Comentários sobre as propostas legislativas de redução da maioridade penal

INTRODUÇÃO.

Atualmente, no Brasil, são consideradas inimputáveis as pessoas que não tenham, ainda, alcançado 18 anos de idade – isto por previsão expressa do artigo 228, da Constituição Federal, e também, no nível infraconstitucional, pelo disposto no artigo 27, do Código Penal, e no artigo 104, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O tema objeto deste resumido estudo – sempre pulsante e de interesse dos estudiosos das mais diversas áreas do conhecimento das ciências sociais aplicadas – reveste-se de diferenciada atualidade, mormente levando em conta o teor da Proposta de Emenda Constitucional de número 33/2012, no sentido de estender a imputabilidade penal aos maiores de 16 anos, quando forem acusados de certos crimes como tortura, terrorismo, tráfico de drogas, os considerados “hediondos”, e, ainda, nos casos de repetições múltiplas de lesões corporais graves ou roubos qualificados.

A pretensão da redução da idade em que se admite a imputabilidade penal também já tinha sido objeto das Propostas de Emenda Constitucional de números 74/2011 e 83/2011 – a primeira pretendendo que a partir dos 15 anos os jovens já sejam responsabilizados penalmente pela prática de homicídio doloso e roubo seguido de morte, mesmo que tentados; a segunda propondo que a partir dos 16 anos a pessoa deve ser responsabilizada, como adulta, por todo e qualquer ato penalmente tipificado.

Neste resumido estudo, procurar-se-á analisar, em geral, as propostas de redução da idade de imputabilidade penal, especificamente no Brasil, a partir de múltiplas perspectivas.

É válido ressaltar, desde o início, que, evidentemente, não se pretende negar que existe, de fato, no Brasil, um sério problema de segurança pública, ligado diretamente, em muitos casos, à delinquência juvenil; mas parece, também, óbvio que as soluções que venham a ser propostas a esse grande desafio não devem correr o risco de estar em conflito inconciliável com a ordem jurídica vigente, nem tampouco atentar contra o cenário científico contemporâneo, ou ainda ser passíveis de aprofundar ainda mais grandes injustiças históricas, enquanto estão fadadas a ter resultados inócuos.

Assim, no primeiro capítulo, a questão será brevemente analisada sob o aspecto estritamente jurídico, avaliando-se, inclusive e principalmente, a constitucionalidade da pretensão de redução da chamada “maioridade penal”.

No segundo capítulo far-se-á uma análise perfunctória da relação entre acesso à informação, idade e maturidade, sob a perspectiva da Neurociência e da Psicologia.

A seguir, no terceiro capítulo, analisar-se-á o tema sob a perspectiva da política judiciária – o que englobará breves menções a aspectos da investigação de supostos crimes, do julgamento de ações penais e da administração de sanções penais, inclusive por meio do sistema carcerário.

Por derradeiro, procurar-se-á fazer uma análise do cenário social em que a discussão em questão está inserida.

É evidente que um estudo desta natureza não pode se pretender, de qualquer forma, exaustivo – tanto em virtude da complexidade da matéria, quanto por conta dos estreitos limites que foram traçados no recorte temático. Pretende-se, apenas, chamar a atenção para a perene importância da reflexão sobre o tema.

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1 A PERSPECTIVA ESTRITAMENTE JURÍDICA.

Conforme já adiantado, nas considerações preliminares, a primeira perspectiva a partir da qual será analisada a questão objeto deste resumido estudo é a estritamente jurídica. Aqui, procurar-se-á responder, basicamente, se é exatamente verdadeiro que, no Brasil, os menores de 18 anos não respondem por seus atos, e também se pe viável, no cenário constitucional contemporâneo, a pretensão de redução da idade em que se considera os cidadãos sujeitos à lei brasileira penalmente imputáveis.

1.1 A Responsabilidade dos Menores de 18 anos por Atos Antijurídicos.

Sobre o primeiro ponto levantado, forçoso reconhecer  que o sistema de responsabilização, por atos antijurídicos, no Brasil, ao contrário do que muito se divulga e se pensa, tem como marco inicial a idade de 12 anos – e não de 18 anos.

Isto porque, a partir do primeiro instante em que completa 12 anos, o jovem estará sujeito às determinações do Estatuto da Criança e do Adolescente, inserido no ordenamento jurídico pela Lei Federal 8069/1990.

É bem verdade, por um lado, que a Constituição Federal, em seu artigo 228, o Código Penal, no artigo 27, e o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 104, prevêem que são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos.[1]

Por outro lado, o mesmo artigo 228, da Constituição Federal, esclarece que os menores de 18 anos ficam sujeitos às normas da legislação especial, e o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê, em termos expressos, no artigo 103, que são consideradas “atos infracionais” todas as condutas tipificadas como crime ou contravenção penal.

Ocorre que, por previsão do artigo 112, do Estatuto da Criança e do Adolescente, a prática de ato infracional viabiliza a aplicação de uma série de medidas, assim denominadas “sócio-educativas”, entre as quais a mais severa consiste na internação do menor infrator por até três anos – limite fixado pelo artigo 122, § 1º, daquele mesmo diploma legal.

Pode-se dizer, assim, que a sugestão de que a prática de um ato tipificado como crime ou contravenção penal, por parte de um menor de 18 anos, supostamente não implicaria consequência jurídica alguma é completamente equivocada[2] – haja vista que, conforme demonstrado, em síntese, já a partir dos 12 anos a prática de qualquer conduta dessa natureza é considerada ato infracional, que, uma vez demonstrada com observância das garantias constitucionais fundamentais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, viabiliza a aplicação de uma série de medidas ditas “sócio-educativas”.

1.2 Os Limites Constitucionais às Pretensões de Redução da Maioridade Penal.

Analisadas, brevemente, as consequências jurídicas já previstas no ordenamento, para a prática de atos antijurídicos, por parte dos menores de 18 anos, cumpre, ainda sob a perspectiva estritamente jurídica, tratar , de forma igualmente panorâmica, da possibilidade ou não de se reduzir a idade mínima de imputabilidade penal, na vigência do sistema constitucional brasileiro contemporâneo.

Como visto, o artigo 228, da Constituição Federal, determina, em termos expressos, que os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis.

Assim, a responsabilização penal dos menores de 18 anos, no Brasil, dependeria, no mínimo, de uma reforma constitucional. A questão que se coloca, neste tópico, é saber se o artigo 228, da Constituição Federal, poderia, eventualmente, ser alterado, para que fosse reduzida a idade a partir da qual se consideram penalmente imputáveis os cidadãos sujeitos ao ordenamento jurídico brasileiro, haja vista o fato de o art. 60, § 4º, IV, da Carta Magna, vedar a deliberação de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais.

Em síntese, a questão que se coloca é saber se o artigo 228, da Constituição Federal, está incluído entre as denominadas cláusulas pétreas, ou não.

Neste particular, é necessário lembrar que o artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal, prevê, de forma inequívoca, que os direitos e garantias expressos na Carta Magna “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Ocorre que a inimputabilidade penal dos menores de 18 anos é uma garantia que decorre do regime – inclusive por estar expressa, como visto, na própria Constituição Federal, no artigo 228 –, quanto de tratados internacionais de que o Brasil faz parte.

A feliz e esclarecedora síntese de Luiz Flávio Gomes dispensa maiores lucubrações:

“[...] do ponto de vista jurídico é muito questionável que se possa alterar a Constituição brasileira para o fim de reduzir a maioridade penal. A inimputabilidade do menor de dezoito anos foi constitucionalizada (CF, art. 228). Há discussão sobre tratar-se (ou não) de cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4.º). Pensamos positivamente, tendo em vista o disposto no art. 5.º, § 2.º, da CF, c/c arts. 60, § 4.º e 228. O art. 60, § 4º, antes citado, veda a deliberação de qualquer emenda constitucional tendente a abolir direito ou garantia individual. Com o advento da Convenção da ONU sobre os direitos da criança (Convenção Sobre os Direitos da Criança, adotada pela Resolução I.44 (XLIV), da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20.11.1989. Aprovada pelo Decreto Legislativo 28, de 14;09.1990, e promulgada pela Decreto 99.710, de 21.11.1990. Ratificada pelo Brasil em 24.09.1990), que foi ratificada pelo Brasil em 1990, não há dúvida que a idade de 18 anos passou a ser referência mundial para a imputabilidade penal, salvo disposição em contrário adotada por algum país. Na data em que o Brasil ratificou essa Convenção a idade então fixada era de dezoito anos (isso consta tanto do Código Penal como da Constituição Federal - art. 228). Por força do § 2º do art. 5º da CF esse direito está incorporado na Constituição. Também por esse motivo é uma cláusula pétrea” (apud ANDRADE, 2013).[3]

Moraes resume que o artigo 228, da Constituição Federal encarta um exemplo de garantia individual fundamental prevista fora do rol não exaustivo do artigo 5º, da Carta Magna, tendo, assim, o status de cláusula pétrea, sendo, por via de consequência, completamente inviável a sua alteração, em prejuízo dos menores de 18 anos, na vigência da presente ordem constitucional (2005, p. 217).

Em síntese, portanto, parece possível dizer que é viável, em tese, deliberar sobre a eventual possibilidade de aumentar os prazos abstratamente fixados para a medida sócio-educativa de internação, por exemplo;[4] ou, ainda, discutir a necessidade de previsão, no ordenamento, de outras espécies de medidas sócio-educativas; mas, por outro lado, é constitucionalmente inviável a pretensão de reduzir a idade a partir da qual se consideram penalmente imputáveis os cidadãos sujeitos à lei brasileira.

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2 A PERSPECTIVA DA NEUROCIÊNCIA E DA PSICOLOGIA.

Como se viu no capítulo anterior, a discussão em torno da redução da idade mínima em que se considera penalmente imputáveis os cidadãos sujeitos ao ordenamento jurídico brasileiro encontra-se, salvo melhor juízo, prejudicada, em virtude de confrontar diretamente dispotivo constitucional elevado à condição de cláusula pétrea.

De toda sorte, levando em conta que o debate sobre o tema tem sempre se renovado em torno das mais diversas perspectivas, é importante que o exercício de argumentação leve em conta o cenário hipotético em que tais propostas não fossem, simplesmente, inconstitucionais; para verificar se, no campo político, poder-se-ia esperar o que quer que fosse de minimamente justo e eficaz da implantação de uma tal redução da maioridade penal.

Neste cenário, é de se notar que tem crescido no Brasil o argumento de que a idade de 18 anos, até a qual se consideram inimputáveis as pessoas sujeitas à ordem jurídica brasileira, prevista no artigo 27, do Código Penal, não faria mais sentido, já mais de setenta anos depois da entrada em vigor do referido diploma legal.

Segundo a síntese de Martins, “é uma esquizofrenia tratar o menor como capaz de entender um contrato, mas incapaz de ‘discernir plenamente’ um homicídio” (2013).

O autor esmiúça seu argumento nos seguintes termos:

“Comparando o tratamento conferido ao menor caso cometa algum ato contra a lei e a gama de direitos ao mesmo conferidos, noto uma verdadeira esquizofrenia legislativa. O Código Civil de 2002, por exemplo, estabelece que o menor pode dispor sobre seu patrimônio por testamento, ser mandatário em atos jurídicos, entre outras conquistas. Quando se verifica que o menor pode por si só entender as complexidades de um contrato de compra e venda, mas não consegue ‘discernir plenamente’ o que é um homicídio ou não, e caso o pratique será totalmente inimputável, conclui-se que há uma profunda discrepância entre como os outros campos de direito cada vez mais veem o ‘menor’ como apto a conhecer a realidade de direitos e deveres e a legislação penal, datada de 1940, que ainda o vê com ares de total falta de discernimento [...]” (MARTINS, 2013).

Sobre tais afirmações, inicialmente, algumas impropriedades precisam ser esclarecidas, para que se tenha uma visão minimamente coerente, em perspectiva histórica – conquanto, é bem verdade, tais considerações estejam, ainda, mais ligadas ao aspecto estritamente jurídico da questão.

Assim, vale esclarecer que a redação do art. 27, do Código Penal, que determina serem penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, é de 1984, isto é, mais de 40 anos posterior à entrada em vigor[5] daquele diploma legal.

É bem verdade que, na sua redação original, o Código Penal já previa, no art. 23, que os menores de 18 anos eram penalmente “irresponsáveis”. Todavia, é importante lembrar que a reforma da Parte Geral do Código, promovida pela Lei Federal 7209/1984 reafirmou, em época bem mais recente e sob a denominação de “inimputabilidade”, a ideia de que a maioridade penal só é alcançada aos 18 anos.

Não é demais lembrar que, em 1988, isto é, em data ainda mais recente, no momento da redemocratização, a Constituição Federal determinou, em termos expressos, que os menores de 18 anos são sujeitos à legislação penal especial, por serem penalmente inimputáveis.

Some-se a isto o fato de, já em 1990, a Lei 8069, que instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente, ter, no art. 104, reafirmado a inimputabilidade penal dos menores de 18 anos.

Daí se deduz que a sugestão corrente de que a ideia de que a maioridade penal é alcançada aos 18 anos teria sido cunhada ainda em 1940, e sobre tal questão não teria havido discussão democrática posterior – o que a tornaria, supostamente, superada – é completamente carente de fundamentos e atentatória contra a realidade.

Como se não bastasse, a afirmação de que, na esfera civil, o menor de 18 anos, a partir dos 16 anos, poderia, supostamente, dispor livremente sobre seu patrimônio também não é exata, já que o art. 4º, do Código Civil de 2002 – bastante recente, portanto, é válido destacar –, os considera relativamente incapazes.[6]

De qualquer forma, talvez seja uma generalização apressada, contudo, pretender que sejam penalmente imputáveis determinadas pessoas, pelo simples fato de ordenamento considerar apenas relativamente (e não absolutamente) incapazes, em regra, os maiores de 16 anos, antes que tenham completado os 18 anos.

Outro aspecto do argumento que merece análise, é a afirmação de que os jovens da contemporaneidade, por terem maior acesso à informação, teriam melhores condições de conhecer seus direitos e deveres e, também, maior capacidade de discernimento que os menores de 18 anos de outrora.

Parece possível identificar deste logo, contudo, que tal argumento parte de um equívoco de equiparação entre dois fatores que são, como se verá a seguir, completamente distintos: o acesso à informação, de um lado, e a maturidade cognitiva e emocional para analiser criticamente as informações recebidas, de outro.

Nesta seara, Garcia esclarece que, sob a perspectiva psicológica, “[...] a base da maturidade é a capacidade de tolerar a frustração” (2011).

Neste mesmo diapasão, Bíscaro também afirma que são importantes suportes para um amadurecimento consistente “a quantidade de tempo vivido e a quantidade de experiências acumuladas” (2012).[7]

Assim, são traços da personalidade madura, na idade adulta, “a capacidade de comunicação, de amor, de gozo, de trabalho; a disposição activa e criativa; a elaboração de um sentimento da própria identidade” (PEREIRA, 2010).

Parece evidente, portanto, que, por um lado, não se poder dizer que a maturidade emocional dependa exclusivamente da idade cronológica; mas isto, por outro lado, não quer dizer, absolutamente, que se pode alcançar a maturidade emocional a qualquer tempo, independentemente da idade cronológica.[8]

Isto porque, conquanto uma determinada quantidade de “tempo vivido” não seja, por si só, suficiente para caracterizar a maturidade, não deixa, nem por isso, de ser requisito mínimo necessário à sua configuração.[9]

Além do mais, atualmente se tem convicção de que a maturidade emocional está ligada diretamente à maturidade cognitiva, que depende, por sua vez, do pleno desenvolvimento do cérebro, o que só é alcançado, segundo os estudos neurológicos mais recentes, em torno dos 20 anos de idade (FOGLE, 2013).[10]

Até lá, os jovens estão, ainda, inseridos na “adolescência”, que é descrita como um período da vida em que “[...] a impulsividade e os sentimentos mais viscerais são manifestados com [...] facilidade, sem passar pelo filtro da razão” (TARANTINO, OLIVEIRA e GOMES, 2011).

Em suma, como visto, a simples circunstância de os jovens do cenário atual terem maior acesso à informação – o que é uma marca da era da internet – não permite concluir que tenham eles condições de desenvolvimento da capacidade de análise crítica e de autocontrole mais cedo do que antes.

Desta forma, ao que parece, sob o aspecto particular objeto deste tópico, que trata da questão sob a perspectiva da Neurociência e da Psicologia, portanto, evitar o aprofundamento de injustiças implica a necessidade de tratar aqueles que têm – inclusive e talvez principalmente por conta de sua idade cronológica – graus desiguais de compreensão da reprovabilidade de condutas tipificadas como delituosas, sem olvidar a medida de tal desigualdade.

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3 A PERSPECTIVA DA POLÍTICA JUDICIÁRIA.

Conforme já havia observado, há muito, Beccaria, “a perspectiva de um castigo moderado, mas inevitável, causará sempre uma impressão mais forte do que o vago temor de um suplício terrível, em relação ao qual se apresenta alguma esperança de impunidade” (2000, p. 61).[11]

Em síntese, a efetiva redução dos índices de violência depende do estabelecimento de uma ordem jurídica que reflita o senso de justiça do sociedade à qual se destina; da eficiente identificação de delinquentes; do julgamento breve de delitos, com absoluto respeito às garantias da ampla defesa e do contraditório; e da aplicação das sanções penais sem nunca perder de vista sua função ressocializadora.

Todavia, o debate tão acirrado em torno das propostas de redução da maioridade penal passa, muitas vezes, lamentavelmente, completamente ao largo de tais importantes aspectos, de suma importância.

O risco é que, sem se perceber, acabe-se defendendo que adolescentes recebam o mesmo tratamento criminal de adultos – o que, por si só, já seria pernicioso, conforme anteriormente esclarecido –, e que, na prática, uma parte muito considerável daqueles que praticam atos antijurídicos, independentemente da idade, sejam, sequer, identificados; que aqueles poucos identificados de forma circunstanciada eseja, posteriormente, submetidos a processos criminais que se arrastam por décadas, para, ao final, quando não houver prescrição, ser aplicada uma sanção que implica resultados diametralmente contrários à sua função institucional.

Evidentemente, esse é um quadro que proporciona o florescimento da violência, e que não está exclusivamente ligado, é claro, à manutenção da atual idade de inimputabilidade penal.

Neste capítulo, pretende-se analisar a questão sob a perspectiva da política judiciária, mais especificamente sob três aspectos: a investigação de crimes, o respectivo julgamento e a aplicação da sanção penal correspondente.

3.1 Investigação.

O primeiro dos aspectos que se pretende analisar, no tangente à política judiciária, está ligado às práticas de investigação.

A importância de se compreender o funcionamento dos mecanismos de investigação é evidente: é necessário que os delinquentes sejam identificados, para que possam ser processados e a eles impostas as sanções correspondentes, tudo em observância às garantias constitucionais fundamentais do contraditório e da ampla defesa.

Se a investigação é deficiente, todas as etapas posteriores restam inevitavelmente prejudicadas, o que implica, por óbvio, impunidade – provavelmente o maior fator de incentivo à delinquência, o que leva à formação de um sistema que se retroalimenta.

Nesta perspectiva, é de causar pasmo constatar que, em São Paulo, apenas 46,1% dos homicídios cometidos no ano de 2010 foram esclarecidos (TORRES, 2011).

As estatísticas, em outras regiões, também dão conta da completa ineficiência das investigações. Em Curitiba, por exemplo, não mais do que 23% dos homicídios cometidos entre os anos de 2004 e 2013 haviam sido solucionados até agosto daquele ano (WALTER et al., 2013) – o que implica, dito de outra forma, uma expectativa de 77% de um assassino de sequer ter problemas com a polícia após cometer tão odioso crime.

Chega-se ao ponto, aliás, de as próprias autoridades policiais considerarem um índice 47,8% de casos de homicídios solucionados “elevado” (AGÊNCIA DE NOTÍCIAS, 2012) – o que implica, ainda, vale ressaltar, uma perspectiva de mais de 50% por parte do delinquente que se propõe a cometer um homicídio de que, no curto prazo, sequer deve ter problemas com a polícia por conta do crime cometido![12]

Compreende-se a conclusão das autoridades policiais, quando se leva em conta de que, em nível nacional, o índice de solução de crimes de homicídio, segundo dados de 2012, varia entre 5% e 8% (GOMES, 2012).

Quando a análise abarca outras espécies de crimes, o cenário é muito mais desolador. Segundo dados divulgados também em 2010,

Uma pessoa que cometa um crime na capital paulista tem 1 chance em 20 de ter de responder na Justiça (5,2%). E mais da metade dos processos só é aberta porque o autor do crime foi pego em flagrante. Se isso não ocorrer, a chance de a investigação policial descobrir o criminoso é de apenas 1 em 40 (2,5%) (MANSO e BRANCATELLI, 2010).[13]

Evidentemente, entre os mais de 90% dos crimes cometidos na capital paulista e que não são solucionados, estão, também, crimes cometidos por pessoas penalmente imputáveis – maiores de idade – que têm, por conta da ineficiência dos mecanismos de investigação, uma perspectiva enorme de impunidade.

Em síntese – como se não bastassem os já levantados óbices de ordem constitucional –, ainda que a idade a partir da qual o cidadão é considerado penalmente imputável fosse reduzida, estariam os novos “maiores de idade” incluídos, de qualquer forma, em um sistema planejado para adultos, e que comporta índices, em muitos casos, de mais de 90% de crimes sem autoria identificada.

Saliente-se, ademais, que, mesmo nos poucos casos em que o criminoso é identificado, a ineficiência da investigação pode, ainda, ter efeitos perniciosos. Isto porque as mais diversas deficiências imagináveis na colheita de provas inequívocas da materialidade e da autoria do crime  podem inviabilizar a condenação do responsável.

Assim, constata-se que, para que haja uma melhora sensível nos índices de solução de delitos, em geral, de forma a viabilizar que os criminosos sejam processados e, ao final, que seja imposta a sanção prevista no ordenamento jurídico em vigor, é necessário que haja investimento nos órgãos de investigação e eficiência de gestão.

3.2 Julgamento.

No âmbito criminal, uma investigação eficaz e eficiente deve proporcionar, ao final, indícios suficientes da materialidade do delito e de sua provável autoria, ou seja, condições adequadas para que seja distribuída a competente ação penal, de forma que, ao final, respeitadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, seja viável fixar e aplicar a sanção dentro dos limites preconizados no ordenamento jurídico.

A eficiência no julgamento de ações penais é, portanto, um importantíssimo elemento de resposta à criminalidade e, assim, de promoção de melhores níveis de segurança pública.

Ocorre que, também neste particular, há sérios problemas.

Segundo estatísticas levantadas entre os anos 2000 e 2009, especificamente em relação a crimes de homicídio doloso, leva-se, em média, em São Paulo, 942 dias a partir da distribuição da ação penal, para que seja prolatada a sentença final. No Rio de Janeiro, a demora é de 950 dias, a partir da distribuição da ação penal. O tempo médio entre a data do crime e a sentença final – incluindo, portanto, a fase prévia de investigação – chega a 1503dias no Rio de Janeiro e a 1530 dias em São Paulo (RIBEIRO, MACHADO e SILVA, 2012).[14]

A percepção de que a excessiva demora na investigação e julgamento definitivo de quaisquer crimes impressiona não apenas juristas, em particular, mas também a população, em geral,[15] e é traduzida mesmo na literatura:

[...] quando já muito tempo havia passado sobre um crime sem que a justiça tivesse chegado próximo do criminoso, este acabava a confundir a impunidade com a própria inocência. O tempo tudo dilui, até a consciência e a memória da culpa. Quando tarda demasiadamente, nem ao culpado a justiça convence (TAVARES, 2013, p. 302).

Destaque-se que a própria Constituição Federal estabelece, no art. 5º, LXXVIII, como garantia fundamental, o direito à razoável duração do processo.[16]

Em suma, quando a prestação jurisdicional é tardia, nega-se justiça à sociedade, e, também, possivelmente, ao próprio réu.

À sociedade que se encontra impedida de fazer valer seus próprios direitos – em virtude da vedação da autotutela e da vingança privada –, e que fica à mercê da atuação do Estado, por meio do Poder Judiciário; e ao próprio réu que fica sujeito à dúvida sobre seu próprio destino.

Ora, quando o Estado impede o cidadão de exercer pessoalmente suas próprias razões, toma para si a responsabilidade de resolver os casos que são levados à apreciação de forma eficaz e eficiente.

Sempre que alguém que é, de fato, culpado não responde por sua conduta ilícita dentro de um prazo razoável, passa-se ao delinquente e à sociedade uma mensagem de impunidade – o que é, em última análise, um incentivo catastrófico para a violência.

Para que se possa almejar, destarte, que os crimes previamente solucionados, de forma adequada, por parte das autoridades policiais, sejam julgados de forma eficiente, o que pode garantir a aplicação da sanção cominada no ordenamento jurídico em um prazo razoável, a partir da distribuição da ação penal, é necessário que haja, também no Poder Judiciário, investimento e eficiência de gestão.

3.3 Aplicação da Sanção.

Sob certo aspecto, firmar a certeza jurídica sobre a materialidade e autoria de um certo delito, de forma a permitir a aplicação legítima de uma sanção é a finalidade dos mecanismos processuais penais de conhecimento.

Pode-se, assim, antever que a sanção constitui um elemento processual de suma importância,[17] o que é determinado por sua não menos relevante função social:[18]

Pretende-se que o ato de punição seja uma espécie de confirmação da ideia de que somos responsáveis por nossas ações. Nesse sentido, as regras orientam, além de nossas ações, também a coordenação dessas ações com as de outras pessoas que podem, por sua vez, antecipar nossa provável atitude nas diversas situações. Sem isso, a comunicação e a compreensão de mensagens na vida cotidiana se tornam inconcebíveis (BAUMAN, 2010, p. 34).[19]

Ocorre que, para cumprir sua função social, é necessário, evidentemente, que a aplicação da sanção respeite os limites impostos pelo ordenamento jurídico – sob pena de se apresentar de forma ainda mais odiosa do que o próprio ato ilícito que pretende punir.

De toda sorte, quando se trata de ilícitos penais, a sanção que mais comumente é aventada é a pena de prisão,[20] e a Constituição Federal determina, de forma expressa, como garantia fundamental, no art. 5º, XLVII, e, e XLIX, que não haverá penas cruéis, e que é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.

Neste mesmo diapasão, Beccaria, há muito, já afirmava que “[...] para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser essencialmente pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas ao delito e determinada pela lei” (2000, p. 104).[21]

Não é necessário traçar considerações aprofundadas,[22] todavia, para se concluir que, no Brasil, a aplicação da pena de prisão[23] ocorre de forma absolutamente cruel, sem qualquer respeito sequer à integridade física dos presos que são amontoados em estabelecimentos invariavelmente superlotados, o que demonstra ser um verdadeiro devaneio pretender que seja respeitada a sua incolumidade moral.

A questão é sintetizada por Arruda nos seguintes termos:

[...] o sistema prisional brasileiro não possui mecanismos que assegurem o objetivo primordial da pena privativa de liberdade, qual seja, a ressocialização do apenado, tendo em vista que a realidade do sistema carcerário encontra-se representada pelo sucateamento da máquina penitenciária, o despreparo e a corrupção dos agentes públicos que lidam com o universo penitenciário, a ausência de saúde pública no sistema prisional, a superpopulação nos presídios, a convivência promíscua entre os reclusos, a ociosidade do detento, o crescimento das facções criminosas dentro das unidades prisionais, dentre outros os efeitos criminógenos ocasionados pelo cárcere [...] (2011, p. 5).

Em suma, talvez não se perceba, ao se defender a redução da maioridade penal, que o resultado prático é sujeitar – como se fossem adultos – jovens a um sistema policial e judicial completamente ineficiente, para, ao final, quando eventualmente condenados, serem submetidos a um sistema carcerário – também planejado para adultos – que trabalha contra seus próprios objetivos.[24]

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4. A PERSPECTIVA SOCIAL.

Por derradeiro, cumpre ainda mencionar uma importante perspectiva, que fica, muitas vezes, à margem dos debates que se travam em torno das pretensões de redução da maioridade penal: o aspecto social envolvido nos mecanismos jurídico-penais, em geral.

De início, vale lembrar que, conforme afirma Bauman, com referências a David Garland, “as prisões, que, na era da recliclagem, funcionavam como a extremidade do setor correcional, hoje são concebidas de modo muito mais explícito como um mecanismo de exclusão e controle” (2005, p. 107).[25]

O autor, aliás, assevera que, “de forma explícita, o principal e talvez único propósito das prisões não é ser apenas um depósito de lixo qualquer, mas o depósito final, definitivo” (BAUMAN, 2005, p. 107).

A propósito da legislação penal brasileira, Streck afirma que “o Código do Império foi feito para pegar escravos; o de 1890, para pegar ex-escravos etc” (2013, p. 26).

São também pertinentes as observações de Almeida, sobre o cenário contemporâneo:

[...] o sistema penal se vale da uma seleção dos setores mais humildes, para, ao invés de sujeitá-los a um processo de criminalização, submetê-los a um processo de discriminação, os erigindo à condição de bodes expiatórios para os excessos do sistema [...]. Essa é a realidade nua e crua do nosso sistema penal, na sua função selecionadora dos tipos penais, os quais só se destinam , lamentavelmente, às pessoas mais humildes da sociedade [...] (2008)[26]

Os autores deste resumido estudo, neste ponto, pedem licença para deixar de lado, por um momento, a linguagem acadêmica e, assim, para convidar você, leitor – que tem acesso à espécie de literatura que ora se apresenta e que, desta forma, presumivelmente tem um nível sociocultural superior à média da população –, a uma reflexão.

Pergunte-se quantos de seus conhecidos envolveram-se, já, com uma investigação policial qualquer; quantos deles já foram submetidos a um processo judicial pela prática de uma suposta infração contra a ordem jurídica de caráter criminal; e, ainda, quantos já foram submetidos a uma medida socioeducativa ou a uma sanção de caráter penal qualquer. Quantos de seus colegas do tempo de escola já passaram por tais situações? Quantas pessoas que moram no seu bairro? Quantos de seus amigos e colegas, e de seus respectivos filhos?

Após, pergunte, também, a uma pessoa que você considere pobre, mas trabalhadora, quantas pessoas ela conhece em tais condições.

Este levantamento pode ser mais esclarecedor do que muitas estatísticas: a lei criminal, o processo penal e as penitenciárias, em geral, são destinadas aos pobres,[27] e atuam no aprofundamento das desigualdades sociais,[28] o que evidentemente encontra-se em contradição com a ordem constitucional vigente.

Assim, é certo que, com uma eventual redução maioridade penal – caso fosse possível, no cenário constitucional contemporâneo – estar-se-ia submetendo, na prática, exclusivamente os jovens pobres a um sistema ineficaz, ineficiente e injusto do início ao fim, e que, ainda que funcionasse de maneira menos imperfeita, foi planejado para os adultos.

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CONCLUSÃO.

Nas breves considerações finais, talvez caiba, como epígrafe de conclusão, o seguinte adágio: não há problema complexo que comporte solução simples que seja minimamente adequada.

Parece possível afirmar, em apertada síntese, que as propostas mais coerentes que surgiram nos últimos séculos, a respeito do controle da violência, levam em conta o caráter complexo da questão, e destacam a necessidade de soluções multidisciplinares.

No âmbito da política judiciária, a construção de soluções passa, necessariamente, ao que parece, pelo investimento e gestão eficiente de recursos nas Polícias e no Poder Judiciário – o que pode viabilizar que haja maiores possibilidades de efetiva aplicação das sanções adequadas em um tempo razoável –, e, também, no sistema prisional – o que pode permitir que as sanções cumpram um papel de ressocialização, e não de mera punição ou vingança.

As discussões no cenário nacional, todavia, na maior parte das vezes, são motivadas pela ocorrência de algum crime extraordinariamente bárbaro, e sempre há quem esteja disposto a, em tais ocasiões, defender a necessidade de redução da maioridade penal e o aumento das penas previstas em abstrato.

Nada disso garante, contudo, que haverá maiores índices de apuração dos crimes cometidos, maior agilidade no julgamento ou maior adequação na aplicação das sanções: trata-se da mera ilusão de soluções simples para um problema extremamente complexo.

A maioridade penal pode ser reduzida e as penas em abstrato aumentadas, por assim dizer, na base de uma “canetada”; e é provável que justamente por isso no cenário político partidário a discussão de tais medidas seja tão cultivada.

Tudo, muito distante, parece óbvio, do efetivo empenho na realização de investimentos e na gestão de eficiência que poderiam, ao que tudo indica, estar ligadas à criação de soluções reais.

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Notas

[1] Ou seja, o ordenamento jurídico leva em conta apenas a idade do agente, mesmo que no tempo da conduta já tenha efetiva capacidade de entendimento e autodeterminação; dito de outra forma, há uma presunção absoluta de que o menor de dezoito anos possui desenvolvimento mental incompleto, sujeitando-o, portanto, às regras do Estatuto da Criança e do Adolescente, independentemente  de que seja casado ou emancipado, ou mesmo que se trate de menor superdotado de excepcional inteligência.

[2] Assim também entende Monteiro, que esclarece: “Muitos acreditam que a lei tornou as crianças e os adolescentes brasileiros inimputáveis. Ledo engano, os infantes e jovens recebem medidas socioeducativas pelos atos infracionais que cometem, que vão desde a simples advertência até a internação em regime fechado” (2003, p. 165).

[3] Ramidoff também afirma que “A não responsabilização penal dos adolescentes, enquanto direito individual de cunho fundamental, constitui-se, sim, em cláusula pétrea, segundo o inc. IV, do § 4º, do art. 60, da Constituição da República de 1988, senão, patrimônio personalíssimo por alinhamento às Convenções Internacionais dos Direitos da Criança, isto é, fonte de lei, consoante o § 2º, do art. 5º, da Magna Carta brasileira” (2007).

[4] Evidentemente, esta discussão precisa acontecer no âmbito do debate democrático esclarecido e racional, para o qual pretendem contribuir, modestamente, inclusive, os próximos tópicos deste resumido estudo.

[5] O Código Penal foi publicado no dia 7 de dezembro de 1940, e, por força no disposto em seu artigo 361, que estabeleceu um prazo diferenciado de vacatio legis, entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942.

[6] É de se mencionar que as hipóteses de cessação prévia da incapacidade, a partir dos 16 anos, estão previstas no rol taxativo do art. 5º, do Código Civil, e são, assim, consideradas excepcionais. A regra, é que a incapacidade, ainda que relativa, seja vivenciada, em termos jurídicos, até que se alcance os 18 anos completos. Vale destacar que, por determinação do art. 171, I, do Código Civil, a incapacidade relativa do agente implica anulabilidade do negócio jurídico por ele firmado.

[7] Segundo o autor, contudo, contemporaneamente não se acredita mais, nos círculos psicológicos, que a maturidade dependa, exclusivamente, do envelhecimento (BÍSCARO, 2012).

[8] A ideia de maturidade é, assim, complexa, e passa por uma série de fatores interdependentes; dentre os quais, inescapavelmente, ao que parece, a idade cronológica do indivíduo. A este respeito, segundo Bee, “nós somos levados à óbvia conclusão de que as mudanças desenvolvimentais têm múltiplas causas e que o crescimento físico, o crescimento cognitivo baseado na experiência e o crescimento interpessoal, todos eles influenciam as mudanças e evoluções observadas” (1977, p. 255).

[9] Vale mencionar, aliás, que Copit, do Instituto de Psicologia da Universidade de São Paulo, identificou todo um enfoque da denominada psicologia do desenvolvimento, “[...] caraterizado pelo estudo das mudanças das características psicológicas, em função da idade, ao longo da vida do indivíduo” (1991, p. 420).

[10] Por conta das mais recentes evidências ligadas ao estudo do cérebro e do comportamento humano, psicólogos britânicos têm sido orientados a tratar como adolescentes jovens de até 25 anos de idade (WALLIS, 2013). Aliás, segundo o neurologista norte-americano Paul Thompson, “Hoje se sabe que várias estruturas cerebrais seguem evoluindo durante a adolescência, embora nem todas cresçam. [...] A mudança maior começa pelos 18 anos e pode avançar até os 25. É quando o córtex pré-frontal amadurece, consolidando o senso de responsabilidade que falta a tantos adolescentes” (VEJA JOVENS, 2004).

[11] Assim também, Monteiro, com referências a Weber, afirma que “O indivíduo que crê na validade e na eficácia do ordenamento jurídico, acredita que seu comportamento desviado será sancionado e não restará impune, orienta de acordo com essa crença a sua conduta, e tende a se comportar de molde a atender as expectativas de comportamento padronizado” (2003, p. 165). Na síntese de Freitas e Santos, “[...] é preciso que o sistema de leis e sua aplicabilidade tenham credibilidade, pois de nada adianta termos leis que não são cumpridas” (2004, p. 218).

[12] De qualquer forma, é válido ressaltar que as mesmas autoridades concordam que a obtenção de índices mais eficientes de solução de delitos contribui significativamente para a redução dos índices de criminalidade (AGÊNCIA DE NOTÍCIAS, 2012).

[13] Segundo tais estatísticas, “Esse mapa da impunidade resulta do cruzamento feito pelo Estado dos dados da produção do Ministério Público Estadual entre 2002 e 2009 com os crimes registrados pela Secretaria da Segurança Pública. Os furtos registrados nas delegacias são o tipo de crime com menor número de denúncias no Judiciário: só 3,1% viram processos. No caso dos roubos, esse número sobe para 4,8%. Entre os crimes com maior índice de resolução estão os homicídios: 32% viram ação penal. Já o alto índice de resolução de estupros (41%) se deve ao fato de que os poucos casos denunciados pelas vítimas geralmente têm autoria conhecida” (MANSO e BRANCATELLI, 2010).

[14] Isto exclusivamente levando em conta aqueles crimes que são solucionados na fase de investigação, e que têm, portanto, condições de dar origem a uma ação penal – índice que, como visto no capítulo anterior, mesmo quando se leva em conta as estatísticas mais positivas, não chega a 50%.

[15] Apenas a título de exemplo, e para fazer referência a um caso considerado “emblemático”, mencione-se o julgamento dos fatos ocorridos no dia 2 de outubro de 1992, no que ficou conhecido como o “Massacre do Carandiru”, e que teve o seu julgamento de primeira instância (isto é, ainda sujeito a recursos) realizado apenas em abril de 2014, mais de 21 anos depois (KOJIKOVSKI, 2014).

[16] É de se mencionar, aqui, que não se pode confundir a adoção dos meios necessários a garantir a razoável duração do processo com o simples “apressamento” da prestação jurisdicional – o que pode ser ainda mais pernicioso que a simples demora. Para que seja respeitado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, é evidente que o trâmite processual precisa de algum tempo para se desenvolver. É razoável a duração do processo quando não há abreviamentos em prejuízo das garantias constitucionais processuais do réu, nem elastecimentos em prejuízo dos prazos legalmente previstos e além do estritamente necessário.

[17] Kelsen, aliás, aponta a coercibilidade como característica principal que poderia identificar como igualmente jurídicos ordenamentos tão diversos como o da antiga Babilônia e o americano contemporâneo, por exemplo (2000, p. 26 a 28). Neste mesmo sentido, Weber já afirmava que “uma ‘ordem jurídica’ deve ser reconhecida quando os meios coativos, físicos ou psicológicos, estiverem disponíveis” (2011, p. 30).

[18] Vale lembrar que, segundo dispõe o art. 59, do Código Penal brasileiro, a pena deve ser fixada levando em conta o necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime – sendo estas, portanto, segundo o sistema positivo vigente, suas principais funções.

[19] O autor, inclusive, pondera que, “[...] uma vez que o Estado é o único poder com permissão para manter separados o permissível e o não permissível, e que a aplicação da lei por seus órgãos é o único método de manter essa distinção permanente e segura, acreditamos que, se o Estado retirasse seu punho punitivo, a violência universal e a desordem passariam a imperar” (BAUMAN, 2010, p. 218). Neste panorama, conforme já afirmamos alhures, “[...] ao que parece, quando uma pessoa integra determinado grupo, somente se sente razoavelmente segura se souber o que lhe é permitido e o que lhe é proibido, o que pode fazer em relação aos demais membros de tal grupo e o que a coletividade, em geral, e cada indivíduo, em particular, pode legitimamente fazer em relação a si, inclusive no caso de eventual transgressão ao conteúdo de alguma norma” (ANTUNES, 2013, p. 67).

[20] Não se pode olvidar, todavia, que, ao lado da privação ou restrição de liberdade, o art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, menciona, em um rol claramente exemplificativo, a possibilidade de imposição de perda de bens, de multa, de prestação social alternativa e de suspensão ou interdição de direitos.

[21] Aliás, o autor também advertia que a sanção penal deveria ser a ultima ratio, ao ponderar que “[...] o meio mais seguro, mas ao mesmo tempo mais difícil de tornar os homens menos inclinados a praticar o mal, é aperfeiçoar a educação” (BECCARIA, 2000, p. 103). Ainda quando absolutamente necessária a aplicação de uma sanção penal, há que se recordar que “[...] a proporcionalidade da reação ao delito acomoda-se, também, às exigências preventivo-gerais (a pena mais eficaz é, precisamente, a pena proporcionada): justiça e proporção constituem os pilares de uma concepção retributiva” (GOMES, 2006).

[22] Uma análise meticulosa das condições de cumprimento das penas de prisão no Brasil, conquanto seja tema de diferenciada importância, fica fora dos estreitos limites do estudo que ora se apresenta.

[23] Saliente-se que a aplicação de medidas alternativas tilha caminhos não menos tortuosos: “O problema, de acordo com associações de juízes e órgãos de Justiça, é a falta de um padrão nacional e, consequentemente, do controle sobre a aplicação de penas como prestação de serviços à comunidade em alguns estados. Isso desestimula os juízes, que acabam enviando mais pessoas para os presídios superlotados para evitar a impunidade” (TRUFFI, 2013).

[24] Sabe-se que essas considerações podem ser, lamentavelmente, confundidas com um discurso em defesa da impunidade, e despreocupado com os alarmantes índices de violência. Nada mais distante da realidade. Há que se recordar que, uma vez que o delito já foi cometido e não há como mudar isto, ao aplicar uma determinada sanção, o melhor que se pode esperar é que ela atue de forma a evitar que outros atos ilícitos venham a ser praticados no futuro. A experiência tem mostrado que a redução dos índices de violência, como já antevia Beccaria, séculos atrás, repousa na aplicação digna de penas razoáveis. Segundo a síntese apontada em reportagem assinada por Kawaguti, “Unidades prisionais pequenas, estímulo do contato dos detentos com suas famílias e com a comunidade, trabalho, capacitação profissional e assistência jurídica eficiente. Essas são algumas das características de prisões consideradas modelo que já funcionam pelo país. Elas estão sendo tratadas pelas autoridades como possíveis soluções para os problemas do sistema prisional brasileiro. [...] Uma das principais vantagens do sistema é a baixa taxa de reincidência dos detentos no crime – entre 8% e 15%, segundo o CNJ. Nos presídios comuns ela pode chegar a 70%, de acordo com a entidade.” (2014).

[25] Segundo o sociólogo, “na melhor das hipóteses, a intenção de ‘reabilitar’, ‘reformar’, ‘reeducar’ e devolver a ovelha desgarrada ao rebanho é ocasionalmente louvada da boca para fora – e, quando isso acontece, se contrapõe ao coro raivoso clamando por sangue, com os principais tabloides no papel de maestros e a liderança política fazendo todos os solos” (BAUMAN, 2005, p. 107).

[26] O autor salienta, ademais, que “A lei penal, ensina a melhor doutrina, ‘se destina a todas as pessoas que vivem sob a jurisdição do estado brasileiro, estejam no território nacional ou estrangeiro’, mas, na prática, alcança somente os desvalidos, os desprotegidos, os pobres.A norma penal tem valor absoluto e se dirige a todos, o que não significa, reafirmo, que a todos alcance.” (ALMEIDA, 2008).

[27] Na síntese de Streck, “[...] as prisões estão lotadas de probres” (2013, p. 25).

[28] Ainda em meados do século XVII, Rousseau já externava preocupação com a efetivação da “igualdade moral e legítima” que deveria decorrer do “contrato social”, advertindo que, “sob maus governos, essa igualdade é apenas aparente e ilusória. Só serve para manter o pobre em sua miséria e o rico em sua usurpação”, e chegou a afirmar que, “na realidade, as leis são sempre úteis para aqueles que possuem e prejudiciais aos que nada têm” (200-, p. 36).