O Estatuto de Roma e as cláusulas pétreas.

INTRODUÇÃO

O objeto da temática proposta neste trabalho é quanto à análise da pena de prisão perpétua prevista no Estatuto de Roma, que o Brasil foi signatário, inserindo a norma internacional por meio do Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002.

A doutrina tendo sido unânime em entender que a norma internacional se sobrepõe ao direito interno, no entanto a legislação brasileira adota que a Constituição Federal está acima de qualquer norma, inclusive as internacionais.

Dentro desta análise, suscita-se o conflito da norma constitucional brasileira, que inadmite a pena de prisão perpétua, por atentar diretamente contra o texto constitucional que ampara o referido direito por meio de cláusulas pétreas.

Suscita-se, assim, o conflito, que ainda não foi solucionado pelo ordenamento jurídico brasileiro, que introduziu o Estatuto de Roma contendo norma em desacordo com o ordenamento pátrio.

1. HIERARQUIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS COM OS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS

A temática proposta, além de atual é bem interessante, pois aqui será estudado sobre a hierarquia entre as normas internacionais de direito público e as normas de direito interno, e principalmente quando há conflito entre ambas e quais as formas de resolução. Na forma em que se relaciona o direito internacional com o direito nacional de cada Estado a doutrina adota dois tipos:

- Dualismo – Direito internacional e direito nacional são dois sistemas jurídicos diferentes, de maneira que entre eles não há comunicação, não há relações. Para poder aplicar no direito interno uma norma de direito internacional há necessidade de transformá-la em direito interno. O Tratado desaparece para transformar-se numa norma de direito interno.

O sistema brasileiro apresenta uma controvérsia, pois há autores que afirmam haver um dualismo e outros afirmando haver um monismo.

- Monismo – Postula-se que direito interno e direito internacional formam um só sistema jurídico tendo-se como exemplo o Direito norte americano e argentino.

Na Argentina norma internacional tem força supralegal.

Há quem diga que o Brasil adota uma posição dualista à exceção dos assuntos relativos a direitos humanos, mas esta não é uma interpretação unânime. Há doutrinadores que afirmam que o Brasil adota sim o monismo.

Dallari (2003, p. 87), afirma que a regra brasileira de recepção dos tratados internacionais na ordem jurídica interna não é clara. Todavia, o autor apresenta algumas características, entre outras:

- o tratado vincula internacionalmente o Estado brasileiro a partir de sua ratificação;

- o tratado produz efeitos internamente a partir da vigência assinalada no decreto de promulgação do Presidente da República;

- uma vez em vigor no território nacional, incorpora-se automaticamente ao direito brasileiro, sem a necessidade de expedição de lei que lhe reproduza o conteúdo;

- a jurisprudência é unânime em colocar os tratados, hierarquicamente, equiparados à lei interna e que não há distinção hierárquica entre os diferentes tipos de tratados.

A Constituição Federal Brasileira preceitua em seu art. 84, Inciso VIII:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

     [...]

      VIII -  celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

Na mesma esteira, o art. 49 da Constituição Federal Brasileira

 Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

A partir deste escopo, Dallari (2003) entende que a vinculação do Brasil a tratado internacional é decisão que depende de dois Poderes: o Executivo e o Legislativo, cabendo ao Presidente da República, inicialmente, a prerrogativa de determinar, discricionariamente, a iniciativa do processo legislativo de apreciação do tratado no âmbito do Estado brasileiro, sendo encaminhado ao Poder Legislativo por meio de mensagem do Presidente da República, como regra geral, sendo a aprovação legislativa, condição necessária para que o Chefe do Executivo venha a ratifica-lo que se dará por meio de decreto legislativo, cuja aprovação deverá ocorrer em cada uma das casas do Congresso Nacional, adotando-se o quórum de maioria simples ou maioria relativa.

Uma vez aprovado o tratado pelo Congresso Nacional, autoriza ao Presidente da República a edição ou adesão por meio de decreto, para que produza os efeitos na ordem jurídica interna brasileira, entrando em vigor posteriormente à publicação do decreto de promulgação expedido pelo Presidente da República, assinalando a data precisa do início da vigência, contendo inteiro teor do texto convencional.

Suscitada a antinomia entre uma norma de direito internacional e norma interna, em especial constitucional, não parece lógico propor-se a nulidade de toda a norma internacional ou da interna. Assim, o direito pós-moderno apresenta “um direito dialógico que se intercomunica (dialoga) com a diversidade cultural presente no mundo contemporâneo, sendo também um direito inclusivo e nunca exclusivo, que aceita as diferenças e os seus pontos de vista [...]” (Mazzualli, 2010, p. 130)

O autor explica esta lógica dialógica com a da coordenação e da coexistência de interesses, ao contrário do triunfo de uma tese sobre a outra, como se dá na dialética e sendo assim, admite o convívio simultâneo de duas ou mais normas, variando no momento da aplicação ao caso concreto.

Assim, quando surge o conflito, ao invés de excluir a norma conflitante, propõe-se um diálogo, onde a solução emerge na harmonização entre as fontes heterogêneas “que não se excluem mutuamente (normas de direitos humanos, os textos constitucionais, os tratados internacionais e os sistemas nacionais), mas, ao contrário, “falam” umas com as outras.” (Mazzualli, 2010, p. 133)

Sendo assim, o autor propõe a possibilidade de coexistência de fontes heterogêneas e plurais na atualidade, possibilitando-se o diálogo, onde se pode manejar concomitantemente, vários direitos e escolher o melhor deles (o mais protetivo) no caso concreto. A coexistência das fontes por meio do diálogo, busca a “coordenação solidária” e afasta de vez o “antagonismo disfuncional”, permitindo que uma fonte comunique à outra, aquilo que entende viável, a fim de resolver a antinomia no caso concreto. (Ob. Cit, p. 135)

Dentro desta lógica, protege-se direitos humanos por meio do diálogo das fontes entre o direito internacional e o direito interno, devendo-se encontrar pelo aplicador do direito novo fundamento distinto do habitualmente conhecido.

Justamente porque nos encontramos diante de um sistema que integra, num mesmo ordenamento, direito interno e direito internacional, a solução para esse conflito de normas não pode ser encontrada com fundamento numa pretensa superioridade da Constituição sobre os resultados internacionais, ou vice-versa. O intérprete é obrigado a remontar ao princípio jurídico que legitima o sistema como um todo. Esse princípio supremo é, evidentemente, o da dignidade transcendente da pessoa humana. (Mazzualli, 2010, p. 137, apud Comparatto)

Ora, dentro desta visão de Comparatto, visa-se a norma mais protetora de direitos humanos e sendo assim, parece que a controvérsia suscitada no presente trabalho estará resolvida, mas na questão em pauta, como a constitucionalidade ou não da norma internacional, há ainda que se analisar com maior ênfase.

Vislumbra-se que o autor e larga doutrina já se reporta à norma internacional com maior ênfase mesmo perante à Constituição de determinado país, justamente porque

[...] a força expansiva dos direitos humanos representa no universo pós-moderno do direito, um grande pêndulo cuja extremidade superior é (imaginariamente) fixada no plano internacional e a inferior beira o piso da legislação doméstica de um país, já dentro da ordem interna. Na solução das antinomias, relativa à aplicação desta ou daquela norma (no tempo, no espaço, etc), o critério pós-moderno a ser aplicado é o da força de atração. (Mazzualli, 2010, p. 139)

Assim, apresenta-se a solução proposta como a mais “flexível”, que permita maior mobilidade, dotando a norma de uma carga mais humanística, propondo-se novas soluções à luz dos direitos humanos perante o conflito suscitado, com maior fluidez, onde busca-se a coordenação de interesses até mesmo na aplicação simultânea de fontes de direito distintas para a resolução das antinomias com base na coerência sistemática das normas e evitando-se assim, a exclusão de uma norma pela outra.

No caso suscitado entre uma antinomia entre a norma internacional de direitos humanos e o direito interno, onde a referida norma já esteja em vigor no plano internacional, a interpretação da referida norma deve se pautar pela norma mais protetora, por meio do diálogo entre as normas internacionais e a interna. É o que afirma Mazzualli (2010, p. 142):

[...] no caso do conflito entre tratados de direitos humanos e norma de direito interno (ainda que esta última seja a própria Constituição) deve sempre aplicar-se a norma que mais amplia o gozo de um direito ou liberdade ou de uma garantia à pessoa (princípio internacional pro homine). Materialmente falando, não é a norma hierarquicamente superior que deve prevalecer no caso concreto, mas aquela que melhor proteja e garanta o direito das pessoas; [...]

Giza o autor que vale a norma que mais amplia o direito, ou a liberdade ou a garantia, no caso concreto, que pode até ser uma norma infraconstitucional, desde que seja a norma mais favorável à pessoa, independentemente do seu nível hierárquico.

1. Dualismo

Embora já se tenha discorrido sumariamente acerca do Dualismo e Monismo, as duas formas serão discorridas com maior ênfase a seguir.

Segundo o doutrinador Garcia Júnior (1997, p. 128)

A teoria dualista, como o próprio nome está a indicar, sustenta a existência de duas ordens jurídicas igualmente válidas, embora distintas e absolutamente independentes; uma interna e uma internacional, de tal modo que a validade jurídica da primeira não se condiciona a sua sintonia com a ordem internacional.

É justamente por estar assentada nesta prática prevista no ordenamento jurídico brasileiro, de a norma internacional ser revista pelos dois poderes é que suscita o conflito, ou seja, na internacionalização da norma, mecanismo este denominado “incorporação”.

Há divergências quanto a prática brasileira no que tange a ser dualista ou monista, não havendo, portanto, unanimidade. Há quem defenda que se trata de prática dualista, uma vez que o tratado ou convecção internacional o qual o Brasil tenha sido signatário, será submetido ao executivo e legislativo, conforme já se discorreu.

Por outro lado, outros reconhecem a prática monista na regra brasileira de incorporação de tratados e identificam tanto no decreto legislativo quanto no decreto presidencial como

[...] portões que se abrem a fim de permitir o trânsito do tratado internacional para o âmbito do direito interno (na visão que identifica a adoção da regra monista), ou diferentemente, veículos que transportam o tratado fronteira adentro e dos quais a norma convenciona jamais desembarca (na perspectiva que vislumbra a prevalência da regra dualista). (Dallari, 2003, p. 105)

Dallari (2003) aponta vários doutrinadores que discutem a teoria dualista para o ordenamento jurídico brasileiro, como Roque Antônio Carraza, Alberto Xavier, sendo o primeiro que a aceita e o segundo que a rejeita.

Para Carraza, as normas internas e as internacionais não podem conflitar, uma vez que possuem campos de abrangência bem diferenciados e que estes tratados não podem irradiar efeitos na ordem jurídica interna se não forem formalmente incorporados por alguma espécie legislativa (lei, decreto legislativo, regulamento, etc).

É o que afirma Rodas (1991, p. 17):

É corolário da teoria dualista a necessidade de, através de alguma formalidade, transportar o conteúdo normativo dos tratados para o direito interno, para que estes, embora já existentes no plano internacional, possam ter validade e executoriedade no território nacional. Consoante o monismo, não será necessária a realização de qualquer ato pertinente ao direito interno após a ratificação.

De outra banda, Xavier refuta a tese anteriormente suscitada, pois não se deve invocar a necessidade de publicação ou promulgação, pois a “essência do princípio monista, como se disse, é apenas que os tratados valham como tal, mantendo a sua natureza, e não a dispensa de formalidades internas para a sua eficácia plena”. (Dallari, 2003, p. 106 apud Xavier)

Assim o autor reconhece que tais argumentos fulminam a filiação do Brasil à corrente dualista e complementa: “Fosse o direito brasileiro de corte dualista, necessário seria, na imensa maioria dos casos, em razão da respectiva matéria, que a promulgação do tratado se desse, então, por via de lei, e não de mero decreto do Presidente da República.” (Dallari, 2003, p. 107)

Da mesma maneira que entende o autor, pela tese monista quanto ao direito brasileiro, também entende que não resta prejudicado o princípio da auto aplicabilidade.

Conclui o autor que deve-se ainda considerar a possibilidade de a própria norma internacional dispor sobre a admissibilidade de sua derrogação por norma de direito interno, situação em que a inaplicabilidade do tratado não conflitaria com os pressupostos do Direito Internacional Público.

1.2 Monismo

Quanto à teoria monista Garcia Júnior (1997, p. 142), aponta que

[...] a teoria monista sustenta, de um modo geral a existência de uma única ordem jurídica e, portanto, de uma única unidade normativa (um único sistema jurídico). Melhor dizendo, o direito internacional público e o direito interno compõem os dois ramos de um mesmo sistema jurídico.

A citação acima parece conceituar bem a teoria monista, a qual, segundo a mesma doutrina, divide-se em duas: a teoria monista com primazia do Direito interno e a teoria monista com primazia do Direito Internacional.

1.2.1 Teoria Monista com primazia do Direito interno

Tendo-se como base a doutrina hegeliana a qual tem no Estado como a soberania absoluta, portanto, aos partidários desta teoria, somente existe uma ordem jurídica, a interna ou estatal (Garcia Júnior, 1997)

Para os autores que defendem esta teoria, o direito internacional público é parte do direito de Estado; é um direito estatal externo; ou ainda, é um direito interno que os Estados aplicam na sua vida internacional.

Assim, a teoria considera o Estado como tendo uma soberania absoluta, ilimitada, em virtude da inexistência de autoridade superior, todavia, coexiste com entes internacionais e como faculdade discricionária, autolimita-se determinando livremente suas obrigações internacionais. É a teoria da autolimitação de Georg Jellinek o qual afirmava que “a soberania dos Estados se oporia à criação de um direito internacional que se situasse acima dos Estados”. (Garcia Júnior, 1997, p. 43)

Assim, nesta vertente, o direito das gentes emana do direito interno porque resulta de um ato fundamental do Estado, que, livremente limita seu poder e se obriga perante as demais soberanias.

1.2.2 Teoria monista com primazia do Direito Internacional

Esta teoria tem por doutrinadores Hans Kelsen, Alfred Verdross (como dissidente) e Kuntz, onde Kelsen ao formular a teoria pura do Direito, enunciou a pirâmide de normas, onde a norma tem origem numa outra imediatamente superior, e no vértice está a norma fundamental, a norma base.

Assim, Kelsen sustenta que cada Estado tem em sua Constituição a fonte de todo o Direito, interno ou internacional. Afasta-se o livre arbítrio dos juristas e passa-se para a regra do pacta sun servanda, onde o direito interno visa ao interesse comum daqueles aos quais se dirige e o direito internacional também visa ao interesse geral dos elementos que compõem a comunidade internacional.

Sustenta-se, assim

[...] a unicidade da ordem jurídica sob o primado do direito internacional, o que implicaria a necessidade de ajustamento de todas as ordens internas, visto a impossibilidade de um Estado sobreviver isolado na comunidade internacional e hostil ou indiferente ao conjunto de princípios e normas que compõe o direito internacional público. (Garcia Júnior, 1997, p. 153)

Em suma, em virtude do direito internacional, todas as ordens internas devem ajustarem-se automaticamente, sob pena de surgirem contradições insanáveis, com duas ordens jurídicas válidas e contraditórias simultaneamente.

Para muitos, dentro da construção monista, há a derrogação automática das normas internas em desacordo com a internacional, sendo a aceitação destas, de forma automática e sem formalidades pelo direito interno, sem a necessidade de incorporação. Assim, faz-se uma nova fonte formal de direito: a lei internacional, na ótica de Celso Bandeira de Mello.

Decorre, de tudo, que “o Estado que pactuou um tratado, obriga-se a incorporá-lo em sua legislação interna, e se não o fizer, será internacionalmente responsável”. (Garcia Júnior, 1997, p. 155) Ocorre, assim, a predominância do direito internacional sobre o direto interno.

1. PRINCÍPIO DA AUTO APLICABILIDADE

De acordo com Dallari (2003), uma vez em vigor, o Tratado internacional será autoaplicável no território brasileiro, sendo entendimento do Supremo Tribunal Federal

[...] o tratado internacional ratificado pelo Brasil, ou ao qual o país tenha aderido, e que esteja em vigor insere-se na ordem jurídica interna, sem necessidade de lei que lhe reproduza o conteúdo; isso porque já houve a manifestação prévia do Poder Legislativo, salvo, como já foi visto, nas raras hipóteses de acordos executivos. (Dallari, 2003, p. 104)

Depreende-se que torna-se lógico submeter à autorização prévia do legislativo o tratado ou convenção internacional, uma vez que tem força de lei, e a competência para legislar é daquele Poder. Conclui o autor que a auto aplicabilidade de tratado internacional, decorre da entrada em vigor no Brasil.

1. O CONFLITO ENTRE O ESTATUTO DE ROMA E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA

1. Constituição Federal Brasileira de 1988

A Constituição Federal Brasileira, de 05 de outubro de 1988, tida como a “Constituição Democrática”, um marco da cidadania, inovou em muitos aspectos a anterior, mas o que mais se destaca foram a positivação de direitos individuais na forma de cláusulas pétreas, conforme determina o art. 60, parágrafo 4º:

Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e as garantias individuais.

Assim, o artigo 5º, inserido dentro do “Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo I – DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS”, determina no Inciso:

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

Aqui se estabelece o conflito suscitado, pois o texto constitucional determina que a norma constitucional tida como “cláusula pétrea” não poderá ser abolida e no entanto, a norma internacional positivou, conforme se verá a seguir, norma conflitante com as cláusulas pétreas da Constituição Federal Brasileira, mais especificamente quanto à pena de prisão perpétua.

Ora, se o texto constitucional não apresenta possibilidade de alteração para menos nas questões relativas aos direitos humanos, como no caso da pena de prisão perpétua proibida no ordenamento jurídico brasileiro, como resolver tal conflito sem prejudicar o texto constitucional, uma vez que o Brasil foi signatário do Estatuto de Roma, tendo publicado em Diário Oficial da União e reproduzido seu texto na íntegra, por meio de decreto?

A resposta a este questionamento é a proposta do presente trabalho, embora não se apresente uma solução mágica, vislumbra-se que a VI Conferência sobre Direito Internacional, ratificada pelo Brasil, entre outros Estados, consagrou a superioridade do direito internacional (artigos 10, 11 e 12), “determinando que nenhum Estado se pode eximir de obrigações de correntes de tratados ou modificar seus termos, a não ser por meio de acordo com seus contratantes” (Garcia Júnior, 1997, p. 160)

Na mesma esteira a Convenção de Viena em seu art. 27, determina que “Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado”.

3.2 O Estatuto de Roma

Conforme já discorreu-se, o Estatuto de Roma seguiu a norma constitucional para a aprovação no ordenamento jurídico brasileiro, conforme se vê a seguir:

DECRETO Nº 4.388, DE 25 DE SETEMBRO DE 2002.

Promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.

        O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso VIII, da Constituição,

        Considerando que o Congresso Nacional aprovou o texto do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, por meio do Decreto Legislativo no 112, de 6 de junho de 2002;

        Considerando que o mencionado Ato Internacional entrou em vigor internacional em 1o de julho de 2002, e passou a vigorar, para o Brasil, em 1o de setembro de 2002, nos termos de seu art. 126;

        DECRETA:

        Art. 1o  O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, apenso por cópia ao presente Decreto, será executado e cumprido tão inteiramente como nele se contém.

        Art. 2o  São sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em revisão do referido Acordo, assim como quaisquer ajustes complementares que, nos termos do art. 49, inciso I, da Constituição, acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

        Art. 3o  Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 25 de setembro de 2002; 181o da Independência e 114o da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Luiz Augusto Soint-Brisson de Araujo Castro

Na sequência, segue o estatuto publicado na íntegra, de onde se destaca, para fins deste estudo, o art. 77, a seguir;

Capítulo VII

As Penas

Artigo 77

Penas Aplicáveis

        1. Sem prejuízo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode impor à pessoa condenada por um dos crimes previstos no artigo 5o do presente Estatuto uma das seguintes penas:

        a) Pena de prisão por um número determinado de anos, até ao limite máximo de 30 anos; ou

        b) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado o justificarem,

       

Conforme já se havia suscitado, aqui reside o conflito entre a norma internacional e a norma interna, quando uma cláusula pétrea se vê afrontada pelo Estatuto de Roma quando positiva norma em desacordo com a constituição brasileira que veda a pena de prisão perpétua, conforme já se viu.

Note-se que a própria Constituição Federal Brasileira admitiu por meio da Emenda Constitucional nº 45, que;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 1º ...

§ 2º ...

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Depreende-se do texto constitucional que não se pode subtrair direitos, pois trata-se de cláusula pétrea, protegida pelo texto constitucional, mas pode-se adicionar, como no caso de assinatura de tratado ou convenção internacionais que positivem direitos. Mas no caso em questão, subtrai-se direitos amparados pelo texto constitucional na forma de cláusula pétrea, ensejando assim, o conflito.

3.3 A Resolução do Conflito

Embora todo o estudo que já se proporcionou até aqui, verifica-se que a resolução de tal conflito não se torna tarefa simples, até mesmo por que o Brasil ao se tornar signatário de tão importante norma de direito internacional, o fez sem qualquer ressalva, e de acordo com a doutrina já demonstrada, autoriza a compreensão de que o Estatuto de Roma será adotada na íntegra, como era de se esperar, mas ao contrário, deu publicidade por meio de decreto, o qual passou incólume pelos poderes executivo e legislativo federais.

Ora, a omissão não resolve o conflito, que, crê-se que deva ser solucionado pelo ordenamento jurídico brasileiro, sob pena de responsabilização do Brasil. Para tanto, oferece-se alguns meios de resolução.

3.3.1  Aproximação

A doutrina aponta como uma solução pouco satisfatória a aproximação para o nível pretendido pelo Mercado Comum, por ser um critério de uniformização mais modesto e corresponde à adaptação das legislações internas a uma diretriz comum estabelecida externamente. (Gatelli,  2005, p. 132)

3.3.2  Unificação

A unificação corresponde a realiza-la por meio de normas supranacionais com vigência nos Estados-Partes. Analisando as modalidades de unificação em sentido amplo: [...] a unificação, quanto à sua extensão, pode ser: bilateral, quando realizada entre dois Estados e multilateral abrangendo todos os Estados signatários, estabelecida sobre a base de uma regulamentação internacional uniforme. (Ancel, 1980, p. 95)

Para Carrizo Adris (2010, p 9), a integração econômica regional vem acompanhada da integração jurídica e se dá por duas vias no bloco regional: a unificação e a harmonização. Para o autor, “La unificación del derecho privado consiste en la adopción de un texto común, sea en la forma de tratado o convenio internacional o una ley modelo, cuya aplicación corresponde a las jurisdiciones locales o su revisión está en manos de un tribunal supranacional”

3.3.3  Harmonização

Para Carrizo Adris (2010), o conceito de harmonização deslocou dos velhos anseios de alcançar a unificação do direito por meios mais próximos das possibilidades fáticas de realização, para unificar disposições legais e não somente as regas do direito positivo. O fim pretendido não é somente o de alcançar a lei uniforme, mas se apresentam outras formas como a lei modelo, contratos modelo delineados para certas área de direito comercial, etc.

Assim, a harmonização assume uma significação mais completa e em alguns casos podendo levar a uniformização, que distingue-se da unificação e se aspira aproximar sistemas legislativos mais ou menos díspares, a partir de uma concepção formal de suas realidades econômicas, tornando-se uma contribuição fundamental a cooperação legal internacional.

Gatelli (2005) analisa a harmonização como o método mais adequado ao sistema integracionista do Mercosul, em oposição a uma unificação radical, pois há uma menor perda de soberania pelo Estado-Parte, diferentemente da unificação onde há uma transferência de soberania ao ente comum.

O Brasil tem assumido a vanguarda dos países que integram o Mercosul, já tendo incorporado em sua legislação adoção internacional nos termos da Convenção Relativa à Proteção e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, de Haia, em 1993, procurando disciplinar de forma harmonizada esta adoção internacional (Gatelli, 2005)

A harmonização é uma das formas de diálogo entre fontes heterogêneas que não se excluem mutuamente, mas “falam” umas com as outras e dessa “conversa”, permite-se encontrar a verdadeira ratio de ambas as normas conflitantes, em prol da proteção do ser humano (em geral) e dos menos favorecidos (em especial) (Mazzualli, 2010, p. 133)

Assim, este método propõe a não exclusão das fontes, mas um “diálogo”, em que narram suas lógicas, cabendo ao aplicador da lei em coordená-las e impor soluções harmonizadas e funcionais no sistema, assegurando utilidade a ambas fontes conflitantes, possibilitando assim, a coexistência de fontes heterogêneas e plurais de forma que torna-se possível manejar concomitantemente vários direitos e escolher o melhor deles ou o mais protetivo no caso concreto.

3.3.4 Outras formas de resolução do conflito

3.3.4.1  Aprovação Condicionada

Esta maneira de resolução de conflito parte da premissa de que ao ser encaminhado o decreto legislativo ao Congresso Nacional, aquele poder procede a Aprovação Condicionada, pois o legislativo não tem poder de propor emenda ao texto da norma internacional, mas pode propor ao Chefe do Executivo que

[...] fique autorizado por decreto legislativo a somente proceder à ratificação do texto constitucional sob exame, ou à adesão a ele, se as outras partes – Estados ou organizações internacionais – aquiescerem com a alteração indicada pelo parlamento nacional. Portanto, será eventualmente o Estado Brasileiro, e não o parlamento do País, que irá propor, nos termos da condicionante prevista na aprovação legislativa, emenda ao texto tratado, que poderá ser aditiva, supressiva ou modificativa de seus termos. (Dallari, 2003, p. 94)

Como esta resolução proposta aqui, não foi oferecida pelo Congresso Nacional Brasileiro, ao tempo da publicação do decreto legislativo, oferece-se ainda outras formas de resolução a seguir.

1. Aprovação com reserva

O instituto de reserva tem que estar previsto de forma explicita ou implícita no próprio texto convencional, “sendo a eventual opção por ela, quando da apreciação da matéria pelo parlamento, mera eleição de possibilidade previamente assinalada – e não a emenda a tratado.” (Dallari, 2003, p. 94)

1. Declaração de Inconstitucionalidade

A declaração de inconstitucionalidade, derrogando o artigo que ser contrapõe ao texto constitucional é uma medida válida para o caso concreto, uma vez que o Estatuto vai de encontro à Constituição Federal brasileira, quando legisla pena de prisão perpétua, proibida no ordenamento jurídico brasileiro.

Tal premissa torna-se aceita, uma vez que os tratados internacionais uma vez em vigor no ordenamento jurídico brasileiro, tem força de lei, conforme já se viu. E quando violarem preceito constitucional, deve ser arguida a inconstitucionalidade, visto que, em tese, já deveria ter sido verificada a constitucionalidade por ocasião do decreto legislativo e na hipótese da omissão daquele poder, propõe-se a Declaração de Inconstitucionalidade nos termos da Constituição Federal Brasileira.

Na impossibilidade, e de forma mais radical, cabe a reforma constitucional, onde;

É a reforma constitucional no sentido de conferir aos tratados firmados pelo Brasil um tratamento hierárquico superior ao do ordenamento jurídico interno. Essa reforma, a exemplo da Argentina, do Paraguai e do Uruguai, deverá ser implementada o mais urgente possível. Caso contrário, salvo as opiniões dos defensores da teoria monista, o Tratado de Assunção está fadado ao gradativo desaparecimento. (Gatelli, 2005, p130)

Tal proposta, embora pareça radical, ainda mais pelo Brasil ter adotado a Constituição Cidadã, de 1988, onde já se vão vinte e seis anos de democracia plena, mas à luz da doutrina internacional, de submissão do direito interno à norma internacional e, em consonância com a própria Constituição Federal Brasileira que adotou as cláusulas pétreas, parece ser a solução mais viável no momento.

3.4 Posicionamento do STF

Quanto ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, Dallari (2003, p. 104) é enfático:

Conforme tem entendido o Supremo Tribunal Federal, o tratado internacional ratificado pelo Brasil, ou ao qual o País tenha aderido, e que esteja em vigor, insere-se na ordem jurídica interna, sem necessidade de lei que lhe reproduza o conteúdo; isso porque já houve a manifestação prévia do Poder Legislativo, salvo, como já foi visto, nas raras hipóteses de acordos executivos.

Conforme já foi dito, nada mais lógico submeter o tratado internacional sob a forma de decreto legislativo à Suprema Corte, pela competência constitucional de legislar. Também entende aquela Corte que não pode uma lei revogar tratado, mas “pode um tratado, em tese, uma vez promulgado no Brasil, implicar a revogação ou derrogação de lei complementar”. (Dallari, 2003, p. 111)

Ainda, aquela corte manifestou-se quanto à eventual extradição que poderá ser aceita:

A extradição somente será deferida pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de fatos delituosos puníveis com prisão perpétua, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a ela, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comutá-la em pena não superior à duração máxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os pedidos extradicionais - considerado o que dispõe o art. 5º, XLVII, "b" da Constituição da República, que veda as sanções penais de caráter perpétuo - estão necessariamente sujeitos à autoridade hierárquico-normativa da Lei Fundamental brasileira. Doutrina. Novo entendimento derivado da revisão, pelo Supremo Tribunal Federal, de sua jurisprudência em tema de extradição passiva. (Brasil, acesso em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=EXT.SCLA.+E+855.NUME.&base=baseAcordaos

Depreende-se daí, que o Supremo Tribunal Federal somente deferirá a extradição se o Estado requerente considerar o que dispõe o art. 5º, XLVII, "b" e se obrigar, perante o Estado brasileiro, em comutar a pena de prisão perpétua em pena não superior à duração máxima de 30 anos estabelecida no art. 75 do Código Penal Brasileiro, sujeitando à autoridade hierárquico-normativa da Constituição Brasileira.

CONCLUSÃO

A doutrina apontou que a adoção internacional visa a proporcionar aos Estados, com suas legislações diversas, uma proteção aos adotados, por meio de progressivos acordos internacionais que serão incorporados pelas legislações nacionais dos Estados-parte dos referidos tratados. Nesta incorporação à norma internacional, conflitos são suscitados e a doutrina aponta diversas formas de resolução, às quais visam a harmonizar as normas de direito interno às normas internacionais.

Em especial, quanto ao Estatuto de Roma que o Brasil foi signatário e o adotou inteiramente fazendo-o por meio do Decreto N. 4.388, de 25 de setembro de 2002, suscitando o debate, assim, quanto ao art. 77 que prevê as penas para os crimes, das quais a de prisão perpétua foi incorporada.

Sendo assim, como incorporar ao ordenamento pátrio brasileiro, norma internacional que vai de encontro à Constituição Federal Brasileira quando positiva direitos e garantias individuais como cláusulas pétreas, às quais proíbem a pena de prisão perpétua?

Os métodos de resolução do conflito aqui propostos poderiam ter resolvido a questão suscitada ao tempo, porém o Estatuto já se encontra em plena validade no ordenamento jurídico brasileiro, sem mácula quanto à sua eventual ilegalidade ou inaplicabilidade no território nacional brasileiro.

Embora muitos doutrinadores afastem a possibilidade de a norma brasileira ser dualista e optam pelo monismo, a Constituição Federal Brasileira se posiciona acima das normas internacionais, portanto, estas se submetem àquela.

Do conflito suscitado, parece que a harmonização é a solução mais adequada. Poder-se-ia propor uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, nos termos da Constituição Federal Brasileira, que a questão suscitada restaria resolvida, uma vez que as normas internacionais têm peso de lei, como no caso.

Ou, ainda, poderia o Parlamento brasileiro, propor que o Estado brasileiro, por meio do Presidente da República do Brasil, ofereça projeto de Emenda que venha a suprimir a letra “b” do nº “1” do art. 77 do Estatuto de Roma, oferecendo, assim, a possibilidade de revisão da norma, no que tange à prisão perpétua, podendo o artigo 77 do Estatuto de Roma, ser derrogado, subtraindo-se a pena em questão.

REFERÊNCIAS

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