Introdução ao estudo de Direito processual civil. A teoria do processo e o direito processual civil contemporâneo.

1. Introdução ao estudo de Direito processual civil: a teoria do processo e o direito processual civil contemporâneo.

1.1. Introdução

O Prof. Fredie DIDIER JR. ensina que o Direito processual civil deve ser entendido junto com as premissas balizares do Direito constitucional, sendo estes dois (processo e Constituição), envoltos, consequentemente, pelo direito material em juízo discutido pelas partes, redundando tudo isso em um nomen juris (leia-se: termo jurídico) chamado "diálogo doutrinário interdisciplinar".

1.2. A mudança da metodologia jurídica na Teoria do Direito e no Direito constitucional

A metodologia jurídica sofreu mudanças com a nossa época, o que refletiu também na Teoria do Direito e no Direito constitucional, de modo que transpassou a importância/mudança fática contemporânea para o Direito processual.

Ninguém nega a atual mudança do nosso sistema jurídico brasileiro.

Certamente, após a leitura deste artigo, será possível sedimentar o estudo da introdução ao estudo do Direito processual civil brasileiro, que, de início, é bom salientar, está além de ser mero resultado de leis (do ponto de vista da subsunção: aplicação legal de causa e efeito).

O sistema jurídico evoluiu de tal forma que a construção jurídica é singular a cada processo (ou melhor: a cada demanda), sobretudo em razão da abertura dos dispositivos normativos, que possibilitam a solução incisiva do caso concreto (= situação jurídica). Numa visão topográfica, o processo é o principal instrumento concretizador de direitos. Daí a importância de seu estudo.

1.3. Conceito de processo

São três visões (ou perspectivas) que procuram explicar o conceito de processo.

• Primeira: o processo compreendido como método de criação de normas jurídicas.

• Segunda: o processo como ato jurídico complexo (procedimento).

• Terceira: o processo compreendido como relação jurídica.

1.3.1. Processo compreendido como "método de criação de normas jurídicas"

Fala-se em processo legislativo (produção de normas gerais pelo Poder Legislativo), administrativo (produção de normas gerais e individualizadas pela Administração) e jurisdicional (produção de normas pela jurisdição). Alguns falam até em processo negocial (criação de normas jurídicas pelo exercício da autonomia privada).

Com isso, importa-nos: a concepção de processo como método de exercício da jurisdição (lembra o Prof. Fredie DIDIER JR.).

A bem dizer, o conceito de processo pertence à Teoria do Direito (v.g., situações jurídicas, fatos jurídicos, norma jurídica etc.), tendo por sua espécie a Teoria do Processo (v.g., competência, relação jurídica processual, atos processuais etc).

Por fim, frise-se: o método-processo deve seguir o modelo traçado na Constituição, observando o direito fundamental ao processo devido.

1.3.2. Processo compreendido como "teoria do fato jurídico"

É espécie de ato jurídico. Examina o processo a partir do plano da existência dos fatos jurídicos. Aqui, o processo é sinônimo de procedimento. Trata-se de um ato jurídico complexo. Suporte fático: complexo. Atos jurídicos: vários. O procedimento é ato-complexo de formação sucessiva (conjunto de atos jurídicos).

O ato-complexo pode ser (i) ato final ou (ii) atos condicionantes. Ato final: define a sua natureza e dá denominação ao ato complexo. Atos condicionantes do ato final: constituem partes integrantes de um processo, definindo o processo como um conjunto ordenado de atos destinados a um certo fim.

Procedimento está na categoria ato-complexo de formação sucessiva: vários atos que compõem o tipo normativo e que se sucedem no tempo.

Em suma: procedimento é "ato-complexo de formação sucessiva", porquanto seja um conjunto de atos jurídicos (atos processuais), relacionados entre si, que possuem como objetivo comum, no caso do processo judicial, a prestação jurisdicional.

O conceito de processo aqui também é de um conceito voltado à Teoria do Direito, especialmente da Teoria do Processo, que é sub-ramo daquela.

Logo, podemos chegar à conclusão que procedimento é gênero e processo espécie. Em outras palavras, processo é o procedimento estruturado em contraditório.

Sucede que são raras as possibilidades de atuação estatal (ou privada, quando no exercício normativo) que não sejam processuais, isto é, que não se realizem por um procedimento em contraditório.

Podemos identificar, então, um direito fundamental à processualização dos procedimentos, o qual sustenta a processualização de âmbitos ou atividades estatais ou privadas. Isto é curioso, porque antigamente não se cogitava sobre esse fenômeno jurídico.

1.3.3. Processo compreendido como "efeito jurídico"

Nessa temática, o processo é encarado como efeito jurídico, na perspectiva do plano de eficácia dos fatos jurídicos, de modo que processo é o conjunto das relações jurídicas que se estabelecem entre os diversos sujeitos processuais[1].

O que são as relações jurídicas? Um conjunto de situações jurídicas (direitos, deveres, competências, capacidades...) de que são titulares todos os sujeitos do processo. Por isso se diz que o processo é uma relação jurídica complexa.

Nas palavras do Prof. Fredie DIDIER JR.: “Assim, talvez fosse mais adequado considerar o processo, sob esse viés, um conjunto (feixe) de relações jurídicas”.

É possível estabelecer um conceito de processo como relação jurídica. Mas não é possível definir teoricamente o conteúdo dessa relação jurídica (a qual obedece o modelo de processo estabelecido na Constituição).

O conteúdo só é possível de se analisar olhando para o caso concreto. E para definir o conteúdo eficacial da relação jurídica processual, será preciso compreender o devido processo legal e seus corolários.

Resume-se: o termo “processo” serve tanto para designar o ato processo como a relação jurídica que dele emerge.

1.4. Processo e direito material. Instrumentalidade do processo. Relação circular entre o direito material e o processo

Processo: é um método de exercício da jurisdição.

Jurisdição: tutela situações jurídicas concretamente deduzidas em um processo.

Situações jurídicas (ou também chamada: direito material processualizado): são situações substanciais e que correspondem ao mérito do processo (exemplo: ativas e passivas, direitos e deveres).

Todo processo traz uma situação jurídica carecedora de tutela. Nessa linha, a situação jurídica substancial afirmada é o direito material, na linguagem mais frequente.

Por conseguinte, é bom salientar que a separação entre direito e processo ocorre apenas para fins de estudos (científico e didático), já que não pode implicar em um processo neutro em relação ao direito material que está sob tutela.

Processo:

• (i) deve ser compreendido, estudado e estruturado tendo em vista a situação jurídica material;

• (ii) o processo serve de instrumento de tutela tendo em vista a situação jurídica material.

Essa abordagem metodológica levou o processo à chamada fase do instrumentalismo (nesta: sua principal virtude foi estabelecer a ponte entre o direito processual e o direito material, sem qualquer hierarquia entre os dois).

Instrumentalidade do processo: segue a premissa de que o direito material coloca-se como o valor que deve presidir a criação, a interpretação e a aplicação das regras processuais.

O para sempre Prof. J. J. Calmon de PASSOS assim estatui: “Forçar o operador jurídico a perceber que as regras processuais hão de ser interpretadas e aplicadas de acordo com a sua função, que é a de emprestar efetividade às normas materiais”.

Isso é extremamente importante (essa relação entre direito material e processual), pois, sem a qual, não se pode entender:

a) causa de pedir;

b) conteúdo da sentença e coisa julgada;

c) intervenções de terceiro;

d) defesas do demandado;

e) princípio da adequação do processo;

f) condições da ação;

g) direito probatório;

h) peculiaridades do processo coletivo etc.

Não por outro motivo, o Prof. Fredie DIDIER JR. segue a mesma premissa: “É impossível compreender esses temas sem analisar a relação que cada um desses institutos mantém com o direito material processualizado”.

Em suma: a relação que se estabelece entre o direito material e o processo é circular (“O processo serve ao direito material, mas para que lhe sirva é necessário que seja servido por ele”[2]).

O direito material sonha; o processo concretiza perfeitamente o máximo possível desse sonho.

1.5. Algumas características do pensamento jurídico-processual contemporâneo

A metodologia jurídica transformou-se sensivelmente a partir da segunda metade do século XX: o Direito processual civil não é imune a toda essa transformação.

Ocorreu o que os processualistas italianos denominam de aggiornamento (“atualização”, “pôr em dia”...).

Eis o rol das mais importantes características do pensamento jurídico contemporâneo-processual:

a) reconhecimento da força normativa da Constituição. Constituição: compreendida como principal veículo normativo do sistema jurídico (com eficácia imediata e independente). Isso compreende a transição do modelo de Estado fundado na lei (Estado legislativo) para um modelo de Estado fundado na Constituição (Estado Constitucional), como ensina Daniel SARMENTO[3];

b) desenvolvimento da teoria dos princípios: reconhece-se a eficácia normativa, deixando de ser o princípio considerado como técnica de integração do Direito e passa a ser espécie de norma jurídica;

c) transformação da hermenêutica jurídica, com o reconhecimento do papel criativo e normativo da atividade jurisdicional: a função jurisdicional é encarada como função essencial ao desenvolvimento do Direito, estipulando norma jurídica do caso concreto[4] (ex.: a força dos precedentes jurisprudenciais). Outro ponto importante: a expansão das cláusulas gerais, que exigem do órgão jurisdicional um papel ainda mais ativo na criação do Direito;

d) expansão e consagração dos direitos fundamentais: impõem ao Direito positivo um conteúdo ético mínimo, que respeite a dignidade da pessoa humana. Exemplo: a eficácia horizontal dos direitos fundamentais e humanos nas relações privadas.

1.6. Neoconstitucionalismo, neoprocessualismo e formalismo valorativo. A atual fase metodológica da ciência do processo

Alguns chamam essa nova fase de “pós-positivismo”, mas Fredie DIDIER JR. critica essa terminologia aconselhando seus leitores a usar “positivismo jurídico reconstruído” ou “neopositivismo”.

Em que pese a inovação expressiva, os teóricos do "século passado" insistem, pronunciam críticas e mais críticas. Vejamos rapidamente algumas delas:

a) supervalorização da norma-princípio em detrimento das normas-regra[5];

b) supervalorização do Poder Judiciário em face do Poder Legislativo, afetando a democracia e a separação de poderes;

c) supervalorização da ponderação (método de aplicação de norma-princípio) em detrimento da subsunção (método de aplicação de norma-regra).

De toda sorte, podemos sintetizar a evolução histórica do Direito processual em três fases:

a) praxismo/sincretismo: não há distinção entre direito processual e material, o estudo processual não tinha preocupação científica;

b) processualismo: há distinção entre direito processual e material, adotando-se a ciência processual;

c) instrumentalismo: há uma relação de interdependência de o direito processual concretizar e efetivar o direito material.

Quarta fase (fase atual: neoprocessualismo): estudo e aplicação do Direito Processual de acordo com o novo modelo de repertório teórico. Doutrinadores que adotam essa nova temática: Luiz Guilherme MARINONI; Eduardo CAMBI; Luiz FUX; Teresa WAMBIER; Nelson NERY JR.; Carlos Alberto Alvaro OLIVEIRA; Marcelo LIMA GUERRA; Hermes ZANETI JR.; Daniel MITIDIERO; Marcela ZOLLINGER; Ronnie Preuss DUARTE; Paula Sarno BRAGA; Luis Gustavo Grandinetti Castanho CARVALHO; José Herval SAMPAIO JR.

Não obstante essa evolução e nova terminologia, o teórico Carlos Alberto Alvaro de OLIVEIRA, professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Brasil), denomina a nova fase de desenvolvimento do direito processual como “formalismo-valorativo” (finalidade: para enfatizar o valor que se dá para com os axiomas constitucionalmente protegidos na pauta dos direitos fundamentais, construção e aplicação do formalismo processual) – essas premissas são as mesmas que a do chamado “neoprocessualismo” (ou também chamado: “formalismo ético”, na expressão de Rodriguez URIBES).

1.7. A ciência do processo e a nova metodologia jurídica

1.7.1. Constituição e processo

O fenômeno da constitucionalização do Direito Processual é uma das características do Direito contemporâneo. Esse fenômeno pode ser visto sob duas dimensões:

a) incorporação aos textos constitucionais de normas processuais, dando-as faceta de direitos fundamentais (portanto: normas constitucionais processuais). Ex.: devido processo legal. Podemos falar até em incorporação aos textos de tratados internacionais de direitos humanos de normas processuais (exemplos: Convenção Europeia de Direitos do Homem e o Pacto de São José da Costa Rica);

b) a doutrina passa a examinar as normas processuais infraconstitucionais como concretizadoras das disposições constitucionais (exemplos: intervenção do amicus curiae e a realização de audiências públicas).

1.7.2. Princípios processuais:

É comum na literatura jurídica e na jurisprudência brasileira a referência aos princípios processuais [6], justamente porque se reconhece atualmente a eficácia normativa direta de princípios processuais (exemplos: devido processo legal, duração razoável do processo).

Hoje, lembre-se: princípio é espécie do gênero norma jurídica. Defender esse raciocínio décadas atrás era o mesmo que perder a razão argumentativa. O diálogo jurídico presava a técnica legislativa. Trabalhar com valores jurídicos passou a ser uma necessidade contemporânea. A solução do caso prático não pode ficar ao alvedrio estanque da legislação tradicional. E quando a lei não prever o fato humano relevante ao meio jurídico? Em décadas passadas, o Estado-juiz nada poderia fazer. Felizmente, isso mudou - pelo menos essa é a ideologia atual. O princípio como espécie de normas jurídica é uma das provas desses novos elementos jurídicos contemporâneos, nos quais se conclui o novo Direito processual civil contemporâneo, capaz de solucionar a problemática do caso concreto sem depender exclusivamente do Poder Legislativo.

Na lição de Humberto Ávila: “os princípios instituem o dever de adotar comportamentos necessários à realização de um estado de coisas [7]ou, inversamente, instituem o dever de efetivação de um estado de coisas pela adoção de comportamento a ele necessários”.

Conclusão silogística: pode o princípio atuar sobre outras normas de forma direta ou indireta.

Exemplo: imagine um sistema processual previsto em lei, sem que haja uma regra de prazo específica para apresentação de uma defesa qualquer. Mesmo que inexista regra, é preciso adaptar o processo ao princípio do devido processo legal, garantindo o contraditório e a ampla defesa para com aquele sujeito processual. A solução seria estabelecer um prazo processual de acordo com a situação do caso. Em claras palavras: se não há prazo, conceda-o; se não for o prazo razoável (diante das numerosas folhas dos autos), estenda-o. É adaptar a demanda às circunstâncias processuais e aos princípios norteantes do sistema processual.

Busca-se, com isso, um processo leal e cooperativo, donde se conclui que é possível cogitar de situações jurídicas processuais atípicas (não expressamente previstas) decorrentes da eficácia direta com função integrativa do princípio da boa-fé processual.

Por outra via, existem normas que servem à concretização dos princípios processuais. São meios que servem para alcançar esse “estado de coisas” (que o princípio busca promover), podem ser situações jurídicas processuais típicas, determinados por subprincípios ou por regras jurídicas, que servem para delimitar o exercício do poder e, assim, conter a arbitrariedade da autoridade jurisdicional, na construção da solução do caso que lhe for submetido.

Quando atuam com a “intermediação” de outras normas, fala-se que os princípios têm eficácia indireta. As normas que servem como “ponte” a intermediar a eficácia do princípio

Exemplo: um princípio do processo pode ser considerado um subprincípio: norma menos ampla, que se relaciona a um outro princípio mais amplo.

Os subprincípios exercem uma função definitória em relação aos princípios (normas mais amplas), que podem ser designadas como “sobreprincípio”[8]): delimitam com maior precisão o comando normativo estabelecido pelo sobreprincípio. Ex.: o princípio da boa-fé processual pode ser encarado como um subprincípio do princípio do devido processo legal (sobreprincípio, nesta relação): o processo para ser devido (estado de coisas que se busca alcançar) precisa ser cooperativo ou legal.

Percebe-se também que os sobreprincípios podem servir como subprincípios e vice-versa[9]. Ex.: o princípio do devido processo legal pode ser considerado um subprincípio do princípio do Estado de Direito ou do princípio de proteção da dignidade da pessoa humana; também, como visto, ser considerado um sobreprincípio, quando se relaciona com os princípios do contraditório ou da boa-fé processual.

As regras também exercem função definitória em relação aos princípios, pois as regras delimitam o comportamento que deverá ser adotado para concretizar as finalidades estabelecidas pelos princípios (mais sobre: Humberto ÁVILA).

Os princípios exercem, ainda, em relação às normas menos amplas a função interpretativa, de modo que os princípios podem servir como função interpretativa das normas construídas[10] a partir de textos normativos expressos.

E, por fim, os princípios exercem uma função bloqueadora: servem para justificar a não-aplicação de textos expressamente previstos que sejam incompatíveis com o estado de coisas que se busca promover (Humberto ÁVILA). Ex.: utilizar o princípio do devido processo legal para fundamentar a não-aplicação de um dispositivo normativo que permita a prolação de uma decisão judicial sem motivação.

1.7.3. A nova feição da atividade jurisdicional e o Direito processual

São exemplos da nova feição da atividade jurisdicional que redesenhou o Direito processual:

a) sistema de precedentes;

b) criatividade judicial; e

c) cláusulas gerais processuais.

Busca-se, atualmente, uma estruturação de sistema de precedentes judiciais, em que se reconhece eficácia normativa a determinadas orientações da jurisprudência. Ex.: proliferação das súmulas dos tribunais e a consagração da súmula vinculante do STF (art. 103-A, CR1988).

A criatividade da função jurisdicional[11] .

As cláusulas gerais processuais. É uma espécie de texto nominativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto por termos vagos e o consequente (efeito jurídico) é indeterminado. Há outras espécies de cláusulas gerais, mas esta é a que melhor explica, ensina o Prof. Fredie DIDIER JR.

Interessante notar: a técnica das cláusulas gerais[12] contrapõe-se à técnica casuística[13]. Os sistemas jurídicos contemporâneos adotam a harmonização de enunciados normativos de ambas as espécies. Com isso, o Direito passa a ser construído a posteriori formando uma mescla de indução e dedução (Humberto ÁVILA).

As cláusulas gerais servem para a realização da justiça do caso concreto. A metáfora ajuda a entender: revelam-se as cláusulas gerais como pontos de erupção da equidade (Claus-Wilhelm CANARIS[14]).

Origem das cláusulas gerais: Direito Privado (ex.: boa-fé, função social da propriedade e função social do contrato). Hoje: as cláusulas gerais invadiram o Direito processual, sofrendo com as transformações da metodologia jurídica, afinal o Direito processual também necessita de normas flexíveis que permitam atender às circunstâncias do caso concreto (Heinrich LEHMANN).

Exemplos de cláusulas gerais processuais:

a) o principal exemplo é o princípio do devido processo legal;

b) cláusula geral executiva (art. 461, §5º, CPC);

c) poder geral de cautela (CPC, art. 798);

d) cláusula geral do abuso do direito do exequente (CPC, art. 620);

e) cláusual geral de publicidade do edital de hasta pública (CPC, art. 687, §2º);

f) cláusula geral da boa-fé processual (CPC, art. 14, II);

g) cláusula geral de adequação do processo e da decisão em jurisdição voluntária (CPC, art. 1.109) etc.

A existência de várias cláusulas gerais rompe com o modelo tradicional de tipicidade estrita que estruturava o processo até meados do século XX. O país que detém vastíssimo número de ensaios doutrinários a respeito do tema é a Alemanha.

1.7.4. Processo e direitos fundamentais

Atualmente, fala-se em direitos fundamentais processuais (Marcelo Lima GUERRA). A título de lembrança, os direitos fundamentais têm dupla dimensão:

a) subjetiva: são direitos que atribuem posições jurídicas de vantagem a seus titulares;

b) objetiva: são valores básicos e consagrados na ordem jurídica, presentes na função interpretativa e função jurisdicional, interpretação e aplicação, de todo o ordenamento jurídico, por todos os atores jurídicos.

Em suma: dimensão objetiva (direito fundamental como norma jurídica); dimensão subjetiva (situação jurídica ativa).

Aprofundando: “o processo deve estar adequado à tutela efetiva dos direitos fundamentais (dimensão subjetiva) e, além disso, ele próprio deve ser estruturado de acordo com os direitos fundamentais (dimensão objetiva)” (DIDIER JR., Fredie).

Exemplo de dimensão subjetiva no campo processual dos direitos fundamentais: o §5º do art. 461 do CPC, o qual permite ao Estado-juiz (magistrado) determinar qualquer medida executiva para efetivar a sua decisão, isto é, à luz do caso concreto).

Exemplo de dimensão objetiva no campo processual dos direitos fundamentais: o legislador deve criar regras processuais conforme os direitos fundamentais, v.g., a igualdade das partes e o contraditório. É sempre bom lembrar do §1º do art. 5º da CR88, obrigando o legislador e o Estado-juiz[15] para com os direitos fundamentais, eis o dispositivo ser norma de aplicação imediata.

Superada a análise das normas constitucionais processuais como garantidoras de verdadeiros direitos fundamentais processuais, podemos concluir a dimensão objetiva tirando as seguintes conclusões:

a) o Estado-juiz (= magistrado) deve interpretar esses direitos como se interpretam os direitos fundamentais, ou seja, de modo a dar-lhes o máximo de eficácia;

b) o Estado-juiz poderá afastar, aplicando o princípio da proporcionalidade, qualquer regra que se coloque como obstáculo irrazoável/desproporcional à efetivação de todo direito fundamental;

c) o Estado-juiz deve levar em consideração, “na realização de um direito fundamental, eventuais restrições a este impostas pelo respeito a outros direitos fundamentais” (aplicação da ponderação ao caso concreto).

1.8. Sistema processual brasileiro: brazilian law

Tradicionalmente, afirma-se que o Direito brasileiro se estrutura de acordo com o paradigma do civil law (tradição jurídica romano-germânica – difundida na Europa continental).

Porém, olhando para o ordenamento jurídico brasileiro, conseguimos entender o contrário, concluindo pela sua característica bem peculiar (própria) frente aos outros sistemas.

Isso porque:

a) nosso direito constitucional é de inspiração estadunidense;

b) um direito infraconstitucional inspirado no direito romano-germânico (França, Alemanha e Itália, basicamente);

c) controle de constitucionalidade pelo meio difuso (inspirado no judicial review estadunidense) e concentrado (modelo austríaco);

d) adota um sistema de valorização dos precedentes judiciais (súmula vinculante, súmula impeditiva, julgamento modelo para causas repetitivas etc), de óbvia inspiração no common law.

No Brasil, embora a importância da lei ainda seja bem significativa (característica do civil law), o destaque que se tem atribuído à jurisprudência é notável (marca do common law).

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2. Devido processo legal e outros princípios constitucionais do processo

2.1. Devido processo legal

2.1.1. Introdução

Previsão constitucional: inciso LIV do art. 5º da Constituição de 1988 - “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Expressão inglesa due process of law. Law significa Direito, e não lei (tradução mais aceita[1]).

Isso é importante porque o processo há de estar conforme o Direito como um todo (conforme o ordenamento jurídico-nacional como um todo), e não apenas com a lei.

Princípio do devido processo legal: confere o direito fundamental a um processo devido (justo, equitativo etc).

Processo: é entendido por nós como um método de exercício de poder normativo.

As normas jurídicas[2] são produzidas após um processo (conjunto de atos organizados para a produção de um ato final).

Nenhuma norma jurídica pode ser produzida sem a observância do devido processo legal. “O devido processo legal é uma garantia contra o exercício abusivo do poder, qualquer poder.” (DIDIER JR., Fredie).

Note-se: a dedicação nossa sobre o tema será a despeito do devido processo legal jurisdicional e suas repercussões no direito processual civil.

2.1.2. Conteúdo do devido processo legal

Consagra-se como cláusula geral (ver parte 1). Em geral[3], entende-se que a Magna Carta de 1215[4] é o documento histórico mais remoto de consagração do devido processo legal, gerando forte influência na formação dos Direitos inglês e estadunidense.

Com o passar do tempo, ocorreram mutações interpretativas em torno do devido processo legal: não se pode comparar o que era devido[5] no século XIV[6] junto com o que era devido no início do século XX[7]. Há um inegável acúmulo histórico a respeito da compreensão do devido processo[8].

No Direito brasileiro, podemos elencar seus efeitos históricos[9]:

a) contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, CR88) e dar tratamento paritário às partes do processo (art. 5º, I, CPC);

b) proibição das provas ilícitas (art. 5º, LVI, CR88);

c) processo há de ser público (art. 5º, LX, CR88);

d) garantia do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII, CR88);

e) as decisões hão de ser motivadas (art. 93, IX, CR88);

f) o processo deve ter uma duração razoável (art. 5º, LXXVIII); o acesso à justiça é garantido (art. 5º, XXXV) etc.

O devido processo legal é um direito fundamental de conteúdo complexo[10]. Entende-se que essa garantia anda em constante progresso.

Função dessa cláusula geral: permitir a mobilidade e abertura do sistema jurídico[11][12].

Função integrativa: criar elementos necessário à promoção do ideal de protetividade dos direitos, de modo a integrar o sistema jurídico eventualmente lacunoso.

Com isso, além de público, paritário, tempestivo etc., o processo, para ser devido, há de ter outros atributos: precisa ser (i) adequado, (ii) leal e (iii) efetivo.

É com base nessas premissas que surgem, então, os (i) princípios da adequação, da (ii) boa-fé processual e da (iii) efetividade. Que, por sua vez, são corolários do devido processo legal.

2.1.3. Devido processo legal formal e devido processo legal substancial

Podemos entender o devido processo legal em duas dimensões:

a) devido processo legal formal (ou procedimental): seu conteúdo é composto pelas garantias processuais[13]. É a dimensão mais conhecida pelos operadores.

b) devido processo legal substancial (inspiração estadunidense): um processo devido é um processo que gera decisões jurídicas substancialmente devidas. Ou seja, não basta a observância das exigências formais, como ocorre no devido processo legal formal (ou procedimental).

2.1.4. Devido processo legal “brasileiro”

A experiência jurídica brasileira assimila o devido processo legal de um modo peculiar. Utiliza-o como fundamento constitucional das máximas da proporcionalidade (também chamada de “postulado”[14], “princípio”[15] ou “regra da proporcionalidade”[16], conforme o pensamento doutrinário que adotar) e da razoabilidade. A jurisprudência do STF (Supremo Tribunal Federal) extrai da cláusula geral do devido processo legal os deveres da proporcionalidade ou razoabilidade (RE 374.981, Min. Celso de Mello, Info 381). O STF segue a concretização do devido processo legal substancial, sob entendimento desta cláusula geral, de modo amplo e vago (Sérgio MATTOS[17]).

Interessante notar que as constituições brasileiras anteriores à Constituição de 1988 não contemplavam expressamente o princípio do devido processo legal, mas nem por isso a proporcionalidade e a razoabilidade deixaram de ser aplicadas (ÁVILA, Humberto. “O que é ‘devido processo legal’?”).

Esse mesmo princípio pode ser extraído: do Estado de Direito[18], isonomia[19] ou liberdade[20].

Poder-se-ia entender isso como um problema, mas é bom lembrar da lição de Claus-Wilhelm CANARIS[21] de que os princípios não têm pretensão de exclusividade.

Um mesmo efeito jurídico (proporcionalidade e razoabilidade) pode ser resultado de diversos princípios (isonomia ou devido processo legal).

Lembre-se[22]: o princípio do devido processo legal é um princípio que se aplica em qualquer produção normativa, inclusive no processo de produção dos negócios jurídicos (autonomia privada).

2.1.5. Devido processo legal e relações jurídicas privadas:

Na primeira parte, falávamos da produção de normas jurídicas (jurisdicional, administrativo, legislativo ou negocial).

Há uma discussão doutrinária sobre a aplicação da teoria dos direitos fundamentais no âmbito privado, na chamada “eficácia horizontal dos direitos fundamentais”.

Por mais que nos manuais apareça como comum sua aplicação, existe uma polêmica sobre o assunto, dividida em teorias:

1) teoria do state action: nega a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas (fundamento: o único sujeito passivo daqueles direitos seria o Estado[23]);

2) teoria da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais na esfera privada: a constituição não investe os particulares em direitos subjetivos privados, mas tão-somente serve de baliza para o legislador infraconstitucional, que toma como premissa para a criação da norma os valores constitucionais na elaboração das leis de direito privado[24];

3) teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais na esfera privada[25]: os direitos fundamentais têm plena aplicação nas relações privadas, podendo ser invocados diretamente, independentemente de qualquer mediação legislativa infraconstitucional, privilegiando-se a atuação do magistrado em cada caso concreto (Brasil, Espanha e Portugal).

Para entender: a atual Constituição brasileira, está inserida em uma moldura axiológica de índole eminentemente intervencionista e social, o que faz admitir a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais nela erigidos, de modo que o Estado e a sociedade são sujeitos passivos desses mesmos direitos fundamentais.

Por exemplo: podemos aplicar o princípio do devido processo legal, seja na fase pré-processual, seja na fase executiva no negócio jurídico.

Por exemplo: a Lei 11.127/05 que determinou a alteração do art. 57 do atual Código Civil[26], relacionada ao procedimento para exclusão de associado[27].

2.2. Princípios constitucionais processuais expressos

2.2.1. Princípio do contraditório

Previsão constitucional: inciso LV do art. 5.º da Constituição de 1988. Veja seu teor: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

É um reflexo do princípio democrático: “democracia é participação, e a participação no processo opera-se pela efetivação da garantia do contraditório” (DIDIER JR., Fredie).

Dimensão formal do princípio do contraditório: é a garantia da participação. Esse é o conteúdo mínimo do princípio do contraditório e concretiza a visão tradicional sobre o tema. Para esse pensamento, o órgão jurisdicional efetiva a garantia do contraditório simplesmente ao dar possibilidade de a parte se manifestar (de ser ouvida).

Dimensão substancial do princípio do contraditório: é o “poder de influência”[28]. Não basta tão-somente a parte processual ser ouvida, há de haver também condições de poder influenciar a decisão do magistrado.

Por exemplo: não é lícita a aplicação de qualquer punição processual, sem que se dê oportunidade de o “possível punido” manifestar-se previamente, sem possibilidade de influenciar no resultado da decisão.

Exemplo: art. 599, inciso II, do CPC, que determina que o juiz deve, em qualquer momento da fase executiva, advertir ao devedor que o seu procedimento constitui ato atentatório à dignidade da justiça (ou seja, antes de punir, adverte para que a parte possa explicar-se).

No mesmo sentido: a aplicação da multa do art. 14, parágrafo único, do CPC. O magistrado deve expedir mandado para cumprimento da diligência em advertir os sujeitos[29] de que seu comportamento poderá resultar na aplicação a mencionada multa. Sem essa comunicação/advertência prévia, a multa porventura aplicada é inválida (ofende o princípio do contraditório).

Pronunciamentos judiciais: pautam-se em questões de fato e de direito, para, daí então, o Estado-juiz poder decidir (CPC, art. 131). O Estado-juiz pode até mesmo basear-se em fato que não foi alegado pelas partes, mas que influa no julgamento da causa, mesmo que ninguém tenha provocado a respeito (CPC, art. 462).

Todavia, e isto é importante: o juiz não pode levar em consideração um fato de ofício, sem que as partes tenham tido a oportunidade de se manifestarem a respeito, sob pena de ferir o contraditório.

O juiz pode agir de ofício, sem provocação da parte; mas, o juiz não pode agir sem provocar as partes.

Em poucas palavras: o juiz pode agir/conhecer de ofício, mas antes de decidir precisa ouvir as partes.

Perceba, com o exemplo do Prof. Fredie DIDIER JR., a dificuldade prática e a importância do tema: verifica que a lei é inconstitucional. Ninguém alegou que a lei é inconstitucional. O autor pediu com base em uma determinada lei, a outra parte alega que essa lei não se aplicava ao caso. O juiz entende de outra maneira, ainda não aventada pelas partes: “Essa lei apontada pelo autor como fundamento do seu pedido é inconstitucional”. Portanto, julgado improcedente a demanda[30]”. O órgão jurisdicional pode fazer isso, mas deve antes submeter essa nova abordagem à discussão das partes. O correto seria de o juiz intimar as partes para manifestar-se a respeito sobre a constitucionalidade da lei (o que não caracteriza aí qualquer prejulgamento[31]).

A nova dimensão do princípio do contraditório (isto é: cooperativo) redefine o modelo do processo civil brasileiro: o processo há de ser cooperativo. E no caso de providências jurisdicionais antes da ouvida da outra parte (inaudita altera parte)? Há violação do contraditório? Não, porque, neste caso, o contraditório é postecipado para momento posterior à concessão da providência de urgência.

2.2.2. Princípio da ampla defesa

Previsão constitucional: inciso LV do art. 5º da Constituição de 1988.

A doutrina tradicional distinguia contraditório e ampla defesa. A doutrina moderna, por sua vez, não faz essa distinção. Com o desenvolvimento da dimensão substancial do princípio do contraditório, pode-se dizer que eles se fundiram, formando um único direito fundamental. Em suma: atualmente, a ampla defesa corresponde ao aspecto substancial do princípio do contraditório.

2.3. Princípio da publicidade

Processo devido é o processo público: o princípio da publicidade gera o direito fundamental à publicidade.

Duas funções da publicidade processual:

a) proteger as partes contra juízos arbitrários e secretos;

b) permitir o controle da opinião pública sobre os serviços da justiça (sobre o exercício da atividade jurisdicional).

Com base nas duas funções, têm-se as duas dimensões da publicidade processual:

a) interna: publicidade para as partes, bem ampla, em razão do direito fundamental ao processo devido;

b) externa: publicidade para os terceiros, que pode ser restringida[32] em alguns casos, como se verá. A publicidade e a constituição brasileira: EC45/2004 ratificou a exigência da publicidade de todos os atos provenientes dos órgãos do Poder Judiciário (ex.: incisos IX[33] e X[34] do art. 93).

Perceba a íntima relação: entre os princípios da publicidade e a regra[35] da motivação das decisões judiciais.

Por exemplo: transmissão ao vivo[36] dos julgamentos do STF (considera-se uma técnica de concretização da dimensão externa do direito fundamental à publicidade processual).

Por exemplo: publicidade em processos eletrônicos tem as suas peculiaridades. Ver Lei 11.419/2006 e a Resolução 121/2010 do Conselho Nacional de Justiça.

2.2.4. Princípio da duração razoável do processo

Previsão internacional: Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Ricas[37], item 8.1).

Artigo 8º - Garantias judiciais

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

Com base nesse dispositivo, entende-se o direito ao processo sem dilações indevidas, que, na verdade, poderia ser exercido como corolário do devido processo legal, bem ainda dos princípios da inafastabilidade e da proteção à dignidade da pessoa humana.

A EC45/2004 reformou constitucionalmente o Poder Judiciário, incluiu o inciso LXXVIII[38] do art. 5º da CR1988. Outro interessante dispositivo acrescentado foi a alínea “e”[39] ao inciso II do art. 93 da CR1988.

Em suma: “processo devido é, pois, processo com duração razoável” (Fredie DIDIER JR., p. 68).

A Corte Europeia dos Direitos do Homem e os três critérios para se determinar a duração razoável do processo:

a) a complexidade do assunto;

b) o comportamento dos litigantes e de seus procuradores ou da acusação e da defesa no processo;

c) a atuação do órgão jurisdicional.

O princípio da celeridade existe? Entende-se que o processo não tem de ser rápido/célere: o processo deve demorar o tempo necessário e adequado à solução do caso submetido ao órgãos jurisdicional. Processo não tem de ser rápido/célere[40]. Exemplo histórico: os processos da Inquisição poderiam ser rápidos, mas a humanidade não sente saudade deles, afirma Fredie DIDIER JR.

2.2.5. Princípio da igualdade processual (paridade de armas)

O procedimento deve proporcionar às partes as mesmas armas para a luta. Mas, se houver diferenças eventuais de tratamento, estas devem ser justificáveis, racionalmente, à luz de critério de reciprocidade, deve-se evitar mesmo o desequilíbrio global em prejuízo de uma das partes[41] (MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil, 1999, p. 256). O princípio da igualdade processual impõe a criação de uma série de regras processuais adequadas às particularidades de cada sujeito do processo. A igualdade processual confunde-se com a adequação subjetiva do processo, examinada em item seguinte sobre o princípio da adequação.

2.2.6. Princípio da eficiência

O processo há de ser eficiente, para poder ser um processo devido. Esse princípio é um dos corolários da cláusula geral do devido processo legal (NERY JR., Nelson).

Previsão constitucional: art. 5º, LIV, e o caput do art. 37, ambos dispositivos da Constituição de 1988, dispositivo este que também sujeita o Judiciário.

O referido princípio repercute no Poder Judiciário em duas dimensões:

a) Administração Judiciária[42] e

b) a gestão de um determinado processo. Não nos interessa o estudo da dimensão sobre a Administração Judiciária, porque ela é própria do estudo do Direito administrativo brasileiro. Interessa-nos a dimensão voltado à gestão de um determinado processo, pois, aqui, o princípio dirige-se ao órgão do Poder Judiciário (órgão jurisdicional, e não administrativo), concernente à gestão de um processo (jurisdicional) específico.

Compreensão da eficácia processual do princípio da eficiência e suas premissas:

a) esse princípio se relaciona com a gestão do processo: vê-se, aqui, o órgão jurisdicional como um administrador de um determinado processo, de modo que a lei atribuiu-lhe poderes de condução (gestão) do processo. Esses poderes dados pela lei devem ser exercidos com o máximo de eficiência ao processo (o “estado de coisas”[43] que se busca aqui é o de um processo eficiente);

b) a aplicação do princípio da eficiência ao processo é uma versão contemporânea (e também atualizada) do conhecido princípio da economia processual. Mudou-se a denominação. Dois motivos: (i) assim que ela aprece no texto constitucional; (ii) por ser uma técnica retórica de reforço da relação entre esse princípio e a atuação do juiz como um administrador – ainda que administrador de um determinado processo;

c) os dois deveres do princípio da eficiência[44]: (i) o de obter o máximo de um fim com o mínimo de recursos (efficiency); (ii) o de, com um meio, atingir o fim ao máximo (effectiveness).

Eficiente: é a atuação que promove os fins do processo de modo satisfatório em termos quantitativos, qualitativos e probabilísticos. A ideia é de adaptar ou arquitetar, na expressão de Eduardo José da Fonseca COSTA, regras processuais, com o propósito de atingir a eficiência; pode-se falar que o mesmo busca-se coma aplicação do princípio da adequação, por exemplo.

Diferença entre efetivo e eficiente: (i) efetivo: é o processo que realiza o direito afirmado e reconhecido judicialmente; (ii) eficiente: é o processo que atingiu esse resultado de modo satisfatório.

Conclusões da diferença entre efeito e eficiente: (i) um processo pode ser efetivo sem ter sido eficiente (atingiu um fim de realização do direito de modo insatisfatório (ex.: excessiva demora da prestação jurisdicional); (ii) jamais poderá ser considerado eficiente sem ter sido efetivo: por exemplo, a não realização de um direito reconhecido judicialmente (ineficiência do processo).

Superadas essas premissas, vejamos algumas aplicações do princípio da eficiência no processo:

a) dever de eficiência: escolha do meio a ser utilizado para a execução da sentença (art. 461, §5º, CPC). Busca-se o meio executivo que deva promover a execução de modo satisfatório;

b) função interpretativa: a legislação processual deve observar a eficiência. Ex.: após o vencimento do prazo máximo de suspensão é medida que pode revelar-se extremamente ineficiente, sob o pontos de vista da administração o processo (art. 265, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil);

c) permissão de “conexão probatória” entre causas pendentes: com base no princípio da eficiência, pode-se unificar a atividade instrutória, como forma de redução de custos, mesmo que isso implique a necessidade de julgamento simultâneo de todas elas. Ex.: nocividade de um determinado produto e várias demandas judiciais, pode-se determinar apenas uma única perícia, de modo que eventuais custos seriam repartidos entre os sujeitos interessados de todos os processos;

d) adoção de técnicas atípicas[45] pelo órgão jurisdicional: como, por exemplo, a ampliação de prazos ou inversão da ordem de produção de provas, porque assim exige a situação do caso concreto.

2.3. Princípios constitucionais processuais implícitos

2.3.1. Princípio da boa-fé processual

A origem dessa temática é proveniente de uma expansão da exigência de boa-fé do direito ao direito público. Um precedente interessante sobre o assunto foi o que ocorreu na Alemanha[46], que acabou estendendo a aplicação da cláusula geral de boa-fé também ao direito processual civil[47] e penal[48].

Ou seja, sempre que existir um vínculo jurídico, as pessoas envolvidas estão obrigas a não frustrar a confiança razoável do outro, devendo comportar-se como se pode esperar de uma pessoa de boa-fé (LARENZ, Karl).

Consequentemente, a boa-fé recai também sobre as relações processuais (CHIOVENDA, Giuseppe. Princípios de derecho procesal civil.; JUNOY, Joan Pico i. El debido processo leal.). Os sujeitos processuais devem comportar-se de acordo com a boa-fé (entendida, aqui, como norma de conduta – boa-fé objetiva[49][50]). Até mesmo o órgão jurisdicional[51] está comprometido com a boa-fé.

Previsão legal: inciso II do art. 14 do CPC. Teor: “Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (...) II – proceder com lealdade e boa-fé”. Boa-fé objetiva processual[52]: não se está falando em intenções (boas ou más intenções), fala-se de conduta (objetivamente).

Natureza jurídica: cláusula geral processual, porque a infinidade de casos que podem aparecer durante a atuação jurisdicional corromperia qualquer enumeração legal exaustiva das hipóteses de comportamento desleal (TARUFFO, Michele; VINCENZI, Brunela Vieira de.).

Regras de proteção à boa-fé: as normas sobre litigância de má-fé (arts. 17-18, CPC), por exemplo.

Doutrina alemã e os quatro casos de aplicação da boa-fé ao processo: a) proibição de criar dolosamente posições processuais, ou seja, proibição de agir de má-fé; b) proibição de venire contra factum proprium; c) proibição de abuso de poderes processuais; d) Verwirkung (ou para alguns: supressio): seria a perda de poderes processuais em razão do seu não-exercício por tempo suficiente para incutir no outro sujeito a confiança legítima de que esse poder não mais seria exercido.

O quinto caso: o princípio da boa-fé impõe deveres de cooperação entre os sujeitos do processo.

Seguindo.

Onde encontrar o fundamento constitucional do princípio da boa-fé processual? Primeira corrente: pode ser extraído implicitamente dos princípios constitucionais. Segunda corrente: está previsto no inciso I do art. 3º[53] da Constituição (VINCENZI, Brunela Vieira de.). Terceira corrente: decorre da proteção constitucional à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CR1988), ensina assim o teórico ROSENVALD, Nelson.; NEGREIROS, Teresa. Quarta corrente: decorre do direito fundamental à igualdade (CORDEIRO, António Manuel de Rocha e Menezes). Quinta corrente: fundamento é o princípio do contraditório[54] (CABRAL, Antônio do Passo.). Sexta corrente (STF[55]): compõe a cláusula do devido processo legal, limitando o exercício do direito de defesa, como forma de proteção do direito à tutela efetiva (JUNOY, Joan Pico i.). Em suma: é mais fácil, levando-se com base a sexta corrente, entender a argumentação da existência de um dever geral de boa-fé processual como conteúdo do devido processo legal (fundamento: o processo para ser devido[56] precisa ser ético e legal).

2.3.2. Princípio da efetividade

Os direitos devem ser, além de reconhecidos, efetivados. Processo devido é processo efetivo. Esse princípio garante o direito fundamental à tutela executiva[57].

Esse posicionamento está atrelado ao princípio da inafastabilidade, o qual deve ser entendido como garantia de acesso à ordem jurídica justa, consubstanciada em uma prestação jurisdicional célere, adequada e eficaz (WATANABE, Kazuo). “O direito à sentença deve ser visto como direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito substancial, o que significa o direito à efetividade em sentido estrito” (MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais.). Mais sobre teoria geral da execução processual: DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Editora Jus Podivm. 2013. p. 83.

Conclusão: é preciso partir da premissa de que existe um direito fundamental à tutela executiva.

2.3.3. Princípio da adequação (legal e jurisdicional) do processo

Pode ser visualizado em dois momentos: (i) legal (legislativo): como informador da produção legislativa das regras processuais; (ii) jurisdicional (princípio da adaptabilidade, elasticidade ou adequação formal do processo): permite ao juiz, no caso concreto, adaptar o procedimento às peculiaridades da causa que lhe é submetida.

Origem. Polêmico. Três correntes: 1C - Do princípio da inafastabilidade é possível retirar o princípio da adequação da tutela jurisdicional. 2C - Também é possível retirá-lo do direito fundamental a um processo devido (do princípio do devido processo legal, que, para lembrar, é cláusula geral), pois processo devido é processo adequado. 3C - Doutro lado, há quem entenda que o princípio da adequação decorre do princípio da efetividade, também corolário do devido processo legal.

Critérios objetivos que se vale o legislador para aplicar o princípio da adequação, adequando a tutela jurisdicional pelo procedimento: 1) natureza do direito material: a importância do direito material eleva a da tutela jurisdicional, buscando-se uma tutela mais efetiva. Ex.: os procedimentos das “possessórias”; dos alimentos, da busca e apreensão em alienação fiduciária; liminar em ação civil pública, entre outros; 2) a forma como se apresenta o direito material no processo: por exemplo, mandado de segurança, ação monitória e a tutela antecipada genérica do art. 273, CPC; 3) a situação processual da urgência: os procedimentos especiais de alimentos e mandado de segurança preventivo.

Indisponibilidade do direito é fator levado em consideração para a diferenciação procedimental: é preciso observar a disponibilidade e a indisponibilidade do objeto, o bem jurídico material influi necessariamente nas regras de processo (LACERDA, Galeno).

Tutela da evidência ou tutela do direito evidente: tutela-se energicamente o direito em razão da evidência (aparência) com que se mostra nos autos. A princípio, a natureza do direito material posto em litígio não tem importância, pois privilegia-se a comprovação do direito alegado: direito líquido e certo (cujos fatos se comprovam documentalmente) e prova escrita, em se tratando de ação monitória.

Regras legais que autorizam a adequação judicial do procedimento. Exemplos: a) inversão da regra do ônus da prova (ope iudicis): art. 6º, VIII, CDC; b) conversão do procedimento sumário em ordinário, em razão da complexidade da prova técnica ou do valor da causa (art. 277, §§4º e 5º, CPC); c) julgamento antecipado da lide (art. 330, CPC); d) determinação ou não de audiência preliminar, a depender da disponibilidade do direito em jogo (art. 331, CPC); e) Lei de Ação Popular; f) possibilidade de o relator da ação rescisória fixar o prazo de resposta, dentro de certos parâmetros (art. 491, CPC); g) mutações permitidas ao agravo de instrumento do art. 544, §4º, CPC; h) adequação do processo em jurisdição voluntária (art. 1.109, CPC) etc.

Mas o princípio da adequação do processo pode atuar diretamente, sem a intermediação de regras que o concretizem. Se a adequação do procedimento é um direito fundamental, cabe ao órgão jurisdicional efetivá-lo, quando diante de uma regra procedimental inadequada às peculiaridades do caso concreto (MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos). 1. Exemplo prática: é sabido que o prazo para contestação é de 15 dias. Imagine um caso com dez volumes de documentos. Esse prazo é inadequado. Permite-se que o magistrado dilate o prazo de defesa, permitindo a efetivação do direito fundamental a um processo adequado À apresentação da defesa pelo demandado. 2. Ex.: na ação rescisória trabalhista, exige-se do autor a efetivação de um depósito prévio no montante de 20% sobre o valor da causa. Se isso, no caso concreto, for um obstáculo intransponível ou de difícil superação pelo autor, por ser demasiado, poderá o tribunal adequar o valor, reduzindo-o a garantir a efetivação do direito fundamental de acesso à justiça. Em suma: a flexibilidade do procedimento às exigências da causa é, então, fundamental para a melhor consecução dos fins do processo. Alguns aderem tanto essa temática que defendem uma espécie de cláusula geral de adequação do processo (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de.). É bom lembrar que eventual mudança pela adaptabilidade o magistrado deve informar as partes[58].

2.4. Devido processo legal, princípio da cooperação e o modelo do processo civil brasileiro

2.4.1. Introdução

Há vários modelos de direito processual. Todos eles devem estar em conformidade com o princípio do devido processo legal. E tudo vai depender do que se entende por devido processo legal, eis se tratar de cláusula geral, o que pode variar a depender do espaço e do tempo em que seja aplicado. A doutrina elenca dois modelos de processo na civilização ocidental influenciada pelo iluminismo: (i) modelo dispositivo e o (ii) modelo inquisitivo. Atualmente, contudo, defende-se um terceiro modelo: o processo cooperativo.

2.4.2. Modelos tradicionais de organização do processo: adversarial e inquisitorial.

O modelo adversarial[59] é compreendido como uma forma de competição ou disputa, em que dois adversários, diante de um órgão jurisdicional relativamente passivo, tem a principal função de decidir. Peculiaridade: a maior parte da atividade processual é desenvolvida pelas partes. Prepondera o princípio dispositivo (as partes levam a matéria ao juiz). Alguns doutrinadores identificam o common law com o processo adversarial.

Já o modelo inquisitorial[60] (não adversarial) organiza-se como uma pesquisa oficial, o órgão jurisdicional é o grande protagonista do processo. Peculiaridade: a maior parte da atividade processual é desenvolvida pelo órgão judicial. Há uma liberdade de o juiz iniciar a lide. Alguns defendem a relação entre processo inquisitorial e o civil law.

Matérias relacionadas aos modelos: a) instauração do processo; b) produção de provas; c) delimitação do objeto litigioso; d) análise de questões de fato e de direito; e) recurso etc. Papel do legislador: nada impede o uso dos dois de forma híbrida. Interessante lembrar: não há sistema totalmente dispositivo ou inquisitivo: os procedimentos são construídos a partir de várias combinações e elementos adversariais e inquisitoriais (JOLOWICZ, J. A. Adversarial na inquisitorial approaches to civil litigation.).

Doutrinadores brasileiros: pretendem dar aos princípios inquisitivo e dispositivo uma dimensão substancial. Isto é: se direito material, disponível (processo dispositivo); se indisponível: processo inquisitivo (MOREIRA, José Carlos Barbosa).

Ordenamento jurídico brasileiro: a regra é o início processual começar por iniciativa das partes. Todavia, admite-se a abertura ex officio de processo de inventário, que cuida de interesses eminentemente disponíveis (art. 989, CPC). Outro ponto: é irrelevante a natureza do direito no que se refere à iniciativa oficial[61] de produção de provas (art. 130, CPC).

2.4.3. Processo cooperativo: um terceiro modelo de organização do processo. Princípios e regras de cooperação. Eficácia do princípio da cooperação

Com os princípios do devido processo legal, da boa-fé processual e do contraditório, juntos, servem de base para o surgimento de outro princípio: o princípio da cooperação, que define o modo como o processo civil deve estruturar-se no direito brasileiro.

Esse modelo segue um redimensionamento do princípio do contraditório. Busca-se uma condução cooperativa do processo (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Poderes do juiz e visão cooperativa do processo).

Características: 1) paritário na condução do processo e no diálogo processual; 2) assimétrico no momento da decisão, porém não ignorando ou minimizando o papel das partes na “divisão do trabalho”; 3) visa o diálogo e o equilíbrio; 4) há participação na discussão da gestão adequada do processo pelo juiz; 5) não há paridade no momento da decisão, as partes não decidem com o juiz. Em suma: eis o modelo de direito processual civil adequado à cláusula do devido processo legal e ao regime democrático (DIDIER Jr., Fredie). Conclusão: o princípio da cooperação torna devidos os comportamentos necessários à obtenção de um processo legal e cooperativo.

Deveres de cooperação das partes[62]: a) dever de esclarecimento[63]; b) dever de lealdade[64]; c) dever de proteção[65].

Dever de cooperação do órgão jurisdicional: a) dever de lealdade (consequência do princípio da boa-fé processual); b) dever de esclarecimento, quanto às dúvidas que tenham sobre as suas alegações, pedidos ou posições em juízo, para evitar decisões tomadas em percepções equivocadas/apressadas/temerárias, enfim, é preciso antes esclarecer os seus próprios pronunciamentos para as partes, que decorre do dever de motivar, dever de deixar claras as razões da decisão (em face de decisão obscura, cabe embargos de declaração – art. 535, I, CPC); c) dever de consulta: mesmo questões de fato ou de direito conhecidas de ofício (ex officio), as partes dela devem ser intimadas a manifestar-se; d) dever de prevenção[66][67]: ao magistrado cabe o dever de apontar as deficiências das postulações das partes, para que possam ser supridas. É uma variante do dever de proteção. Conclusão: a concretização do princípio da cooperação é também uma concretização do princípio do contraditório. Destina-se a transformar o processo em uma “comunidade de trabalho” (Arbeitsgemeinschaft, comunione del lavoro) “e a responsabilizar as partes e o tribunal pelos seus resultados”, e temos ainda as regras de cooperação, as quais concretizam esse princípio (ex.: a que exige o pronunciamento judicial claro, inteligível).

2.5. O princípio da proteção da confiança

Proteção da confiança e segurança jurídica. É subprincípio da segurança jurídica. Princípio da proteção da confiança é a dimensão subjetiva do conteúdo do princípio da segurança jurídica. Fundamento de ambos é o Estado de Direito. Implicitamente assegurado no § 2º do art. 5º da CR1988. Segurança: faceta geral da confiança; confiança: faceta particular da segurança.

Processo jurisdicional civil: é um meio de produção de normas jurídicas (é um meio de exercício de poder normativo). O órgão jurisdicional produz a norma jurídica individualizada, que regula o caso concreto e que pode servir de modelo para a solução de casos futuros semelhantes. Assim, o processo jurisdicional é um produtor de ato normativo que pode, como qualquer ato normativo, servir de base da confiança a ser protegida. Conclusão: o princípio da proteção da confiança é um dos princípios que estrutura o Direito Processual Civil (NERY JR., Nelson; FERRAZ JR., Tércio Sampaio.; CARRAZZA, roque Antonio.; DIDIER JR., Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia; CABRAL, Antonio do Passo).

Exemplos com os quais a proteção da confiança é princípio que decorre: a) overruling: dever de o tribunal modular a eficácia da decisão que altera jurisprudência consolidada, resguardando as posições jurídicas de quem havia confiado no entendimento que até então prevalecia; b) sistema de invalidades processuais: sobretudo para dificultar a decretação de invalidades ou limitar temporalmente os efeitos da invalidação, preservando alguns efeitos do ato invalidado; c) fundamento para modulação temporal dos efeitos de uma decisão: aquele decisão que quebre ou relativize uma estabilidade e jurídica. Isso é interessante porque não haveria necessidade de previsão legislativa, sendo decorrência o princípio da confiança de norma constitucional. d) esse princípio pode servir como fundamento para permitir que o órgão jurisdicional, sempre que tiver de rever a estabilidade de um ato normativo, possa estabelecer uma “justiça de transição”[68]: com a formulação de regras de transição para minimizar o impacto da quebra da confiança. Seria um poder jurisdicional implícito, decorrente do princípio da proteção da confiança. Essas regras de transição mudam conforme o caso.

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BIBLIOGRAFIA

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento. Salvador: JusPodivm. 2013.

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NOTAS

Parte 1

[1] juiz, promotor, defensor...

[2] CARNELUTTI, Francesco.

[3] Em sua obra sobre neoconstitucionalismo.

[4] Método da concretização dos textos normativos, o qual passa a conviver com o método da subsunção.

[5] Fredie DIDIER JR. critica: “como se aquelas sempre devessem preponderar em relação a essas e como se o sistema devesse ter mais normas-princípio do que normas-regra, ignorando o importantíssimo papel que os princípios exercem no sistema jurídico: reduzir a complexidade do sistema e garantir segurança jurídica" (p. 30).

[6] Humberto ÁVILA, Teoria dos princípios. São Paulo: Malheiros.

[7] Exemplo: o princípio do devido processo legal busca adotar um processo devido. No caso, o “processo devido” é o estado de coisas que se busca alcançar.

[8] Princípios são normas mais amplas.

[9] Designar um princípio como sobre ou sub é apenas uma técnica de demonstrar em que posição o princípio está em uma relação com um outro princípio.

[10] Exemplo mais comum são as normas-regra.

[11] O que reforça o poder criativo da atividade jurisdicional é o uso das cláusulas gerais, por exemplo. Fredie DIDIER JR.: “O órgão julgador é chamado a interferir mais ativamente na construção do ordenamento jurídico, a partir da solução de problemas concretos que lhe são submetidos” (p. 37). As cláusulas gerais exigem concretização, ao invés de subsunção. Função do juiz: individualizar até certo ponto o critério, de acordo com o que o direito material exigir; e por isso sua atividade não se esgota na subsunção; normalmente, quanto mais complexo o caso concreto a decidir, tanto mais difícil e mais livre se torna a atividade do juiz, tanto mais se afasta da mera subsunção (Karl LARENZ).

[12] Alerta Fredie DIDIER JR. que se um sistema normativo adotasse somente essa premissa este mesmo sistema poderia causar uma sensação perene de insegurança a todos (sistema jurídico exclusivamente estruturado em cláusulas gerais).

[13] Um pensamento restrito a essa premissa tornaria o sistema sobremaneira rígido e fechado, nada adequado à complexidade da vida contemporânea (regras casuísticas).

[14] CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Introdução e Tradução por A. Menezes Cordeiro. 2. ed. Lisboa: fundação Calouste Gulbenkian, 1996. p. 142. (apud Fredie Didier Jr., p. 38).

[15] Daí surge o princípio da adequação judicial das normas processuais, que está intimamente relacionado ao controle de constitucionalidade das leis no momento da aplicação (controle incidental e concreto) e à teoria dos princípio e dos direitos fundamentais, que pregam a eficácia imediata e direta das normas de direitos fundamentais.

Parte 2

[1] Outros entendem como “processo equitativo” (portugueses). Na Europa, é também muito utilizada a expressão “fair trial”.

[2] Como também: a lei é produzida após o processo legislativo (Poder Legislativo); a norma administrativa, após um processo administrativo (Poder Executivo); as normas individualizadas jurisdicionais, após um processo jurisdicional (Poder Judiciário). Lembre-se: alguns chegam a falar até de normas jurídicas particulares, criadas com base na autonomia privada, aqui, também é possível exigir-se o respeito ao devido processo legal no âmbito das relações particulares.

[3] Por exemplo, alguns defendem que a origem é germânica, assim entende Ruitemberg Nunes Pereira.

[4] Pacto entre o Rei João e os barões, que consagrava a submissão do rei inglês a law of the land, expressão equivalente a due process of law (lição de Sir Edward Coke).

[5] Devido processo legal.

[6] Período marcado pelo absolutismo monárquico, teocracia etc.

[7] Início de direitos fundamentais de primeira dimensão: igualdade formal. Outros pontos também, como: separação Igreja e Estado, desenvolvimento acelerado da industrialização, começo das lutas sociais pela busca de direitos econômicos, sociais e culturais (segunda dimensão dos direitos fundamentais).

[8] Exemplo: na Magna Charta, a garantia de ser julgado por um juiz natural era baseada na premissa de que a pessoa (ex.: infrator) teria que ser julgado por seus pares (ou homens probos da vizinhança, tão-somente, o que nada tem a ver com a proibição da instituição do juiz post factum.

[9] São normas, princípios e regras, isto é, concretizações do devido processo legal e compõem o seu conteúdo mínimo.

[10] Por outro lado, os processualistas entendem que o devido processo legal não é suficiente para solucionar os problemas contemporâneos.

[11] VIGORITI, Vincenzo. Garanzie constituzionali del processo civile.

[12] Por isso que o texto normativo permanece o mesmo há tantos anos (incorporado em tratados internacionais e constituições), já que é uma proteção contra a tirania.

[13] Ex.: direito ao contraditório, juiz natural, duração razoável do processo etc.

[14] Quem adota essa terminologia é o teórico Humberto Ávila.

[15] Quem adota essa terminologia é o teórico Paulo Bonavides.

[16] Quem adota essa terminologia é o teórico Virgílio Afonso da Silva (isto mesmo, filho de José Afonso da Silva).

[17] Lição de Sérgio MATTOS: “embora pretenda demonstrar que não há correspondência de proporcionalidade, razoabilidade e devido processo legal substantivo, com vasta pesquisa sobre a evolução do substantive due process na jurisprudência da Suprema Corte estadunidense, entende que ‘devido processo substantivo’, no direito brasileiro, deve ser entendido como princípio de garantia da liberdade em geral contra as arbitrariedades do Estado, que proíbe que se prejudiquem determinados direitos fundamentais, a não ser por uma justificativa suficiente’. Nesse sentido, cumpre o devido processo substantivo a ‘função de reconhecer e proteger direitos fundamentais implícitos como parte da liberdade assegurada pela disposição do devido processo legal..., concretizando, igualmente, o princípio da dignidade humana’” (MATTOS, Sérgio Luis Wetzel de. Devido processo legal e proteção de direitos, p. 119. Apud DIDIER Jr. Fredie. p. 53).

[18] GUERRA FILHO, Willis Santiago.

[19] BONAVIDES, Paulo.

[20] ÁVILA, Humberto.

[21] Livro: Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian.

[22] Lembre-se da primeira aula.

[23] Prevalece no direito norte-americano e prevalecia no direito suíço.

[24] Predominante na Alemanha, Áustria e, de certo modo, na França.

[25] SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. Salvador: Editora Jus Podivm. (apud DIDIER JR., Fredie, p. 54).

[26] “A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto”.

[27] Precedentes sobre a matéria: STF, 2ª T., RE 158.215-4/RS, DJ 7.6.1997); RE 201.819/RJ, j. 11.10.2005).

[28] Sobre o tema: MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. (apud FREDIE DIDIER, Jr.).

[29] Isso quando identificar a prática de um ato de contempet of court (ato de desprezo, desrespeito processual, como, por exemplo, a litigância de má-fé por uma das partes do processo judicial). Pois, daí então, procura-se dar efetividade processual, ao invés de procrastinar o efeito, sem fundamento.

[30] Pedido ou demanda? Explique-se.

[31] Trata-se, na verdade, de um exercício democrático e cooperativo do poder jurisdicional, até mesmo porque o juiz pode estar em dúvida sobre o tema.

[32] Isso não significa que a publicidade deva ser eliminada (não há eliminação, e sim restrição). Sobre o assunto, a constituição brasileira: art. 5º, LX: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Por sua vez, o CPC: a) em que exigir o interesse público; b) que dizem respeito ao casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores (art. 155, parágrafo único, CPC). Pode existir mais restrições, a depender do caso concreto (instrumento para fundamentar a restrição ao caso concreto: princípio da proporcionalidade e a preservação a intimidade – juízo de ponderação entre princípios).

[33] IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

[34] X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

[35] O surgimento desta regra é entendida como a constatação de que o princípio da publicidade torna(tornou) efetiva a participação no controle das decisões judiciais, com base na garantia da motivação das decisões. Lembre-se de explicar: os direitos fundamentais são regras ou princípios?

[36] Aspectos positivos: disseminação da informação jurídica, sobretudo do posicionamento do STF. Aspectos negativos: espetacularização das sessões e o enfraquecimento da colegialidade do julgamento. DIDIER JR., Fredie: “os aspectos negativos parecem ser produto da falta de maturidade no uso da tecnologia, que potencializa a transparência do exercício da função jurisdicional (...). O certo é que não se pode retroceder no particular, com solução que vete ou restrinja a transmissão dos julgamentos”.

[37] Publicação do Decreto 678 (9.11.1992), o Pacto de São José da Costa Rica foi promulgado e incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro. Explique as fases de incorporação dos tratados internacionais no Brasil.

[38] LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

[39] “e) não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão;” (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

[40] “A partir do momento em que se reconhece a existência de um direito fundamental ao devido processo, está-se reconhecendo, implicitamente, o direito deque a solução do caso deve cumprir, necessariamente, uma série de atos obrigatórios, que compõem o conteúdo mínimo desse direito. A exigência do contraditório, o direito à produção de provas e aos recursos certamente atravancam a celeridade, mas são garantias que não podem ser desconsideradas ou minimizadas. É preciso fazer o alerta, para evitar discursos autoritários.” (DIDIER JR. Fredie, p. 69).

[41] Lembre-se do contraditório substancial (ou ampla defesa moderna).

[42] A criação do Conselho Nacional de Justiça corrobora essa dimensão do princípio da eficiência administrativa judiciária (ver o §4º do art. 103-A da CR1988).

[43] Lembre-se da primeira aula.

[44] ÁVILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e eficiência na atividade administrativa. (apud DIDIER Jr., Fredie, p. 73).

[45] Porque não previstas expressamente na lei.

[46] Mais sobre: CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil.

[47] Mais sobre: CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil.

[48] O STF já decidiu que o processo penal também é regido pelo princípio da boa-fé, como forma de impedir comportamento abusivos (STF, 2ª T., HC 92.012/SP, rel. Min. Ellen Gracie, j. 10.6.2008).

[49] Sobre o assunto: CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001, p. 632 e segs. (apud DIDIER Jr., Fredie, p. 75).

[50] Cuidado: boa-fé subjetiva é elemento do suporte fático de alguns atos jurídicos; é fato, portanto. Já a boa-fé objetiva é uma norma de conduta: impõe e proíbe condutas, além de criar situações jurídicas ativas e passivas. Outra coisa: não existe princípio da boa-fé subjetiva. Concluindo: o inciso II do art. 14 do CPC brasileiro não está relacionado a boa-fé subjetiva, trata-se de norma que impõe condutas em conformidade com a boa-fé objetivamente considerada, independentemente da existência de boas ou más intenções (DIDIER Jr., Fredie).

[51] STF, HC 101.132 ED/MA, Info 665). Assim também: TARUFFO, Michele; HESS, Burkhard.

[52] Esta expressão não é muito usada pelos doutrinadores da teoria geral do processo. Isso não significa que ela não exista no campo acadêmico. Poucos doutrinadores brasileiros aproveitaram essa grande contribuição germânica (Treu und Glauben, a proteção objetiva da confiança e da lealdade) em seus estudos sobre o direito processual, que ainda se prendem a uma concepção subjetiva de boa-fé. Ainda falta, neste instituto, comunicação doutrinária interdisciplinar, o que é lamentável (palavras de DIDIER Jr., Fredie). Alguns doutrinadores que utilizam essa concepção de boa-fé objetiva processual: NORONHA, Fernando de; CABRAL, Antônio do Passo; MITIDIERO, Daniel; VINCENZI, Brunela Vieira de.; GÓES, Giscle; MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; PRETEL, Mariana Pretel; IOCOHAMA, Celso Hiroshi; WAMBIER, Luiz Rodrigues.

[53] É o objetivo da República Federativa Brasileira a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Com base nisso, haveria um dever fundamental de solidariedade, do qual surgiria o dever de não quebrar a confiança e de não agir com deslealdade.

[54] Aqui, entende-se: o contraditório não serve apenas para dar aos litigantes o direito de poder influenciar na decisão, mas também “tem uma finalidade de colaboração com o exercício da jurisdição” (CABRAL, Antônio do Passo.).

[55] Tira-se essa conclusão com base: STF, 2ª T., RE 464.963-2-GO; STF, 2ª T., AI 529.733-1-RS.

[56] Para os italianos: giusto. Para os portugueses: equitativo.

[57] Consiste: na exigência de um sistema completo de tutela executiva, no qual existam meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral satisfação a qualquer direito merecedor de tutela executiva (GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil.).

[58] Princípio da cooperação.

[59] É um erro atrelar este modelo unicamente a regime não-autoritários (politicamente mais liberais).

[60] É um erro atrelar este modelo como próprio e único a ser seguido em regimes autoritários.

[61] Doutrinadores da seara empresarial entendem que no caso de processo jurisdicional estatal societário, o modelo a ser seguido é o dispositivo (um peculiar modelo do processo arbitral), pois não há razão para uma participação mais ativa do juiz em processos que envolvem interesses eminentemente empresariais.

[62] Os doutrinadores alertam a dificuldade de elencar esses deveres.

[63] Ex.: os demandantes devem redigir a sua demanda com clareza e coerência, sob pena de inépcia (art. 295, I, parágrafo único, CPC).

[64] Ex.: as partes não podem litigar de má-fé (art. 17 do CPC), observam o princípio da boa-fé processual (art. 14, II, CPC).

[65] Ex.: não cabe à parte causar danos ao adversário (punição ao atentado, arts. 879-881, CPC; responsabilidade objetiva do exequente nos casos de execução injusta, arts. 475-O, e 574, CPC).

[66] Previsto no art. 284 do CPC, o qual garante o direito de emendar a petição inicial quando faltar algum requisito.

[67] Ex.: explicitação de pedidos pouco claros; o caráter lacunar na exposição dos fatos relevantes; a necessidade de adequar o pedido formulado à situação concreta; a sugestão de uma certa atuação pela parte.

[68] STF aplicou essa técnica no julgamento do caso da demarcação das terras da reserva indígena Raposa Serra do Sol (STF, pleno, Pet. N. 3388/RR, j. 19.3.2009).