Fato gerador e hipótese de incidência: sinônimos ou não?

RESUMO: Muito embora o Código Tributário Nacional tenha tratado como sinônimos em alguns de seus artigos fato gerador e hipótese de incidência, não o são, necessário se fazia a real distinção entre ambos os institutos do direito tributário. Em uma análise epistemológica e prática, verificamos que, fato é algo concreto, onde houve a efetivação de algo, passou-se do campo da ideia para o campo da materialização. Em contrapartida, hipótese de incidência é aquela situação que ainda se encontra no campo da ideia, no campo da abstração legal de um fato, assim a materialização da hipótese poderá ocorrer ou não. Este artigo visa esclarecer a confusão criada pelo CTN no que tange a distinção entre o fato gerador e a hipótese de incidência.

Palavras-Chave: Fato gerador. Hipótese de incidência. Direito Tributário.

                                                                                                                                        

I - INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como escopo analisar as diferenças existentes entre o fato gerador e a hipótese de incidência, institutos previstos no âmbito do direito tributário. Inicialmente, cumpre salientar, que necessário se faz uma análise epistemológica acerca dos institutos, bem como sua conceituação doutrinária. Nas palavras do ilustríssimo professor SABAGG (2009, p. 179), trazendo os ensinamentos de Geraldo Ataliba, aduz que:

“[...] é a materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de realização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de sua materialização, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede. Caracteriza-se pela concretização da hipótese que, na prática, traduz-se no conceito de ‘fato’. Dessa forma, com a realização da hipótese de incidência, teremos o fato gerador ou fato jurídico.” (Grifo nosso).

Importante ressaltar que, os tributos finalísticos possuem exceções, posto que torna-se irrelevante o fato gerador, porque é considerado importante a finalidade dos mesmos, tendo por exemplo, o empréstimo compulsório.

Já a hipótese de incidência, encontra-se prevista no campo da abstração, esperando o momento certo de se concretizar ou não. Ainda nas lições de SABAGG (2009, p. 179): “hipótese de incidência é a situação descrita em lei, recortada pelo legislador entre inúmeros fatos do mundo fenomênico, a qual, uma vez concretizada no fato gerador, enseja o surgimento da obrigação principal (...)”. Assim, pode-se compreender que a hipótese de incidência embora prevista na lei, só se concretiza como fato gerador quando ocorre no campo da materialização.

Importante destacar que para o direito tributário, a tributação incide sob atividades lícitas, ilícitas e/ou imorais, não importa o que ensejou a ocorrência do fato gerador, ocorrendo a situação prevista na norma, devido se torna o tributo. Consagrado como o princípio “pecúnia non olet”, também conhecido como princípio da interpretação objetiva do fato gerador, a expressão derivada do latim, pode ser compreendida como o dinheiro não tem cheiro. Aduz SABAGG (2009, p. 35):

 “Sua construção história é atribuída ao diálogo do Imperador Vespasiano e seu filho Tito, em que indagava ao pai a respeito da tributação dos banheiros na Roma Antiga e foi levado há crer que a moeda não exala odor, como as cloacas, portanto não se deve considerar os aspectos extrínsecos ao fato gerador.”

Diante deste princípio é possível extrair-se o direito tributário preocupa-se com a relação econômica proveniente do negócio jurídico, afasta-se a validade jurídica dos atos concretamente realizados. Segundo SABAGG (2009, p. 35): “reza que se deve interpretar o fato gerador pelo aspecto objetivo, sendo irrelevantes os aspectos subjetivos, atinentes à pessoa destinatária da cobrança do tributo”.

Ocorrendo o fato gerador, o tributo deve ser pago, pelo menos em tese este é o entendimento. O Supremo Tribunal Federal se pronunciou no Habeas Corpus nº 77.530, no sentido de que não se avalia a forma pela qual foi constituído o ato jurídico, a licitude do fato gerador originário da tributação, nem a capacidade civil do sujeito passivo, constituindo o fato, o tributo e plenamente devido. Senão, vejamos:

EMENTA: Sonegação de lucro advindo de atividade criminosa: “non olet”. Drogas: tráfico de drogas, envolvendo sociedades comerciais organizadas, com lucros vultuosos subtraídos à contabilização regular das empresas e subtraídos à declaração de rendimentos: caracterização, em tese, de crime de sonegação fiscal, a acarretar a competência da Justiça Federal a atrais pela conexão, o tráfico de entorpecentes: irrelevância da origem ilícita, mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso – antes de ser corolário do princípio da moralidade – constitui violação do princípio da isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética. (STF. HC. N. 77.530-RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 25.08.1998). (Marcamos)

II - CONCLUSÃO

Diante dos argumentos expostos, pode-se concluir que fato gerador e hipótese de incidência são institutos distintos, sendo o primeiro a concretização fática da situação legal, perfazendo a obrigação principal, e o segundo instituto como sendo a abstração da norma legal, algo que ainda não se concretizou no campo material, muito embora esteja descrita na norma positivada e seja relevante para o direito tributário.

Outrossim, aquelas atividades que são realizadas de forma ilícita podem incidir em tributação, conhecido como o princípio da pecúnia non olet,  positivados nos artigos 118 c/c 126 do Código Tributário Nacional, procurando desestimular as práticas criminosas, ressaltando a isonomia e igualdade da tributação, como forma de punir aqueles que tentam se esquivar das normas positivadas e que devem ser cumpridas por todo aquele que desenvolve o tipo de atividade que incide o tributo. Vale salientar que é legitimamente permitido a incidência tributária sob as atividades ilícitas, não falamos em normas tributárias que regulam hipóteses de incidência de atitudes ilegais. Pode-se compreender melhor no seguinte exemplo, é perfeitamente possível a incidência de tributação sob aqueles agentes que obtém lucros realizando atividades ilícitas de venda de entorpecentes; até o presente momento, não encontra-se passível de criação lei que preveja a cobrança de algum tipo de tributo sob a venda de drogas.

Referências

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 3ª ed. atual. ampl. São Paulo: Método, 2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus. Sonegação fiscal de lucro advindo de atividade criminosa: non olet. Habeas Corpus nº. 77.530/RS. Disponível em <constituição/constituição>. Acesso em 19 out 2014.

BRASIL, Planalto. Código Tributário Nacional. LEI Nº 5.172, de 25/10/1966. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm>. Acesso em 22 out 2014.

SABBAG, Eduardo de Moraes. Elementos do Direito, Direito Tributário. 11 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.