de Janeiro, 2003, n. 86. Disponível em: <https://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1758.htm#c>. Acesso em: 30 jun. 2013. [s.p.] .

227 PACHECO, 1998 apud NASIHGIL, Arion Augusto Nardello; SPONHOLZ, Sandres. Contrato de transporte aéreo. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3068, 25 nov. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/20499/contrato-de-transporte-aereo>. Acesso em: 23 jun. 2013. p. 2.

228 Art. 227, CBA. No transporte de pessoas, o transportador é obrigado a entregar o respectivo bilhete individual ou coletivo de passagem, que deverá indicar o lugar e a data da emissão, os pontos de partida e destino, assim como o nome dos transportadores.

229 Art. 228, CBA. O bilhete de passagem terá a validade de 1 (um) ano, a partir da data de sua emissão.

230 DINIZ, 2011, p. 518.

231 Art. 226, CBA. A falta, irregularidade ou perda do bilhete de passagem, nota de bagagem ou conhecimento de carga não prejudica a existência e eficácia do respectivo contrato.

232 DINIZ, op. cit., p. 518.

233 Art. 1º, Portaria 676/GC5. O transporte aéreo de pessoas, de coisas e de cargas será realizado mediante contrato entre o transportador e o usuário. Parágrafo único. Constituem provas do contrato de transporte aéreo: o bilhete de passagem para o transporte de pessoas, a nota de bagagem para o transporte de coisas e o conhecimento aéreo para o transporte de cargas.

234 GOMES, Orlando. Contratos. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 53.

235 Ibid., p. 54.

236 Art. 222, CBA. Pelo contrato de transporte aéreo, obriga-se o empresário a transportar passageiro, bagagem, carga, encomenda ou mala postal, por meio de aeronave, mediante pagamento. Parágrafo único. O empresário, como transportador, pode ser pessoa física ou jurídica, proprietário ou explorador da aeronave.

237 DINIZ, 2011, p. 523.

238 PEREZ, Darcio. Aviação Civil no Brasil: análise do impacto do conceito low fare, low cost no mercado de aviação doméstica. 85. f. Monografia (Tecnólogo) – Curso de Tecnologia em Logística com ênfase em transporte, Faculdade FATEC ZL, Faculdade de Tecnologia da Zona Leste, São Paulo, 2009. p. 17.

239 BNDES. Estudo do setor de transporte aéreo do Brasil: relatório consolidado. Rio de Janeiro: McKinsey & Company, 2010. Disponível em: <https://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/defaul t/bndes_pt/Galerias/Arquivos/empresa/pesquisa/chamada3/relatorio_consolidado.pdf>. Acesso em: 25 jun. 2013. p. 8.

240 FREITAS PEDRO, Fábio Anderson de. A responsabilidade civil no transporte aéreo. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, Rio de Janeiro, 2003, n. 86. Disponível em: <https://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1758.htm#c>. Acesso em: 30 jun. 2013. [s.p.] .

241 Informação retirada da tabela disponibilizada no ‘site’ da ANAC, denominada “Aeródromos Públicos” (ANAC. Aeródromos públicos. Disponível em: <https://www2.anac.gov.br/arquivos/pdf/aerodromos/AerodromosPublicos.xls>. Acesso em: 22 jul. 2013).

242 Por oportuno, cita-se explicação da ANAC (ANAC. Aeródromos. Disponível em: <https://www.anac.gov.br/Area.aspx?ttC D_CHAVE=8>. Acesso em: 20 set. 2013) acerca dos aeródromos: “de acordo com o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986), aeródromo é toda área destinada a pouso, decolagem e movimentação de aeronaves. Os aeródromos podem ser classificados em civis (quando destinados ao uso de aeronaves civis) e militares (quando destinados ao uso de aeronaves militares). Os aeródromos civis podem ser subdivididos em: Públicos: constituem universidades e patrimônios autônomos, enquanto mantidas sua destinação específica pela União. Assim, só podem ser fechados mediante ato administrativo da Autoridade de Aviação Civil (no caso, a ANAC). Propriedades vizinhas aos aeródromos públicos estão sujeitas a restrições especiais, em relação ao plano básico de zona de proteção de aeródromos e ao plano de zoneamento de ruídos. São abertos ao tráfego através de processo de homologação. Privados: só podem ser utilizados com a permissão de seu proprietário, sendo vedada sua exploração comercial - o proprietário não pode sujeitar os usuários de seu aeródromo ao pagamento de tarifas. Os aeródromos privados não têm zona de proteção garantida, podendo estar sujeitos a restrições operacionais motivadas por novas instalações ou construções no seu entorno. São abertos ao tráfego através de processo de registro e podem ser fechados a qualquer tempo pelo proprietário ou pela Autoridade de Aviação Civil.

243 Informação retirada da tabela disponibilizada no sítio eletrônico da ANAC, denominada “Aeródromos Privados” (ANAC. Aeródromos privados. Disponível em: <https://www2.anac.gov.br/arquivos/pdf/aerodromos/aerodromosPrivados.xls>. Acesso em: 22 jul. 2013).

244 ANAC. Anuários estatísticos do transporte aéreo. Disponível em: <https://www2.anac.gov.br/est atistica/anuarios.asp>. Acesso em: 22 fev. 2013. [s.p.] .

245 ANAC. Anuários estatísticos do transporte aéreo. Disponível em: <https://www2.anac.gov.br/est atistica/anuarios.asp>. Acesso em: 22 fev. 2013. [s.p.] .

246 CAMPOS NETO, Carlos Alvares da Silva. Transporte aéreo de passageiros no Brasil. Viex Americas, [s.a.] , São Paulo. Disponível em: <https://www.viex-americas.com/index.php?option=com_content&view=article&id=121:carlos-campos-neto&catid=44:artigos-de-palestrantes&Itemid=525>. Acesso em: 25 jun. 2013. [s.p.] .

247 CAMPOS NETO, Carlos Alvares da Silva. Transporte aéreo de passageiros no Brasil. Viex Americas, [s.a.] , São Paulo. Disponível em: <https://www.viex-americas.com/index.php?option=co m_content&view=article&id=121:carlos-campos-neto&catid=44:artigos-de-palestrantes&Itemid=525>. Acesso em: 25 jun. 2013. [s.p.] .

248 PEREIRA, 2000 apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p. 300.

249 A título de esclarecimento, principalmente pela relevância desta pesquisa, mostra-se importante constar que o Banco Nacional do Desenvolvimento (BNDES), por meio de seu Fundo de Estruturação de Projetos (FEP), disponibilizou recursos à McKinsey & Company do Brasil, a qual desenvolveu, no período compreendido entre junho de 2009 e janeiro de 2010, uma avaliação independente que trouxe diagnósticos do setor de aviação civil. O trabalho foi publicado em 25 de janeiro de 2010 e contou com a consultoria técnica da Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (FIPE) e do Instituto Tecnológico de Aeronáutica (ITA).

250 BNDES. Estudo do setor de transporte aéreo do Brasil: relatório consolidado. Rio de Janeiro: McKinsey & Company, 2010. Disponível em: <https://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/empresa/pesquisa/chamada3/relatorio_consolidado.pdf>. Acesso em: 25 jun. 2013. p. 9.

251 NEVES, Jorge; SOTO, Paulo. Regime jurídico aplicado ao direito aeronáutico. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, Rio de Janeiro, 2000, n. 79. Disponível em: <https://www.sbda.org.br/verista/Anterior/1689.htm>. Acesso em: 04 jul. 2013. [s.p.] .

252 Cf. MORSELLO, 2007, p. 53-57.

253 SILVA NETO, Amaro Moraes. O caos da aviação comercial e a legislação aplicável. Consultor Jurídico, São Paulo, 18 dez. 2007. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2007-dez-18/caos_aviacao_comercial_legislacao_aplicavel>. Acesso em: 23 fev. 2013. [s.p.] .

254 LOTUFO, Renan. O contrato de transporte de pessoas no novo código civil. Revista de direito do consumidor. São Paulo, n. 43, p. 205-214, jul-set. 2002. p. 205.

255 MIRANDA, 2006 apud LOTUFO, Renan. O contrato de transporte de pessoas no novo código civil. Revista de direito do consumidor. São Paulo, n. 43, p. 205-214, jul-set. 2002. p. 205.

256 GREGORI, Maria Stella. A responsabilidade civil do transporte aéreo nas relações de consumo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, X, n. 45, set. 2007. Disponível em: <https://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2223>. Acesso em 30 jun. 2013. [s.p.] .

257 Art. 84, SCNA. No caso de prejuízos causados por uma aeronave, a responsabilidade do piloto e do armador respectivos será regulada de conformidade com as disposições do Código Civil.

258 Art. 21, CF. Compete à União: [...] XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: [...] c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária.

259 Art. 178, CF. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade.

260 DINIZ, 2011, p. 495.

261 MIRAGEM, 2012, p. 394.

262 Segundo informações prestadas pela própria ANAC (ANAC. A ANAC. Disponível em: <https://www.anac.gov.br/Area.aspx?ttCD_CHAVE=7>. Acesso em: 20 set. 2013), esta, que é “vinculada à Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República, é uma autarquia especial, caracterizada por independência administrativa, autonomia financeira, ausência de subordinação hierárquica e mandato fixo de seus dirigentes, que atuam em regime de colegiado. Tem como atribuições regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária. Para tal, o órgão deve observar e implementar as orientações, diretrizes e políticas estabelecidas pelo governo federal, adotando as medidas necessárias ao atendimento do interesse público e ao desenvolvimento da aviação”. Ainda, é importante constar que “não estão no campo de atuação da ANAC as atividades de investigação de acidentes aeronáuticos e o controle do espaço aéreo, que ficam a cargo, respectivamente, do Centro de Investigação e Prevenção de Acidentes (CENIPA) e do Departamento de Controle do Espaço Aéreo (DECEA)” (ANAC. A ANAC. Disponível em: <https://www.anac.gov.br/Area.aspx?ttCD_CHAVE=7>. Acesso em: 20 set. 2013).

263 CARDOSO DOS SANTOS, Rute. A responsabilidade civil das companhias de transporte aéreo, como prestadoras de serviços sujeitas ao código de defesa do consumidor. JurisWay, Belo Horizonte, 15 mai. 2013. Disponível em: <https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=10764>. Acesso em: 30 jun. 2013. [s.p.] .

264 DINIZ, 2011, p. 526.

265 Art. 737, CC. O transportador está sujeito aos horários e itinerários previstos, sob pena de responder por perdas e danos, salvo motivo de força maior.

266 Art. 17, RCEF. As estradas de ferro responderão pelos desastres que nas suas linhas sucederem aos viajantes e de que resulte a morte, ferimento ou lesão corpórea. A culpa será sempre presumida, só se admitindo em contrário alguma das seguintes provas: I. Caso fortuito ou força maior; II. Culpa do viajante, não concorrendo culpa da estrada.

267 Art. 24, RCEF. No caso de atraso de trens e excedido o tempo de tolerância que os regulamentos concederem para a execução dos horários não tendo sido o fato determinado por força maior, as estradas responderão pelos prejuízos que daí resultarem ao passageiro. A reclamação deverá ser feita no prazo de um ano.

268 Necessário se faz constar que a questão referente ao caso fortuito será devidamente abordada no decorrer do trabalho.

269 Art. 25, RCEF. As estradas também responderão, nos termos do artigo anterior, quando o viajante provar que não pôde realizar a viagem por Ter sido suspenso ou interrompido o tráfego ou por ter sido suprimido algum trem estabelecido no horário ou por não ter encontrado lugar nos vagões da classe para a qual tiver comprado passagem.

270 Art. 229, CBA. O passageiro tem direito ao reembolso do valor já pago do bilhete se o transportador vier a cancelar a viagem.

271 Art. 3º, Resolução nº. 141/2010. Em caso de atraso no aeroporto de partida por mais de 4 (quatro) horas, o transportador deverá oferecer as seguintes alternativas ao passageiro: [...] II - o reembolso do valor integral pago pelo bilhete de passagem não utilizado, incluídas as tarifas.

272 Art. 733, CC. Nos contratos de transporte cumulativo, cada transportador se obriga a cumprir o contrato relativamente ao respectivo percurso, respondendo pelos danos nele causados a pessoas e coisas. §1º O dano, resultante do atraso ou da interrupção da viagem, será determinado em razão da totalidade do percurso. §2º Se houver substituição de algum dos transportadores no decorrer do percurso, a responsabilidade solidária estender-se-á ao substituto.

273 Art. 741, CC. Interrompendo-se a viagem por qualquer motivo alheio à vontade do transportador, ainda que em consequência de evento imprevisível, fica ele obrigado a concluir o transporte contratado em outro veículo da mesma categoria, ou, com a anuência do passageiro, por modalidade diferente, à sua custa, correndo também por sua conta as despesas de estada e alimentação do usuário, durante a espera de novo transporte.

274 Importante constar, por oportuno, que, por força do art. 284, CBA, os seguros obrigatórios que se vencerem após o início do voo considerar-se-ão prorrogados até o seu término.

275 Art. 256, CBA. O transportador responde pelo dano decorrente: I - de morte ou lesão de passageiro, causada por acidente ocorrido durante a execução do contrato de transporte aéreo, a bordo de aeronave ou no curso das operações de embarque e desembarque; II - de atraso do transporte aéreo contratado. §2° A responsabilidade do transportador estende-se: a) a seus tripulantes, diretores e empregados que viajarem na aeronave acidentada, sem prejuízo de eventual indenização por acidente de trabalho; b) aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia.

276 Art. 16, CBA. Ninguém poderá opor-se, em razão de direito de propriedade na superfície, ao sobrevôo de aeronave, sempre que este se realize de acordo com as normas vigentes. §3° O lançamento de coisas, de bordo de aeronave, dependerá de permissão prévia de autoridade aeronáutica, salvo caso de emergência, devendo o Comandante proceder de acordo com o disposto no artigo 171 deste Código.

277 Art. 17, CBA. É proibido efetuar, com qualquer aeronave, voos de acrobacia ou evolução que possam constituir perigo para os ocupantes do aparelho, para o tráfego aéreo, para instalações ou pessoas na superfície. Parágrafo único. Excetuam-se da proibição, os vôos de prova, produção e demonstração quando realizados pelo fabricante ou por unidades especiais, com a observância das normas fixadas pela autoridade aeronáutica.

278 Art. 21, Portaria 676/GC5. Quando o passageiro solicitar alteração no itinerário original da viagem, antes ou após o seu início, dentro do prazo de validade do bilhete de passagem, o transportador deverá substituir o bilhete, podendo realizar os ajustes de tarifas ou variações cambiais ocorridas no período de sua validade.

279 DINIZ, 2011, p. 534.

280 Art. 740, CC. O passageiro tem direito a rescindir o contrato de transporte antes de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor da passagem, desde que feita a comunicação ao transportador em tempo de ser renegociada. §3º Nas hipóteses previstas neste artigo, o transportador terá direito de reter até cinco por cento da importância a ser restituída ao passageiro, a título de multa compensatória.

281 Oportuno expor a observação de Bruno Miragem (2012, p. 397) de que “o disposto no artigo 742, do Código Civil, quando autoriza o transportador a reter a bagagem ou objetos pessoais do passageiro para fins de garantir o pagamento da passagem, merece interpretação harmonizada com o artigo 42 do CDC, que coíbe os meios vexatórios e abusivos de cobrança de dívidas”.

282 Art. 742, CC. O transportador, uma vez executado o transporte, tem direito de retenção sobre a bagagem de passageiro e outros objetos pessoais deste, para garantir-se do pagamento do valor da passagem que não tiver sido feito no início ou durante o percurso.

283 Art. 734, CC. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade. Parágrafo único. É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização.

284 Art. 11, Portaria 676/GC5. Quando ocorrer troca de classe de serviço, de superior para inferior, por solicitação ou não do passageiro, este terá direito ao reembolso correspondente.

285 Art. 62, Portaria 676/GC5. O comandante da aeronave exerce autoridade sobre as pessoas e as coisas que se encontram a bordo, podendo, para manter a disciplina a bordo, adotar as seguintes providências: a) impedir o embarque de passageiro alcoolizado, sob ação de entorpecentes ou de substância que determine dependência psíquica; b) impedir o embarque de passageiro que não se encontre convenientemente trajado e calçado; e c) fazer desembarcar, na primeira escala, o passageiro que: 1) venha a encontrar-se nas situações referidas nos itens a e b acima; 2) torne-se inconveniente, importunando os demais passageiros; 3) recuse obediência às instruções dadas pela tripulação; 4) comprometa a boa ordem ou a disciplina; e 5) ponha em risco a segurança da aeronave ou das pessoas e bens a bordo.

286 DINIZ, 2011, p. 538.

287 Art. 740, CC. O passageiro tem direito a rescindir o contrato de transporte antes de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor da passagem, desde que feita a comunicação ao transportador em tempo de ser renegociada. §2º Não terá direito ao reembolso do valor da passagem o usuário que deixar de embarcar, salvo se provado que outra pessoa foi transportada em seu lugar, caso em que lhe será restituído o valor do bilhete não utilizado.

288 Art. 629, CCOM. O passageiro de um navio deve achar-se a bordo no dia e hora que o capitão designar, quer no porto da partida, quer em qualquer outro de escala ou arribada; pena de ser obrigado ao pagamento do preço da sua passagem por inteiro, se o navio se fizer de vela sem ele.

289 Art. 16, Portaria 676/GC5. O passageiro com reserva confirmada deverá comparecer para embarque no horário estabelecido pela empresa ou: a) até 30 (trinta) minutos antes da hora estabelecida no bilhete de passagem, para as linhas domésticas; e b) até 60 (sessenta) minutos antes da hora estabelecida no bilhete de passagem, para as linhas internacionais.

290 Art. 738, CC. A pessoa transportada deve sujeitar-se às normas estabelecidas pelo transportador, constantes no bilhete ou afixadas à vista dos usuários, abstendo-se de quaisquer atos que causem incômodo ou prejuízo aos passageiros, danifiquem o veículo, ou dificultem ou impeçam a execução normal do serviço. Parágrafo único. Se o prejuízo sofrido pela pessoa transportada for atribuível à transgressão de normas e instruções regulamentares, o juiz reduzirá eqüitativamente a indenização, na medida em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano.

291 ANAC. Guia ANAC 2009: informações ao passageiro do transporte aéreo. Disponível em: <https://www2.anac.gov.br/arquivos/pdf/guiaanac2009.pdf>. Acesso em: 20 set. 2013.

292 DINIZ, 2011, p. 534.

293 Neste sentido, interessante se mostra a menção do recente caso ocorrido no voo G3 1556 (Salvador - Rio de Janeiro) da empresa aérea GOL Linhas Aéreas. Theo, de 3 anos, neto da coreógrafa Deborah Colker, possui epidermólise bolhosa, doença genética não contagiosa caracterizada pela formação de bolhas na pele (APPEB. O que é epidermólise bolhosa?. Disponível em: <https://www.appeb.org.br/epidermolise.php>. Acesso em: 21 set. 2013), de fácil visualização por leigos. Sem saber da real moléstia acometida por Theo, mas constatando-se a ocorrência de irritação na pele, a empresa aérea exigiu dos responsáveis do menor a apresentação de um atestado médico, afirmando não ser a doença contagiosa. Na ausência do atestado, os funcionários solicitaram aos responsáveis que permitissem o exame do menino por um médico da Infraero, a fim de que se atestasse que a doença efetivamente não era contagiosa, o que foi feito. Na confirmação de que se tratava de moléstia não contagiosa, a empresa Gol deu início à viagem, que teve um atraso superior a uma hora. (DEBORAH Colker diz que entrará na Justiça contra a Gol. Zero Hora, Porto Alegre, 20 ago. 2013. Disponível em: <https://zerohora.clicrbs.com.br/rs/cultura-e-lazer/segundo-caderno/noticia/2013/08/deborah-colker-diz-que-entrara-na-justica-contra-a-gol-4240494.html>. Acesso em: 20 set. 2013). Em que pese não ser a doença contagiosa, o Sindicato dos Aeronautas, em nota pública, afirmou que a tripulação da companhia aérea agiu corretamente ao pedir atestado médico, haja vista que tal exigência assegura a segurança e a saúde das demais pessoas a bordo, estando a ação de acordo com as normas regulatórias da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), da International Air Transport Association (IATA) e da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) (TRIPULAÇÃO agiu certo no caso do neto de Deborah Colker, diz sindicato. G1, Rio de Janeiro, [s.p.] , 22 ago. 2013. Disponível em: <https://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2013/08/tripulacao-agiu-certo-no-caso-do-neto-de-deborah-colker-diz-sindicato.html>. Acesso em: 20 set. 2013). De todo modo, a questão se mostra polêmica e exige atenção e cuidados especiais, especialmente na maneira em que se faz a abordagem.

294 Art. 18, Portaria 676/GC5. As empresas aéreas deverão assegurar a prioridade nos atendimentos aos passageiros com idade igual ou superior a 65 (sessenta e cinco) anos, aos doentes, aos deficientes físicos e mentais, às senhoras grávidas e aos passageiros acompanhados de crianças menores de 12 (doze) anos.

295 Art. 69, EST. O usuário poderá desistir da viagem, com obrigatória devolução da importância paga, ou revalidar a passagem para outro dia e horário, desde que se manifeste com antecedência mínima de três horas em relação ao horário de partida.

296 Art. 740, CC. O passageiro tem direito a rescindir o contrato de transporte antes de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor da passagem, desde que feita a comunicação ao transportador em tempo de ser renegociada. §1º Ao passageiro é facultado desistir do transporte, mesmo depois de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor correspondente ao trecho não utilizado, desde que provado que outra pessoa haja sido transportada em seu lugar.

297 ANAC. Guia ANAC 2009: informações ao passageiro do transporte aéreo. Disponível em: <https://www2.anac.gov.br/arquivos/pdf/guiaanac2009.pdf>. Acesso em: 20 set. 2013.

298 MARQUES, 2005, p. 446.

299 Id., 2012, p. 393.

300 GONÇALVES, 2006, p. 451.

301 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. O transporte aéreo e o código de defesa do consumidor. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, Rio de Janeiro, 1999, n. 77. Disponível em: <https://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1666.htm>. Acesso em: 22 fev. 2013. [s.p.] .

302 MORSELLO, 2007, p. 393.

303 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. O transporte aéreo e o código de defesa do consumidor. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, Rio de Janeiro, 1999, n. 77. Disponível em: <https://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1666.htm>. Acesso em: 22 fev. 2013. [s.p.] .

304 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. O transporte aéreo e o código de defesa do consumidor. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, Rio de Janeiro, 1999, n. 77. Disponível em: <https://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1666.htm>. Acesso em: 22 fev. 2013. [s.p.] .

305 MORSELLO, 2007, p. 394.

306 Ibid., p. 393.

307 MARQUES, 2005, p. 451.

308 Súmula n. 145, STJ: Transporte Cortesia - Responsabilidade Civil - Danos Causados ao Transportado. No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave.

309 MIRAGEM, 2012, p. 396.

310 LOTUFO, Renan. O contrato de transporte de pessoas no novo código civil. Revista de direito do consumidor. São Paulo, n. 43, p. 205-214, jul-set. 2002. p. 208.

311 Antônio Herman de Vasconcellos e. O transporte aéreo e o código de defesa do consumidor. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, Rio de Janeiro, 1999, n. 77. Disponível em: <https://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1666.htm>. Acesso em: 22 fev. 2013. [s.p.] .

312 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p. 9.

313 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, loc. cit.

314 MEIRELLES, 2009 apud MAGALHÃES, Érika Taucci. Transporte aéreo: do direito administrativo ao direito do consumidor. Explicando o Direito, São Paulo, mai. 2010. Disponível em: <https://erikataucci.blogspot.com.br/2010/05/transporte-aereo-do-direito.html>. Acesso em: 06 jul. 2013. [s.p.] .

315 Art. 734, CC. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade. Parágrafo único. É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização.

316 Art. 256, CBA. O transportador responde pelo dano decorrente: [...] §2º A responsabilidade do transportador estende-se: a) a seus tripulantes, diretores e empregados que viajarem na aeronave acidentada, sem prejuízo de eventual indenização por acidente de trabalho; b) aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia.

317 Súmula n. 161, STF. Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar.

318 SCHWARTZ, Diego. A responsabilidade civil do transportador pelos danos causados ao passageiro em virtude do arremesso de objetos contra o veículo de transporte. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1887, 31 ago. 2008. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/11661/a-responsabilidade-civil-do-transportador-pelos-danos-causados-ao-passageiro-em-virtude-do-arremesso-de-objetos-contra-o-veiculo-de-transporte>. Acesso em: 30 jul. 2013. p. 1.

319 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, volume III: contratos. 12. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 327.

320 Neste sentido: RESPONSABILIDADE CIVIL. Reconhece-se a relação de transporte sucessivo entre a empresa aérea ré e a empresa responsável pelo segundo trecho, na medida em que cada empresa emitiu e vendeu o bilhete relativo ao seu trecho de transporte - Sendo o transporte sucessivo, cada empresa transportadora se responsabiliza pelo respectivo trecho, sem que haja solidariedade entre elas - Recurso desprovido. (TJ-SP - APL: 461464820078260554 SP 0046146-48.2007.8.26.0554, Relator: Rebello Pinho, Data de Julgamento: 14/05/2012, 20ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/05/2012).

321 Art. 733, CC. Nos contratos de transporte cumulativo, cada transportador se obriga a cumprir o contrato relativamente ao respectivo percurso, respondendo pelos danos nele causados a pessoas e coisas. §1º O dano, resultante do atraso ou da interrupção da viagem, será determinado em razão da totalidade do percurso.

322 SILVA NETO, Amaro Moraes. O caos da aviação comercial e a legislação aplicável. Consultor Jurídico, São Paulo, 18 dez. 2007. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2007-dez-18/caos_aviacao_comercial_legislacao_aplicavel>. Acesso em: 23 fev. 2013. [s.p.] . (grifo nosso).

323 PEREIRA, Rubia Aretuzia Nazaré. A aplicação do Código Brasileiro de Aeronáutica e do Código de Defesa do Consumidor no contrato de transporte aéreo. 48. f. Monografia (Graduação) – Curso de Direito, Faculdade CEAP, Centro de Ensino Superior do Amapá, Macapá, 2008. p. 20.

324 Art. 735, CC. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.

325 PEREIRA, 2005, p. 329. (grifo do autor).

326 PEREIRA, loc. cit. (grifo do autor).

327 DINIZ, 2011, p. 518.

328 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos: volume 4. 6. ed. rev. ampl. e atu. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 466.

329 PEREIRA, op. cit., p. 330. (grifo nosso).

330 PEREIRA, 2005, p. 330.

331 CAVALIERI FILHO, 2004 apud VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 169.

332 Art. 6º, CDC. São direitos básicos do consumidor: [...] VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos

333 Art. 12, CDC. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. §1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. §2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. §3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

334 Art. 20, CDC. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. [...] §2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

335 MIRAGEM, 2012, p. 431.

336 Quanto a exclusão de responsabilidade por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, destaca-se que a culpa tem de ser exclusiva da vítima ou do terceiro para que seja caracterizada a excludente de responsabilidade, porquanto “a culpa concorrente do consumidor não foi considerada excludente, nem causa de redução da indenização” (GONÇAVES, 2011, p. 220), sendo indiferente, neste caso, a contribuição do passageiro ou do terceiro para a ocorrência do dano.

337 Aqui, prevalece o entendimento de que “somente o fortuito externo, isto é, a causa ligada à natureza, estranha à pessoa do agente e à máquina, exclui a responsabilidade deste em acidente de veículos”, segundo orienta Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 222, grifo nosso). O fortuito interno, segundo Bruno Miragem (2012, p. 460), “consistiria no fato ‘inevitável e, normalmente, imprevisível que, entretanto, liga-se à própria atividade do agente. Insere-se, portanto, entre os riscos com os quais deve arcar aquele que, no exercício da autonomia privada, gera situações potencialmente lesivas à sociedade’”, de modo que tal, justamente por se associar à própria atividade do agente, não exclui a responsabilidade civil da empresa aérea.

338 DINIZ, 2011, p. 517.

339 Ibid., p. 516. (grifo nosso).

340 DINIZ, 2006. p. 466.

341 DINIZ, loc. cit.

342 CAMPOS NETO, Carlos Alvares da Silva. SOUZA, Frederico Hartmann de. Aeroportos no Brasil: investimentos recentes, perspectivas e preocupações. IPEA, Brasília, abr. 2011. Disponível em: <https://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/110414_nt005_diset.pdf>. Acesso em: 11 jul. 2013. p. 3.

343 Segundo reportagem constante no sítio eletrônico do Jornal Estadão (ALISKI, Ayr. Passagem aérea nacional ficou 41,69% mais barata em 10 anos, diz Anac. Estadão, São Paulo, 17 jan. 2013, Economia e Negócios, [s.p.] . Disponível em: <https://economia.estadao.com.br/noticias/economia-geral,passagem-aerea-nacional-ficou-4169-mais-barata-em-10-anos-diz-anac,141032,0.htm>. Acesso em: 11 jul. 2013), “o preço médio da passagem aérea nacional caiu mais de 40% nos últimos dez anos, afirma a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac). Conforme dados presentes na 26ª edição do Relatório de Tarifas Aéreas Domésticas, divulgado nesta quinta-feira, 17, o valor da ‘Tarifa Aérea Média Doméstica Real’ referente ao período de janeiro a setembro de 2012 foi de R$ 273,32. Isso representa uma queda de 0,15% em relação à tarifa média de R$ 273,74 apurada em igual período de 2011. Significa, também, um valor 41,69% inferior à do mesmo período em 2002, de R$ 468,71”.

344 FERRAZ, Sérgio Valladão. Práticas comerciais abusivas e sociedade de consumo. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 93, out 2011. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10574>. Acesso em: 25 fev. 2013. [s.p.] .

345 FERRAZ, Sérgio Valladão. Práticas comerciais abusivas e sociedade de consumo. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 93, out 2011. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura &artigo_id=10574>. Acesso em: 25 fev. 2013. [s.p.] .

346 As empresas aéreas que infringirem as normas dispostas pelo CDC e pelas demais legislações aplicáveis ao contrato de transporte ficam sujeitas às seguintes sanções administrativas: a) multa; b) suspensão do serviço prestado; c) revogação da concessão para operações aéreas comerciais; e d) intervenção administrativa (SILVA NETO, Amaro Moraes. O caos da aviação comercial e a legislação aplicável. Consultor Jurídico, São Paulo, 18 dez. 2007. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2007-dez-18/caos_aviacao_comercial_legislacao_aplicavel>. Acesso em: 23 fev. 2013. [s.p.] ). Tais sanções, segundo Amaro Moraes Silva Neto (NETO, Amaro Moraes. O caos da aviação comercial e a legislação aplicável. Consultor Jurídico, São Paulo, 18 dez. 2007. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2007-dez-18/caos_aviacao_comercial_legislacao_aplicavel>. Acesso em: 23 fev. 2013. [s.p.] ), devem ser aplicadas pelas autoridades competentes, pontuando-se que a multa será graduada de acordo com a gravidade da infração, oscilando entre duzentas e três milhões de Unidades Fiscais de Referência (UFIRs). Ainda, na ocorrência de infrações, se as circunstâncias desaconselharem a cassação da licença, é de se clamar a intervenção administrativa do Estado.

347 BRASIL, Sylvio Mário. Contrato de transporte aéreo. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, Rio de Janeiro, 2000, n. 81. Disponível em: <https://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1715.htm>. Acesso em: 19 jun. 2013. [s.p.] .

348 Art. 234, CBA. No contrato de transporte de bagagem, o transportador é obrigado a entregar ao passageiro a nota individual ou coletiva correspondente, em 2 (duas) vias, com a indicação do lugar e data de emissão, pontos de partida e destino, número do bilhete de passagem, quantidade, peso e valor declarado dos volumes. §1º A execução do contrato inicia-se com a entrega ao passageiro da respectiva nota e termina com o recebimento da bagagem. §2º Poderá o transportador verificar o conteúdo dos volumes sempre que haja valor declarado pelo passageiro. §3º Além da bagagem registrada, é facultado ao passageiro conduzir objetos de uso pessoal, como bagagem de mão. §4º O recebimento da bagagem, sem protesto, faz presumir o seu bom estado. §5º Procede-se ao protesto, no caso de avaria ou atraso, na forma determinada na Seção relativa ao contrato de carga.

349 BRASIL, Sylvio Mário. Contrato de transporte aéreo. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, Rio de Janeiro, 2000, n. 81. Disponível em: <https://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1715.htm>. Acesso em: 19 jun. 2013. [s.p.] .

350 Art. 260, CBA. A responsabilidade do transportador por dano, conseqüente da destruição, perda ou avaria da bagagem despachada ou conservada em mãos do passageiro, ocorrida durante a execução do contrato de transporte aéreo, limita-se ao valor correspondente a 150 (cento e cinqüenta) Obrigações do Tesouro Nacional - OTN, por ocasião do pagamento, em relação a cada passageiro.

351 Segundo informações prestadas no sítio eletrônico Turismo Backpacker (BAGAGEM extraviada, ainda vai acontecer com você. Turismo Backpacker, [s.l.] , 19 fev. 2013. Disponível em: <https://turismobackpacker.com/bagagem-extraviada-ainda-vai-acontecer-com-voce/>. Acesso em: 20 set. 2013), “em 2011, foram embarcados 2 bilhões e 87 milhões de passageiros em todo o mundo e (segure o queixo pois ele vai cair) 25 milhões e 800 mil bagagens foram extraviadas. Isso quer dizer que a cada 1000 passageiros, 9 ‘sortudos’ tiveram sua bagagem com atraso, com itens furtados (ou ‘perdidos’), estragadas, quebradas, rasgadas e no pior dos casos perdidos (ou furtados) para sempre”.

352 Art. 244, CBA. Presume-se entregue em bom estado e de conformidade com o documento de transporte a carga que o destinatário haja recebido sem protesto. §1° O protesto far-se-á mediante ressalva lançada no documento de transporte ou mediante qualquer comunicação escrita, encaminhada ao transportador. §2° O protesto por avaria será feito dentro do prazo de 7 (sete) dias a contar do recebimento. §3° O protesto por atraso será feito dentro do prazo de 15 (quinze) dias a contar da data em que a carga haja sido posta à disposição do destinatário.§4° Em falta de protesto, qualquer ação somente será admitida se fundada em dolo do transportador. §5° Em caso de transportador sucessivo ou de transportador de fato o protesto será encaminhado aos responsáveis (artigos 259 e 266). §6° O dano ou avaria e o extravio de carga importada ou em trânsito aduaneiro serão apurados de acordo com a legislação específica (artigo 8°).

353 Informações prestadas no sítio eletrônico da ANAC. (ANAC. Perguntas frequentes. Disponível em: <https://www.anac.gov.br/FAQ.aspx?ttPagina=12&categorias=49&palavraChave=>. Acesso em: 21 set. 2013).

354 CRISTOVAM, Amós Felipe B. et al. Cláusulas abusivas nos contratos de transporte aéreo. Trabalhos Feitos, [s.l.] , nov. 2012. Disponível em: <https://www.trabalhosfeitos.com/ensaios/Cl%C3%A1usulas-Abusivas-Nos-Contratos-De-Transporte/482769.html>. Acesso em: 18 ago. 2013. [s.p.] .

355 Cf. PORTILHO, Osmar. Após Rock in Rio, aeroporto tem atrasos e caos. Terra Notícias, Rio de Janeiro, 03 out. 2011, Cidades, [s.p.] . Disponível em: <https://noticias.terra.com.br/brasil/cidades/apos-rock-in-rio-aeroporto-tem-atrasos-e-caos,e1fc0970847ea310VgnCLD200000bbcceb0aRCRD.html>. Acesso em: 26 set. 2013.); PASSAGEIROS enfrentam filas e atrasos no aeroporto Santos Dumont, em RJ. Correio Braziliense, Brasília, 04 jun. 2013. Disponível em: <https://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/brasil/2013/06/04/interna_brasil,369526/passageiros-enfrentam-filas-e-atrasos-no-aeroporto-santos-dumont-em-rj.shtml>. Acesso em: 26 set. 2013.; e AEROPORTOS do País têm 357 vôos atrasados e 111 cancelados. Tudo Rondônia, Porto Velho, 31 jul. 2013. Disponível em: <https://www.tudorondonia.com.br/noticias/aeroportos-do-pais-tem-357-voos-atrasados-e-111-cancelados-,1522.shtml>. Acesso em: 26 set. 2013).

356 ANAC. Anuários estatísticos do transporte aéreo. Disponível em: <https://www2.a nac.gov.br/estatistica/anuarios.asp>. Acesso em: 22 fev. 2013.

357 Art. 2º, Resolução 141/2010. O transportador, ao constatar que o voo irá atrasar em relação ao horário originalmente programado, deverá informar o passageiro sobre o atraso, o motivo e a previsão do horário de partida, pelos meios de comunicação disponíveis. §1º O transportador deverá manter o passageiro informado quanto à previsão atualizada do horário de partida do voo. §2º Quando solicitada pelo passageiro, a informação deverá ser prestada por escrito pelo transportador.

358 Art. 7º, Resolução 141/2010. O transportador deverá informar o passageiro, imediatamente, sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço e seu motivo pelos meios de comunicação disponíveis. §1º O cancelamento programado de voo e seu motivo deverão ser informados ao passageiro com, no mínimo, 72 (setenta e duas) horas de antecedência do horário previsto de partida. §2º Quando solicitada pelo passageiro, a informação deverá ser prestada por escrito pelo transportador.

359 Art. 230, CBA. Em caso de atraso da partida por mais de 4 (quatro) horas, o transportador providenciará o embarque do passageiro, em vôo que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, se houver, ou restituirá, de imediato, se o passageiro o preferir, o valor do bilhete de passagem.

360 Art. 231, CBA. Quando o transporte sofrer interrupção ou atraso em aeroporto de escala por período superior a 4 (quatro) horas, qualquer que seja o motivo, o passageiro poderá optar pelo endosso do bilhete de passagem ou pela imediata devolução do preço. Parágrafo único. Todas as despesas decorrentes da interrupção ou atraso da viagem, inclusive transporte de qualquer espécie, alimentação e hospedagem, correrão por conta do transportador contratual, sem prejuízo da responsabilidade civil.

361 Art. 256, CBA. O transportador responde pelo dano decorrente: [...] II - de atraso do transporte aéreo contratado.

362 Art. 258, CBA. No caso de transportes sucessivos, o passageiro ou seu sucessor só terá ação contra o transportador que haja efetuado o transporte no curso do qual ocorrer o acidente ou o atraso. Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste artigo se, por estipulação expressa, o primeiro transportador assumir a responsabilidade por todo o percurso do transporte contratado.

363 Art. 3º, Resolução 141/2010. Em caso de atraso no aeroporto de partida por mais de 4 (quatro) horas, o transportador deverá oferecer as seguintes alternativas ao passageiro: I - a reacomodação: a) em voo próprio que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, na primeira oportunidade; b) em voo próprio a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro; II - o reembolso do valor integral pago pelo bilhete de passagem não utilizado, incluídas as tarifas. Parágrafo único. O transportador também poderá oferecer ao passageiro, nas hipóteses deste artigo, a opção de reacomodação em voo de terceiro que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino.

364 Art. 4º, Resolução 141/2010. Em caso de atraso no aeroporto de escala ou de conexão por mais de 4 (quatro) horas, o transportador deverá oferecer as seguintes alternativas ao passageiro: I - a reacomodação: a) em voo próprio ou de terceiro, que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, na primeira oportunidade; b) em voo próprio, a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro; II - o reembolso: a) integral, assegurado o retorno ao aeroporto de origem; b) do trecho não utilizado, se o deslocamento já realizado aproveitar ao passageiro; III - a conclusão do serviço por outra modalidade de transporte

365 Art. 5º, Resolução 141/2010. O transportador só poderá invocar o prazo de 4 (quatro) horas para adotar as providências de que tratam os arts. 3º e 4º caso não estejam disponíveis medidas para pronta reacomodação em voo próprio. Parágrafo único. Sempre que o transportador já dispuser de estimativa de que o voo irá atrasar mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente previsto, deverá, de imediato, disponibilizar ao passageiro, conforme o caso, as alternativas previstas nos arts. 3º e 4º.

366 Art. 6º, Resolução 141/2010. Em caso de atraso, será devida assistência na forma prevista no art. 14. §1º Nos voos com conexão, assim consignados no bilhete de passagem, o transportador que realizar o transporte até o aeroporto de conexão e que, por atraso do voo, der causa à perda do embarque no voo subsequente, deverá providenciar a reacomodação do passageiro, bem como proporcionar a assistência prevista no caput deste artigo. §2º Cessará o dever de assistência caso o passageiro opte por qualquer das alternativas contidas nos arts. 3º, incisos I, alínea “b”, e II, e 4º, incisos I, alínea “b”, e II, alínea “b”.

367 Art. 14, Resolução 141/2010. Nos casos de atraso, cancelamento ou interrupção de voo, bem como de preterição de passageiro, o transportador deverá assegurar ao passageiro que comparecer para embarque o direito a receber assistência material. §1º A assistência material consiste em satisfazer as necessidades imediatas do passageiro, gratuitamente e de modo compatível com a estimativa do tempo de espera, contados a partir do horário de partida originalmente previsto, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação, tais como ligação telefônica, acesso a internet ou outros; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação adequada; III - superior a 4 (quatro) horas: acomodação em local adequado, traslado e, quando necessário, serviço de hospedagem. §2º O transportador poderá deixar de oferecer serviço de hospedagem para o passageiro que residir na localidade do aeroporto de origem.

368 ANAC. Atraso e cancelamento de voo e preterição no embarque: dicas ANAC. Disponível em: <https://www2.anac.gov.br/dicasanac/pdf/novo/anac_panfleto_atraso-cancel.pdf>. Acesso em: 20 set. 2013.

369 ANAC. Atraso e cancelamento de voo e preterição no embarque: dicas ANAC. Disponível em: <https://www2.anac.gov.br/dicasanac/pdf/novo/anac_panfleto_atraso-cancel.pdf>. Acesso em: 20 set. 2013.

370 Art. 229, CBA. O passageiro tem direito ao reembolso do valor já pago do bilhete se o transportador vier a cancelar a viagem.

371 Art. 8º, Resolução 141/2010. Em caso de cancelamento de voo ou interrupção do serviço, o transportador deverá oferecer as seguintes alternativas ao passageiro: I - a reacomodação: a) em voo próprio ou de terceiro que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, na primeira oportunidade; b) em voo próprio a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro; II - o reembolso: a) integral, assegurado o retorno ao aeroporto de origem em caso de interrupção; b) do trecho não utilizado, se o deslocamento já realizado aproveitar ao passageiro; III - a conclusão do serviço por outra modalidade de transporte, em caso de interrupção.

372 Art. 9º, Resolução 141/2010. Em caso de cancelamento de voo ou interrupção do serviço será devida assistência na forma prevista no art. 14, exceto nos casos em que o passageiro optar por qualquer das alternativas contidas no art. 8º, incisos I, alínea “b”, e II, alínea “b”.

373 ANAC. Atraso e cancelamento de voo e preterição no embarque: dicas ANAC. Disponível em: <https://www2.anac.gov.br/dicasanac/pdf/novo/anac_panfleto_atraso-cancel.pdf>. Acesso em: 20 set. 2013.

374 Insta exemplificar que houve o fechamento do tráfego aéreo em um raio de 75 quilômetros do local do acidente ocorrido em 29 de setembro de 2006 com o Legacy N 600 L e o Boeing 737-800 da Gol, de voo número 1907, em que as aeronaves se chocaram e 154 pessoas faleceram, conforme informação retirada do Portal de Noticias da Globo – G1 (COBERTURA completa do acidente do vôo 1907. G1, São Paulo, [s.p.] , 27 set. 2007. Disponível em: <https://g1.globo.com/Noticias/Brasil/0,,MUL110797-5598,00-COBERTURA+COMPLETA+DO+ACIDENTE+DO+VOO.html>. Acesso em: 22 set. 2013).

375 Neste sentido: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO. CANCELAMENTO DE VOO EM FACE DE CONDIÇÕES METEOROLÓGICAS ADVERSAS E DE TESTES EM EQUIPAMENTO ANTINEBLINA PELA INFRAERO, QUE OCASIONARAM O FECHAMENTO DO AEROPORTO. FORTUITO EXTERNO. ROMPIMENTO DO NEXO DE CAUSALIDADE. AFASTAMENTO DO DEVER DE INDENIZAR. 1. O FORTUITO EXTERNO [...] CARACTERIZA-SE POR FATO ALHEIO À CONDUTA DO AGENTE, DE CARÁTER IMPREVISÍVEL E INEVITÁVEL, QUE ROMPE O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE AQUELA E DANO E QUE, POR TAL MOTIVO, EXONERA O AGENTE DA RESPONSABILIDADE DE INDENIZAR. 2. A ADMISSÃO, PELO AUTOR, DA OCORRÊNCIA DE CONDIÇÕES METEOROLÓGICAS ADVERSAS NO DIA DE SEU EMBARQUE, QUE OCASIONARAM O CANCELAMENTO DOS VOOS E O FECHAMENTO DO AEROPORTO, TORNA O FATO INCONTROVERSO E ACARRETA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE, DISPENSANDO A PRODUÇÃO DE PROVA A SEU RESPEITO. INTELIGÊNCIA DO ART. 334, II, DO CPC. 3. PROVADA A OCORRÊNCIA DO FORTUITO EXTERNO, AFASTA-SE A RESPONSABILIDADE DA RÉ DE INDENIZAR O AUTOR PELOS DANOS SOFRIDOS EM DECORRÊNCIA DO CANCELAMENTO DO VOO. 4. SENTENÇA REFORMADA.

(TJ-DF - ACJ: 760164520088070001 DF 0076016-45.2008.807.0001, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, Data de Julgamento: 30/06/2009, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., Data de Publicação: 03/09/2009, DJ-e Pág. 82) (grifo nosso).

376 Neste sentido: Enunciado n. 4.1. da TRU/PR: “o cancelamento e/ou atraso de vôo, somado ao descaso e relapsia da companhia aérea quanto à demonstração da causa e forma de administração do incidente, enseja reparação por danos morais”. Isto é, não há a obrigação de indenizar, ao menos moralmente, se, apesar da ocorrência do atraso ou do cancelamento do voo, a empresa aérea agir de modo adequado e tomar todas as medidas necessárias para a minoração dos dissabores causados ao consumidor.

377 O sítio eletrônico JusBrasil (JUSTIÇA Federal vai multar companhias aéreas que não comprovarem redução de taxas. JusBrasil, [s.l.] , [s.d.] . Disponível em: <https://mpf.jusbrasil.com.br/noticias/100028643/justica-federal-vai-multar-companhias-aereas-que-nao-comprovarem-reducao-de-taxas>. Acesso em: 20 set. 2013.) apresenta a informação de que, em 2007, quando o caso foi encaminhado à Justiça, as taxas para remarcação ou cancelamento de passagens chegavam a 80% sobre o valor dos bilhetes, segundo levantamento feito pelo próprio MPF/PA, autor da ação.

378 VENOSA, 2007, p. 323.

379 MINISTÉRIO DA AERONÁUTICA. Instrução de aviação civil normativa n. 2203-0399: informações aos usuários do transporte aéreo. [s.l.] , 16 mar. 1999. Disponível em: <https://www2.anac.gov.br/biblioteca/iac/IAC2203.pdf>. Acesso em: 13 jul. 2013. p. 9.

380 SILVA, Marcus Vinicius Fernandes Andrade da. Relação contratual do transporte aéreo e suas aplicações e implicações normativas. Jus Navegandi, Teresina, ano 10, n. 596, 24 fev. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/6371/relacao-contratual-do-transporte-aereo-e-suas-aplicacoes-e-implicacoes-normativas>. Acesso em: 10 jul. 2013. p. 5.

381 CABETTE, Lucas. Overbooking, tarifas e os direitos do novo consumidor do transporte aéreo. Última Instância, abr. 2011. Disponível em: <https://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/colunas/316 9/colunas+ultimainstancia.shtml>. Acesso em: 21 set. 2013. [s.p.] .

382 Art. 302, CBA. A multa será aplicada pela prática das seguintes infrações: [...] III - infrações imputáveis à concessionária ou permissionária de serviços aéreos: [...] p) deixar de transportar passageiro com bilhete marcado ou com reserva confirmada ou, de qualquer forma, descumprir o contrato de transporte.

383 Neste sentido: RECURSO TEMPESTIVO. PRETERIÇÃO DE PASSAGEIRO NO SEU VOO ORIGINAL POR EXCESSO DE PASSAGEIROS (OVERBOOKING). DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO DE TRANSPORTE. ALÍNEA “P” DO INCISO III DO ARTIGO 302 DO CBA. ALEGAÇÃO DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (BRASIL, Agência Nacional de Aviação Civil. Processo Administrativo n. 60840.005983/2007-95, originado do AI nº. 149/SACSP/2007, lavrado em 05/09/2007. Recorrente: TAM LINHAS AÉREAS S/A. Recorrido: Ricardo Luiz Chagas Amorim. Relator: Sérgio Luís Pereira Santos. 01.03.2012).

384 ANAC. Guia ANAC 2009: informações ao passageiro do transporte aéreo. Disponível em: <https://www2.anac.gov.br/arquivos/pdf/guiaanac2009.pdf>. Acesso em: 20 set. 2013.

385 ANAC. Atraso e cancelamento de voo e preterição no embarque: dicas ANAC. Disponível em: <https://www2.anac.gov.br/dicasanac/pdf/novo/anac_panfleto_atraso-cancel.pdf>. Acesso em : 20 set. 2013.

386 CABETTE, Lucas. Overbooking, tarifas e os direitos do novo consumidor do transporte aéreo. Última Instância, abr. 2011. Disponível em: <https://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/colunas/31 69/colunas+ultimainstancia.shtml>. Acesso em: 21 set. 2013. [s.p.] .

387 ANAC. Anuários estatísticos do transporte aéreo. Disponível em: <https://www2.a nac.gov.br/estatistica/anuarios.asp>. Acesso em: 22 fev. 2013.