A Advocacia no Novo Código de Processo Civil

1. Preâmbulo e o objeto da investigação

Durante toda a tramitação do Novo Código de Processo Civil, os dispositivos que mais diretamente influenciam a advocacia foram objeto de grande controvérsia entre os agentes políticos que participaram da elaboração da nova legislação. Dessas discussões, surgiram inovações incorporadas pelo legislador que prestigiam não só a advocacia enquanto função essencial à administração da justiça como contribuem também para o melhor funcionamento do Poder Judiciário.

Em virtude disso e tendo em vista o atual contexto histórico ainda incerto, decorrente da nova codificação que se avizinha, em que a interpretação dos novos dispositivos não está sedimentada, o objetivo deste ensaio é descrever e analisar criticamente essa nova sistemática legal que, em conjunto com a Constituição Federal e a Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) disciplinam a advocacia em nosso ordenamento. Por conta disso, sucintos escorços históricos e doutrinários, bem como de direito comparado, relativos ao tema serão desenvolvidos apenas enquanto indispensáveis para a compreensão dessa nova sistemática.

Em uma tentativa de melhor sistematização da matéria a ser abordada, nosso argumento será apresentado em duas seções. Inicialmente abordaremos a nova disciplina atribuída aos honorários advocatícios e, em seguida, analisaremos alguns dos poderes/deveres que o Novo Código de Processo Civil atribui/impõe aos advogados.

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2. Fixação dos honorários sucumbenciais nas causas em que for vencida a fazenda pública no NCPC

De acordo com o art. 20, § 4º do Código de Processo Civil de 1973, nas causas em que for vencida a Fazenda Pública os honorários serão fixados pelo juiz por equidade a partir de parâmetros como o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para a prestação do serviço. É possível, portanto, a fixação de honorários sucumbenciais nas causas contra a Fazenda Pública em patamar inferior àquele previsto no § 3º desse mesmo artigo.^[1] De há muito, aliás, venho sustentando a inconstitucionalidade desse dispositivo, por considerar que ele representa uma violação à garantia do tratamento igualitário das partes no processo.^[2]

Se por um lado, enquanto da vigência do Código de Processo Civil de 1973, não existe um patamar mínimo legal para os honorários sucumbenciais fixados nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, por outro lado, sagrando-se vencedora, a Fazenda Pública terá a sucumbência fixada entre o mínimo de dez por cento e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, consoante o disposto no art. 20, §3º, do Código de Processo Civil. O legislador tratou, portanto, de impor um tratamento desigual a situações em que não há um grau de desigualdade justificável, qual seja, a qualidade da parte, no caso uma pessoa jurídica de direito público.

A fixação de honorários nos casos em que for vencida a Fazenda Pública deve ser equânime, por isso a sucumbência nesses casos não pode ser fixada segundo uma apreciação desigualitária, que impossibilite o completo ressarcimento da pessoa lesada pela Administração Pública, obrigada por ato omissivo ou comissivo desta a contratar os serviços profissionais de um advogado. Como observado por Chiovenda, a atuação da vontade concreta da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo valor se efetiva.^[3] Caso contrário beneficia-se apenas um dos sujeitos parciais do processo e consagra-se um intolerável tratamento especial à Fazenda Pública.^[4]

Não obstante as críticas no mesmo sentido desenvolvidas por grande parcela da doutrina quanto à inconstitucionalidade da não aplicação do patamar mínimo de 10% nas causas em que for vencida a Fazenda Pública,^[5] fato é que na prática muitos juízes tem se valido dessa atribuição que lhes foi conferida para fixar quantias irrisórias a título de honorários se comparadas aos valores das condenações.

Em atenção a essa prática, portanto, o art. 85, § 3º do Novo Código estabeleceu em seus incisos limites máximos e mínimos que deverão ser observados pelo juiz quando da fixação dos honorários sucumbenciais nas causas em que for vencida a Fazenda Pública.^[6]Assim, por exemplo, os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação se este for de até duzentos salários mínimos. Já se o valor da condenação corresponder a quantia superior a duzentos salários mínimos e inferior a dois mil salários mínimos os honorários serão fixados entre o mínimo de oito e o máximo de dez por cento sobre o valor da condenação. Embora com essa nova disciplina ainda possam ocorrer situações de tratamento não igualitário entre as partes, inegavelmente consiste ela em uma inovação bem vinda que prestigia a advocacia enquanto função essencial à administração da justiça.

A propósito, nesse mesmo sentido de valorização da advocacia é a inovação contida no art. 85, §19, do Novo Código de Processo Civil que atribui aos advogados públicos o direito de também receberem os honorários de sucumbência (in verbis: “os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei”). Elimina-se, com isso, outro ranço de tratamento desigualitário não justificável ainda presente no sistema judiciário brasileiro.

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3. A instituição da chamada “sucumbência recursal”: um desestímulo à litigância infundada

As mais severas críticas, formuladas pelos mais diversos setores da sociedade civil, ao funcionamento do Poder Judiciário brasileiro são direcionadas em regra ao seu sistema recursal. Imputa-se a ele, dentre outras, a responsabilidade pela não entrega da tutela jurisdicional em prazo considerado razoável pelos jurisdicionados.

A maior causa de desconfiança do cidadão em relação ao Poder Judiciário pode ser atribuída à longa espera para a obtenção de uma resposta definitiva. Essa, pelo menos, é a deficiência do Poder Judiciário mais facilmente auferível. Essa angustiante espera que é imposta nos dias de hoje a quem se submete ao Poder Judiciário em busca da solução de um determinado litígio é muito superior a qualquer intervalo de tempo que possa ser considerado razoável para a formação do convencimento judicial.

A respeito disso, na tentativa de oferecer uma resposta a essa legítima demanda social, o Novo Código de Processo Civil contém alguns dispositivos que se destinam a atuar em mais de uma frente e que são de fato aptos a combater, ainda que de forma modesta, esse problema da lentidão do Poder Judiciário, concretizando assim o direito constitucional à razoável duração do processo. Às partes o Novo Código impõe, por exemplo, a chamada “sucumbência recursal”. Segundo o art. 85, §1º, do Novo Código (versão Câmara), “são devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente” (grifamos).

O grande problema do sistema recursal brasileiro, considerado por muitos como um “vilão” para a efetividade do processo, não é o suposto número excessivo de recursos previstos, mas sim a sua utilização desarrazoada. Há de se ter sempre em mente, no entanto, que a Constituição Federal assegura a todos os litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, inc. LV). Desse modo, qualquer tentativa de simplificação do sistema recursal que propugne a simples supressão de recursos do sistema tende a ser eivada por um vício de constitucionalidade e, por consequência, tende a ensejar o maior emprego do mandado de segurança contra as decisões judiciais, o que é de todo indesejado.

Na prática, contudo, o que se verifica em demasia é que muitos dos recursos que chegam aos nossos Tribunais são desprovidos de fundamentação adequada e configuram em essência mero inconformismo da parte sucumbente. Considera-se não fundamentado o recurso que, a par da decisão judicial que visa a combater, limita-se a se insurgir contra literal disposição de lei ou orientação jurisprudencial consolidada, ainda que não sumulada, sem demonstrar os motivos que justifiquem a superação desse entendimento. Por certo tal abuso já poderia ser repelido nos dias de hoje com a aplicação do art. 17, inc. I, do Código de Processo Civil de 1973,^[7] mas este é um fenômeno que pouco se verifica na prática.

Assim, com a entrada em vigor do Novo Código, e com a previsão desse novo encargo financeiro decorrente da instituição da sucumbência recursal, espera-se que o ato de recorrer decorra de uma escolha racional das partes e não seja mais uma tática para postergar a duração do processo.

Há, no entanto, de se fazer uma ressalva à legislação projetada. Dispõe, o art. 85, § 11, do Novo Código de Processo Civil que “o tribunal, ao julgar o recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º. É vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento” (grifamos).

Por conta dessa vedação, contudo, acredito que, em muitos casos, a majoração dos honorários na fase recursal não alcançará o objetivo inicialmente pretendido de limitar a insurgência infundada. Basta imaginar as hipóteses em que os honorários sucumbenciais estabelecidos na sentença já tenham sido fixados em patamar elevado. Nessa situação, eventual majoração pelo Tribunal representará um pequeno impacto financeiro ao recorrente. Melhor para o sistema seria, portanto, a supressão dessa vedação, com a consequente autorização ao Tribunal de fixar os honorários sucumbenciais recursais em patamares mais elevados se assim entender conveniente

Diante de uma causa extremamente complexa, o juiz pode, a título de ilustração, considerar que os honorários sucumbenciais devam ser fixados em vinte por cento do valor da condenação. Caso a fase recursal, no entanto, apresente o mesmo grau de complexidade, por que não autorizar o tribunal a fixar também os honorários recursais em patamares semelhantes? Somente assim, será dado o devido reconhecimento ao trabalho desenvolvido pelos advogados durante a fase recursal, que, aliás, são tão ou mais complexos que as atividades exigidas durante a tramitação do processo em primeira instância, e ao mesmo tempo se evitará que o ato de recorrer se resuma a um mero ato de inconformismo.

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4. Decisão omissa quanto ao direito aos honorários (Revogação da Súmula 453 do STJ)

De acordo com o enunciado da Súmula 453 do Superior Tribunal de Justiça editada no ano de 2010 “os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria”. Da análise que se faz das decisões que resultaram na edição dessa Súmula, como, aliás, sempre se deve proceder quando se recorrer à aplicação/interpretação desses enunciados normativos, pode-se constatar que o Superior Tribunal de Justiça se vale do seguinte raciocínio: considerando que a condenação da parte sucumbente a pagar à parte vencedora honorários sucumbenciais decorre de um pedido implícito, caso não tenham sido opostos embargos de declaração contra decisão omissa a respeito dos honorários sucumbenciais, referido capítulo da decisão transitaria em julgado.

Essa interpretação que acabou se consolidando no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, merece ser questionada, contudo, em particular, por duas incongruências teóricas com significativo impacto na prática forense. Em primeiro lugar, não há espaço para a expressão “pedido implícito” em sistemas como o ordenamento jurídico brasileiro que consagram a inércia da jurisdição e o seu consectário lógico, o princípio dispositivo (CPC, art. 2º e art. 262). As hipóteses apontadas pela doutrina, como exemplos de pedidos implícitos, nada mais consistem do que na imposição ao juiz de um dever de se manifestar sobre determinada matéria para evitar o non liquet, inadmissível no nosso sistema jurídico. Não se há de falar, portanto, em pedido implícito quando desde o início do processo referido pedido era já dispensável. Apenas a partir dessa noção, por exemplo, é possível compreender a condenação do autor ao pagamento de honorários sucumbenciais quando do julgamento de improcedência do pedido. Para que se possa considerar que a condenação ao pagamento de honorários decorre de um pedido implícito, em respeito à coerência, ter-se-á de admitir que o réu na contestação ao pugnar pela improcedência do pedido com a dedução de fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor, formularia também um pedido condenatório em face dele.

A segunda incongruência que se pode apontar na interpretação do Superior Tribunal de Justiça a respeito dessa matéria, decorre da admissão da hipótese de que a autoridade da coisa julgada recairia também sobre pedido formulado pelo autor, mas a respeito do qual o juiz não se pronunciou. Em caso de omissão judicial é de se negar qualquer impedimento decorrente da coisa julgada a propositura de nova demanda visando a obter manifestação judicial antes não proferida.^[8]Para melhor compreensão dessa afirmativa basta recordar-se que o objetivo precípuo de se considerar imutável determinada decisão é evitar a sua rediscussão em um futuro processo, promovendo-se, com isso, a segurança jurídica sob a ótica da estabilidade.^[9] Logo não há razão para se considerar imutável o que decidido não foi.

Daí o equívoco dessa orientação do Superior Tribunal de Justiça de considerar insuscetível de apreciação pelo Poder Judiciário em uma nova demanda, capítulo relativo aos honorários sucumbenciais a respeito do qual o juiz anterior que tinha o dever de se manifestar a respeito não o fez. Por isso, andou muito bem o Novo Código de Processo Civil, ao estabelecer em seu art. 85, §18 que “caso a decisão transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos honorários ou ao seu valor, é cabível ação autônoma para sua definição e cobrança”. Por consequência, com a entrada em vigor do Novo Código referida Súmula do Superior Tribunal de Justiça não encontrará mais substrato legal para sua aplicação.

Esse é um exemplo interessante e cada vez mais frequente nos dias de hoje de diálogo institucional entre o Poder Legislativo e o Poder Judiciário. Ainda que se reconheça cada vez mais o caráter normativo das decisões judiciais, seja por meio da valorização dos precedentes judiciais ou do estímulo à edição de súmulas, estão essas fontes sempre a reboque das decisões tomadas pelo legislador. Eventual interpretação que venha a ser atribuída pelo Poder Judiciário a um determinado dispositivo legal, está sempre sujeita ao controle do Poder Legislativo, que pode modificar a legislação vigente para afastar o sentido “indesejado” a ela atribuído pela decisão judicial, embora o que mais costumeiramente tem ocorrido, nos dias de hoje, seja justamente o contrário, ou seja, o legislador é quem tem procurado pautar sua atuação de acordo com as orientações pretorianas.^[10]

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5. A vedação à compensação de honorários sucumbenciais no NCPC (Revogação da Súmula 306 do STJ)

De acordo com o art. 21 do Código de Processo Civil de 1973 “se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas”. O art. 85, §14, do Novo Código de Processo Civil, adota, contudo, orientação em sentido diametralmente oposto e veda a compensação de honorários em caso de sucumbência parcial.^[11]

A compensação, como se sabe, é um modo de extinção do vínculo obrigacional que tem lugar, nos termos do art. 368 do Código Civil, apenas “se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra”, nesse caso, “as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”. A aplicação desse instituto para fins de quantificação dos valores devidos a título de honorários sucumbenciais nas hipóteses de sucumbência parcial, no entanto, não só é tecnicamente equivocada, como também é socialmente injusta.

Como visto acima, de acordo com o art. 23 da Lei n. 8.906/94 os honorários de sucumbência pertencem ao advogado da parte vencedora, logo, nos casos de sucumbência parcial, não haverá aquela necessária reunião exigida pela lei em uma mesma pessoa das figuras do credor e do devedor que justifique a extinção das obrigações correspectivas. O autor, por exemplo, que foi em parte vencido deve honorários para o advogado do réu, mas ele não é parte legitima (apenas o seu advogado que o é) para exigir do réu o pagamento dos honorários devidos. Em outras palavras, na prática, a aplicação do art. 21 do Código de Processo Civil de 1973 nada mais representa do que uma indevida autorização legal para a disposição de direito alheio. Por tudo isso, acertou o Novo Código ao revogar o malfadado dispositivo e por consequência, ao retirar o substrato legal para a aplicação da Súmula 306 do STJ, cujo enunciado ainda estabelece: “os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte”.

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6. Levantamento de honorários pela sociedade de advogados

Outra inovação importante em matéria de honorários advocatícios e que já estava consagrada por muitos julgados é a possibilidade de levantamento de honorários advocatícios pela sociedade de advogados. De acordo com o § 15 do art. 85 do Novo CPC, é possível o advogado requerer que o pagamento dos honorários que lhe caibam seja efetuado a favor da sociedade de advogados que integra na qualidade de sócio. A essas situações de levantamento feito pela pessoa jurídica da qual o advogado faz parte, é aplicado o disposto no § 14 do art. 85: “os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmo privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial”. Portanto, não é porque o levantamento foi feito pela sociedade de advogados da qual o advogado integra que será retirado o caráter alimentar dos honorários advocatícios. É também vedada a compensação de honorários, infelizmente tão desrespeitada por seguidos julgados na vigência do CPC de 1973.

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7. Sobre a chamada colaboração processual: necessidade de delimitação da sua extensão subjetiva

O art. 8º do Novo Código de Processo Civil estabelece que “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha a solução do processo com efetividade e em tempo razoável”. No processo cooperativo, modelo de processo civil característico do atual Estado Constitucional, não se pode conceber um procedimento que não seja estruturado senão a partir de um diálogo constante entre o juiz e as partes ao longo de todas as fases procedimentais, inclusive a respeito daquelas questões que o juiz pode conhecer de ofício.^[12] Quanto maior for esse diálogo, com maior facilidade as partes aceitarão o comando contido no elemento imperativo da decisão a elas destinado;^[13] e mais consistente será a justificativa que o elemento lógico conferirá ao elemento imperativo da decisão. Evitar o processo de surpresas ou o processo de armadilhas deve ser uma premissa a ser respeitada por todos os sujeitos do processo, mais particularmente pelo julgador que, afinal, produz as decisões a repercutir na vida dos sujeitos parciais do processo.

Exemplo de aplicação desse dever de colaboração a orientar a conduta dos sujeitos processuais é a imposição ao juiz do dever de indicar de maneira precisa nos casos de indeferimento da petição inicial aquilo que deve ser corrigido ou complementado.^[14] De se destacar que a colaboração processual faz surgir uma relação jurídica cujos polos são ocupados pelo juiz e pelas partes. Não se há de estabelecer, portanto, as partes como únicas destinatárias da aplicação desse princípio, sob pena de se desnaturar a adversariedade ínsita ao processo jurisdicional. Assume ares de obviedade, mas há de se reconhecer que parte alguma pode pretender exigir de outra qualquer das condutas que subjazem a colaboração processual.

As partes que estão em litígio, por essência mantém entre si uma relação conflituosa e salvo nos casos de solução consensual, conforme veremos a seguir, assim permanecerão, muitas vezes até mesmo após a resolução definitiva de sua controvérsia. Por isso merece ser tão criticada a redação desse dispositivo do Novo Código (“todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si”) que tantas incompreensões pode implicar. Não se pode pretender, por exemplo, querer extrair desse princípio qualquer dever de natureza ética a ser imposto aos advogados.

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8. O estímulo à solução consensual dos conflitos e a indispensável participação dos advogados nas audiências

A prevalência da chamada “cultura da sentença” (a expressão é de Kazuo Watanabe) fez com que por muito tempo os integrantes  da comunidade jurídica preferissem a solução imposta pelo juiz à solução amigável dos conflitos.^[15] Levando-se em conta as deficiências do Poder Judiciário, mormente, o excesso de trabalho dos magistrados e a consequente demora na prestação da tutela jurisdicional, pode-se afirmar que a pacificação social, um dos objetivos da jurisdição, restava assim muito esmaecida. Por essa razão, a resolução de controvérsias por meio de mecanismos alternativos deve ser constantemente estimulada.

Tais mecanismos, além de alcançarem com maior facilidade o objetivo da pacificação social, uma vez que, a solução por eles obtida tem maior aceitação entre as partes, possibilitam, como apontam Mauro Cappelletti e Bryant Garth, a superação de um dos obstáculos ao acesso à justiça, representado pela inadequação do processo estatal para a prestação da tutela jurisdicional adequada a certos tipos de litígios, especialmente, aqueles travados entre partes que buscam manter uma relação duradoura, como, por exemplo, nas causas entre familiares ou vizinhos.^[16]

O Código de Processo Civil de 1973 atribuiu ao juiz a função de tentar a qualquer tempo conciliar as partes (art. 125, inc. IV). Para tanto, ressalte-se, o juiz deve estar capacitado para a prática de tal atividade. Não pode o juiz, por exemplo, fazer ameaças às partes, antecipando, por exemplo, qual será o teor da sua decisão com o firme propósito de impor a conciliação. Tal postura, ao contrário, estimula o litígio e o percurso a outras instâncias e o que é pior, imbui no jurisdicionado uma péssima visão a respeito de um representante do Poder Judiciário. Não é isso, definitivamente, o que se deseja. Esse tipo de postura descaracteriza o instituto da conciliação e o deslegitima perante as partes como método viável para a solução das controvérsias. Por essa razão o Novo Código de Processo Civil prevê que o juiz ao promover a autocomposição deverá contar preferencialmente com o auxílio de conciliadores e mediadores judiciais (art. 139, inc. V). Espera-se que conciliadores e mediadores com a devida formação venham a prestigiar o consenso. Abre-se um novo mercado de trabalho, para o qual o advogado do Século XXI, deve estar preparado, com uma formação interdisciplinar considerando a multiplicidade de conflitos que surgem.

O Novo Código, por sua vez, amplia o rol daqueles que tem o dever de estimular a solução consensual dos conflitos, já que de acordo com o seu art. 3, § 3º “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”. Em paralelo ao dever de estimular a solução consensual dos conflitos, os advogados têm também o dever de acompanhar seus clientes quando da realização das audiências de conciliação (art. 335, § 9º).

Tendo como um de seus principais objetivos o estímulo à autocomposição, o art. 335 do Novo Código de Processo Civil estabelece que “se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação com antecedência mínima de trinta dias, devendo ser citado o réu com pelo menos vinte dias de antecedência”. O não comparecimento injustificado a essa audiência será considerado ato atentatório à dignidade da justiça (art. 335, § 8º). Essa audiência apenas não se realizará, se as partes se manifestarem contrárias a solução consensual, ou se a causa versar sobre direitos que não admitam a autocomposição (art. 335, § 4º).

A participação do advogado na realização dessas audiências é indispensável não só para que ele assegure ao seu cliente uma segura orientação a respeito dos direitos a que ele terá de renunciar para se alcançar a autocomposição, mas também para que ele atue como legítimo controlador do comportamento dos mediadores e conciliadores judiciais. Ninguém melhor que o advogado para fiscalizar se no exercício de sua atividade os mediadores e conciliadores judiciais respeitam ou não os deveres que o Código lhes impõem. O art. 166, § 3º do Novo Código, estabelece, por exemplo, que o conciliador poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada, no entanto, a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. Além disso, um dos princípios que informam a conciliação e a mediação é o da decisão informada.^[17] Como antes dito, a presença do advogado é indispensável para que as partes tenham pleno conhecimento dos atos de disposição que terão de praticar para que a solução consensual do conflito alcance bom termo.

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9. Sustentação oral

 O Novo Código de Processo Civil, com sabedoria, amplia o rol de causas em que se admite sustentação oral. De acordo com o art. 950, o advogado poderá sustentar as razões de seu cliente: I – no recurso de apelação; II – no agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória sobre tutela antecipada ou o mérito da causa; III – no recurso ordinário; IV – no recurso especial; V – no recurso extraordinário; VI – no agravo interno originário de recurso de apelação ou de recurso ordinário; VII - no agravo interno originário de agravo de instrumento que admite sustentação oral; VIII – no agravo interno originário de recurso especial ou de recurso extraordinário; IX – nos embargos de divergência; X – na ação rescisória, no mandado de segurança e na reclamação; XI – em outros casos a critério do relator ou previstos em lei ou no regimento interno do tribunal.

Ponto importante é admitir a sustentação oral nas decisões que versem sobre deferimento ou indeferimento de antecipação de tutela. Em muitos casos, a decisão que dispõe sobre a antecipação de tutela constitui verdadeiro projeto de sentença e aponta, muito provavelmente, como será decidida a causa. Por isso, é importante que o advogado possa levar as razões de seu cliente aos integrantes do colegiado, já que muitas vezes se trata da primeira oportunidade em que o julgador toma ciência da causa.

Outro aspecto relevante é admitir a sustentação oral nas decisões que tenham deliberado sobre o mérito. Na verdade, esse dispositivo deve ser interpretado com amplitude para se referir a todas as decisões do juiz que tenham aptidão de fazer coisa julgada material. Como se sabe, o juiz poderá decidir com resolução do mérito e sem que tal ato venha a ser disciplinado em sentença, mas em decisão interlocutória, tal como ocorre no julgamento parcial de mérito, no fim da fase de liquidação de sentença e na rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença. Se o juiz em decisão interlocutória cindir o julgamento de mérito ou mesmo deliberar sobre questão prejudicial (que faz coisa julgada material no Novo CPC), caberá sustentação oral no julgamento do agravo interposto contra decisão interlocutória que tenha disposto a respeito de tal matéria. A mesma disciplina se aplica no julgamento de agravo interno interposto contra decisão de relator que extingue o processo nas causas de competência originária (na ação rescisória, no mandado de segurança e na reclamação), cabendo defesa oral (ex vi, § 3º do art. 950).

Mas não é só. Por sua importância na interpretação do direito e no julgamento de futuros casos similares, a intervenção do advogado com defesa oral também tem cabimento no incidente de resolução de demandas repetitivas. A causa que deu ensejo a tal incidente, embora individual, dispõe sobre direitos individuais homogêneos e por isso, merece um conhecimento vertical, pois a decisão a ser proferida influenciará inúmeras pessoas.

Sustentação oral, no entanto, é instituto a ser utilizado com parcimônia pelo advogado, já que tem a missão de esclarecer em quinze minutos apenas os pontos mais relevantes da causa e que são essenciais para o correto julgamento da controvérsia. Resumo do processo e recapitulação de todo o conjunto probatório são aspectos que, na imensa maioria dos casos, não interessam à turma julgadora e por isso, devem ser extirpados da defesa oral, sob pena de haver deturpação do instituto e sua consequente utilização indevida.

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10. Férias dos advogados

Grande reivindicação da classe dos advogados é a previsão de férias. Não há sentido o advogado não ter um dia de descanso ao longo de todo o ano. Com o espírito de atender a essa antiga reivindicação, é suspenso o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, inclusive (NCPC, art. 220, caput). Durante a suspensão do prazo, não serão realizadas audiências e julgamentos por órgão colegiado (NCPC, art. 220, § 2º).

Melhor seria haver a previsão, no próprio Código, de um verdadeiro recesso forense, com a orientação clara de que medidas urgências que pudessem aguardar sua efetivação, fossem deixadas para depois de 20 de janeiro. É sabido que muitas medidas de urgência decididas nesse período conseguem encerrar as férias dos advogados, sendo certo que muitas delas poderiam muito bem esperar o fim da suspensão fixada no art. 220 do Novo CPC.

O § 1º do art. 220 do Novo CPC estabelece que “ressalvadas as férias individuais e os feriados instituídos por lei, os juízes, os membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia Pública, e os auxiliares da Justiça exercerão suas atribuições durante o período previsto no caput”. Melhor seria que fossem também fixadas nesse período férias forenses para os integrantes da Magistratura, Ministério Público, Defensoria Pública e Advocacia Pública. Com isso, somente o regime de plantão funcionaria durante esse período e apenas para situações de comprovada urgência.

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11. Contagem dos prazos somente nos dias úteis

É sabido que a demora na prestação jurisdicional é fator de grande angústia para o jurisdicionado. Mas é sabido também que os prazos cumpridos pelas partes nenhuma responsabilidade tem sobre tal demora. A origem do atraso invencível do exercício da jurisdição tem causas múltiplas, mas se deve essencialmente pelo tempo de espera em que nada ocorre com o processo. É o denominado tempo de prateleira dos autos reais e tempo virtual dos autos eletrônicos em que nada acontece no processo.

Por tudo isso, a contagem dos prazos em dias úteis, constante do art. 219 do Novo Código de Processo Civil, apenas contribuirá para que o advogado cumpra a contento seu mister, sem nada prejudicar o andamento do processo.

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12. Ordem cronológica de julgamento

Medida voltada para respeito ao tratamento isonômico e à probidade processual é a ordem cronológica para julgamentos. Não será mais admitido furar fila. Tanto o juiz de primeiro grau, como o tribunal, deverá observar a ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão (NCPC, art. 12). Para evitar fraudes, a lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores (NCPC, art. 12, § 1º). Evidentemente que existem exceções a essa ordem cronológica, mas que estão sabiamente previstas em lei. São elas (NCPC, art. 12, § 2º): I – as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido; II – o julgamento de processos em bloco para aplicação da tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos; III – o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas; IV – as decisões proferidas com base no art. 945; V – o julgamento de embargos de declaração; VI – o julgamento de agravo interno; VII – as preferências legais.

A lista, uma vez elaborada, poderá ser alterada em situações excepcionalíssimas, quando a parte se manifestar e acarretar a reabertura da instrução ou conversão do julgamento em diligência (NCPC, art. 12, §§ 3º e 4º). Decidido o requerimento, o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se encontrava na lista (NCPC, art. 12, § 5º).

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13. Carga rápida

Quem advoga diuturnamente por vezes tem dificuldades de ter acesso aos autos quando há prazo comum correndo. A fim de corrigir essa dificuldade, existente apenas no processo real, já que no virtual não há esse inconveniente, o Novo Código de Processo Civil avançou ao prever uma carga rápida eficaz de até seis horas (art. 107). Assim, sendo o prazo comum às partes, os procuradores poderão retirar os autos somente em conjunto ou mediante prévio ajuste, por petição nos autos (NCPC, art. 107, § 2º) ou ainda, nessa hipótese, é lícito ao procurador retirar os autos para obtenção de cópias, pelo prazo de duas a seis horas, independentemente de ajuste e sem prejuízo da continuidade do prazo (NCPC, art. 107, § 3º).

Evidente que abusos não serão admitidos e a nova legislação prevê a perda do direito à carga rápida ao procurador que não devolver os autos tempestivamente, salvo se o prazo for prorrogado pelo juiz (NCPC, art. 107, § 4º).

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14. Intimação pela sociedade de advogados

É uma tendência mundial a advocacia se organize em sociedades de advogados. Muitas contratações se operam em relação à pessoa jurídica e não em relação à figura de um ou outro advogado. Um dos pontos que tem criado embaraços é a intimação de advogados que integram a sociedade de advogados. Muitas intimações ocorrem nas pessoas de advogados que não estão diretamente atuando no caso concreto, não obstante constarem da procuração. Por vezes, essas intimações redundam em prejuízo ao cliente. Não é incomum nos dias de hoje os advogados requererem que as intimações sejam feitas nas pessoas de certos advogados sob pena de nulidade, já que o controle de intimações é feito de forma centralizada.

Ciente dessa nova e moderna advocacia, o Novo Código de Processo Civil permite que as intimações sejam feitas no nome da sociedade a que pertencem os advogados, desde que, evidentemente, estejam elas regularizadas por registro na Ordem dos Advogados do Brasil (NCPC, art. 272, § 1º).

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15. À guisa de conclusão

Embora a eficácia de uma norma dependa muitas vezes de fatores externos ao universo jurídico e portanto, insuscetíveis de serem previstos a priori, pode-se afirmar que o Novo Código de Processo Civil, que se aproxima da sua aprovação definitiva, contém, de fato, alguns dispositivos que podem alterar a dinâmica do tão combalido Poder Judiciário brasileiro.

Com relação aos dispositivos que mais diretamente influenciam a advocacia, pode-se constatar que o Novo Código procura por um lado preservar os interesses da advocacia enquanto função pública essencial à Administração da Justiça (CF, art. 133), com a fixação, por exemplo, de patamares objetivos para a fixação de honorários nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, com a revogação da Súmula 453 do Superior Tribunal de Justiça, e com a vedação à compensação de honorários sucumbenciais, e ao mesmo tempo, acertadamente procura desestimular a litigância infundada, tão prejudicial ao nosso sistema, com a imposição de ônus sucumbenciais também na fase recursal. Além disso, o Novo Código andou bem ao estabelecer como um dos deveres dos advogados o estímulo à autocomposição, sem descurar da indispensável participação destes nas audiências que se realizarem com esse propósito.

A par disso, há de se reconhecer que o Superior Tribunal de Justiça tem desempenhado também uma relevante função ao consagrar entendimentos como aquele mencionado de que os honorários contratuais também integram à indenização devida a título de perdas e danos, e de que devido a sua natureza alimentar os honorários advocatícios devem merecer o mesmo tratamento dispensado às outras quantias que possuem essa mesma natureza.

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Notas

[¹]. Nesse sentido, confira-se o teor da seguinte decisão proferida pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça: “Vencida a Fazenda Pública, a verba honorária pode ser fixada em percentual inferior àquele mínimo indicado no § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil, a teor do que dispõe o § 4º do citado artigo, porquanto o referido dispositivo processual não faz qualquer referência ao limite a que deve se restringir o julgador quando do arbitramento. O arbitramento dos honorários aquém do mínimo legal, na incidência da hipótese do § 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil, não enseja apelo de cunho extraordinário, porquanto, consoante já decidiu o Excelso Pretório, ‘se o 'caput' do parág. 3º integrasse a determinação contida no parág. seguinte, isto é, se a condenação em honorários devesse ser fixada entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação, desnecessário seria o próprio parág. 4º, pois bastaria o parág., 3º para critério de incidência da verba em todos os casos’, e, demonstrado o caráter de excepcionalidade desse dispositivo processual civil, ‘se torna claro ante a leitura do Código é que este abriu exceções à regra geral dos honorários entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, exceções estas constantes do parágrafo 4º em questão’ (RE 82.133-SP, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, RJTJESP 41/101). Impende afirmar que, entre as exceções do § 4º do artigo 20 do Estatuto Processual Civil, o legislador ‘deu à Fazenda Pública um tratamento especial, porque ela não é um ente concreto, mas a própria comunidade, representada pelo governante que é o administrador e preposto’ e ‘jamais se apontou qualquer inconstitucionalidade nessa regra, que, visando preservar os interesses coletivos, tratou desigualmente pessoas desiguais, restando ao Juiz apenas a fixação consoante apreciação equitativa, atendidas as normas das letras a e c do § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil" (RJTJESP 116/148). Embargos de divergência providos, a fim de que prevaleça o entendimento segundo o qual a verba honorária, quando vencida a Fazenda Pública, pode ser fixada em percentual inferior àquele mínimo indicado no § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil, a teor do que dispõe o § 4º do retrocitado artigo” (EREsp n. 478491/DF, rel. Min. Franciulli Netto, j. em 22.9.2004, DJ 21.2.2005 p. 102).

[²]. Paulo Henrique dos Santos Lucon, “Constituição e processo civil. Garantia do tratamento paritário das partes”,in.Garantias constitucionais no processo civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, pp. 91-131, coordenação de José Rogério Cruz e Tucci.

[³]. Istituzioni di diritto processuale civile, Napoli: Jovene, 1936, n. 381, p. 515.

[⁴]. Com esse entendimento, Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, n. 189, pp. 115-116.

[⁵]. Nesse mesmo sentido, confira-se a lição de Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes: “é inconstitucional a inclusão das causas em que ‘for vencida a Fazenda Pública’ entre as que não estão sujeitas aos limites do art. 20, §3º, por introduzir uma diferenciação de tratamento injustificável. Para Cahali parece legítimo esse privilégio, pois os interesses da Fazenda Pública confudir-se iam com os da coletividade. Mas, ainda que, em desprezo às noções de interesse publico primário e secundário, admita-se essa confusão, ela de modo algum autoriza uma diferenciação na disciplina do arbitramento dos honorários advocatícios. Se a Fazenda Pública atua em nome da coletividade e, nessa atuação, propõe demanda infundada ou torna necessária a propositura de demanda, ela deve responder por honorários como qualquer outra pessoa, e no valor que qualquer pessoa pagaria. A própria Fazenda Pública deve ser onerada em benefício da coletividade, não o advogado de seu adversário no processo”. (Honorários advocatícios no processo civil, São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 161-162)

[⁶]. Nesse sentido, confira-se: “Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor (...) § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até duzentos salários mínimos; II – mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de duzentos salários mínimos até dois mil salários mínimos; III – mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de dois mil salários mínimos até vinte mil salários mínimos; IV – mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de vinte mil salários mínimos até cem mil salários mínimos; V – mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de cem mil salários mínimos.”

[⁷]. Defende a aplicação do art. 17, inc. I, do Código de Processo Civil de 1973, aos casos de insurgência contra a orientação jurisprudencial consolidada sem a demonstração das razões que justificam sua superação, dentre outros, Samuel Meira Brasil Jr em sua tese de doutorado apresentada a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Precedentes vinculantes e jurisprudência dominante na solução das controvérsias, sob a orientação do Professor José Roberto dos Santos Bedaque.

[⁸]. Nesse sentido é a lição na doutrina italiana de Sergio Menchini, I limiti oggettivi del giudicato civile, Milano: Giuffre, 1987 pp. 14 e ss.

[⁹]. Nesse sentido: Mirjan Damaska,The faces of justice and state authority, New Haven: Yale University Press, 1986, p. 246 e ss. 

[¹⁰]. “Quer se considere ou não a jurisprudência como fonte do Direito Positivo, uma realidade não pode ser negada: No mínimo, ela abre ensejo para a formação e atuação das fontes usualmente reconhecidas, nisso que as respostas judiciárias acabam repercutindo ao interno dos Parlamentos, alertando o legislador para a defasagem de certos textos, para a necessidade de normatização de algumas ocorrências sociais ou para a conveniência de melhor regulação de dadas matérias” (Rodolfo de Camargo Mancuso, Divergência jurisprudencial e súmula vinculante, 4ª ed., São Paulo: RT, 2010, p. 63). 

[¹¹]. in verbis: “§14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial” (grifamos).

[¹²]. Sobre o diálogo judicial e as demais implicações do princípio da colaboração no processo civil brasileiro, confira-se as lições de: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Do formalismo no processo civil, proposta de um formalismo valorativo, 4ª. ed., São Paulo: Saraiva, 2010; Daniel Mitidiero, Colaboração no processo civil, pressupostos sociais, lógicos e éticos, São Paulo: RT, 2008.

[¹³]. Nesse sentido, confira-se as lições de: Michele Taruffo, La motivazione della sentenza civile, Padova: Cedam, 1975, pp.374-375; José Rogério Cruz e Tucci, A motivação da sentença no processo civil, São Paulo: Saraiva, 1987.

[¹⁴]. in verbis: “Art. 322. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 320 e 321 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de quinze dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.” (grifamos)

[¹⁵]. Kazuo Watanabe. “Cultura da Sentença e Cultura da Pacificação”, in Estudos em Homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover, São Paulo, DPJ, 2005.

[¹⁶]. Mauro Capelletti; Bryant Garth. Acesso à Justiça, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 2002.

[¹⁷]. in verbis: “Art. 167. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.”