Neoconstitucionalismo e os limites do ativismo judicial.

RESUMO: O objetivo do presente trabalho é analisar a liberdade exarcebada que o Supremo Tribunal Federal detém para modificar a Constituição Republicana de 1988 em nome de um suposto ativismo do Poder Judiciário. O artigo elenca ainda que de forma resumida as correntes anteriores que influenciaram o desenvolvimento do Neoconstitucionalismo, sobretudo, com a influencia do realismo jurídico acarretando a criação de um ativismo judicial. Com esse modelo, o Poder Judicário em alguns momento atua mesmo fora da sua competência legalmente prevista. Além disso, traz o conflito das normas constitucionais relacionada ao Poder Constituinte Derivado Reformador, que no Brasil é exercido pela Emenda à Constituição e a decisão nos autos da Reclamação Constitucional n.º 4335/AC, que teve inicio no ano de 2007, mas somente esse ano fora finalizada. Através da outrina nacional de Streck e Neves e internacional de Muller busca expor os elementos que desautorizam o STF a promover uma suposta mutação com o intuíto de modificar o texto constitucional em nome de uma maior efetividade das deciões judiciais, sob pena de uma ruptura institucional do regime democrático.   

PALAVRAS-CHAVE: Constituição; Neoconstitucionalismo; Realismo; Regras Constitucionais; Mutação Constitucional; Ativismo Judicial; Democracia.

1. INTRODUÇÃO

Inegavelmente, o Poder Judiciário Brasileiro, principalmente o Supremo Tribunal Federal vem exercendo papel importante na construção de uma sociedade mais justa e democrática julgando questões de fundamental importância que por vezes carecem da devida regulamentação do Poder Legislativo. 

E é exatamente em nome dessa omissão lsgilativa que STF tem exercido o Ativismo Judicial, ou seja, uma atividade deciória que permite ampliar de certa forma as competências do Poder Judiciário, bem como decidir casos de grande complexidade que froam esquecidos por outros poderes. 

Mas não só isso. O Ativismo Judicial vem com novas premissas que garantem uma interpretação mas livre  e ampla acerca dos conceitos jurídicos, possibilitando a mudança de sentidos, sem modificar o texto da norma jurídica. 

Entretanto, mesmo esse movimento hermenêutico e ativo do Poder Judiciário não pode versar ou falar sobre tudo, ou fazer tudo que seja necessário para dar maior eficácia as suas decisões, pois certas matérias são de competência privativa, exclusiva de pessoas ou órgãos e sua mudança prescinde da realização de um procedimento previamente prescrito na constituição. 

Nesse sentido, a mudança textual da Constituição depende da observância das regras relativas ao Poder Constituído Derivado Reformador, sob pena de se excluir a força do Legislador Constituinte Originário. Assim, tal imposição se apresenta como uma limitação implícita ao Poder Judiciário e o seu ativismo. 

É nesse contexto que será abordada a temática do presente atirgo: a necessidade de evolução da sociedade e, consequentemente da atividade jurisdicional, mas sempre em conformidade com as regras previamente estebelecidades e as limitações explícitas e implícitas. 

2. A HERMENÊUTICA NEOCONSTITUCIONAL

Hodiernamente, depara-se com diversas teorias e teses sobre a nova hermenêutica jurídica que são utilizadas como métodos que auxiliam o operador do direito a chegar à ‘resposta correta’, no caso concreto.

A nova tendência do hermenêutica jurídica repousa nas premissas do neoconstitucionalismo, que em verdade não é uma corrente que se dedica especificamente a Hermenêutica, mas a uma nova visão do Direito a partir da análise de uma Norma Fundamental, tendo o papel de auxiliar, mais uma vez, o operador do Direito a encontrar novas possibilidades para as proposições jurídicas.

Com efeito, diversos são os teóricos que defende o neoconstitucionalismo, como uma nova escola e praxe a sobrepor as teorias do positivismo analítico do Círculo de Viena.

Todavia, essa nova escola do Direito não surgiu da noite para dia, mas da evolução dos diversos conceitos de direito e de outras escolas como, por exemplo, a exegese, a qual concebia o juiz apenas como aplicador da norma jurídica, sem qualquer atuação hermenêutica, pois o magistrado seria apenas a boca da lei, senão vejamos:

 

Primeira das grandes escolas positivistas, também, nascida no final do século XVIII, a École d’Exégèse francesa afirma ser a generalidade um elemento essencial da norma jurídica, ficando o juiz o mero papel de bouche de La loi (boca da lei), pois in claris non fit interpretatio (na clareza - da lei – não cabe interpretação), expressão que, apesr de estranha à Roma clássica, foi estrategicamente apresentada em latim pelos exegetas franceses. Daí o peso do poder legislativo, responsável pela elaboração de leis, discursos genéricos dos quais, supostamente, são deduzidas as decisões concretas (ADEODATO, 2009, p. 25).

Posteriormente, aparecem os positivistas influenciados por Kelsen, os quais analisam o texto da norma como uma moldura, na qual pode se tirar inúmeras interpretações possíveis a aplicação ao caso concreto, mas restrito a moldura:

 

Os positivistas mais críticos do legalismo, na linha de Kelsen, passam a advogar a tese do texto como moldura de várias decisões possíveis, sempre flexibilizando-o em alguma medida e considerando necessária a interpretação. Segundo esse entendimento, um conflito concreto teria algumas possíveis decisões diferentes, todas igualmente adequadas, desde que dentro das possibilidades do texto aplicáveis e correspondentes procedimentos (ADEODATO, 2009, p. 14)

Porém, a evolução da hermenêutica do direito contemporâneo trouxe a ideia de que o direito é produto da atividade jurisdicional (realismo jurídico americano), ou seja, o direito se concretiza com a decisão, sendo a norma apenas um instrumento utilizado no procedimento decisório, a qual é escolhida apenas após a finalidade do ato decisório:

 

Para melhor explicar esse fenômeno, esse realismo vem acompanhando de uma visão entimemática e mesmo erística do discurso jurídico. A interpretação do direito é vista pelo realismo como um processo indutivo e não silogístico-dedutivo, diferentemente das teorias da moldura. A decisão não decorre da norma geral. O julgador primeiro decide e depois e depois vai procurar no sistema o fundamento textual de sua decisão. E ai faz parecer e mesmo pensa que trabalhou dedutivamente, a partir de uma regra previamente posta (ADEODATO, 2009, p. 34).    

Conforme se verifica da exposição sobre o realismo jurídico Americano, é possível identificar pontos de convergência entre a referida escola e votos atuais dos Ministros do STF como, por exemplo, a alegação de Eros Grau de que “[...] caminhar seguindo os passos da doutrina, mas para produzir o direito e reproduzir o ordenamento (STF, 2006, p. 14 – online), ou seja, secundarizando a existência de norma predeterminada, decidindo, e posteriormente, se direcionando ao ordenamento jurídico para encontrar o seu fundamento legal.

Aliado ao realismo norte-americano e como base de sustentação do neoconstitucionalismo surge a Teoria dos Princípios desenvolvidas e difundidas por Ronald Dworkim e Robert Alexy, através da qual se alargou o significado dos Princípios, bem como o seu cunho moral interferindo diretamente no conteúdo decisório:

 

A nova teoria dos princípios buscará manter esta preocupação em sua metodologia. É o que se extrai do pensamento de Ronald Dworkin, ao propor uma leitura moral da constituição. Referido autor demonstra que valores como a liberdade, igualdade e solidariedade devem servir de fundamentos para o ordenamento jurídico, e que a produção e aplicação das disposições normativas devem ter por substrato esses valores democráticos, inserindo sua doutrina no campo de um liberalismo ético. (PASSOS, 2011)

Foi com base nessa nova forma de analisar o direito que se construiu a tese do ativismo judicial, que não seria outra coisa senão o poder atribuído ao Juiz no ato decisório para concretizar de forma mais ampla as garantias e direitos estabelecidos na Constituição Republicana de 1988, ainda que por vezes se vislumbre a afronta a certas competências constitucionais de outros Poderes. 

Nesse sentido, as palavras de Barroso sobre o Ativismo Judicial:

 

A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas (2009, p. 6)

O ativismo como a nova porposta de pensar o Dirieto, também, encontra seus limites na Constituição. 

3. A CRÍTICA À DECISÃO DA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL N.º 4335/AC

Até mesmo o ativismo judicial consagrado como a nova forma de ver e analisar o direito deve obedecer a limites impostos pela Jurisdição Constitucional, como forma de defesa do próprio ordenamento jurídico.

É que o sistema constitucional Brasileiro expõe diversas regras do jogo, tais como: a separação de poderes (art. 2º CF/88), e o poder constituinte derivado reformador (art. 60 da CF/88).

Mesmo diante de tais regras constitucionais, o STF no julgamento da Reclamação Constitucional n.º 4335/AC decidiu que cabe a Corte Constitucional modificar por meio de Mutação Constitucional o disposto no art. 52, X, da Constituição, que prevê a competência do Senado Federal para suspender a eficácia de Lei ou dispositivo de Lei Julgado inconstitucional pelo Pleno do STF em caso de Controle Difuso de Constitucionalidade. Após a decisão, o Senado passa a ter competência apenas para dar publicidade as decisões do STF. 

Entretanto, a pretensa mutação constitucional não seria cabível para o fim proposto pelo STF, já que se consagrou em decisão final verdadeira modificação textual do dispositivo constitucional, que somente pode ser realizado por meio do procedimento previsto no art. 60 e seguintes da Norma Fundamental de 1988.

Seguindo esse raciocínio, o professor Lênio Luiz Streck critica a referida decisão demonstrando a mudança textual do dispositivo:

Passamos em verdade de um texto [pelo qual] compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, a outro texto: compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo (STRECK; et all , 2007, p. 3).

Ao decidir desse modo, o STF agiu em desconformidade ao regime político democrático inserido na Constituição Republicana como princípio fundamental, já que não observou as regras previamente estabelecidas.

Perfilhando por esse caminho, cumpre trazer à baila o entendimento de Bobbio acerca do sistema democrático:

 

Já tive a oportunidade de dizer, não me canso de repetir, que quem não se deu conta de que por sistema democrático entende-se hoje preliminarmente um conjunto de regras procedimentais, das quais a regra da maioria é a principal, mas não a única, não compreendeu nada e continua a não compreender nada a respeito da democracia (2006, p. 77-78)

Não é de competência do poder judiciário alterar e/ou modificar o texto de qualquer norma constitucional, essa atividade fora delegada ao Poder Legislativo, mais precisamente as casas que compõe o Congresso Nacional, através das Emendas à Constituição, de modo que a constituição já havia previsto antes da decisão em comento as regras e jogadores, que formam o jogo democrático de modificação do texto constitucional:

 

Mais precisamente: um jogo consiste exatamente no conjunto de regras que estabelecem quem são os jogadores e como devem jogar, com a conseqüência de que, uma vez dado um sistema de regras do jogo, estão dados os jogadores e os movimentos que podem ser feitos (BOBBIO, 2006, p. 80) 

Ademais, não pode o intérprete de forma arbitrária imputar a um texto sentido desconexos, como se o texto fosse algo distinto e desatrelado a norma:

 

A afirmação de que o interprete sempre atribui sentido (sinngebung) ao texto, nem de longe pode significar a possibilidade deste estar autorizado a dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, atribuindo sentidos de forma arbitrária aos textos, como se texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem existência autônoma) (STRECK, 2006, p. 286).  

Impende salientar que as regras do jogo não existem apenas por um capricho do poder originário, mas por se tratar da expressão da maioria, bem como o respeito às minorias:

 

Ao definir a democracia a partir das regras do jogo, Bobbio também aponta para legitimação procedimental no Estado contemporâneo. As regras do jogo democrático, além de determinarem o predomínio da maioria, asseguram  o pluralismo, estabelecendo a participação o mais abrangente possível de indivíduos e, por conseguinte, o respeito as minorias (NEVES, 2006, 137-138).

O STF ao propor esse tipo de modificação da constituição, desconsidera um complexo de regras anteriormente positivadas pelo Poder Constituinte Originário, as quais delimitam a sua atuação.

Cumpre esclarece que pela própria essência do sistema democrático, as regras do jogo são passíveis de alteração e modificação, porém, para tanto, é necessário que se observe as regras determinadas para tal finalidade:

 

Que até mesmo as regras do jogo posam ser modificadas é uma afirmação indubitável, sobre a qual um bom democrata não pode deixar de estar de acordo. Prova disto, é que em todas as constituições democráticas estão previstos procedimentos para a revisão das próprias normas constitucionais [...] (BOBBIO, 2006, p. 79).  

A Corte Constitucional, ao propor a modificação, utilizou como fundamento a mutação constitucional, contudo, mutação não significa a mudança formal da norma, mas uma mudança informa do texto legal, com isso, a Mutação Constitucional não é outra coisa senão a mudança de interpretação da norma:

 

As mutações por seu turno, não seriam alterações físicas, palpáveis, materialmente perceptíveis, mas sim alterações no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional. A transformação não esta no texto em si mas na interpretação daquela regra enunciada. O texto permanece inalterado (LENZA, 2006, p. 60).

Em outras palavras, “[...] mutações constitucionais são reformas informais e mudanças constitucionais empreendidas por uma suposta interpretação evolutiva” (STRECKE, et all, 2007, p. 20), não a alteração literal do texto normativo.

Verifica-se que a Mutação Constitucional não poderia ter sido utilizada pelos Ministros do STF para justificar a modificação do texto constitucional, pois para isso, seria necessária a promulgação de uma Emenda a Constituição.

Assim, deve-se repudiar o decisionismo da Corte Constitucional, a qual dentre várias, escolhe a hipótese que mais se adéqüe ao seu entendimento, utilizando-se qualquer instrumento ou dispositivo disponível:

 

Portanto, todas as formas de decisionismos e discricionariedades devem ser afastadas. O fato de que não existe um método que possa garantir a correção do processo interpretativo – denúncia presente, aliás, já em Kelsen, no oitavo capítulo se sua Teoria Pura do Direito – não pode justificar que seja facultado ao interprete estimular interpretações possíveis, de acordo com sua vontade e o seu conhecimento. Mostra-se equivocado, assim, dizer que dentre as diversas opções colocadas ao seu dispor, o exegeta escolhe aquela que lhe afigurar com a mais satisfatória, podendo valer-se, para tanto, dos recursos que estiverem ao seu dispor (STRECK, 2006, 287).

Dentro desse prisma, não há mais o porquê de existir a Emenda à Constituição, bem como o Controle Concentrado de Constitucionalidade, tendo em vista a discricionariedade do Pretório Excelsior a fazer quando achar conveniente.

Nesse contexto, vislumbra-se há uma transição de um governo de leis, para um governo de homens, no qual um grupo de magistrados, “cujas decisões são tomadas caso a caso, fora de qualquer regra pré-constituída” (BOBBIO, 2006, p. 168) exerce a soberania nacional e determina o caminho a ser seguido pela sociedade.  

Em situações como esta, os aplicadores considerarem que no ato decisório a hermenêutica é a única problemática a ser enfrentada, todavia, a “hermenêutica não se entende aqui como problemática geral da interpretação, senão como um conceito técnico no sentido de um exame das condições essenciais, a partir das quais se realiza a interpretação jurídica” (MULLER, 2007, p. 18).

Não é sensato aos Tribunais interpretar a Constituição como interpretam normas infraconstitucionais, pois a Constituição concerne à regulação do Estado, bem como a garantia de direitos fundamentais da população como, por exemplo, a democracia:

 

O direito constitucional concerne à organização da coletividade estatal em seu conjunto. Seus preceitos não se apóiam em normas  do direito positivo superior. O caráter aberto que oferecem as estruturas de muitos de seus preceitos correspondem à amplitude e dinâmica do seu âmbito de regulação; a finalidade global constituinte do direito constitucional marca, por exemplo, as normas relativas ao direitos fundamentais que não podem ser aplicadas como se leis técnicas especiais se tratassem (MULLER, 2007, p. 24)   

A maneira como vem atuando o Supremo Tribunal Federal, está a causar uma modificação na classificação da Constituição Brasileira, de normativa, ou seja, aquela em que “a atuação efetiva como mecanismo generalizado de filtragem da influencia do poder político sobre o sistema jurídico, constituindo-se em mecanismo reflexivo do direito positivo” (NEVES, 2007, p. 106), para uma Constituição instrumentalista, na qual as normas são meios de dominação:

 

Nos casos de constituições instrumentalistas, ao contrário, os donos do poder utilizam os textos ou leis constitucionais como meios de imposição da dominação, sem estarem normativamente vinculados a tais mecanismos: o soberano dispõe de instrumentos e pode, sem nenhuma limitação jurídica, reformá-los ou substituí-los (NEVES, 2007, 109)   

Ainda há a hipótese da afronta direta as regras do jogo, resultar na formação de uma Constituição Simbólica, pois os alicerces desse Estado, a saber, separação de podres, competências e reforma constitucional não são respeitados na prática dos órgãos estatais:

 

Fala-se de constitucionalização simbólica quando o problema do funcionamento hipertroficamente político-ideológico da atividade e texto constitucionais afeta os alicerces do sistema jurídico constitucional. Isso ocorre quando as instituições constitucionais básicas – os direitos fundamentais (civis, políticos e sociais), a separação de poderes e a eleição democrática não encontram ressonância generalizada na práxis dos órgãos estatais nem na conduta e expectativas da população (NEVES, 2007, p. 100).

Não se quer negar a importância do Judiciário no desenvolvimento do Estado Democrático, prolatando decisões através do ativismo ou se utilizando de mutações, porém, deve haver o respeito às regras do jogo, caso contrário teremos decisões judiciais, emanadas da Corte Constitucional, “[...] contra a Constituição, com o conseqüente esvaziamento de seus valores substanciais, o que representa – ai – sim – usurpação de poderes constituintes” (STRECK, 2006, p283-284)

Por fim, cumpre ressaltar que hodiernamente, na contramão do entendimento do Supremo Tribunal Federal, não há como se buscar a satisfação de direitos subjetivos, sem se utilizar das regras do jogo, pois “[...] não há direito fora do processo” (ADEODATO, 2009, p. 42).

Dar-se a expressão processo, o sentido amplo, (mutação na interpretação), para que chegue a abarcar não apenas o processo judicial operante em varas e Tribunais, mas o processo legislativo, já que nesse, há também, a procura por criar ou efetivar o direito, sem o qual não seria possível almejar a satisfação da pretensão.

4. CONCLUSÃO

Em suma, o Neoconstitucionalismo, como nova forma de analisar o direito, assim como as demais escolas citadas, além da parte inovadora e útil também trouxe consigo situações que aos olhos desse autor são maléficas para o Estado Democrático de Direito.

O Neoconstitucionalismo é a nova ferramenta do Judiciário para contribuir na evolução da sociedade, porém, até mesmo essa nova escola e suas ferramentas como o ativismo devem necessariamente respeitar princípios e regras basilares inseridas no texto constitucional, sob pela de se apoiar uma ruptura no sistema em nome unicamente da efetividade das decisões judiciais. 

BIBLIOGRAFIA

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LENZA, Pedro. Curso de Direito Constitucional Esquematizado. 10. ed. São Paulo: Editora Método, 2006.

MULLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito: introdução a teoria e metódica estruturantes do direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

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