Estado regulador e democracia
o poder normativo das agências reguladoras
Estado regulador e democracia: o poder normativo das agências reguladoras
Publicado em . Elaborado em .
A estrutura e a própria finalidade do Poder Legislativo o tornam inadequado para a elaboração de normas regulamentares de certos setores econômicos. A morosidade e a falta de conhecimento técnico daria ensejo a normas desatualizadas, incoerentes e insuficientes.
Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2 ESTADO E ECONOMIA: UMA HISTÓRIA EM COMUM. 2.1 O ESTADO LIBERAL. 2.2 O ESTADO SOCIAL. 2.3 O ESTADO REGULADOR. 3. O MODELO DE ESTADO REGULADOR NO BRASIL. 3.1 A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A REGULAÇÃO ESTATAL DA ECONOMIA. 3.2 UM DIREITO PARA A ATIVIDADE REGULATÓRIA. 3.3 A ATUAÇÃO ESTATAL NA REGULAÇÃO ECONÔMICA. 3.3.1 Elementos caracterizadores das agências reguladoras. 3.3.1.1 Independência do poder governamental. 3.3.1.2 Autonomia . 3.3.1.3 Descentralização. 3.3.1.4 Subsidiariedade. 3.3.2 Normatividade. 4. AS AGÊNCIAS REGULADORAS. 4.1 AGÊNCIAS REGULADORAS E DEMOCRACIA. 4.2 O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS. 5. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA
1. INTRODUÇÃO
O Brasil vem adotando o modelo de Estado Regulador.[1] Este modelo de Estado deixa a produção de bens e serviços prioritariamente para a iniciativa privada, mas regula os setores econômicos de grande importância social por meio de intervenções estatais sobre a conduta de sujeitos públicos e privados implementando políticas de governo e a realização de direitos fundamentais.[2]
Essa regulação é exercida principalmente pelas Agências Reguladoras, que de acordo com Marçal JUSTEN FILHO “são autarquias especiais, sujeitas a regime jurídico que assegure sua autonomia em face da Administração direta e investidas de competência para a regulação setorial”. [3]
As leis que instituíram as agências concederam a elas poderes normativos, como se pode constatar, por exemplo, da leitura do art. 19, IV, X, XII e XIV da Lei 9.472/1997.[4] Essas mesmas leis, entretanto, não determinaram o limite desse poder normativo, abrindo espaço para a discussão doutrinária a respeito do assunto.
Mais do que uma discussão doutrinária, a questão tem apelo prático, na medida em que “diante do cenário atual de descrédito do Legislativo e do Executivo (...) a comunidade jurídica e o Judiciário demonstram certa tolerância ao ímpeto legiferante das agências, que avançam sobre o campo competencial reservado à lei”.[5]
Desse modo, é importante que se faça um estudo sobre o poder normativo das Agências Reguladoras. Para isso, no segundo capítulo esclarece-se as relações do Estado com a Economia, demonstrando a interdependência e a evolução conjunta de ambos. No terceiro capítulo explica-se o modelo de Estado Regulador, sob o qual foram criadas as agências reguladoras. Essas são o objeto de estudo do quarto capítulo, no qual também parte-se para uma análise do poder normativo das agências reguladoras e aborda-se o poder normativo das agências reguladoras. O último capítulo apresenta as conclusões deste trabalho.
2 ESTADO E ECONOMIA: UMA HISTÓRIA EM COMUM
Estado e economia estão intrinsecamente ligados. O Estado depende da economia para propiciar dignidade aos seus cidadãos (moradia, alimentos, sistema de educação e saúde, etc.) e a economia depende da ordem social construída pelo Estado para funcionar. [6] Uma sociedade caótica, com muitos roubos, não pagamento de empréstimos, invasão constante de imóveis, não cumprimento de contratos, entre outros, não permite o bom funcionamento da economia. Assim, Estado e economia precisam caminhar juntos e também serem compreendidos conjuntamente. Como dizem Decio Zylbersztajn e Rachel Sztajn:
Assim, a análise conjunta do Direito, da Economia e das Organizações tem relevância por possibilitar entendimento mais profundo da complexidade da realidade, permitindo o emprego de aparato metodológico profícuo para a discussão crítica de temas de relevante interesse social. A importância do campo de conhecimento pode ser encontrada na análise de temas da realidade brasileira a partir de ferramental interdisciplinar, de modo a conjugar conhecimentos científicos obtidos por esses ramos do saber. [7]
Essa interdependência já foi percebia há muito tempo e reflete-se na evolução do Estado e nas denominações dadas a suas fases: Estado Liberal, Estado Social, Estado Regulador. Os adjetivos, claramente, remetem à relação que cada tipo de Estado tem com a economia.
O Estado Liberal seguia a ideologia de que ele não deveria intervir na economia. A mão invisível do mercado levaria à melhor organização possível da economia, mesmo que isso custasse a pobreza e opressão de grandes contingentes da população. Nas palavras de Mário Lúcio Quintão Soares:
O paradigma liberal, também denominado formal ou Estado burguês, percebe o alcance restrito das liberdades públicas, como a não-intervenção do Estado no âmbito privado, a fim de que o indivíduo possa valer-se de todas as possibilidades para realizar suas conquistas pessoais. [8]
Em reação ao Estado Liberal, surge o Estado Social. Esse modelo de Estado buscava atender às demandas sociais por meio da intervenção estatal direta na economia. Grande símbolo são as empresas estatais e os serviços sociais de educação, saúde e previdência. Segundo Marçal Justen Filho:
Veja-se que as modificações significativas acompanharam a implantação de um sistema político de intervenção estatal. Ampliação da atuação promocional do Estado e elevação das expectativas de vida humana são duas manifestações de um mesmo processo histórico. Isso não significou a concretização de uma comunidade perfeita nem o atendimento integral e satisfatório das necessidades básicas de todo indivíduo. Ocorreu, isto sim, o atingimento de estágio mais evoluído no processo de aperfeiçoamento da vida comunitária. [9]
O alto custo do Estado Social aos cofres públicos e a sua ineficiência (devido ao excesso de burocracia e corrupção) levou à crise do Estado Social. Como ensina Marçal Justen Filho:
A multiplicação da população e a redução da eficiência das atividades desempenhadas diretamente pelo Estado contribuíram decisivamente para o fenômeno denominado “crise fiscal”. A expressão passou a ser utilizada para indicar a situação de insolvência governamental, inviabilizadora do cumprimento das obrigações assumidas e do desenvolvimento de projetos mais ambiciosos. [10]
Em resposta surge o Estado Regulador, que busca reunir ao mesmo tempo a eficiência do setor privado e o atendimento de demandas sociais. Faz isso por meio da privatização de setores antes atendidos diretamente pelo Estado (como o de telecomunicações) e a regulação desses setores por meio de agências reguladoras. Novamente, vale citar as palavras de Marçal Justen Filho:
A proposta adotada para um modelo regulatório de Estado pretende conciliar diferentes concepções ideológicas, assegurando a realização de valores de solidariedade social com a manutenção da democracia e da liberdade. Reconhece-se que a democracia exige a garantia da autonomia individual e da sociedade civil, mas que a realização dos valores fundamentais a um Estado Social exige a participação de todos os segmentos sociais. Assume-se que os organismos estatais não apresentam suficiente habilidade para atendimento satisfatório a certas necessidades comuns, o que significa atribuir à iniciativa privada o encargo correspondente. [11]
Para uma boa compreensão do tema, é preciso um estudo um pouco mais detalhado sobre esses modelos de estados.
2.1 O ESTADO LIBERAL
Os liberais, de uma forma geral, pregavam uma sociedade organizada com base no mercado, em que o Estado não interviria na esfera individual, ao contrário, a protegeria assegurando a propriedade privada, os contratos, a herança, etc. Marvin Perry ensina que:
Para proteger a sociedade da autoridade absoluta e arbitrária dos reis, os liberais reivindicavam constituições escritas, que garantissem a liberdade de expressão, de imprensa e de religião, o fim da prisão arbitrária e a proteção dos direitos de propriedade. Para coibir o abuso da autoridade política, exigiam um parlamento livremente eleito e a distribuição de poder entre os vários órgãos do governo. [12]
Já no século XIX a corrente de pensamento liberal estava presente em muitos grupos políticos fortes o suficiente para se impor. Adotando a idéia de Estado de Direito, foram elaboradas normas jurídicas de cunho liberal para reger o uso do poder político. Como se pode corroborar pelas palavras de Dalmo de Abreu Dallari:
Do ponto de vista político, o liberalismo se afirmaria como doutrina durante o século XIX, sobretudo a partir de 1859, com a publicação da obra “Da Liberdade”, de Stuart Mill. [13]
Os liberais direcionaram a máquina estatal (instituições políticas) para uma forma de organização social que lhes parecia mais adequada (segundo seus interesses e ideologia). Como ensina Cláudio Vicentino:
No século XVIII, na França, a burguesia já liderava as finanças, o comércio, a indústria, enfim, todas as atividades centrais do capitalismo. Por outro lado, seu desenvolvimento ainda encontrava obstáculos em elementos feudais remanescentes como a estrutura tradicional de propriedade e de produção, os tributos – corvéia e talha – e, principalmente, a servidão. Competia à burguesia eliminar essas barreiras para que sua sobrevivência e predomínio fossem garantidos. Entretanto, esses entraves e privilégios feudais apoiavam-se na ordem política do Antigo Regime, e sua eliminação implicava derrubar toda a estrutura do Estado moderno, que só seria possível com medidas radicais. [14]
No Estado Liberal de Direito, as leis consideravam a propriedade privada um direito sagrado e absoluto. Os governantes, por mais que tivessem poder, agindo dentro das instituições, jamais poderiam violar esse direito ou permitir que terceiros o violassem. Os burgueses tinham agora uma estrutura estatal que lhes permitia uma segura acumulação de riquezas. Direcionaram as instituições políticas para atender aos seus interesses. Vale citar Dalmo de Abreu Dallari:
De qualquer forma, o Estado Liberal, resultante da ascensão política da burguesia, organizou-se de maneira a ser o mais fraco possível, caracterizando-se como o Estado Mínimo ou o Estado polícia, com funções restritas quase que à mera vigilância da ordem social e à proteção contra ameaças externas. [15]
Segundo o pensamento econômico liberal, as forças de mercado, entregues a si próprias, são suficientes para alcançar uma situação que não pode ser melhorada por intervenções exercidas do exterior sobre o próprio mercado e, em particular, que não podem ser melhoradas por intervenções operadas pelo Estado [16]. Neste enfoque, cabe ao Estado apenas se ocupar de tarefas que assegurem o quadro institucional dentro do qual a atividade econômica privada deveria encontrar a garantia de um desenvolvimento ordenado (defesa, justiça, instrução etc.). Como diz Alexandre Santos de Aragão:
Sob o ângulo da atividade econômica privada os principais fundamentos do Estado liberal-burguês eram a propriedade, pela qual se assegurava a titularidade, o gozo e a fruição dos bens, e os contratos, veículos da circulação destes bens. Sobre ambos à Administração Pública não competia impor qualquer restrição, salvo se necessária para que os direitos de outros cidadãos não fossem prejudicados. Acreditava-se que o mercado seria muito mais benéfico para o conjunto da sociedade se agisse livremente, não devendo ser funcionalizado por qualquer finalidade coletiva. [17]
Assim, na lógica do Estado Liberal, a economia funciona melhor (produz mais riqueza) se for deixada à própria sorte. Quando o Estado intervém, cria situações artificiais que só serão mantidas a muito custo, o que acaba trazendo mais prejuízos do que benefícios. [18] Por outro lado, cabe ao Estado manter um ambiente social minimamente ordenado, sem a qual a prosperidade econômica fica comprometida (se o roubo tornar-se uma prática comum, o incentivo à produção diminui; se poucas pessoas sabem matemática, torna-se impossível implementar um sistema financeiro mais sofisticado etc.) [19]. Entretanto, não cabe ao Estado oferecer justiça social. Se a mão invisível do mercado levar a uma sociedade em que há poucos ricos e muitos pobres, o Estado não deve intervir, pois sozinho o mercado chega aos melhores resultados (do ponto de vista da produção de riquezas)[20].
2.2 O ESTADO SOCIAL
A organização da sociedade conforme o modelo de Estado Liberal de Direito oprimia muitos grupos sociais, trazendo insatisfações e, por conseguinte, tentativas de mudar a forma como os liberais governavam os países. Um dos grupos oprimidos era o dos operários.
Como no Estado Liberal de Direito a propriedade privada era protegida como um direito absoluto, a propriedade dos meios de produção, inclusive, era assegurada pelo Estado. Ocorreu, então, que uma pequena parcela da sociedade concentrou para si os meios de produção, enquanto outras ficaram desprovidas deles. Ora, quem não tem meios de produção não tem como produzir. Quem não produz não tem o que comer ou o que trocar por alimentos. E grande parte da sociedade estava nessa situação. A eles restava apenas vender a sua força de trabalho em troca de um salário. [21]
Como havia muitas pessoas desesperadas para achar um meio de sustentar a si mesmas e a suas famílias, os capitalistas podiam oferecer empregos com baixos salários e exaustivas jornadas de trabalho. Mesmo nessas condições, as pessoas se viam obrigadas a lutar por uma vaga de emprego. [22] E o Estado Liberal não intervinha nas relações individuais. Ora, eram os operários que tinham aceitado o emprego naquelas condições. Havia sido feito um contrato entre empregado e empregador, e o Estado não interferia nas decisões individuais. Segundo Mário Lúcio Quintão Soares:
A economia liberal necessitava de segurança jurídica, que o monarca absoluto não assegurava, devido às suas freqüentes intervenções na esfera jurídico patrimonial dos súditos e ao exercício de seu poder discricionário na alteração e revogação de leis. (...) O liberalismo privilegiou, sobremaneira, a autonomia privada, ao realçar os direitos de propriedade e de liberdade dos contratos. [23]
Percebe-se, então, como uma estrutura estatal que protege a propriedade privada como direito absoluto e a não intervenção do Estado na esfera individual, possibilitou uma situação em que os operários eram obrigados a se sujeitar a condições bastante insatisfatórias de vida.
Quem vive em condições insuportáveis não quer continuar vivendo assim. Quer mudança, quer perspectiva de um futuro diferente. Não demorou muito para os operários começarem a planejar greves, sabotagens às máquinas, manifestações, etc. Exerciam o poder político “de fato” para mudar a forma como a sociedade estava sendo organizada, para mudar as instituições políticas.
E, de fato, os trabalhadores conseguiram, com muita luta, conquistar diversos direitos ao longo do tempo (salário mínimo, menores jornadas de trabalho, licença maternidade, remuneração adicional por hora extra, etc.). Como escreveu Cláudio Vicentino:
Submetidos a remuneração, condições de trabalho e de vida subumanas, em oposição ao enriquecimento e pujança dos proprietários, os trabalhadores associaram-se em organizações trabalhistas como as trade unions e surgiram idéias e teorias preocupadas com o quadro social da nova ordem industrial. Estabeleceu-se, claramente, a luta de interesses entre a burguesia e o proletariado. [24]
A luta dos trabalhadores representa grande parte das lutas sociais por um Estado mais atento às condições de vida de seu povo. Reivindicava-se a tutela das mazelas sociais. [25] Ora, o Estado detinha poder e com ele poderia ajudar muitas pessoas. Era preciso um Estado mais presente, que impedisse o abuso do poder econômico e a opressão de classes hipossuficientes. Era esse, ao menos, parte do discurso de um grupo social que começava a ter poder o suficiente para impor parcela de suas idéias ao grupo dominante dos liberais.
O Estado Social dá mais ênfase à justiça social. Neste modelo, coloca-se de um lado da balança acréscimos de riqueza econômica e do outro ganhos em bem-estar social. [26] Ao Estado não interessa apenas riqueza, esta deve vir acompanhada de desenvolvimento na esfera social, mesmo que para isso tenha que abdicar de maiores ganhos econômicos.
Para proteger as partes mais fracas e oprimidas nas relações econômicas o Estado cria leis, como as leis trabalhistas (determinando jornada de trabalho, salário mínimo, hora-extra, adicional noturno etc.). [27] Além disso, toma medidas como cobrar tributos maiores dos ricos e menores dos pobres, melhorando a distribuição de renda através de gastos socialmente direcionados (sistema de educação e saúde disponível para todos, sistema público de aposentadoria, acesso gratuito à justiça etc.). Placha escreveu ao refletir sobre o assunto:
Neste caso, a atuação estatal está voltada para garantir os recursos essenciais para que a parcela menos favorecida da sociedade possa ter uma condição compatível com padrões de existência digna. Assim, ao mercado cabe a atividade produtiva e ao Estado garantir a equidade social. (...) É que o próprio processo de evolução das sociedades acaba por excluir, de uma maneira ou de outra, determinadas classes que ficam a margem do desenvolvimento. (...) Portanto, o Estado assume a tarefa de conduzir o desenvolvimento social, adotando políticas distributivas, para o efeito de diminuir as imperfeições do mercado com a (re)inserção dos excluídos pelo processo econômico. [28]
Todos esses serviços que o Estado se compromete a prestar à população custam muito aos cofres públicos. [29]Entre o final da Segunda Guerra Mundial e o final da década de 1960, a economia mundial cresceu rapidamente, permitindo aos Estados abocanhar parte deste crescimento por meio de tributos. [30] Isso contribuiu para que o Estado Social pudesse ser levado em frente, apesar dos grandes gastos que exigia. Entretanto, as crises de oferta de petróleo em 1973 e 1979 fizeram com que muitos países enfrentassem grandes crises econômicas. Tornava-se difícil sustentar o Estado Social. Sobre isso, Placha ensina:
Verifica-se o aumento significativo da máquina pública pela assunção de novas tarefas voltadas para a promoção social, o que dificulta o andamento destas ações, até mesmo pela burocratização do aparato estatal, bem como surgem problemas decorrentes da escassez de recursos financeiros. (...) Aumentaram as despesas com projetos e políticas estatais, ao passo que as receitas estagnaram ou diminuíram frente aos gastos públicos. Isto ocorre porque o custo com programas sociais acaba superando os recursos financeiros para atender esta finalidade, ocasionando um impasse que coloca em risco os objetivos estatais de proteção social. [31]
Apesar de trazer benefícios para o bem-estar coletivo, o Estado Social não podia ser mantido. Como alternativa à quase ausência do Estado na corrente liberal e ao gigantismo do Estado Social, surge a idéia do Estado Regulador.
2.3 O ESTADO REGULADOR
Estado e iniciativa privada estão aparentemente em lados opostos. Um é da esfera pública, o outro é da privada. Se o Estado deve se preocupar com os interesses coletivos, os agentes privados estão, em regra, mais interessados em resolver suas dificuldades privadas. Se o Estado busca o bem-estar social, a iniciativa privada empreende em busca de lucros. [32] Estão em lados opostos. Mas em lados opostos da mesma moeda, e como na moeda, um lado está sempre junto ao outro, juntos formam um todo, se complementam.
O Estado tem como um de seus elementos o povo. Esse povo precisa comer, se vestir, ter um abrigo, etc. Para que isso seja possível, é preciso trabalho: plantar, criar animais, construir casas, costurar, etc. E quem fará o trabalho? Alguém organizará o trabalho?
Se o mercado organiza o setor produtivo (ou seja, não há autoridades organizando tudo, deixa-se que cada um tome a iniciativa de produzir o que achar melhor), geram-se grandes desigualdades sociais devido às falhas de mercado. E se o Estado tenta planificar todo o trabalho, ele se torna lento e ineficiente. É aí que vem o modelo regulador de Estado. Segundo esse modelo, deixa-se que o setor privado se encarregue da produção dos bens e serviços necessários para suprir as necessidades dos grupos humanos, mas o Estado regularia essas atividades amenizando as falhas de mercado e direcionando as forças produtivas de modo a atender os interesses coletivos. [33] E isso deve ser feito sem impedir os agentes privados de terem lucros, justamente por se tratar de iniciativa privada. Segundo Gustavo Ribeiro Langowinki:
(...) a Regulação Pública da Economia consiste no conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionadas através da quais o Estado, por si ou por delegação, determina, controla, ou influencia o comportamento de agentes econômicos, tendo em vista evitar efeitos desses comportamentos que sejam lesivos de interesses socialmente legítimos e orientá-los em direção socialmente desejáveis. [34]
A idéia é simples. O setor privado é mais eficiente para produzir bens e ofertar serviços do que o setor público, mas gera injustiças sociais. Já o Estado tem a autoridade a ele concedida pelo povo, podendo impor certas obrigações para os agentes privados. A conjugação equilibrada dos dois pode ensejar um ambiente em que se tem um setor produtivo eficiente e ao mesmo tempo justiça social, levando a melhores níveis de bem-estar coletivo.
O Estado Regulador, ao menos teoricamente, concilia a eficiência do setor privado com o atendimento dos interesses coletivos. Como corroboram as palavras de Marçal Justen Filho:
O modelo regulatório propõe a extensão também ao setor dos serviços públicos de concepções aplicadas a propósito da atividade econômica privada. Ou seja, rejeita-se a concepção da atuação direta do Estado não apenas a propósito da atividade econômica privada (propriamente dita) mas também no tocante aos serviços públicos. Reconhece-se como desejável a substituição do Estado-Prestador pelo Estado-Regulador dos serviços públicos. [35]
A idéia é direcionar parte das forças do setor privado para promover bens sociais sem impedir seus lucros. Setor público e setor privado não são vistos como incompatíveis, mas como complementares para o bem-estar individual e social. [36] É preciso que a máquina estatal seja mais rápida, mais eficiente e para isso também é preciso mudar o relacionamento entre Estado e setor privado. Como bem ensina Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
Nessa linha, tornou-se constitucionalmente exigível a eficiência do setor público, em sua atuação como gestor de interesses da sociedade, elevando-a a direito difuso da cidadania (...) que o legislador regule especialmente quanto à disciplina das reclamações relativas à prestação de serviços público em geral (...). [37]
Dada a dificuldade de se financiar o Estado social, o Estado Regulador aparece como uma alternativa atraente: alivia o peso sobre os cofres públicos sem abandonar os direitos sociais conquistados com muita luta. Placha faz um comentário interessante a esse respeito:
Constatar que o Estado já não possui mais condições de implementar políticas de promoção social não retira a responsabilidade de cumprir com esta função. Nem mesmo a adoção de medidas voltadas para atender determinadas demandas públicas com a colaboração da iniciativa privada, exime o Estado de seus deveres, persistindo suas funções de “(...) planejamento, regulação e fiscalização”[38]. Ainda que o Estado reconheça a sua ineficiência para determinadas atividades, permanece com o dever de disciplinar os setores necessários, cabendo, da mesma forma, garantir pela realização do bem-comum. É uma nova concepção de Estado, preocupado em redefinir seu papel de conduzir adequadamente o desenvolvimento sócio-econômico. [39]
Como bem esclareceu Adam Smith em sua obra clássica A Riqueza das Nações, no setor privado:
(...) não é da benevolência do açougueiro, do cervejeiro ou do padeiro que esperamos nosso jantar, mas da consideração que eles têm pelo seu próprio interesse. Dirigimo-nos não à sua humanidade, mas à sua auto-estima, e nunca lhes falamos das nossa próprias necessidades, mas das vantagens que advirão para eles. [40]
É compreensível que a maioria dos empresários e administradores de empresas tenda a priorizar os seus interesses particulares aos interesses coletivos. Dar prioridade e atender a estes cabe ao Estado, representante do povo. Se o Estado não consegue por meios próprios produzir os bens e oferecer os serviços para atender as necessidades sociais, caberia a ele segundo o conceito de Estado Regulador direcionar o setor privado para tal finalidade coletiva. Entretanto, isso deve ser conseguido através de incentivos e não apenas coerção, sob pena de se tornar um Estado Planificado disfarçado. Por outro lado, assim como há um múnus público para os cidadãos, também o há para as empresas, que deverão cooperar com o setor público a custos coerentes. Como complemento a este raciocínio, relevantes são as palavras de Carvalho:
Em suma, regulações de qualquer natureza são, por definição, distorsivas, porque visam a orientar o comportamento privado em direção diferente daquela que seria adotada espontaneamente. Essa preocupação, porém, é menos relevante do que parece à primeira vista, porque a regulação, se bem planejada, introduz “distorções” compensatórias, no sentido de que tentam coibir falhas de mercado. [41]
Para que a idéia de regulação remanesça clara, a definição dada por Aragão é de grande ajuda:
(...) a regulação estatal da economia é o conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla, ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituição e orientando-os em direções socialmente desejáveis. [42]
Por outro lado, cabe também citar a definição de Floriano de Azevedo Marques Neto:
Tenho comigo, neste sentido, por regulação a atividade estatal mediante a qual o Estado, por meio de intervenção direta ou indireta, condiciona, restringe, normatiza ou incentiva a atividade econômica de modo a preservar a sua existência, assegurar o seu equilíbrio interno ou atingir determinados objetivos públicos como a proteção de hipossuficiências ou consagração de políticas públicas. Neste sentido, entendo que o gênero regulação econômica compreende vários instrumento e atividades com lastro no texto constitucional como a de fiscalizar, planejar, coordenar, orientar, coibir condutas nocivas, regulamentar e fomentar atividades econômicas. [43]
Apresenta-se também a definição de Gustavo Ribeiro Langowiski:
Por outro lado, a Regulação Pública da Economia consiste no conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionadas através das quais o Estado, por si ou por delegação, determina, controla, ou influencia o comportamento de agentes econômicos, tendo em vista evitar efeitos desses comportamentos que sejam lesivos de interesses socialmente legítimos e orientá-los em direção socialmente desejáveis. [44]
Tendo-se conhecimento sobre o modelo de Estado Regulador, passa-se a analisá-lo em sua aplicação no Brasil.
3. O MODELO DE ESTADO REGULADOR NO BRASIL
3.1 A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A REGULAÇÃO ESTATAL DA ECONOMIA
A Constituição é a Lei Maior de um país. Um Estado de Direito deve basear seus atos na Constituição. Ela também tem força jurídica para definir a estrutura política do Estado, inclusive a forma como este deve se organizar no âmbito econômico e social.
Segundo Alexandre de Moraes, pode-se definir Constituição como:
Juridicamente, porém, constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas. [45]
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, por sua vez, conceitua Constituição como:
Isto significa, mais explicitamente, o conjunto de regras concernentes à forma do Estado, à forma do governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos, aos limites de sua ação. [46]
Por fim, segundo José Joaquim Gomes Canotilho:
Sob a influência da filosofia hegeliana e da juspublicística germânica, a constituição designa uma ordem – a ordem do Estado. Ergue-se, assim, o Estado a conceito ordenador da comunidade política, reduzindo-se a constituição a simples lei do Estado e do seu poder. A constituição só se compreende através do Estado. O conceito de Estado Constitucional servirá para resolver este impasse: a constituição é uma lei proeminente que conforma o Estado. [47]
É por meio da leitura da constituição que se deve interpretar as demais leis do país, como ensina Paulo Ricardo Schier ao falar sobre a filtragem constitucional:
(...) diante da força normativa da Constituição, todo o ordenamento jurídico estatal deve ser lido sob a ótica da axiologia, materialidade e jurisdicidade constitucional. Tal processo de filtragem constitucional, decorrente da força normativa da Constituição, inaugura, certamente, no âmbito infraconstitucional, um momento de releitura do Direito, mormente em sua dimensão tecnológica (visando a orientação e decidibilidade dos problemas concretos). [48]
A Constituição brasileira também define os objetivos fundamentais a serem perseguidos pelo país (artigo 3º), quais sejam: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Há diferentes formas de alcançar esses objetivos. Muitos autores defendem que a Constituição brasileira tem tendências regulatórias, como Silvio Wanderley do Nascimento Lima:
O próprio modelo econômico delineado pela Carta Constitucional de 1988 é indicativo de que a figura do Estado empresário cede passo a uma nova posição estatal de índole orientadora, fiscalizadora e fomentadora do desenvolvimento econômico (art. 174 da CRFB). A intervenção direta na atividade produtiva não é vedada pelo novo modelo econômico-constitucional, porém restou circunscrita apenas aos setores de relevante importância estratégica para segurança nacional ou no qual se faça presente relevante interesse coletivo (art. 173 da CRFB). [49]
Como salienta Celso Antônio Bandeira de Mello, para se compreender a intervenção do Estado brasileiro na economia nacional, é preciso verificar o que dispõe a Constituição:
A fisionomia do Direito Administrativo em cada país, seus contornos básicos, seus vetores e perspectivas são determinados pelo Direito Constitucional nele vigente. Assim, pois, todos os institutos interessantes ao Direito Administratviso que dizem com a intervenção do Estado no domínio econômico e no domínio social haverão de consistir na aplicação concreta dos correspondentes comandos residentes na Constituição. Cumpre, portanto, verificar quais são as diretrizes que a Lei Maior impôs nestas matérias. [50]
Em seu artigo 170, a Constituição Brasileira indica a tendência regulatória do Estado:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I – soberania nacional;
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade;
IV – livre concorrência;
V – defesa do consumidor;
VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII – busca do pleno emprego;
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Pode-se perceber a compatibilidade de um modelo de Estado Regulador com os princípios que devem reger a ordem econômica brasileira. Ao mesmo tempo em que se preza pela propriedade privada e pela livre concorrência, ou seja, pela atuação dos agentes particulares na economia, preza-se também por direitos sociais, como a função social da propriedade, a defesa do consumidor, redução das desigualdades sociais e regionais e busca do pleno emprego. Assim, o mercado é valorizado, mas ele deve atender a interesses coletivos. Incentiva-se a iniciativa privada, mas põe-se limites a ela quando for necessário defender os direitos coletivos. Placha complementa:
O modelo brasileiro está caracterizado pela busca do desenvolvimento econômico, observados princípios de promoção social. Isto significa que a atividade regulatória, no aspecto constitucional, tem a função de equilibrar relações econômicas e sociais. O Estado assume uma postura de atuação subsidiária à iniciativa privada, coordenando e fiscalizando as atividades particulares, permanecendo com as funções estatais exclusivas.[51]
Celso Antônio Bandeira de Mello também trouxe idéias a respeito do tema:
À vista dos dispositivos citados, é claro a todas as luzes que a Constituição brasileira apresenta-se como uma estampada antítese do neoliberalismo, pois não entrega a satisfatória organização da vida econômica e social a uma suposta (e nunca demonstrada) eficiência do mercado. Pelo contrário, declara que o Estado brasileiro tem compromissos formalmente explicitados com os valores que nela se enunciam, obrigando a que a ordem econômica e a social sejam articuladas de maneira a realizar os objetivos apontados. Com isto, arrasa liminarmente e desacredita do ponto de vista jurídico quaisquer veleidades de implantação, entre nós, do ideário neoliberal. [52]
Além disso, a respeito do artigo 170, CF, Ivo Dantas comenta:
A dimensão ontológica compreende seus fundamentos fáticos: o trabalho, os meios de produção e a iniciativa econômica. A dimensão axiológica envolve os princípios que atuam como norte da atividade interventiva do Estado e são: a soberania, a função social da propriedade e a livre concorrência. Por fim, a dimensão teleológica agasalha as finalidades a que visa o Estado ao intervir na ordem econômica, ou seja, o resultado a ser idealmente alcançado com a sua intervenção: a existência digna da pessoa humana, a sua defesa enquanto consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego e o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. [53]
Apenas o artigo 170, entretanto, não deixa tão clara a consagração do modelo regulador pela Constituição Brasileira. Os artigos 173 e 174 são essenciais para tal constatação:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo conforme definido em lei.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
O artigo 173 deixa claro que o Estado só poderá intervir na economia quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Isso significa que a atuação econômica estatal é subsidiária à atuação privada. [54] Em regra são os agentes particulares que produzirão bens e serviços e os distribuirão na sociedade, segundo as regras de mercado.
Já o artigo 174 determina que o Estado exerça um papel normativo e regulador da atividade econômica. Assim, o Estado não deve atuar diretamente na economia, mas pode normatizá-la e regulá-la por meio de fiscalizações, incentivos e planejamentos.
Os artigos 173 e 174 estipulam exatamente o que prega o modelo de Estado Regulador. O Estado intervirá apenas subsidiariamente na economia, deixando a organização econômica prioritariamente para o mercado. Ao mesmo tempo, para proteger os interesses coletivos, imporá normas de caráter regulador.
Segundo Alexandre de Moraes:
Apesar de o texto constitucional de 1988 ter consagrado uma economia descentralizada, de mercado, autorizou o Estado a intervir no domínio econômico como agente normativo e regulador, com a finalidade de exercer as funções de fiscalização, incentivos e planejamento indicativo ao setor privado, sempre com fiel observância aos princípios constitucionais da ordem econômica (...). [55]
Acrescente-se que a atuação do Estado deverá ser no sentido de realizar os seus objetivos fundamentais definidos na Constituição, de modo a suprir as necessidades coletivas. É exatamente isso que prega o modelo regulador de Estado e o artigo 219 da Constituição da República:
Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos da lei federal.
O texto constitucional é, assim, compatível com o modelo de Estado Regulador. A simples aplicação das normas constitucionais acerca da ordem econômica leva o país a adotar uma organização que tende ao modelo regulador.
Cabe ressaltar a advertência de Marçal Justen Filho:
A alusão a “Estado Regulador” não pode ser interpretada no sentido da existência de uma configuração padronizada e unitária. Fala-se muito mais de um “modelo regulador” de Estado para indicar uma situação variável e heterogênea, que se concretiza de diversos modos. [56]
Deve-se, dessa forma, compreender que em cada país em que o modelo de Estado Regulador é adotado ele tem cores diferentes. Embora mantenha algumas semelhanças, cada país desenvolve seu próprio modelo regulador, adequado à sua realidade, à sua sociedade.
3.2 UM DIREITO PARA A ATIVIDADE REGULATÓRIA
O Brasil é um Estado Democrático de Direito, como determina a própria Constituição. Um Estado de Direito deve atuar dentro do campo permitido pela lei[57], inclusive os governantes estão sujeitos ao limite legal, de forma que o Presidente da República pode ser responsabilizado por atos ilegais. Sobre isso, vale citar as palavras de Pablo Lucas Verdú:
Quando um Estado estrutura juridicamente a organização e o exercício do poder político, de maneira que os indivíduos estejam protegidos pela existência prévia das normas e instituições garantidoras de seus direitos e liberdades, quando toda a atividade estatal se submete a essas normas e instituições, sem exceções além daquelas reclamadas pelo bem-estar geral, podemos dizer que nos encontramos perante uma comunidade jurídica civilizada. [58]
O Brasil não é apenas um Estado de Direito, mas também um Estado “democrático”, sendo o governante um representante do povo e devendo agir no interesse deste e não no próprio. Isso veda um modelo de Estado totalitário em neste país. Como ensina Marçal Justen Filho:
A consagração de um Estado Democrático de Direito significou a subordinação de toda atividade estatal ao primado do Direito e ao controle do Poder Judiciário. Muito mais do que isso, todo poder estatal está conformado pelos postulados da ideologia democrática. Proscreveu-se o arbítrio e a Constituição deixou de constituir mero limite negativo ao exercício do poder. A Carta retrata um pacto nacional, onde são assegurados não apenas direitos e deveres individuais. Ali se cristalizam os valores fundamentais que serão buscados pelo conjunto dos brasileiros e estrangeiros vinculados ao Estado brasileiro. [59]
Ainda sobre a democracia, não se deve ignorar os ensinamentos de Marçal Justen Filho:
(...) as experiências concretas forneceram comprovação de que nenhuma Democracia pode configurar-se a partir da preponderância ilimitada da vontade da maioria. Aliás, atribuir a largos extratos da população o poder de decisão sobre questões fundamentais tende à destruição de valores fundamentais ou de certos direitos e garantias reconhecidos em prol da totalidade dos cidadãos. [60]
De qualquer forma, no Brasil o Estado deve tomar suas decisões tendo como norte as leis e o interesse coletivo. Sendo assim, para que se empregue o modelo regulador, é preciso que ele esteja previsto nas leis nacionais. É neste contexto que se fala de um Direito Regulatório. E como as agências reguladoras são um dos principais meios de concretização desse modelo de Estado, vale citar Marçal Justen Filho:
Considerando-se que a agência apresenta natureza jurídica autárquica, aplica-se o disposto no art. 37, inc. XIX, da CF/88 (com a redação da EC n. 19), que exige lei específica para sua criação. Portanto, não se admite que ato infra-legislativo institua agências. A atribuição de competências específicas e a personalidade jurídica própria, a instituição de cargos e a determinação de procedimentos administrativos aptos a afetar o interesse de terceiros, tudo isso somente poderá ser produzido através de lei. [61]
A regulação da economia pelo Estado envolve órgãos públicos e pessoas jurídica de Direito Público, principalmente do Poder Executivo. Envolve, assim, a Administração Direta e a Indireta. Desse modo, a atividade regulatória está relacionada ao objeto de estudo do Direito Administrativo. Pode-se dizer que o Direito Regulatório pertence a uma das etapas evolutivas do Direito Administrativo. De fato, como o Direito Administrativo impõe limites à atuação do Estado, ordenando o relacionamento deste com os particulares, o Direito Regulatório não é senão uma das facetas desse ramo mais abrangente. Assim, PLACHA[62] diz: “O Direito Regulatório é uma especialização do Direito Administrativo e que deve, portanto, observar os limites do sistema jurídico.”
3.3 A ATUAÇÃO ESTATAL NA REGULAÇÃO ECONÔMICA
A Constituição define objetivos e finalidades para o Estado Brasileiro, que precisa empregar meios concretos para realizá-los. O Estado exerce, então, diversas atividades, atuando direta e indiretamente sobre a realidade de seu país. Segundo a classificação tradicional, que foi adotada pela Constituição, essas atividades podem ser de cunho Administrativo, Legislativo ou Judiciário. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello:
Assim, função legislativa é a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas, que inovam inicialmente na ordem jurídica, isto é, que se fundam direta e imediatamente na Constituição. Função jurisdicional é a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de decisões que resolvem controvérsias com força de “coisa julgada”, atributo este que corresponde à decisão proferida em última instância pelo Judiciário e que é predicado desfrutado por qualquer sentença ou acórdão contra o qual não tenha havido tempestivo recurso. Função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário. [63]
Dentre as atividades administrativas, pode-se citar a atividade regulatória, que compreende o exercício de poder de fiscalização, repressão, promoção de fomento em áreas de interesse e, além disso, o estabelecimento de certas normas.
A fiscalização é para controle da atividade econômica pública e privada e dos serviços sociais não exclusivos do Estado, com o objetivo de defender o interesse coletivo. [64] Se um determinado setor está praticando atos que vão contra esse interesse, a atividade regulatória tomará medidas repressivas, punindo as empresas do setor. Por outro lado, se um setor não pratica atos prejudiciais à coletividade, mas ao mesmo tempo deixa de praticar atos benéficos, cabe ao Estado, por meio da atividade regulatória, incentivar esses atos. Para fazer isso, o Estado delega àqueles encarregados pela atividade regulatória uma parcela do poder normativo da Administração Pública. Assim, para Placha:
Portanto, a atividade regulatória é uma parcela do poder normativo da Administração Pública, que tem por finalidade específica estabelecer normas de conduta e controle sobre atividades setoriais determinadas. Mas embora seja uma parcela da atividade administrativa, a atividade regulatória possui a diferença de estar dissociada da idéia de poder governamental central. [65]
É por isso que é comum acrescentar-se o adjetivo “independentes” ao termo “agências reguladoras”. Embora façam parte da Administração Pública, são pessoas jurídica independentes. Isso garante uma maior imparcialidade na tomada de decisões dessas agências, o que é essencial para um bom funcionamento dos setores econômicos regulados. Caso contrário, influências políticas retirariam o caráter técnico das decisões, favorecendo o interesse de um grupo ao invés do interesse coletivo.
3.3.1 Elementos caracterizadores das agências reguladoras
Pode-se citar os seguintes elementos caracterizadores das agências reguladoras: a independência do poder governamental, a autonomia, a descentralização e a subsidiariedade. A seguir tratar-se-á de cada uma delas.
3.3.1.1 Independência do poder governamental
Estado e Governo não podem ser confundidos. Segundo a valiosa lição de Hely Lopes Meirelles o conceito de Estado:
(...) varia segundo o ângulo em que é considerado. Do ponto de vista sociológico, é corporação territorial dotada de um poder de mando originário (Jellinek); sob o aspecto político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção (Malberg); sob o prisma constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana (Biscaretti di Ruffia); na conceituação de nosso Código Civil, é pessoa jurídica de Direito Público Interno (art. 14, I). Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Público como no do Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público, pois a teoria da dupla personalidade do Estado acha-se definitivamente superada. [66]
Em oposição, o grande autor Meirelles diz que governo:
Em sentido formal, é o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais; em sentido material, é o complexo de funções estatais básicas; em sentido operacional, é a condução política dos negócios públicos. Na verdade, o Governo ora se identifica com os Poderes e órgãos supremos do Estado. Ora se apresenta nas funções originárias desses Poderes e órgãos como manifestação da Soberania. A constante, porém, do Governo é a sua expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente. O governo atua mediante atos de Soberania ou, pelo menos, de autonomia política na condução dos negócios público. [67]
Assim, Estado e Governo não se confundem. O primeiro está relacionado a objetivos de longo prazo, ligados à manutenção do próprio país enquanto ente internacional, o segundo está ligado às decisões e políticas de um grupo específico, que comanda o país por um tempo determinado. [68] Assim, pode-se dizer que os objetivos do Estado são superiores e mais duradouros do que os objetivos de um governo. No caso do Brasil atual, cada eleição dá ensejo a um novo governo. Dentro dos limites definidos pela Constituição, cada governo define o modo como vai atuar. Pode ser um governo popular, um governo mais voltado à produção de riquezas etc. O Estado perpassa os diversos governos, como uma estrutura maior que dá certa unidade aos sucessivos governos, permitindo que as conquistas de cada governo convirjam para uma mesma finalidade comum. Como ensina Silvio Wanderley do Nascimento Lima:
Parece-nos extreme de dúvidas que as atividades desempenhadas pelas agências reguladoras têm por desiderato primeiro prestar um conjunto de serviços direcionados à satisfação de necessidades e interesses, individuais ou coletivos, de elevada relevância, não se constituindo em meros atos de suporte, mas sim em atos inerentes ao exercício de função administrativo-executiva. [69]
As agências reguladoras devem buscar realizar os objetivos do Estado e não de um governo específico. É nesse ponto que tal distinção é importante para este trabalho. Tais agências devem, então, ser concebidas de modo a guardar independência frente ao poder político governamental.
Uma vez que na atividade regulatória as finalidades são as do Estado, não se pode admitir que cada governo altere o seu exercício conforme o matiz de sua política, conforme as ideologias e interesses de classe que defende. Submeter a atividade regulatória à influência política é torná-la mecanismo de corrupção e concentração de poder econômico, já que é de grande interesse das empresas privadas ter controle sobre o órgão que regula a sua atividade.
De acordo com estudo realizado na Fundação Getúlio Vargas por Gesner de Oliveira e Thomas Fujiwara, há oito características importantes para a independência das agências reguladoras: (i) participação do Congresso Nacional na nomeação dos diretores da agências; (ii) requisição legal de conhecimento técnico pelos diretores; (iii) mandato longo; (iv) autonomia financeira; (v) decisões tomadas coletivamente; (vi) quarentena após terminado o mandato; (vii) apelação das decisões apenas para o poder judiciário; (viii) transparência. [70]
Além disso, se a cada eleição os órgãos que regulam diversos setores da economia mudarem as regras do jogo, a insegurança das empresas quanto às políticas que serão adotadas nos próximos governos será um obstáculo para um crescimento saudável da economia nacional. Instabilidade econômica dá ensejo a episódios de grande desemprego, inflação, descontrole cambial etc. Não é este o objetivo estatal.
3.3.1.2 Autonomia
A autonomia decorre da necessidade de independência das agências reguladoras para como o poder político governamental. Para ser independente do Governo, é preciso que a atividade regulatória seja autônoma. A autonomia deve ser tanto da gestão administrativa quanto financeira[71]. Segundo Marçal Justen Filho:
Já sabemos que uma das principais características das agências reguladoras no Direito brasileiro é a considerável autonomia de que gozam. Em outras palavras, não é qualquer autonomia que caracteriza as agências reguladoras, mas apenas aquela reforçada (...). [72]
A autonomia financeira é essencial. Sem recursos financeiros não há como as agências reguladoras exercerem suas funções. Se o Governo detiver poder para determinar quando e quanto repassará para as agências, estas ficarão à mercê do governante do momento. Um governo poderá fornecer mais dinheiro, outro menos, a depender da importância que atribui para a regulação. Há ainda a possibilidade de que o grupo que esteja no poder exija favores em troca de recursos financeiros. Sem autonomia financeira não há como falar em independência das agências reguladoras. Segundo Alexandre Santos Aragão:
A autonomia financeira é requisito essencial para que qualquer autonomia se efetive na prática. (...) Podemos constatar que de fato as leis instituidoras das agências lhes asseguram autonomia financeira, através da titularidade das chamadas “taxas regulatórias” (ex.: arts. 11 a 14 da Lei n. 9.427/96); e orçamentária, através do envio da proposta de orçamento ao Ministério ao qual é vinculada (ex.: art. 49 da Lei n. 9.427/96). [73]
Outra autonomia de grande importância é a administrativa. Quem deve organizar os detalhes da atividade é a própria agência. É ela que estará mais perto dos problemas do dia a dia, que saberá quais medidas funcionam e quais não funcionam para o setor específico de sua atividade. É ela, portanto, mais apta a gerenciar e administrar o modo como os objetivos devem ser alcançados. Deixar que outros órgãos interfiram, principalmente aqueles de cunho político, dificultaria em muito a concreção desses objetivos. Como diz Alexandre Santos de Aragão:
(...) o que caracteriza as agências reguladoras é a independência ou autonomia reforçada que possuem em relação aos Poderes centrais do Estado e, em especial, frente à Administração Pública central. [74] (grifo nosso)
Mas, ser independente e autônomo não significa estar acima das leis. As agências reguladoras são, logicamente, regidas pela idéia de Estado Democrático de Direito. Devem, portanto, atuar nos limites legais. Exatamente por isso, estão submetidas a um controle externo. Como ensina Silvio Wanderley do Nascimento Lima:
(...) não se pode olvidar que as agências reguladoras ainda que sejam detentoras de autonomia ampliada, tal circunstância não as exime de submissão a monitoramento finalístico. O exercício da pujança estatal deve ser, em qualquer circunstância, sujeita a controles, sejam estes de natureza política ou jurídica. É da essência do Estado republicano a existência de meios de fiscalização e contenção incidentes sobre os atos de todos os órgãos integrantes da estrutura estatal e, a toda evidência, as agências reguladoras não poderão se afastar desta diretriz (...). [75]
Ainda sobre o mesmo tema, cabe citar posicionamento de Alexandre Santos de Aragão:
Não há dúvidas de que as agências reguladoras, como autarquias que são, devem prestar contas aos Tribunais de Contas quanto às verbas públicas por elas despendidas (art. 70, CF). (...) Ao nosso ver, o Tribunal de Contas pode realmente controlar tais atos de regulação, uma vez que, imediata ou mediatamente, os atos de regulação e de fiscalização sobre os concessionários de serviços públicos se refletem sobre o Erário. Por exemplo, uma fiscalização equivocada pode levar à não aplicação de uma multa; a autorização indevida de um aumento de tarifa leva ao desequilíbrio econômico-financeiro favorável à empresa, o que, entre outras alternativas, deveria acarretar na sua recomposição pela majoração do valor da outorga devida ao Poder Público, etc. [76]
A capacidade das entidades reguladoras de solucionar e dirimir conflitos, por exemplo, está sujeita ao controle jurisdicional. Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a autonomia regulatória resulta da “(...) nova dimensão de autodeterminação que resulta da abertura, pela lei, de um espaço decisório deslegalizado em seus respectivos setores de atuação”.
3.3.1.3 Descentralização
Se a atividade regulatória deve ser independente e autônoma do poder governamental, ela não pode ser, obviamente, administrada diretamente pelo governo. É preciso que as agências reguladoras sejam pessoas jurídicas distintas das pessoas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). É por isso que as agências foram criadas como autarquias, sendo parte da Administração Indireta. Essa forma de organização da máquina pública é dita descentralizada. Celso Antônio Bandeira de Mello explica com grande clareza a distinção entre centralização e descentralização:
Na centralização o Estado atua diretamente por meio dos seus órgãos, isto é, das unidades que são simples repartições interiores de sua pessoa e que por isto dele não se distinguem. Consistem, portanto, em meras distribuições internas de plexos de competência, ou seja, em “desconcentrações” administrativas. Na descentralização o Estado atua indiretamente, pois o faz através de outras pessoas, seres juridicamente distintos dele, ainda quando sejam criaturas suas e por isto mesmo se constituam, como ao diante se verá, em parcelas personalizadas da totalidade do aparelho administrativo estatal. [77]
O modo como um Estado estrutura a máquina pública deve ser adequado à realidade em que quer atuar. A sociedade muda continuamente e a estruturação do Estado deve acompanhar essas mudanças. O modelo grego clássico de organização das cidades-estado não seria eficiente na atual sociedade globalizada. Do mesmo modo, guardadas as proporções, o modelo de organização do Estado brasileiro no período do regime militar não é mais adequado aos tempos atuais. Uma boa ilustração de mudança social é apresentada também por Friedrich August von Hayek:
There can be little doubt that the moral feelings which Express themselves in the demand for ‘social justice’ derive from an attitude which in more primitive conditions the individual developed towards the fellow members of the small group to which he belonged. Towards the personally known member of one’s own group it may well have been a recognized duty to assist him and to adjust one’s actions to his needs. This is made possible by the knowledge of his person and his circumstances. The situation is wholly different in the Great Open Society. Here the products and services of each benefit mostly persons he does not know. The greater productivity of such a society rests on a division of labour extending far beyond the range any one person can survey. [78] [79](grifo nosso)
Entre as mudanças sociais, pode-se incluir o paulatino aumento do patrimônio de direitos conquistados pela humanidade. Quanto mais direitos, mais retorno se exige do Estado, que terá que assegurá-los à população. Os serviços públicos foram aumentando (educação, saúde, saneamento, previdência, garantias trabalhistas, etc.). Como ensina José Casalta Nabais, todos os direitos têm custo:
Na verdade, todos os direitos têm custos comunitários, ou seja, custos financeiros públicos. Têm portanto custos públicos não só os modernos direitos sociais, aos quais toda a gente facilmente aponta esses custos, mas também têm custos públicos os clássicos direitos e liberdades, em relação aos quais, por via de regra, tais custos rendem a ficar na sombra ou mesmo no esquecimento. Por conseguinte, não há direitos gratuitos, direitos de borla, uma vez que todos eles se nos apresentam como bens públicos em sentido estrito. [80]
As atribuições do Estado iam aumentando à medida que discursos sociais ganhavam força. Estados economicamente mais desenvolvidos conseguiram, de certa forma, oferecer e garantir esses direitos aos cidadãos durante certo tempo. Entretanto, o crescimento e envelhecimento populacional impossibilitaram que o Estado, por si mesmo, ofertasse tantos bens e serviços. A estrutura administrativa que antes funcionava, tornou-se obsoleta diante da realidade sócio-econômica atual. De modo que inúmeros países passaram por processos de reforma administrativa, em que suas estruturas piramidais e hierarquizadas foram flexibilizadas. Assim, segundo Placha:
Esta transformação ocorreu, em parte, por conta da evolução das relações sócio-econômicas que atingiram um estágio elevado de complexidade e dinamismo, sendo que o Estado já não tinha mais estrutura compatível para lidar com as situações advindas destas mudanças. A atividade regulatória deriva deste movimento de descentralizar, sendo uma tendência contrária ao paradigma clássico tradicional das administrações centralizadas e hierarquizadas, pois a regulação se espalha por diversas estruturas, com inúmeros agentes envolvidos e com interesses distintos. [81]
Com a maior complexidade social e econômica, a estrutura estatal moldada para administrar uma sociedade menos complexa tornou-se defasa. Era preciso implementar novos instrumentos de controle social. Veio então a descentralização administrativa. As agência reguladoras, pertencentes à Administração Indireta, fazem parte desse processo de renovação da estrutura administrativa.
3.3.1.4 Subsidiariedade
O modelo regulador de Estado tem como base a economia de mercado. Em princípio, pressupõe-se que o mercado é um bom meio de organização da produção e oferta de bens e serviços, bem como da distribuição dos mesmos para a população. [82] Seguindo essa lógica, a regra é que a organização econômica fique a encargo do mercado. O Estado só intervirá quando for necessário, caso contrário fica na retaguarda, tendo um papel subsidiário. [83]
Quando a ordem estabelecida pelo mercado apresenta falhas, do ponto de vista dos objetivos e finalidades definidos na Constituição, aí sim deve o Estado intervir. A intervenção busca a amenização das falhas de mercado. [84]
Como primeira opção, deve o Estado tentar manter os agentes privados no setor econômico deficiente, apenas aparando os problemas e redirecionando tais agentes. É o que faz a regulação. A segunda opção, quando a primeira não funciona, é o Estado atuar diretamente no nicho de mercado que vinha apresentando problemas. Essa ordem do suprimento das necessidades deixa claro o papel subsidiário do Estado e da Atividade Regulatória. [85]
Assim, é fácil de entender porque nem todos os setores da economia são objeto da regulação econômica estatal que vem sendo trabalhada nesse capítulo. Tal atuação do Estado somente ocorrerá sobre os produtos ou serviços em que o mercado apresentar falhas. A regra é a não intervenção estatal. Apesar de a Constituição adotar o modelo regulador, nem todos os setores da economia serão submetidos a essa regulação. Apenas aqueles em que se observar que as necessidades coletivas não estão sendo atendidas conforme as normas constitucionais é que serão objeto da Atividade Regulatória[86].
Afirmar que o papel do Estado na economia é subsidiário não significa que a intervenção estatal seja pouco importante. Ao contrário, a atuação do Estado é essencial para o bom funcionamento do mercado. Sem o Estado o mercado não chegaria ao seu atual nível. Como ensina Eros Roberto Grau:
É que, em verdade, o mercado não é um objeto do mundo da natureza. (...) O mercado, destarte, é institucionalizado, determinado pelo Estado. A composição de conflitos no quadro das relações de intercâmbio reclama um grau mínimo de regulamentação estatal. (...) ter consciência de que o mercado é impossível sem uma legislação que o proteja e uma vigorosamente racional intervenção, destinada a assegurar sua existência e preservação; de que os postulados da racionalidade dos comportamentos individuais, do ajuste espontâneo das preferências e da harmonia natural dos interesses particulares geral são insuficientes; de que os fenômenos de dominação desnaturam o mercado. [87]
O Estado garante a paz social e um certo nível de estabilidade das instituições e relações entre indivíduos e entre nações. Roubos, guerras, assassinatos, golpes políticos, etc., são fatores que vão contra a fluidez das negociações e trocas que levam à prosperidade econômica de uma nação[88].
3.3.2 Normatividade
Não há duvidas de que a economia é mais complexa hoje do que foi algum tempo atrás. O desenvolvimento dos meios de transporte e principalmente da informática, assim como a globalização, mudaram muito a forma como as relações econômicas acontecem. Já não é nada surpreendente o fato de uma empresa alemã importar componentes do México e vender seus produtos na França. [89] Um abalo no mercado financeiro inglês pode ter repercussões mundiais. Uma mudança climática que diminui a produção de trigo argentino gera um aumento do preço do produto em diversos países, inclusive na Rússia.
Acompanhar e compreender toda essa dinâmica tem se tornado cada vez mais trabalhoso. Cada setor demanda enorme quantidade de estudo para ser parcialmente compreendido. [90] Sempre há muitos fatores e variáveis a serem analisados para que se possa chegar a uma conclusão, que mesmo assim não pode ser tida como definitiva, mas a mais adequada para aquele momento. Como ilustram Krugman e Obstfeld, o setor financeiro é um bom exemplo dessas rápidas mudanças:
Se um financista chamado Rip van Winkle tivesse ido dormir no início da década de 1960 e acordado três décadas mais tarde, ficaria chocado com as mudanças na natureza e na escala da atividade financeira internacional. No início dos anos 60, a maioria dos negócios bancários era puramente doméstica, envolvendo a moeda e os clientes do país de origem dos bancos. Duas décadas mais tarde, vários bancos deviam grande parcela de seus lucros às atividades internacionais. Para sua surpresa, Rip descobriria que podia encontrar filiais do Citibank em São Paulo, e filiais do National Westminster Bank, uma instituição financeira inglesa, em Nova York. Ele também teria descoberto que no início dos anos 80 havia se tornado rotina uma filial de um banco norte-americano localizada em Londres aceitar depósito em ienes japoneses de uma firma suíça, ou emprestar francos suíços para uma indústria holandesa. [91]
Além disso, quando se analisa a economia está-se lidando com seres-humanos. As decisões que influenciam o desempenho econômico são tomadas por pessoas, não por máquinas previamente programadas. É o empresário, o industrial, o consumidor que tomam a decisão de investir mais, de economizar esse mês, de aumentar a produção, etc. Por isso as previsões econômicas trabalham com tendências do comportamento humano. Ora, o comportamento humano não é totalmente previsível. Por isso, a economia também não o é. Como aponta o estudo de Daniel Kahneman, Jack L. Knetsch e Richard H. thaler:
Economics can be distinguished from other social sciences by the belief that most (all?) behavior can be explained by assuming that agents have stable, well-defined preferences and make rational choices consistent with those preferences in markets that (eventually) clear. An empirical result qualifies as an anomaly if it is difficult to “rationalize”, or if implausible assumptions are necessary to explain it within the paradigm. This column presents a series of such anomalies. (…) It is in the nature of economic anomalies that they violate standard theory. The next question is what to do about it. In many cases is no obvious way to amend the theory to fit the facts, either because too little is known, or because the changes would greatly increase the complexity of the theory and reduce its predictive yield. [92][93]
As decisões que os agentes econômicos tomam estão ligadas também com as suas expectativas sobre relação ao futuro. Essas expectativas, entretanto, podem mudar rapidamente com o acontecimento de fatos de grande repercussão econômica, política ou social. A descoberta de uma nova fonte de petróleo, por exemplo, pode mudar a atual relação entre oferta e demanda dessa commodity, alterando a expectativa dos agentes com relação à variação de seu preço. Por outro lado, o desenvolvimento de boas fontes alternativas de energia pode novamente alterar as expectativas, já que o petróleo será substituído por fontes menos poluentes. E esse tipo de mudança está sempre ocorrendo na economia. Como ensina Olivier Blanchard:
(...) muitas decisões econômica dependem não apenas do que acontece hoje, mas também das expectativas em relação ao futuro. De fato, algumas decisões devem depender muito pouco dos eventos atuais. Por exemplo, por que um aumento das vendas atuais, se não for acompanhado de expectativas de aumento das vendas futuras, levaria uma empresa a alterar seus planos de investimento? As novas máquinas talvez não estejam operando antes que as vendas voltem ao normal. Então, ficarão ociosas, juntando poeira. [94]
O que se quer extrair disso tudo é que a realidade econômica é bastante complexa e exige constante acompanhamento, já que mudanças ocorrem continuamente e muitas vezes não podem ser previstas. Apesar disso, como vimos, o mercado precisa do Estado para se desenvolver e muitos setores são regulamentados para que se preserve o interesse da coletividade. O problema é que essa regulamentação precisa acompanhar o dinamismo econômico. Se as leis criarem entraves desnecessários para o mercado, pelo fato de estarem defasadas, é a população que sofrerá com o baixo desenvolvimento econômico do país. Se o Estado quer que seu país seja próspero, deve criar um ambiente institucional que facilite essas mudanças pelas empresas conforme a dinâmica da realidade. Como o ganhador do Prêmio Sveriges Riksbank de Ciências Econômicas em memória de Alfred Nobel, Douglass North, já disse:
Institutions provide the incentive structure of an economy and therefore the way they evolve shapes long-run economic performance. (…) If the institutions reward productive activity then the resultant organizations will find it worthwhile engaging in activities that induce economic growth. If, on the other hand, the institutional framework rewards redistributive and nonproductive activities then organizations will maximize at those margins and the economy will not grow. [95] [96]
Dessa forma, é preciso que o Estado tenha uma estrutura adequada para normatizar os setores econômicos. A regra geral é que o Poder Legislativo elabore as leis. Entretanto, o processo legislativo, concebido para atender a princípios democráticos, acaba sendo muito moroso em relação à dinâmica econômica. São ritmos diferentes. Segundo Alexandre Santos Aragão:
Devemos ter em vista que foi ultrapassada a separação absoluta outrora existente entre Estado e sociedade. Há uma interpenetração entre ambos. O Estado é um instrumento de organização da sociedade, ao passo que o bem-estar desta é o objeto do Estado. Sendo assim, a tecnização, diferenciação e autonomização dos vários subsistemas sociais tiveram a mesma conseqüência na organização das esferas decisórias estatais. Sem se tecnizar, diferenciar e autonomizar internamente o Estado se distanciaria da sociedade a que incumbe regular. Uma regulação estatal homogênea, centralizada e desprovida dos meios técnicos necessários seria insuscetível de produzir os efeitos desejados na sociedade à qual deve servir. [97]
Dificilmente o Poder Legislativo acompanharia as contínuas mudanças econômicas, que muitas vezes exigem conhecimento técnico especializado para serem corretamente compreendidas. Como, então, fará o Estado para manter a regulamentação desses setores sem bloquear o seu desenvolvimento com leis defasadas e ao mesmo tempo garantir os interesses coletivos?
A solução apresentada pelo modelo de Estado Regulador consiste na criação de entes especializados na regulação de setores da economia de grande relevância social. São as agências reguladoras. Como ensina Alexandre Santos de Aragão:
Sob o prisma da organização do aparato administrativo, o pluralismo da sociedade e do Estado faz com que este tenha definitivamente mitigado o caráter unitário que possuía nos oitocentos, que já começara a ruir com o advento dos entes locais autônomos e das entidades da administração indireta, sujeitos, no entanto, a uma tutela quase absoluta da Administração central. Com o avanço da pluralidade e complexidade, inclusive tecnológica, da sociedade, este processo fragmentário da administração pública chegou a um ponto ótimo como surgimento de órgãos e entidades independentes, ou seja, dotados de uma verdadeira/reforçada autonomia, de uma descentralização material, mais capazes de ponderar os diversos interesses sociais presentes. [98]
As entidades reguladoras são compostas de pessoal tecnicamente especializado e que dispensam atenção permanente ao setor que regulam, sendo os agentes mais adequados a regulamentar setores específicos da economia. Como ensina Marçal Justen Filho:
Mas também é fundamental que a investidura nos cargos diretivos das agências dependa da presença de requisitos de capacitação pessoal avaliáveis objetivamente. Se a justificação para a criação das agências reside na existência de temas cuja solução envolve critérios técnico-científicos de decisão, resulta como indispensável que a administração da agência seja reservada a profissionais de elevada qualificação no setor regulado. Dito de outro modo, não basta a existência da confiança, da simpatia ou da identidade ideológica para a investidura no cargo diretivo da agência. [99]
Com conhecimento técnico e acompanhamento da dinâmica sócio-político-econômica, consegue-se elaborar normas que incentivem as empresas para os objetivos desejados sem impossibilitá-las de exercer lucrativamente as suas atividades. Sobre isso Placha escreveu:
Portanto, a normatividade, enquanto característica da atividade regulatória, decorre da necessidade do Estado disciplinar determinadas situações, cujo regramento não decorre exclusivamente da lei, sendo que a alternativa foi atribuir aos entes reguladores competências normativas específicas para interferir sobre determinadas atividades, que exigem atenção estatal especial devido às particularidades do setor regulado. [100]
Mas pode uma agência reguladora, parte da Administração Indireta, exercer atividade normativa? A divisão de poderes é norma basilar da Constituição brasileira. Será que a ordem constitucional vigente permite a elaboração de normas jurídicas pelas agências reguladoras?
É esse questionamento que será abordado logo mais. Antes disso é preciso compreender um pouco mais sobre as agências reguladoras.
4. AS AGÊNCIAS REGULADORAS
As agências reguladoras são um dos principais meios pelos quais o modelo de Estado Regulador se implementa na realidade. [101] Por serem consideradas uma solução adequada para lidar com a realidade econômica atual vêm sendo criadas em vários países, como diz Alexandre Santos Aragão:
É neste contexto que, em todo o mundo ocidental, se avulta a importância das agências reguladoras independentes, principalmente naqueles setores sensíveis à articulação do Estado com a sociedade, destacando-se aqueles que tenham sido objeto de desestatização. [102]
Para complementar, cita-se Silvio Wanderley do Nascimento Lima:
As agências reguladoras integram a Administração Pública, isto é, ao conjunto de meios institucionais, materiais, financeiros e humanos preordenados à execução das decisões políticas. É bem verdade que os órgãos integrantes dos três Poderes praticam atos de administração e, nesta hipótese, restariam colhidos pelo conceito em tela, porém, não se pode olvidar que os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário praticam atos de administração tão-somente com o escopo de viabilizar as condições materiais para consecução de suas funções típicas, ou seja, praticam atos de administração quando do exercício de funções atípicas. [103]
No Brasil, as agências reguladoras foram criadas na forma de autarquia. São, assim, pessoas jurídicas diferentes da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Apenas isso, entretanto, não garante suficiente independência para as agências. É por isso que foi-lhes concedido um regime especial. São autarquias em regime especial. Esse regime especial significa que a essas autarquias são concedidos independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira[104]. Gesner Oliveira e Thomas Fujiwara ensinam:
But among the desirable characteristics of the regulatory agencies, independence is the most important one. Private investors need to know whether there is a regulator who will be impartial. The decision making autonomy of these agencies is vital for the adoption of technical decisions. The latter is key for the stability and quality of the regulation, which is essential for attracting investment. We can identify eight characteristics which are associated with agencies independence: i) participation of Congress in the nomination of the directors of the agencies; ii) technical background for directors required by law; iii) long directors’ tenure; iv) budget autonomy; v) collective decision; vi) quarantine after completion of term; vii) appeal of decisions only to courts; viii) transparency. [105] [106]
Além disso, Alexandre Santos Aragão complementa:
As primeiras agências reguladoras independentes criadas entre nós guardam pertinência com a retração da intervenção estatal em vastos setores da vida econômica, que teve como reverso a consciência de que o Estado não poderia deixar apenas ao alvedrio empresarial a gestão de atividades de indubitável interesse público, que deveriam, portanto, ficar sob o seu poder regulatório. Procurou-se, todavia, fazer com que a regulação de tais atividades não ficasse sujeita à variação dos humores, político partidários, dotando-se as entidades dela incumbidas de uma especial autonomia em relação ao Poder Executivo central, autonomia esta cuja principal nota é a nomeação dos seus dirigentes por mandato determinado, durante o qual é vedada a exoneração ad nutum. [107]
A função das Agências Reguladoras é fiscalizar, controlar e disciplinar certas atividades econômicas e determinados serviços públicos prestados por particulares [108]. Por isso muitas vezes essas agências são associadas ao movimento de desestatização da economia, iniciado na década de 1990 no Brasil. Segundo Gremaud, Vasconcelos e Toneto:
No Brasil, as agências reguladoras responsáveis pela defesa da concorrência começaram a ter maior destaque a partir de 1994; elas atuam tanto na regulação e monitoramento das estruturas de mercado como na prevenção e repreensão de práticas infratoras da ordem econômica (...). As privatizações e as concessões (...) trouxeram a necessidade de criar órgãos especiais de regulação para eles, devido às especificidades de cada setor (...). [109]
Apesar de serem associadas com a privatização, as agências reguladoras não regulam apenas os setores que forem privatizados. Elas podem regular qualquer setor econômico de grande relevância social. A idéia do modelo de Estado Regulador é deixar a produção de bens e serviços prioritariamente para o setor privado e regulá-lo quando o mercado apresentar falhas em atender interesses sociais. Assim, Alexandre Santos de Aragão ensina:
Admitimos, portanto, que as agências reguladoras foram, em um primeiro momento, adotadas no Brasil em decorrência da desestatização de serviços públicos, o que está muito longe de significar que sejam por essência um instrumento de desregulação ou da desestatização, até mesmo porque logo começaram a ser criadas agências reguladoras, não mais de serviços públicos, mas de atividades econômicas stricto sensu, que propiciaram um aumento da intervenção estatal sem precedentes nestes setores (por exemplo, a regulação da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS sobre os planos de saúde privados). Sendo assim, podemos constatar que, passados alguns anos da criação das primeiras agências reguladoras, revela-se que a busca deste modelo organizativo destina-se a regular, antes do que especificamente serviços públicos desestatizados, as atividades que em geral possuem uma especial sensibilidade para a coletividade; atividades a respeito das quais os interesses são fortes, múltiplos e conflitantes, notadamente as que possuem elevado potencial de comoção da opinião pública, entre as quais incluem-se, obviamente, os serviços públicos. [110]
Também é importante destacar o aspecto técnico das agências reguladoras. Criam-se várias agências, cada uma responsável por um setor da economia, exatamente para que elas possam ser tecnicamente especializadas e acompanhar a contínua mudança da realidade econômica. De fato, muitas atividades econômicas se aperfeiçoam rápida e constantemente, de modo que os agentes que se propõem a estipular regras para essas atividades têm que necessariamente ter domínio técnico sobre o que estão fazendo e estar a par das conjunturas que envolvem o setor, sob o risco de gerar crises econômicas expansíveis para outros mercados. Grande exemplo é o setor de telecomunicações, em que o avanço dos aparelhos celulares e da conexão à internet tem apresentado desafios ao quadro regulatório nacional, como explicam Gesner Oliveira e Thomas Fujiwara:
However, two aspects raise concerns about regulation in telecommunications in Brazil. First, technological advance and the development of the market have made the current regulatory framework obsolete. The increasing substitution of fixed telephones by mobile phones and the creation of the so-called third-generation telecommunications, linking voice, video and data transmission in one piece, for example, imposed new challenges to the creation of a regulatory framework. Regulation must be ruled by technological neutrality, allowing the market to select the appropriate technology. The rules of the game must adapt to the technological changes: regulation must not be divided into industries, but into services. [111][112]
Além disso, conforme mudam as circunstâncias, as regras estipuladas têm que ser atualizadas, senão poderão ser um entrave para o desenvolvimento do setor. No mesmo sentido Gabriel Placha escreveu:
(...) existe a necessidade de que as agências tenham a capacidade de acompanhar as constantes inovações tecnológicas do desenvolvimento da sociedade e das atividades econômicas, de modo a adotar as medidas compatíveis com as necessidades do setor regulado. (...) a lei impõe que seus dirigentes tenham a necessária formação e conhecimento específicos para exercer o cargo. (...) esta atuação técnica das agências não deve ser influenciada por critérios políticos, uma vez que a opção do agente regulador deve se basear em aspectos científicos (...). [113]
Por outro lado, embora autônomas e técnicas, cabe lembrar que as Agências Reguladoras estão limitadas a atuar dentro do espaço e na linha dos objetivos que a Constituição lhes estipulou.
Criadas no Brasil a partir da segunda metade da década de 1990, as Agências Reguladoras são ainda um fenômeno relativamente recente na história do país.
A primeira fase do processo de privatização se beneficiou da liberalização do capital. A lei n. 8.031/90 deu ensejo a um programa de privatização, que visava reduzir a intervenção direta do Estado na economia. Essa fase foi de 1991 até 1994 e focou-se na privatização de empresas do setor industrial, como aço, pretroquímicos e fertilizantes. Essas privatizações não requeriam um ambiente institucional regulatório específico. [114]
A segunda fase de privatizações compreende o período de 1995-1998 e envolveu empresas ligadas à infra-estrutura. Foram privatizadas empresas dos setores de telecomunicações, eletricidade, transporte rodoviário. Nessa fase, devido à natureza dos setores envolvidos, exigiu a criação de instituições específicas voltadas à regulação dos setores privatizados. Foi então que surgiram muitas das agências reguladoras. [115]
Segundo Gremaud, Vasconcellos e Toneto Júnior:
A prestação de muitos serviços públicos que antes era da competência de empresas estatais passou para o setor privado. Entre eles podem-se citar o setor de transportes, com a privatização de várias rodovias, o setor de energia elétrica, de telecomunicações etc., antes monopólios do Estado. As privatizações e as concessões nesses setores trouxeram a necessidade de criar órgãos especiais de regulação para eles, devido às especificidades de cada setor, com tendências a forte concentração desses mercados. [116]
Em 26 de dezembro de 1996, foi criada a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), pela lei nº 9.427. A esta agência compete o exercício das funções inerentes ao Poder Concedente dos serviços públicos de energia elétrica e do uso de potenciais de energia elétrica.
Sobre o setor de energia elétrica, é interessante citar a informação que nos trazem Gesner de Oliveira de Thomas Fujiwara:
The supply crisis that culminated with the electrical energy rationing in 2001 reflects the failure of the policy adopted in the sector. However, such failure cannot be attributed only to the privatization process. By the time of the energy crisis, only 20% of the generation war privatized. Part of the problem is that the planned privatization process was not actually implemented. The lack of definition regarding crucial variables such as the price of natural gas prevented investment in the thermoelectricity from increasing. [117] [118]
No ano seguinte, em 1997, foi criada a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), por meio do Decreto nº 2.338 e da Resolução ANATEL nº 270/01. Dentre as suas atribuições está implementar a política nacional de telecomunicações; expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público; celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções; normatizar os padrões dos equipamentos utilizados pelas prestadoras de serviços de telecomunicações e expedir normas que assegurem a interconexão entre as redes, como instrumento de garantir a concorrência do setor.
Segundo Gesner Oliveira e Thomas Fujiwara:
Telecommunications is a success case in terms of privatization and regulation in Brazil in comparison with the other sectors. The access of the Brazilian population to fixed and mobile phones has shown a strong growth in the previous years. Since ANATEL’s creation in 1997, the number of fixed telephone accesses more than doubled while the number of mobile phones in operation grew by more than 1500%. [119] [120]
A Agência Nacional do Petróleo (ANP) foi criada pela lei nº 9.478 no ano de 1997 e regulamentada pelo Decreto nº 2.455/98. Dentre os objetivos das políticas nacionais para o aproveitamento racional das fontes de energia, previstos no artigo 1º da referida lei, pode-se citar: promover o desenvolvimento, ampliar o mercado de trabalho e valorizar os recursos energéticos; proteger os interesses do consumidor quanto ao preço, qualidade e oferta dos produtos; proteger o meio ambiente; garantir o fornecimento de derivados de petróleo em todo o território nacional; e utilizar fontes alternativas de energia, mediante o aproveitamento econômico dos insumos disponíveis e das tecnologias aplicáveis.
Em 1999 foi criada a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), pela lei nº 9.782, regulamentada pelo Decreto nº 3.029/99 e pela Portaria ANVISA nº 593/00, que aprovou o Regimento Interno. Essa agência tem competência para intervir em setores econômicos privados que geram potencial risco à saúde pública, como medicamentos, tabaco, alimentos, bebidas, equipamentos de exames médicos, etc[121].
A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) foi criada pela Lei nº 9.961 no ano 2000. Regulamentada pelo Decreto nº 3.327/00 e pela Resolução RDC (ANS) nº 593/00, tem como principal atribuição a regulação dos planos de saúde.
Ainda no ano 2000 foi criada a Agência Nacional de Águas (ANA) pela Lei nº 9.984, regulamentada pelo Decreto nº 3.692/00. Segundo o artigo 4º da lei que criou essa agência, cabe a ela a supervisão da implementação da Política Nacional de Recursos Hdricos por todos os elementos do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos.
No primeiro ano do século XXI, a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) foram criadas pela Lei nº 10.233. A esfera de atuação da ANTT abrange o transporte ferroviário de passageiros e cargas ao longo do Sistema Nacional de Viação; a exploração da infra-estrutura ferroviária e o arrendamento dos ativos operacionais correspondentes; o transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; o transporte rodoviário de cargas; a exploração de cargas especiais e perigosas em rodovias e ferrovias. A ANTAQ, por sua vez, abrange a navegação fluvial, lacustre, de travessia, de apoio marítimo, de apoio portuário, de cabotagem e de longo curso; os portos organizados; os terminais portuários privativos; e o transporte aquaviário de cargas especiais e perigosas[122].
Ainda em 2001 foi criada a Agência Nacional do Cinema (ANCINE) pela Medida Provisória nº 2.219. Esta agência tem como objetivo o fomento, a regulação e a fiscalização da indústria cinematográfica e videofonográfica.
Em 2005 é criada a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) pela Lei nº 11.182 de 27 de setembro de 2005. A ANAC deve atuar como autoridade da aviação civil e adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento e fomento da aviação civil, da infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária do país.
As Agências Reguladoras até aqui citadas são as agências nacionais mais importantes. Além delas há algumas agências estaduais e municipais.
4.1 AGÊNCIAS REGULADORAS E DEMOCRACIA
É difícil definir democracia. O conceito vem mudando durante a história. [123]Pode-se afirmar que a democracia em seu estágio atual, mais do que corresponder à vontade da maioria deve respeitar o direito das minorias e os direitos e garantias fundamentais de cada indivíduo.
É essencial ainda que não se confunda democracia com eleição de toda e qualquer pessoa que vá tomar decisões públicas. Segundo Marçal há a “(...) necessidade de dissociação entre a vontade popular e o exercício de certas funções estatais” [124].
A democracia exige que: haja cargos cujo ocupante deve ser escolhido pela vontade popular; as decisões reflitam os interesses dos grupos sociais; as minorias tenham seus interesses assegurados; os valores fundamentais sejam realizados mesmo contra a vontade da maioria ou de extratos significativos da população. [125]
Não há um modelo único ou um modelo certo de democracia. Cada sociedade constrói seu modelo de democracia, que vai se desenvolvendo conforme circunstâncias próprias. O regime político de um país vai refletir as peculiaridades de sua população e a luta por direitos fundamentais vai depender do estágio de conquistas por esses direitos já alcançado pelo povo. Como diz Mário Lúcio Quintão Soares:
O Estado democrático de direito, ao pretender a real concretização dos direitos fundamentais e a efetivação da cidadania plena, deve ter como desafio domesticar o sistema econômico capitalista, reestruturando-o, em sua essência. Com este intuito, deve-se “refrear” o uso do poder administrativo, sob dois pontos de vista: o da eficácia, que lhe permita recorrer a formas mitigadas de regulação indireta, e o da legitimidade, que lhe permita retroligar-se ao poder comunicativo e imunizar-se contra o poder legítimo. [126]
Não se deve adotar um modelo ideal (e autoritário) de Democracia. A avaliação da Democracia de um país deve ser feita a partir da análise da existência de “(...) instrumentos que assegurem a preponderância da vontade da maioria, mas com garantias de realização dos valores e princípios fundamentais” [127].
A Democracia está ligada ao modo de organização do corpo político (estruturas estatais e processos decisórios vigentes) e seu núcleo baseia-se na existência de: (i) mandatos eletivos temporários para os cargos de maior importância; (ii) instrumentos de garantia e controle do exercício do poder.
A eleição popular não é a única forma de legitimar democraticamente o exercício de um cargo público. Não basta ser eleito e atuar contra a vontade popular. A legitimação deve ser pelo título e também pelo modo de exercício do poder. Além disso, mecanismos de participação popular também são muito importantes e isso a agências reguladoras têm, como ensina Alexandre Santos Aragão:
No que toca especificamente às agências reguladoras, os mecanismos de participação popular são notáveis, uma vez que a maior parte das leis que as instituíram fixam a necessidade de realização de consultas e/ou audiências públicas prévias à tomada de decisões, inclusive normativas, pelas agências reguladoras (verbi gratia, o art. 18 da Lei n. 9.478/97 – Lei do Petróleo). [128]
Há cargos em que a investidura deve ocorrer pelo mérito. Marçal esclarece:
Não há déficit democrático na instituição estatal constituída sem participação direta do povo quando a função consista precisamente em neutralizar a influência da vontade da maioria da população e assegurar a realização dos valores e princípios fundamentais.[129]
As agências reguladoras surgiram, dentre outros, como aspiração a uma melhora do índice democrático no Brasil. [130] A atribuição de competências normativas e executivas a órgãos eleitorais também pode gerar riscos aos valores fundamentais (decisões inadequadas, mas que procuravam agradar ao público eleitor) na medida em que estão mais sujeitos a influências políticas dos grupos dominantes. Como indica Marilena Chauí ao fazer o seguinte comentário sobre a democracia e suas falhas:
A democracia é, assim, reduzida a um regime político eficaz, baseado na idéia de cidadania organizada em partidos políticos e manifestando-se no processo eleitoral de escolha dos representantes, na rotatividade dos governantes e nas soluções técnicas (e não políticas) para os problemas sociais. Vista por esse prisma, é realmente uma ideologia política e justifica a crítica que lhe dirigiu Marx ao referir-se ao formalismo jurídico que preside a idéia de direitos do cidadão. Em outras palavras, desde a Revolução Francesa de 1789, essa democracia declara os direitos universais do homem e do cidadão, mas a sociedade está estruturada de tal maneira que tais direitos não podem existir concretamente para a maioria da população. A democracia é formal, não é concreta. [131]
Segundo Marçal Justen Filho, a instituição de agências reguladoras reflete: (i) ampliação da complexidade do sistema de freios e contrapesos; (ii) visa atenuar a concentração de poderes. [132]
Os instrumentos clássicos da democracia não se mostraram suficientes para assegurar a compatibilidade entre os interesses da sociedade e a atuação dos representantes eleitos pelo povo. [133] Por isso, entre outros, adotou-se novos mecanismos para garantir a legitimidade democrática das agências, como diz Alexandro Santos Aragão:
Podemos inferir do fato de as leis das agências reguladoras imporem a adoção de modernos mecanismos de participação procedimental, a necessidade de que fosse suprido o déficit democrático co-natural a todas as agências reguladoras que, além de amplos poderes normativos, têm os seus dirigentes resguardados da livre exoneração pelos titulares de poder político democraticamente eleitos. [134]
Marçal também enumera algumas inovações dos tempos atuais para melhorar a democracia: agências reguladoras; princípio do devido processo administrativo; proteção aos interesses coletivos e difusos; ampliação da iniciativa popular no processo legislativo; submissão das decisões político-administrativas relevantes a consultas e audiências públicas, etc. [135]
Há um déficit democrático do sistema como um todo. Esse déficit já existia antes das agências. Estas podem melhorar ou piorar a situação.
Uma instituição estatal democrática exige e pressupõe instituições cuja composição e funcionamento escape do princípio da eletividade. Como ensina Alexandre Santos Aragão:
Estes poderes neutrais do Estado, especialmente as agências reguladoras independentes, infensos ao menos imediatamente às mudanças político-eleitorais, longe de serem antinômicos à democracia em razão da possibilidade de contradição com as forças políticas majoritárias, asseguram o pluralismo no seio do Estado sem retirar totalmente os poderes do Chefe do Poder Executivo e do Poder Legislativo. São, assim, uma feliz combinação do pluralismo (propiciado por sua autonomia reforçada) com o princípio majoritário (os vínculos que mantêm com o Poder Legislativo e com a Administração Central). [136]
Agência reguladora e Democracia são conceitos inter-relacionáveis. Ao mesmo tempo, é possível a existência de uma agência não democrática no seio de um Estado democrático. Isso ocorre quando os critérios de organização e funcionamento da agência atuarem contra os princípios e valores fundamentais.
A agência não será democraticamente legítima se ela ampliar as deficiências do sistema político. As agências devem assegurar um aumento do nível de democracia do sistema em seu conjunto.
4.2 O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
O poder normativo das Agências Reguladoras tem sido discutido por diversos autores. Há livros, teses, dissertações e artigos científicos a respeito do tema.
Para deixar claro o contexto da discussão, é de grande auxílio a abordagem panorâmica de Celso Antônio Bandeira de Mello a respeito da intervenção do Estado na economia, apontando que esta pode ocorrer de três formas:
(a) Ora dar-se-á através de seu poder de polícia, isto é, mediante leis e atos administrativos expedidos para executá-las, como agente normativo e regulador da atividade econômica (...); (b) ora ele próprio, em casos excepcionais, como foi dito, atuará empresarialmente, mediante incentivos à iniciativa privada; e (c) ora o fará mediante incentivos à iniciativa privada, estimulando-a com favores fiscais ou financiamentos, até mesmo a fundo perdido.[137]
Neste trabalho foca-se no primeiro modo de intervenção apontado por Bandeira de Mello, que trata da regulação estatal da economia e, dentro desse âmbito de pesquisa, delimita-se o estudo ao poder normativo das Agências Reguladoras.
Alexandre Mazza, ao propor um limite ao poder normativo das Agências Reguladoras, deixa claro que estas não têm competência para emanar normas de natureza constitucional, legislativa ou privada. Segundo o autor:
As considerações anteriormente apresentadas permitem concluir, com base nos sucessivos cortes semânticos no conceito de norma jurídica, que o poder normativo das agências reguladoras caracteriza-se como uma competência essencialmente administrativa.[138]
Mazza ainda desenvolve seu raciocínio ao tratar das espécies de normas jurídico administrativas. Há as normas abstratas ou concretas; e as gerais, plurais ou individuais.
Baseado na doutrina de Norberto Bobbio, Mazza [139] diz que normas abstratas são aquelas aplicáveis a um número indeterminado de casos. As concretas, por sua vez, regulam uma ação singular. As gerais aplicam-se a um número indeterminado ou indeterminável de pessoas. As plurais aplicam-se a um grupo determinado e numericamente delimitado de sujeitos. E as individuais se aplicam a uma única pessoa. A partir disso, o autor afirma:
(...) é vedado às agências reguladoras – sob pena de flagrante de inconstitucionalidade – editar normas administrativas gerais e abstratas, já que a função regulamentar, entre nós, foi conferida somente aos chefes do Executivo.[140]
Romeu Felipe Bacellar Filho trata do tema com cautela e contrapõe eventual capacidade inovativa das Agências Reguladoras com o princípio da separação de poderes, sendo este cláusula pétrea da Constituição Federal. Sua posição fica clara no seguinte trecho de sua autoria:
Concordamos com Leila CUÉLLAR, quando esta autora afirma que a natureza da competência legislativa das agências reguladoras no Brasil não retrata e nem importa em delegação de poderes legislativos. A própria concepção constitucional do ato de delegar (outorga excepcional e temporária) não seria compatível com a natureza das agências reguladoras.[141]
Bacellar Filho [142] ainda ressalta que as Agências Reguladoras têm sim a tarefa de expedir normas sobre a prestação de serviços públicos ou sobre o exercício de atividades econômicas, mas sempre subordinada aos preceitos legais e regulamentares.
Marília de Ávila e Silva Sampaio, em posição semelhante, afirma que apesar de se reconhecer às Agências Reguladoras um poder normativo, deve este ser limitado. Nas palavras da autora, “(...) a delegação de competência normativa se torna legítima desde que respeitados os estritos limites estabelecidos na lei instituidora da agência, afastando qualquer afronta ao texto constitucional”.[143]
Sampaio esclarece a sua opinião sobre a questão no seguinte trecho:
No que tange à existência do poder normativo, a doutrina reconhece, de forma majoritária, a existência do mesmo, desde que condicionado aos estritos limites estabelecidos na lei criadora da agência. Trata-se, em verdade, de uma técnica de delegação de competências legislativas utilizadas não só em outros países, mas com diversos exemplos no Brasil, mesmo antes da Constituição de 1988.[144]
Vera Monteiro, por sua vez, defende um poder normativo mais amplo para as Agências Reguladoras. A autora acredita que a estrutura do poder legislativo não é adequada para a elaboração de todas as normas. Normas técnicas e que exigem agilidade e dinamicidade não deveriam ter que necessariamente passar pelo crivo do legislativo, mais lento e menos técnico pela sua própria natureza (o processo democrático exige discussões e ponderações de interesses políticos, nem sempre atendendo a critérios técnicos). Para esse tipo de normas, as Agências Reguladoras ofereceriam uma estrutura mais adequada.
Com relação ao argumento de que a legalidade deve ser respeitada em nome da segurança jurídica, Vera Monteiro aponta que:
O apego à legalidade estrita, como visto, não é garantia contra abusos do exercício indevido do poder. A própria França, que indica em sua Constituição as matérias sujeitas à lei (Parlamento) e as sujeitas ao regulamento, entendido naquele país como norma primária, não transforma aquele país em um Estado autoritário ou menos democrático. Algumas normas, em razão de seu conteúdo, têm a lógica do debate e da conciliação de interesses, própria do ambiente legislativo. Outras, todavia, não envolvem os conflitos típicos da sociedade plural (grifo nosso).[145]
A autora opina, assim, no sentido de que a divisão de poderes e a segurança jurídica não derrubam totalmente a possibilidade e a legitimidade de a Administração Pública inovar em algumas matérias legislativas, quando a natureza específica destas assim o exigir.
Silvio Wanderley do Nascimento Lima, por sua vez, defende que:
Em relação à função legiferante, entendemos que a atuação normativa ampliada das agências reguladoras não lhes confere independência em relação ao Poder Legislativo, eis que os atos gerais e abstratos por estas expedidos não poderão conflitar com o regramento constitucional ou legal. É que a garantia fundamental inserta no princípio da legalidade (art. 5, II, da CRFB), por mais mitigada que seja sua aplicação no caso concreto, nunca poderá concorrer para assegurar uma capacidade normogenética às agências reguladoras que não seja previamente delimitada pelos órgãos legiferantes. [146]
Já na opinião de Sérgio Andre R. G. da Silva, a delegação de poder normativo para as agências reguladoras é possível, mas é preciso que requisitos procedimentais sejam respeitados para que haja legitimidade democrática. Ele aponta os seguintes requisitos: previsão de limites ao exercício da competência delegada em ato delegatório específico; revogabilidade, indelegabilidade e reserva de iguais atribuições pelo Poder delegante; e possibilidade de controle. Nas palavras do autor:
Nota-se, portanto, que a par de uma legitimidade abstrata do exercício do poder, o Estado Democrático de Direito demanda uma legitimação concreta deste, a qual é alcançada por intermédio da procedimentalização de deteminadas atuações estatais ou a existência de processos de controle de tais atividades, com a viabilização da participação dos administrados na produção de alguns atos a serem praticados pelas autoridades administrativas, os quais venham a interferir em sua esfera jurídica. [147]
Como se pode perceber, o assunto é polêmico. Dos autores selecionados nesta revisão bibliográfica houve uma prevalência dos que defendem uma maior limitação do poder normativo das Agências Reguladoras, mas o debate ainda persiste, como bem escreveu Vera Monteiro:
Serão nos casos concretos que se verificará os limites para o exercício da competência normativa por parte da Administração Pública. Em muitos casos referidos limites estão estampados em formulações principiológicas. Se, para alguns, isso é sinônimo de segurança, para outros, como é o caso de Paulo Otero, é fator de incerteza, na medida em que os conflitos tendem a se potencializar, promovendo o chamado governo dos juízes. (grifo nosso).[148]
Assim, apesar de ser grande a importância de se buscar uma definição teórica acerca do poder normativo das agências reguladoras é crucial que não se esqueça o lado prático. Cada agência tem suas peculiaridades, pois regulam setores diferentes e bastante específicos, sendo muitas vezes inviável generalizar uma solução para todas. No momento do exercício do poder normativo, seja em que grau for, dever-se-á analisar caso a caso se o limite está sendo extrapolado ou não.
5. CONCLUSÃO
A paulatina implementação de um modelo de Estado Regulador no Brasil segue uma tendência internacional. No século XIX predominou a ideologia liberal e no XX, após a II Guerra Mundial, o movimento social democrata teve grande influência no meio político, dando ensejo aos Estados Sociais. Com a crise econômica da década de 1970, tornou-se difícil sustentar a custosa máquina pública e desenvolveu-se a idéia do Estado Regulador.
Privatizando considerável parcela das empresas estatais, o Estado arrecadou dinheiro e deixou ao encargo da iniciativa privada os pesados investimentos que tais setores econômicos exigiam. Mas como os serviços ofertados por essas empresas é de grande relevância social, eles não podem ficar, simplesmente, a mercê da lógica de mercado. É por isso que o Estado regula a prestação desses serviços e o faz, principalmente, por meio das Agências Reguladoras.
No exercício dessa função de regulação, as agências acabam por exercer poder normativo. Esse exercício é considerado inconstitucional por parte da doutrina, pelo fato de que apenas o Poder Legislativo é legítimo para inovar a legislação. Assim, estar-se-ia ferindo a separação de poderes e os princípios democráticos.
Se o poder normativo das agências reguladoras for considerado anti-democrático, isso significa dizer que essas normas deveriam ser elaboradas pelo Poder Legislativo. Nesse caso tudo estaria bem, sem questionamentos. Mas será que isso é viável do ponto de vista de um Estado e de uma Constituição que prezam pelo bom funcionamento da economia?
Um dos motivos pelos quais as agências reguladoras foram criadas é a grande complexidade que envolve os setores a serem regulados. Além disso, a economia é hoje muito mais dinâmica do que fora algumas décadas antes. Normas que regulam esses setores têm de estar atentas às especificidades técnicas e à constante mudança de cenário da realidade econômica atual.
O Poder Legislativo apresenta uma estrutura institucional moldada para que se preservem grandes valores como a república, a democracia, a divisão de poderes. E sendo criado para isso, possui todo um trâmite que visa garantir a concretização desses valores. Por isso, essa estrutura acaba sendo, quase que inevitavelmente, mais morosa. Além disso, em nome da democracia, não se pode exigir capacidades técnicas especializadas para que uma pessoa seja deputado federal, senador, deputado estadual ou vereador.
Assim, a estrutura e a própria finalidade do Poder Legislativo o tornam inadequado para a elaboração de normas regulamentares de certos setores econômicos. A morosidade e a falta de conhecimento técnico daria ensejo a normas desatualizadas (até que uma lei fosse aprovada, a realidade econômica já teria mudado), incoerentes e insuficientes (pelo desconhecimento de detalhes técnicos do setor).
Em face desses fatos, foi preciso encontrar uma solução. Ora, os setores econômicos de grande importância social não podem ficar à mercê da lógica de mercado. Por outro lado, a normatização desses setores não pode ser feita de modo satisfatório pelas tradicionais instituições do Poder Legislativo. O que fazer?
A solução encontrada foi criar entidades que reunissem pessoas tecnicamente capacitadas e que se dedicassem a acompanhar as constantes mudanças e demandas de cada setor. Eram as agências reguladoras.
É claro que em um Estado Democrático de Direito, como é o Brasil, não se pode desrespeitar princípios básicos como a separação dos poderes. Ao Poder Legislativo cabe elaborar normas gerais sobre a atuação das agências reguladoras. Mas não a elaboração das regras específicas do setor, pois isso demanda conhecimento técnico e acompanhamento da dinâmica setorial.
Talvez, numa visão mais radical da separação dos poderes, possa-se falar em violação desse princípio. Mas essa separação não pode ser tão estanque, impermeável às exigências da realidade. Sabe-se que, mesmo num modelo mais tradicional, os Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo exercem funções atípicas, ou seja, que não são propriamente de sua competência.
A doutrina é bastante divergente quanto a esse assunto. Há autores que defendem um grau maior de poder normativo para as agências reguladoras e, por outro lado, há outros que defendem a restrição desse poder. Mas, em geral, percebe-se certa uniformidade em se reconhecer a necessidade de que as agências reguladoras tenham um espaço (seja ele mais amplo ou restrito) para regular os setores pelos quais se encarregam.
Logicamente, os atos e normas expedidas pelas agências devem estar sujeitos ao controle externo dos órgãos judiciais (a respeito de sua validade e constitucionalidade). As agências devem deter poder normativo, pois as realidades técnica e econômica demandam isso, mas devem também ser suscetíveis de controle. Além disso, não se deve esquecer as consultas e audiências públicas, que dão maior legitimidade a essas normas, uma vez que são valorizadas por uma participação popular mais direta.
BIBLIOGRAFIA
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O Poder Normativo dos Entes Reguladores e a Participação dos Cidadãos nesta Atividade: Os desafios da Regulação na Experiência Brasileira. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 1, n. 230, p. 153 – 162, 2002.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
BARROSO, Luiz Roberto. Agências Reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, v. 1, p. 285-318, 2003.
BLANCHARD, Olivier. Macroeconomia. 3. ed. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2004.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Edições Almedina, 2003.
CARVALHO, Fernando J. Cardim de. Economia Monetária e Financeira. Rio de Janeiro: Campus, 2001.
CHAUÍ, Marilena. Convite à Filosofia. 11. ed. São Paulo: Ática, 1999.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24, ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
DANTAS, Ivo. Direito Constitucional Econômico: Globalização e Constitucionalismo. Curitiba: Juruá, 2001.
GRAU, Eros Roberto. O Discurso Neoliberal e a Teoria da Regulação. in VARIOS AUTORES. Desenvolvimento Econômico e Intervenção do Estado na Ordem Constitucional: estudos jurídicos em homenagem ao professor Washington Peluso Albino de Souza. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1995.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
FRIEDEN, Jeffry A. Capitalismo Global: História Econômica e Política do Século XX. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2008.
GREMAUD, Amaury Patrick; VASCONCELLOS, Marco A. S. de; TONETO JÚNIOR, Rudinei. Economia Brasileira Contemporânea. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
HAYEK, Friedrich August von. Law, legislation and liberty: the mirage of social justice. Chicago: Paperback, 2002.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.
JUSTEN FILHO, Marçal. Agências Reguladoras e Democracia: Existe um Déficit Democrático na “Regulação Independente”? Revista de Direito Público da Economia, a. 1, n. 2, p. 273 a 301, 2003.
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002.
KAHNEMAN, D.; KNETSCH, J. L.; THALER, R. H. Anomalies: the endowment effect, loss aversion, and status quo bias. Journal of Economic Perspectives, v. 5, n. 1, p. 193-206, 1991. Disponível em: <http://links.jstor.org/sici?sici=0895-3309%28199124%295%3A1%3C193%3AATEELA%3E2.0.CO%3 B2-V>. Acesso em 13 set. 2009.
KRUGMAN, Paul R.; OBSTFELD, Maurice. Economia Internacional: Teoria e Política. 6. ed. São Paulo: Pearson Addison Wesley, 2005.
LANGOWISKI, Gustavo Ribeiro. Alguns Aspectos Diferenciais da Regulação Pública da Economia e da Intervenção do Estado no Domínio Econômico. Revista Verba Iuris, ano 2, n. 2., p. 101-108, mar. 2002.
LIMA, Silvio Wanderley do Nascimento. A Autonomia das Agências Reguladoras em relação aos Órgãos do Poder Executivo. Revista IOB de Direito Administrativo, São Paulo, n. 13, p. 97 – 119, jan. 2007.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A Nova Regulação dos Serviços Públicos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 228, p. 13-29, abr./jun. 2002.
MARX, Karl. O Capital: crítica da economia política. v. 1. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1998.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
MONTEIRO, Vera. Princípio da legalidade e os poderes normativo e regulamentar da Administração Pública. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, v. 5, n. 20, p. 209 – 218, 2007.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Renovar, 2001.
NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, ano 5, n. 20, p. 153 – 181, out. / dez. 2007.
NAPOLEONI, Cláudio. O Pensamento Econômico do Século XX. 2. ed. São Paulo: Paz e Terra, 1990.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33 ed. São Paulo: LTR, 2007.
OLIVEIRA, Gesner; FUJIWARA, Thomas. Brazil’s Regulatory Framework: Predictability or Uncertainity?. Textos para Discussão da Escola de Economia de São Paulo, n. 147, março de 2006.
PERRY, Marvin. Civilização Ocidental: Uma história concisa. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
PINDYCK, Robert S.; RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. 5 ed. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2004.
PLACHA, Gabriel. A Atividade Regulatória do Estado. Curitiba, 2007. 257 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Setor de Ciências Jurídicas e Sociais, Direito, Pontifícia Universidade Católica do Paraná.
QUINTÃO SOARES, Mário Lúcio. Teoria do Estado: Novos Paradigmas em face da Globalização. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2008.
SAMPAIO, Marília de Ávila de Silva. O Poder Normativo das Agências Reguladoras. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 1, n. 227, p. 339 – 347, 2002.
SILVA, Sérgio Andre R. G. da. A Legitimidade das Agências Reguladoras. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 235, p. 299-320, jan./mar. 2004.
SMITH, Adam. A Riqueza da Nações: investigação sobre sua natureza e suas causas. São Paulo: Nova Cultural, 1983.
VERDÚ, Pablo Lucas. A Luta pelo Estado de Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
VICENTINO, Cláudio. História Geral. 8. ed. São Paulo: Scipione, 1997.
ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel. Direito e Economia: Análise Econômica do Direito e das Organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
Notas
[1] PLACHA, Gabriel. A Atividade Regulatória do Estado. Curitiba, 2007. 257 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Setor de Ciências Jurídicas e Sociais, Direito, Pontifícia Universidade Católica do Paraná.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 447.
[3] Ibidem, p. 466.
[4] Pode-se citar também os artigos 3, I, 21, §1, da Lei 9.427/1996; artigos 6, III e IV, e 8, caput, da Lei 9.782/1999; art. 4, VI, VII, XI, XII, XVI, XVIII, da Lei 9.961; art. 24, IV, XIV, e 27, IV, XIV e XIX, da Lei 10.233/2001; e artigos 9, II, e 25 da Medida Provisória 2.228-1/2001.
[5] MAZZA, Alexandre. Poder Normativo das Agências Reguladoras. Revista IOB de Direito Administrativo, São Paulo, v. 1, n. 8, p. 20 – 36, 2006.
[6] BLANCHARD, Olivier. Macroeconomia. 3. ed. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2004, p. 4 a 16.
[7] ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel. Direito e Economia: Análise Econômica do Direito e das Organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 4.
[8] QUINTÃO SOARES, Mário Lúcio. Teoria do Estado: Novos Paradigmas em face da Globalização. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 189.
[9] JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 18.
[10] Ibidem, p. 19.
[11] JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 22 e 23.
[12] PERRY, Marvin. Civilização Ocidental: Uma história concisa. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 387.
[13] DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24, ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 275.
[14] VICENTINO, Cláudio. História Geral. 8. ed. São Paulo: Scipione, 1997, p. 262.
[15] DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24, ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 277.
[16] NAPOLEONI, Cláudio. O Pensamento Econômico do Século XX. 2. ed. São Paulo: Paz e Terra, 1990, p. 93.
[17] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 49.
[18] SMITH, Adam. A Riqueza das Nações: investigação sobre sua natureza e suas causas. São Paulo: Nova Cultural, 1983.
[19] ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel. Direito e Economia: Análise Econômica do Direito e das Organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 84 a 101.
[20] Da mesma forma, se grandes ou pequenas empresas estão quebrando e consequentemente aumentado o número de desempregados e miseráveis, isso também não é da conta do Estado. A economia é cíclica, momentos de alta e baixa são normais. Mesmo que uma baixa acarrete graves problemas sociais, o Estado não deve intervir. Se deixado por si próprio, o mercado encontrará as melhores soluções para uma maior produção de riquezas.
[21] GEOFFREY; BARRACLOUGH. Atlas da História do Mundo. 4. ed. São Paulo: Folha de São Paulo, 1995, p. 208.
[22] MARX, Karl. O Capital: crítica da economia política. v. 1. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1998.
[23] QUINTÃO SOARES, Mário Lúcio. Teoria do Estado: Novos Paradigmas em face da Globalização. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 192.
[24] VICENTINO, Cláudio. História Geral. 8. ed. São Paulo: Scipione, 1997, p. 288.
[25] FRIEDEN, Jeffry A. Capitalismo Global: História Econômica e Política do Século XX. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2008, p. 250.
[26] JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 18.
[27]NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33 ed. São Paulo: LTR, 2007, p. 50.
[28] PLACHA, Gabriel. A Atividade Regulatória do Estado. Curitiba, 2007. Dissertação – Pontifícia Universidade Católica do Paraná, p. 39.
[29] JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 19.
[30] NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, ano 5, n. 20, p. 153 – 181, out. / dez. 2007.
[31] PLACHA, Gabriel. A Atividade Regulatória do Estado. Curitiba, 2007. Dissertação – Pontifícia Universidade Católica do Paraná, p. 41.
[32] PINDYCK, Robert S.; RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. 5 ed. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2004, p. 64.
[33] JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 22 e 23.
[34] LANGOWISKI, Gustavo Ribeiro. Alguns Aspectos Diferenciais da Regulação Pública da Economia e da Intervenção do Estado no Domínio Econômico. Revista Verba Iuris, ano 2, n. 2., p. 101-108, mar. 2002, p. 106.
[35] JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 23 e 24.
[36][36] GREMAUD, Amaury Patrick; VASCONCELLOS, Marco A. S. de; TONETO JÚNIOR, Rudinei. Economia Brasileira Contemporânea. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 283 a 294.
[37] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Renovar, 2001, p. 32.
[38] BARROSO, Luiz Roberto. Agências Reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática, Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, v. 1, p. 285-318, 2003, p. 170.
[39] PLACHA, Gabriel. A Atividade Regulatória do Estado. Curitiba, 2007. Dissertação – Pontifícia Universidade Católica do Paraná, p. 43.
[40] SMITH, Adam. A Riqueza da Nações: investigação sobre sua natureza e suas causas. São Paulo: Nova Cultural, 1983, p. 50.
[41] CARVALHO, Fernando J. Cardim de. Economia Monetária e Financeira. Rio de Janeiro: Campus, 2001, p. 324.
[42] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 45.
[43] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A Nova Regulação dos Serviços Públicos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 228, p. 13-29, abr./jun. 2002, p. 14.
[44] LANGOWISKI, Gustavo Ribeiro. Alguns Aspectos Diferenciais da Regulação Pública da Economia e da Intervenção do Estado no Domínio Econômico. Revista Verba Iuris, ano 2, n. 2., p. 101-108, mar. 2002, p. 106.
[45] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 2.
[46] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 11.
[47] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Edições Almedina, 2003, p. 89.
[48] SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 25.
[49] LIMA, Silvio Wanderley do Nascimento. A Autonomia das Agências Reguladoras em relação aos Órgãos do Poder Executivo. Revista IOB de Direito Administrativo, São Paulo, n. 13, p. 97 – 119, jan. 2007, p. 97.
[50] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 753.
[51] PLACHA, Gabriel. A Atividade Regulatória do Estado. Curitiba, 2007. Dissertação – Pontifícia Universidade Católica do Paraná, p. 53.
[52] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 755.
[53] DANTAS, Ivo. Direito Constitucional Econômico: Globalização e Constitucionalismo. Curitiba: Juruá, 2001, p. 67.
[54] É importante ressaltar que o setor privado não atua economicamente por se preocupar com o suprimento das necessidades básicas da população, mas tem como objetivo e incentivo o lucro. Buscando suprir as próprias necessidades, acabam desempenhando um papel importante como produtores de riquezas (bens e serviços).
[55] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 657.
[56] JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002.
[57] Sobre isso Norberto Bobbio faz interessante menção à Aristóteles em seu artigo “Governo dos Homens ou Governo das Leis”: “Chamei aqui de servidores das leis aqueles que ordinariamente são chamados de governantes, não por amor a novas denominações, mas porque sustento que desta qualidade dependa sobretudo a salvação ou a ruína da cidade. De fato, onde a lei está submetida aos governantes e privada de autoridade, vejo pronta a ruína da cidade; onde, ao contrário, a lei é senhora dos governantes e os governantes seus escravos, vejo a salvação da cidade e a acumulação nela de todos os bens que os deuses costumam dar às cidades”.
[58] VERDÚ, Pablo Lucas. A Luta pelo Estado de Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 144.
[59] JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 559.
[60]JUSTEN FILHO, Marçal. Agências Reguladoras e Democracia: Existe um Déficit Democrático na “Regulação Independente”? Revista de Direito Público da Economia, a. 1, n. 2, p. 273 a 301, 2003, p. 275.
[61] JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 412.
[62] PLACHA, Gabriel. A Atividade Regulatória do Estado. Curitiba, 2007. Dissertação – Pontifícia Universidade Católica do Paraná, p. 77.
[63] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 36.
[64] GREMAUD, Amaury Patrick; VASCONCELLOS, Marco A. S. de; TONETO JÚNIOR, Rudinei. Economia Brasileira Contemporânea. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 593.
[65] PLACHA, Gabriel. A Atividade Regulatória do Estado. Curitiba, 2007. Dissertação – Pontifícia Universidade Católica do Paraná, p. 99.
[66] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 54.
[67] Ibidem, p. 59.
[68] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
[69] LIMA, Silvio Wanderley do Nascimento. A Autonomia das Agências Reguladoras em relação aos Órgãos do Poder Executivo. Revista IOB de Direito Administrativo, São Paulo, n. 13, p. 97 – 119, jan. 2007, p. 99.
[70] OLIVEIRA, Gesner; FUJIWARA, Thomas. Brazil’s Regulatory Framework: Predictability or Uncertainity?. Textos para Discussão da Escola de Economia de São Paulo, n. 147, março de 2006.
[71] PLACHA, Gabriel. A Atividade Regulatória do Estado. Curitiba, 2007. Dissertação – Pontifícia Universidade Católica do Paraná.
[72] JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 313.
[73] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 331 e 332.
[74] Ibidem, p. 331.
[75] LIMA, Silvio Wanderley do Nascimento. A Autonomia das Agências Reguladoras em relação aos Órgãos do Poder Executivo. Revista IOB de Direito Administrativo, São Paulo, n. 13, p. 97 – 119, jan. 2007, p. 99.
[76] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 339 a 341.
[77] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 147.
[78] HAYEK, Friedrich August von. Law, legislation and liberty: the mirage of social justice. Chicago: Paperback, 2002, p. 88.
[79] Tradução livre: Há poucas dúvidas de que os sentimentos morais que se expressam na demanda por justiça social derivam de uma atitude desenvolvida em condições mais primitivas, nas quais o indivíduo desenvolveu tal sentimento por seus companheiros, no pequeno grupo ao qual pertencia. Um sentimento que se direcionava a um membro que se conhecia pessoalmente e que fazia com que as pessoa sentissem-se obrigadas a se ajudar e a ajustar as próprias ações às necessidades dos outros membros. Isso acontecia porque se conhecia a pessoa e as suas circunstâncias. A situação é totalmente diferente na Open Society. Aqui, os produtos e serviços de uma pessoa beneficiam principalmente pessoa que ela não conhece. A maior produtividade dessa sociedade se explica por uma divisão de trabalho que se estende muito mais do que se pode imaginar.
[80] NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, ano 5, n. 20, p. 153 – 181, out. / dez. 2007, p. 164.
[81] PLACHA, Gabriel. A Atividade Regulatória do Estado. Curitiba, 2007. Dissertação – Pontifícia Universidade Católica do Paraná, p. 104.
[82] Ibidem, P. 105.
[83] JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002.
[84] PINDYCK, Robert S.; RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. 5 ed. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2004.
[85] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
[86] PLACHA, Gabriel. A Atividade Regulatória do Estado. Curitiba, 2007. Dissertação – Pontifícia Universidade Católica do Paraná.
[87] GRAU, Eros Roberto. O Discurso Neoliberal e a Teoria da Regulação. in VARIOS AUTORES. Desenvolvimento Econômico e Intervenção do Estado na Ordem Constitucional: estudos jurídicos em homenagem ao professor Washington Peluso Albino de Souza. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1995, p. 63 e 69.
[88] Embora revoluções sejam eventualmente necessárias para a conquista de direitos ou para cessar grandes injustiças.
[89] BLANCHARD, Olivier. Macroeconomia. 3. ed. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2004.
[90] FRIEDEN, Jeffry A. Capitalismo Global: História Econômica e Política do Século XX. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2008.
[91] KRUGMAN, Paul R.; OBSTFELD, Maurice. Economia Internacional: Teoria e Política. 6. ed. São Paulo: Pearson Addison Wesley, 2005, p. 472.
[92] KAHNEMAN, D.; KNETSCH, J. L.; THALER, R. H. Anomalies: the endowment effect, loss aversion, and status quo bias. Journal of Economic Perspectives, v. 5, n. 1, p. 193-206, 1991. Disponível em: <http://links.jstor.org/sici?sici=0895-3309%28199124%295%3A1%3C193%3AATEELA%3E2.0.CO%3 B2-V>. Acesso em 13 set. 2009.
[93] Tradução livre: A economia pode ser distinguida de outras ciências sociais pela crença de que a maioria (ou serão todos?) os comportamentos podem ser explicados pela assunção de que os agentes têm preferências estáveis e bem definidas e fazem escolhas racionais consistentes com as preferências do mercado. Um resultado empírico é qualificado de anomalia se ele é difícil de racionalizar, ou se ele demanda pressuposições implausíveis para ser enquadrado na teoria. Esse trabalho apresenta uma séria dessas anomalias. (...) É da natureza das anomalias econômicas que elas violem a teoria padrão. A questão é: o que fazer sobre isso? Em muitos casos não há uma maneira óbvia de emendar as teorias para que elas compreendam tais anomalias. E isso acontece ou porque sabemos muito pouco ou porque essas emendas tornariam as teorias tão complexas que elas perderiam sua capacidade de previsão dos fatos.
[94] BLANCHARD, Olivier. Macroeconomia. 3. ed. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2004, p. 291.
[95] NORTH, Douglass. Institutions, institucional change and economic performance. Cambridge: Press Syndicate of the University of Cambridge, 1990, p. 242.
[96] Tradução livre: As instituições fornecem a estrutura de incentivos de uma economia e, por isso, o modo como elas evoluem influencia a performance econômica de longo prazo. (...) Se as instituições recompensam atividades produtivas, então as organizações resultantes acharão bom empreender em atividades que induzirão ao crescimento econômico. Se, por outro lado, o quadro institucional recompensar atividades distributivas e não produtivas, então as organizações irão empreender nessas atividades e a economia não crescerá.
[97] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 204.
[98]ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p . 201.
[99] JUSTEN FILHO, Marçal. Agências Reguladoras e Democracia: Existe um Déficit Democrático na “Regulação Independente”? Revista de Direito Público da Economia, a. 1, n. 2, p. 273 a 301, 2003, p. 287 e 288.
[100] PLACHA, Gabriel. A Atividade Regulatória do Estado. Curitiba, 2007. Dissertação – Pontifícia Universidade Católica do Paraná, p. 112.
[101] GREMAUD, Amaury Patrick; VASCONCELLOS, Marco A. S. de; TONETO JÚNIOR, Rudinei. Economia Brasileira Contemporânea. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 283 a 294.
[102] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 215.
[103] LIMA, Silvio Wanderley do Nascimento. A Autonomia das Agências Reguladoras em relação aos Órgãos do Poder Executivo. Revista IOB de Direito Administrativo, São Paulo, n. 13, p. 97 – 119, jan. 2007, p. 105.
[104] PLACHA, Gabriel. A atividade regulatória do Estado, p. 198.
[105] OLIVEIRA, Gesner; FUJIWARA, Thomas. Brazil’s Regulatory Framework: Predictability or Uncertainity?. Textos para Discussão da Escola de Economia de São Paulo, n. 147, março de 2006, p. 9.
[106] Tradução livre: Mas entre as características desejáveis das agências reguladoras, a independências é a mais importante. Investidores privados precisam saber se o agente regulador é imparcial. A autonomia na tomada de decisões dessas agências é vital para que as decisões sejam técnicas. E isso é peça chave para a estabilidade e qualidade da regulação, que, por sua vez, é essencial para atrair investimentos. Podemos identificar oito características associadas com a independência das agências: i) participação do Congresso na nomeação dos diretores das agências; ii) capacidade técnica dos diretores exigida por lei; iii) mandatos longos; iv) autonomia financeira; v) decisões coletivas; vi) quarentena dos diretores após completarem seu mandato; vii) possibilidade de recursos das decisões administrativas apenas perante o poder judiciário; viii) transparência.
[107] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 218.
[108] JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 66.
[109] GREMAUD, Amaury Patrick; VASCONCELLOS, Marco A. S. de; TONETO JÚNIOR, Rudinei. Economia Brasileira Contemporânea. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 591 e 593.
[110] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 267.
[111] OLIVEIRA, Gesner; FUJIWARA, Thomas. Brazil’s Regulatory Framework: Predictability or Uncertainity?. Textos para Discussão da Escola de Economia de São Paulo, n. 147, março de 2006, p. 25.
[112] Tradução livre: Entretanto, dois aspectos trazem preocupações acerca da regulação de telecomunicações no Brasil. Primeiro, o avanço tecnológico e o desenvolvimento do mercado tem tornado obsoleto o atual quadro regulador. A crescente substituição de telefones fixos por celulares e a criação da chamada telecomunicação de terceira geração, combinando voz, vídeo e transmissão de dados em apenas um aparelho, por exemplo, impôs novos desafios para o quadro regulatório. A regulação deve ser regulamentada por regras tecnologicamente neutras, permitindo que o mercado selecione a tecnologia apropriada. As regras do jogo devem se adaptar às mudanças tecnológicas: a regulação não deve ser dividida em indústrias, mas em serviços.
[113] PLACHA, Gabriel. A Atividade Regulatória do Estado. Curitiba, 2007. Dissertação – Pontifícia Universidade Católica do Paraná, p. 200.
[114] OLIVEIRA, Gesner; FUJIWARA, Thomas. Brazil’s Regulatory Framework: Predictability or Uncertainity?. Textos para Discussão da Escola de Economia de São Paulo, n. 147, março de 2006, p. 5.
[115] Ibidem, p. 5 e 6.
[116] GREMAUD, Amaury Patrick; VASCONCELLOS, Marco A. S. de; TONETO JÚNIOR, Rudinei. Economia Brasileira Contemporânea. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 593.
[117] OLIVEIRA, Gesner; FUJIWARA, Thomas. Brazil’s Regulatory Framework: Predictability or Uncertainity?. Textos para Discussão da Escola de Economia de São Paulo, n. 147, março de 2006, p. 26.
[118] A crise de energia elétrica que culminou com o racionamento em 2001 reflete o fracasso da política adotada no setor. Entretanto, tal fracasso não pode ser atribuído somente ao processo de privatização. Na época da crise, apenas 20% da geração de energia estava privatizada. Parte do problema é que o plano de privatização não tinha sido totalmente implementado. A falta de definição com respeito a variáveis cruciais, como o preço do gás natural, impediu o aumento do investimento em termoeletricidade.
[119] OLIVEIRA, Gesner; FUJIWARA, Thomas. Brazil’s Regulatory Framework: Predictability or Uncertainity?. Textos para Discussão da Escola de Economia de São Paulo, n. 147, março de 2006, p. 24.
[120] Tradução livre: As telecomunicações são um caso de sucesso em termos de privatização e regulação no Brasil, em comparação com outros setores. O acesso da população brasileira a telefones fixos e móveis mostrou um forte crescimento nos anos anteriores. Desde a criação da ANATEL em 1997, o número de telefones fixos mais do que dobrou e o número de celulares em operação cresceu mais de 1500%.
[121] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico, p. 280.
[122] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico, p. 284.
[123] QUINTÃO SOARES, Mário Lúcio. Teoria do Estado: Novos Paradigmas em face da Globalização. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 219 a 222.
[124] JUSTEN FILHO, Marçal. Agências Reguladoras e Democracia: Existe um Déficit Democrático na “Regulação Independente”? Revista de Direito Público da Economia, a. 1, n. 2, p. 273 a 301, 2003.
[125] Ibidem, p. 275.
[126] QUINTÃO SOARES, Mário Lúcio. Teoria do Estado: Novos Paradigmas em face da Globalização. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 219.
[127] JUSTEN FILHO, Marçal. Agências Reguladoras e Democracia: Existe um Déficit Democrático na “Regulação Independente”? Revista de Direito Público da Economia, a. 1, n. 2, p. 273 a 301, 2003.
[128] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 437.
[129] JUSTEN FILHO, Marçal. Agências Reguladoras e Democracia: Existe um Déficit Democrático na “Regulação Independente”? Revista de Direito Público da Economia, a. 1, n. 2, p. 273 a 301, 2003, p. 279.
[130] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 442.
[131] CHAUÍ, Marilena. Convite à Filosofia. 11. ed. São Paulo: Ática, 1999, p. 430.
[132] JUSTEN FILHO, Marçal. Agências Reguladoras e Democracia: Existe um Déficit Democrático na “Regulação Independente”? Revista de Direito Público da Economia, a. 1, n. 2, p. 273 a 301, 2003.
[133] Ibidem, p. 278.
[134] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 439.
[135] JUSTEN FILHO, Marçal. Agências Reguladoras e Democracia: Existe um Déficit Democrático na “Regulação Independente”? Revista de Direito Público da Economia, a. 1, n. 2, p. 273 a 301, 2003.
[136] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 442.
[137] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 757.
[138] MAZZA, Alexandre. Op. cit., p. 31.
[139] Ibidem, p. 31 e 32.
[140] Ibidem, p. 33.
[141] BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O Poder Normativo dos Entes Reguladores e a Participação dos Cidadãos nesta Atividade: Os desafios da Regulação na Experiência Brasileira. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 1, n. 230, p. 153 – 162, 2002, p. 160.
[142]Ibidem, p. 159 e 160.
[143] SAMPAIO, Marília de Ávila de Silva. O Poder Normativo das Agências Reguladoras. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 1, n. 227, p. 339 – 347, 2002, p. 343.
[144] Ibidem, p. 346.
[145] MONTEIRO, Vera. Princípio da legalidade e os poderes normativo e regulamentar da Administração Pública. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, v. 5, n. 20, p. 209 – 218, 2007, p. 215.
[146] LIMA, Silvio Wanderley do Nascimento. A Autonomia das Agências Reguladoras em relação aos Órgãos do Poder Executivo. Revista IOB de Direito Administrativo, São Paulo, n. 13, p. 97 – 119, jan. 2007, p. 102.
[147] SILVA, Sérgio Andre R. G. da. A Legitimidade das Agências Reguladoras. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 235, p. 299-320, jan./mar. 2004.
[148] MONTEIRO, Vera. Princípio da legalidade e os poderes normativo e regulamentar da Administração Pública. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, v. 5, n. 20, p. 209 – 218, 2007, p. 218.
Autor
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
SAWASAKI, Sérgio Eidi Yamagami. Estado regulador e democracia: o poder normativo das agências reguladoras. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4064, 17 ago. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/31012. Acesso em: 27 abr. 2024.