Dissolução de sociedade anônima por quebra da affectio societatis

1.Introdução

O objetivo central do presente estudo é analisar a dissolução judicial de sociedade anônima por quebra da affectio societatis entre os sócios. Para tanto, é preciso encarar a discussão acerca da existência de affectio societatis nas sociedades anônimas, que, de longa data, vem povoando os debates em matéria societária; isto até em função das implicações que o seu reconhecimento pode causar em diversos institutos concernentes à matéria. Veja-se o relato de Fábio Konder Comparato: ^[1]

"Rejeitada pela doutrina moderna, como noção inútil à compreensão do mecanismo das sociedades mercantis, sobretudo das anônimas, a affectio societatis manifesta grande teimosia em sobreviver a essa universal condenação ao silêncio. Ela renasce, com o próprio nome ou outra terminologia, como elemento indefectível da estrutura e funcionamento das sociedades. Mais ainda: ela se instala em campo que tradicionalmente se lhe considera estranho, o das chamadas sociedades de capitais, em manifesta comprovação de sua operatividade, em termos de interpretação jurídica."

É de ofuscante nitidez, com efeito, que o reconhecimento da affectio societatis acarreta, necessariamente, profundas alterações no que diz respeito a interpretação dos fatos sociais ^[2]. Se há, na sociedade, o desejo dos sócios de operar unidos por interesses comuns, certamente os contratos – v.g. acordos de acionistas – e relações internas hão de ser vistos, analisados e interpretados sob o prisma da confiança mútua, e, obviamente, na ótica dos interesses convergentes. O que, em princípio, iria contra o conceito clássico de sociedades de capitais.

A matéria revela-se, portanto, de suma importância para o direito societário, e possui especial relevância ao tema do presente trabalho.

Do ponto de vista formal não se reconhece a affectio em sociedades anônimas uma vez que essa estrutura societária consistiria, necessariamente, em uma sociedade de capitas. Parte-se da premissa de que, como "o colégio de acionistas pode ser total ou parcialmente substituído ou modificado pela simples transferência de ações", ^[3] a sociedade anônima seria, necessariamente, uma sociedade de capitais, pouco importando as pessoas de seus sócios para a consecução do objeto social, o que demonstraria seu caráter institucional, revelando-se, pura e simplesmente, de uso para o desenvolvimento da grande empresa.

Há acórdãos dos nossos tribunais que adotam tal posição:

"Ação de Dissolução de Sociedade Anônima. Impropriedade de averiguação da ‘affectio societatis’ por não tratar-se de sociedade de pessoas. Inocorrência de qualquer das hipóteses elencadas no art. 206, II da Lei 6.404/76. Não provimento do recurso" (Ac. Un. da 3ª C.C. do TJRJ – Ap. Civ. nº 97.001.3734 – Rel. Des. Galdino Siqueira Netto – j. 29.07.97 - Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais nº 4, pp. 159-160).

"SOCIEDADE ANÔNIMA – Retirada de Acionista – Pretensão à dissolução parcial – Inadmissibilidade por tratar-se de pedido juridicamente impossível – Espécie societária que possui procedimento próprio consistente no direito de recesso do sócio – Inteligência da Lei 6.404/76.

"A pretensão de dissolução de sociedade anônima em virtude de retirada de acionista traduz-se em pedido juridicamente impossível, pois, como prevê a Lei 6.404/76, esta espécie societária não admite a dissolução parcial, mas procedimento próprio pelo direito de recesso do sócio, consistente no resgate, amortização e reembolso das ações do acionista dissidente" (Ac. Un. da 2ª C.C. do TJSP – Ap. Civ. nº 2.818.4/2 - Rel Des. Linneu Carvalho - j. 14.10.1997 – Revista dos Tribunais nº 749, pp. 258-259).

"Sociedade Anônima – Dissolução parcial – Inadmissibilidade – A dissolução parcial é figura incompatível com a lei das Sociedades Anônimas – Sociedade que é de natureza fechada, composta por três irmãos – Irrelevância – A retirada de sócio deve se dar nos termos da legislação pertinente. Recurso Provido" (Ac. Un. do TJSP – Ap. Civ. nº 26.884.4/8 - Rel Des. Linneu Carvalho - j. 17.03.1998 – in Paulo de Lorenzo Messina e Paula Forgioni. "Sociedades por Ações. Jurisprudência. Casos e Comentários". São Paulo, RT, 1.999, pp. 352-353)

Todavia, apesar de concordarmos que a sociedade anônima foi criada para ser o instrumento de desenvolvimento da grande empresa, não se pode olvidar que o instituto veio, também, preencher os anseios dos empresários; isto no que se refere, especialmente, ao conceito de patrimônio separado e continuidade das empresas depois da morte dos fundadores. Confira-se, a esse propósito, a arguta lição de Tullio Ascarelli, in verbis:

"De um lado na evolução do instituto, foi campeando o conceito de patrimônio separado; o benefício da responsabilidade limitada levou também pequenas empresas e constituir-se como sociedades anônimas; multiplicaram-se as sociedades anônimas familiares; os negócios individuais se transformaram em sociedade anônima, para facilitar assim a sua continuidade depois da morte dos fundadores, ou em conseqüência desta; negócios individuais, constituíram-se, por meio de óbvios artifícios, como sociedade anônima para gozar do benefício do exercício do comércio com responsabilidade limitada. Nem sempre a existência da sociedade por quotas de responsabilidade limitada exclui essa utilização da sociedade anônima." ^[4]

Essas sociedades – anônimas fechadas – foram (e são) constituídas, basicamente, por grupos de pessoas, com interesses convergentes; não possuem "vida própria" pois têm o seu funcionamento e existência relacionados, diretamente, a pessoa dos sócios fundadores; são verdadeiramente intuito personae, e possuem, deste modo, inegável affectio societatis.

Não fossem estes casos, a antiga ordem econômica deu lugar a um ambiente extremamente competitivo e dinâmico, e o mundo dos negócios que estava governado por uma dicotomia entre grandes corporações e pequenas empresas, sofreu com a reviravolta da revolução tecnológica. Hoje as pequenas e médias empresas (sociedades essencialmente de pessoas) encontraram-se diante de uma economia globalizada necessitando de uma estrutura societária que acompanhe sua evolução.

Neste contexto, a lei 6.404/76 oferecia a possibilidade de se criar sociedades anônimas fechadas, com a vantagem de oferecer, às pequenas e médias empresas, uma estrutura societária muito mais moderna que a oferecida pela estrutura de sociedade limitada.

Diante desse novo quadro jurídico e econômico o empresário ^[5] leva em consideração diversos fatores para a escolha do tipo societário. Dentre eles está uma maior facilidade para buscar recursos no mercado, o que possibilita a utilização das ferramentas de leverage (alavancagem), postas a disposição pelas instituições financeiras primordialmente para as anônimas em razão dos deveres que elas têm de prestar informação ^[6], estatuídos em lei.

São diversos os estes deveres (Capítulo XV da lei de sociedades anônimas) – com penalidades e responsabilidades na hipótese do seu descumprimento – que encontram-se, primordialmente, na Seção IV do Capítulo XII da lei 6.404/76. Tais normas, por óbvio, dão muito mais segurança aos investidores e às instituições financiadoras, o que possibilita a maior disposição de recursos às Sociedades Anônimas, e isso justifica, em parte, a utilização deste tipo societário, por parte dos empresários, quando da constituição das sociedades.

Além disso, há outros aspectos que os empresários levam em consideração na criação de uma sociedade que influenciam no tipo societário a ser escolhido. Dentre eles vale destacar, à guisa de exemplo, que: (i) "a falência da sociedade anônima não atinge os acionistas, bem como a falência de qualquer acionista não afeta a sociedade" ^[7]; (ii) "os credores da sociedade não podem singularmente cobrar os acionistas por dívidas de subscrição do capital social" ^[8]; e, (iii) a própria finalidade da sociedade a ser criada, muitas vezes, obriga a constituição na forma de uma S.A., como no caso das seguradoras ou instituições financeiras.

Dentre as que possuem uma finalidade específica, destaca-se as sociedades holdings – de que já falava Ascarelli: ^[9]

"A ligação entre várias empresas, instrumento de uma ulterior concentração industrial, com freqüência com tendências monopolisticas, pode, por seu turno, encontrar o seu instrumento jurídico na sociedade anônima; acentua simultaneamente, o poder do grupo que, controlando a sociedade-chave, controla, assim, também, as demais."

As sociedades holding – que têm por objetivo, primordialmente, controlar outras sociedades — não visam à produção ou circulação de mercadorias e serviços, e, são, muitas vezes, constituídas de modo a atender ao interesse comum e particular de seus sócios, viabilizando, assim, uma melhor organização da estrutura social.

Nestes casos, é comum que os estatutos limitem a circulação das ações. O que, diga-se de passagem, reforça a presença do intuitu personae, e, por conseqüência, da affectio societatis nessas sociedades.

Assim, pode-se perceber – nessa demonstração não exaustiva – que a escolha do tipo societário está muitas vezes atrelada a fatos diversos de uma mera distinção entre sociedades de capitais e sociedades de pessoas. Essa escolha está muito além destes conceitos que não devem se sobrepor ao interesse empresarial.

Nessas sociedades, portanto, a manutenção da affectio societatis revela-se imprescindível à continuação da atividade empresarial, e, desse modo, o desentendimento entre os sócios pode tornar inviável o seu prosseguimento. Dentre os recursos disponíveis para a solução desse impasse – esgotados os meios negociais – encontra-se o procedimento judicial de dissolução de sociedade, objeto do presente estudo, que será pormenorizadamente analisado na seqüência do trabalho.

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2.Sociedade Anônima – intuitu persone X intuitu rei

Esclarecido que a escolha do tipo societário é opção do empresário – muito além de uma mera distinção entre sociedade de pessoas e sociedade de capitais – e que, além disso, no jogo das vicissitudes do mundo dos negócios os empreendedores devem ter estruturas societárias que viabilizem o objeto social da empresa, garantindo a sua expansão e crescimento; passaremos, então, a demonstrar que a distinção entre sociedade intuitu personae e intuitu rei não pode ser encarada de forma dogmática, na base da petição de princípio – como se toda sociedade anônima fosse necessariamente intuitu rei – escondendo-se, avaramente, as razões que levaram a essa precipitada conclusão – dando por demonstrado o que se está mesmo por demonstrar.

É corrente encontrarmos na doutrina a seguinte assertiva: sociedades anônimas são sociedades de capitais (intuitu rei), e somente as sociedades limitadas seriam sociedades de pessoas (intuitu personae). Dentre os que defendem essa tese está José Edwaldo Tavares Borba:

"As sociedades de pessoas têm no relacionamento entre os sócios a sua razão de existir. A vinculação entre os sócios funda-se no intuitu personae, ou seja, na confiança que cada um dos sócios deposita nos demais. As cotas são assim, intransferíveis, a fim de que não ingresse um estranho na sociedade.

Nas sociedades de capitais inexiste esse personalismo. Cada um dos sócios é indiferente a pessoa dos demais. O que ganha relêvancia nessa categoria de sociedades é a aglutinação de capitais para um determinado enpreendimento.

Desse modo, enquanto na sociedade de pessoas o quadro social deve manter-se constante, na sociedade de capitais a mutabilidade dos sócios é a regra." ^[10]

No entanto, essa definição, assim como as demais que encontramos na doutrina, ao que tudo indica, trata o assunto vislumbrando uma sociedade anônima idealizada. Ou seja, para concluir que as sociedades anônimas são intuitu rei utiliza-se como parâmetro a grande sociedade anônima com capital pulverizado em bolsa, onde a gerência é conduzida por profissionais sem a interferência direta dos proprietários, tratando-se, em verdade, de uma verdadeira instituição.

Como se sabe, essas não são, nem constituem, a maioria das sociedades anônimas no Brasil. Na realidade, tomando por base o nosso país, elas são franca minoria. Assim, da mesma forma que não é lícito partir da exceção para se chegar à regra, não se pode partir das anônimas abertas com o capital pulverizado para concluir que não há intuitu personae em sociedades anônimas, instituindo um dogma jurídico que se importa pouco ou nada com o que acontece no mundo real.

Ultrapassando a barreira do dogmatismo jurídico, ao analisar uma sociedade anônima, e tentar extrair sua natureza – se pessoal ou de capitais –, é preciso que o jurista não se envergonhe em lidar com os fatos sociais. Isso porque ele só conseguirá desvendar se a sociedade tem ou não caráter intuitu personae, ao investigar, detidamente, estes fatos. Assim o fez, com a perspicácia que lhe é habitual, o Prof. Fábio Konder Comparato, ao analisar a teoria institucional das sociedades anônimas:

"Não há dúvida de que o fenômeno do controle gerencial constitui poderoso argumento em favor da teoria institucional da sociedade anônima. Se o poder de controle na empresa não mais se funda na titularidade acionária e transcende de certa forma a vontade – individual ou coletiva – dos acionistas, parece impossível reduzir o mecanismo social aos modelos do contrato ou da propriedade privada. Estamos diante de uma personalização da empresa, subtraindo-a a qualquer vinculo de natureza real com os detentores do capital societário, e aproximando-a, até a confusão, de uma espécie de fundação lucrativa. É a instituição-empresa, dissolvendo completamente a affectio societatis original." ^[11] (grifos nossos)

Observe-se que o emérito professor, como não poderia deixar de ser, analisou a questão sob a ótica de um fato social, qual seja o controle gerencial. Da transcrição acima, vale ressaltar também a importância que é dada à constatação de transcendência da vontade individual ou coletiva dos acionistas.

Explica-se: no momento em que a vontade individual ou coletiva dos acionistas não se revela mais importante à condução dos negócios sociais, estamos diante de uma sociedade anônima de cunho essencialmente institucional.

O que nos faz concluir, a contrario senso, que investigando uma sociedade onde os acionistas revelam-se imprescindíveis para a sua operacionalidade, e, que, além disso, encontram-se unidos por um interesse comum, estar-se-á, sem a menor sombra de dúvida, diante de uma sociedade intuitu personae.

Os exemplos de casos reais podem ajudar a elucidar a questão. Confira-se, a propósito, a resposta de Modesto Carvalhosa, ao primeiro quesito de parecer elaborado para Geraldo Mantovani e GM – Geraldo Mantovani Engenharia Indústria e Comércio Ltda., para fins de instrução da ação de dissolução parcial de sociedade que moveram em face de Nova Lindóia Hotéis e Turismo S.A..

Referido quesito tinha por objetivo verificar se a sociedade retratada naqueles autos poderia ser tida como sociedade de pessoas.

Em resposta, Modesto Carvalhosa destaca elementos que podem servir para apurar a existência do intuitu personae em determinadas anônimas:

"(...) Enquanto as sociedades abertas têm nitidamente um caráter institucional, estando submetida a uma série de controles administrativos sobre sua organização e funcionamento, nas sociedades fechadas ressalta-se o caráter contratual, que permite sejam regidas primordialmente por normas derivadas da autonomia da vontade, de molde a disciplinar os interesses privativos dos sócios.

Assim o funcionamento e a organização de uma sociedade fechada, em que confundem acionistas, administradores e controladores, é bastante diverso do da companhia aberta, baseada aquela no interesse particular dos sócios que a constituíram.

Os vínculos pessoais que levaram à formação da companhia fechada devem assim permanecer durante toda a sua existência, sendo mesmo o fundamento fático de sua própria continuidade. Seus acionistas não são meros investidores de capital, mas, fundamentalmente, colaboradores na realização do interesse comum, que motivou a aplicação de seus capitais e a própria criação da sociedade.

A sociedade Nova Lindóia – Hotéis e Turismo S/A foi constituída levando-se em consideração não apenas as pessoas dos sócios, como seus vínculos familiares. Ademais, teve por objetivo a construção de um complexo turístico em gleba de terra de propriedade também de membros da família MANTOVANI, cujas obras seriam realizadas por empresa de engenharia, também controlada pela família.

Como se verifica, a sociedade foi constituída, tendo em vista, primordialmente, as pessoas dos sócios, tratando-se, assim, de uma sociedade intuitu personae.(...)" (grifamos)

Vê-se, assim, que a profunda análise dos fatos sociais levada a cabo pelo parecerista, destacou os seguintes fatores para aferir a existência do caráter intuito personae da sociedade em questão: (i) os vínculos pessoais que levaram à formação da companhia; e, (ii) a participação ativa dos acionistas no funcionamento e organização da sociedade.

Confira-se, também, a lição de Alfredo Lamy Filho – um dos co-autores do projeto que culminou na lei 6.404/76 – que demonstra a possibilidade da existência de intuitu personae nas sociedades anônimas:

"É no campo das sociedades anônimas – em que a separação dos patrimônios do sócio e da sociedade e da sociedade é levada às suas extremas conseqüências – que o problema se faz sentir com maior impacto: sociedades intuitu pecuniae, o elemento pessoal soe extravasar (para usarmos a expressão do mestre Sá Pereira) a moldura em que o legislador o enquadrou.

Com efeito, o intuitus personae, formalmente ausente, ou considerado irrelevante, nas chamadas sociedades de capital, reponta, em inúmeras manifestações do maior significado, na prática do funcionamento da S.A.

Refira-se desde logo, a faculdade assegurada às sociedades de consagrarem, em cláusulas estatutárias, normas que limitam a circulação das ações, assegurando aos sócios preferência para aquisição das mesmas. Como sublinhava Ascarelli, (1931, v. 29, 2ª parte, p. 489) ao comentar a norma do artigo 224 do antigo Código Comercial Italiano, ‘assim como o elemento capital não é irrelevante nas sociedades de pessoas... O elemento pessoal não é irrelevante nas sociedades anônimas. E essas cláusulas visam, não só a restringir a participação dos sócios a um âmbito familiar, como, ainda, a ‘impedir a aquisição da qualidade de sócio a quem não seja produtor de certas mercadorias, ou não participe de eventuais acordos posteriores reguladores da concorrência..." (p., 488)

Outra manifestação desse reconhecimento do elemento pessoal nas S.A. pode ser apontado na utilização universal do acordo de acionistas, que consagra a preponderância da vontade dos sócios sobre a forma societária. Como observa Jurgen Dohm (1971, p. 5) ‘embora a sociedade anônima seja, em princípio, fundada sobre a noção do intuitu pecuniae, esses acordos tornam possível a mantença de um intuitu personae entre acionistas, e conduzem a modificações profundas na estrutura interna da sociedade.’" ^[12]

Em artigo publicado na Revista de Direito Mercantil, o Professor Fábio Konder Comparato, discorre sobre a existência das "sociedades anônimas de pessoas" e a importância, para elas, da affectio societatis; pode-se extrair a seguinte passagem que enumera algumas características destas sociedades. Confira-se:

"A ‘sociedade anônima de pessoas’ apresenta, assim, algumas características peculiares que a distinguem das demais companhias, tanto abertas quanto fechadas. São elas, comumente: 1) a limitação à circulação das ações, seja no estatuto, seja em acordo de acionistas; 2) quorum deliberativo mais elevado do que o legal para certas e determinadas questões, tanto na assembléia geral, quanto no conselho de administração, o que eqüivale à atribuição de um poder de veto à minoria; 3) a distribuição eqüitativa dos cargos entre os grupos associados; 4) a solução arbitral dos litígios societários" ^[13] (grifamos)

Nesse passo, vale ressaltar, segundo lição de Alfredo Lamy Filho, que "o reconhecimento do intuitus personae em certos aspectos e procedimentos relativos às sociedades anônimas é expresso em várias normas da lei societária" ^[14].

O grande jurista aponta que o artigo 27 do revogado decreto-lei n.º 2.627/40, permitia a restrição à circulação de ações, ou seja, reconhecendo a prevalência de ponderações de ordem pessoal dos acionistas. Ressalta, também, que a lei 6.404/76, consagrou normas que reconhecem a importância do elemento pessoal nas sociedades anônimas, v.g.: (i) disciplinou o acordo de acionistas; (ii) dispôs sobre a figura do controlador; (iii) deu regulamentação específica às sociedades fechadas (art. 16); (iv) admitiu, em sociedades fechadas, a fixação de quorum específico para certas matérias (art. 129, § 1º), (v) disciplinou a alienação de controle (arts. 254/255), entre outras ^[15].

Da análise dos dispositivos legais, não se pode concluir senão que certas sociedades anônimas podem ser constituídas predominantemente sob o elemento do intuitu personae.

Vale dizer, inclusive, que esta é a orientação de nossa jurisprudência que vem aceitando o caráter intuitu personae de determinadas sociedades anônimas, principalmente nas sociedades fechadas. Confira-se o seguinte trecho de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo:

"A sociedade anônima fechada é constituída essencialmente ‘cum intuitu personae’, para cuja formação não se prende, exclusivamente, à constituição do capital, mas também, e, sobretudo, a qualidade pessoal dos sócios ou acionistas," ^[16]. (grifos nossos)

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em acórdão proferido nos embargos infringentes na apelação cível n.º 12.372/98, do qual foi relatora a eminente Desembargadora Helena Bekhor ^[17], também considerou "o inequívoco caráter intuitu personae da sociedade em causa", o que vem a acentuar, que, em determinados casos, os nossos tribunais têm reconhecido esse caráter intuitu personae a algumas sociedades anônimas.

Como se pode perceber vem se cristalizando o entendimento – tanto em nossa doutrina quanto em nossa jurisprudência – de que em determinadas sociedades anônimas, quando há: (i) limitações na circulação das ações; (ii) colaboração efetiva dos sócios na operação da empresa e distribuição eqüitativa dos cargos entre eles; (iii) quorum deliberativo mais elevado que o legal para certas questões, entre outros aspectos – que devem ser analisados tendo-se em vista os fatos sociais –, estaremos possivelmente diante de uma sociedade anônima com caráter intuitu personae.

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3. Affectio Societatis

Já demonstramos, no capítulo antecedente, que certas sociedades anônimas encontram-se revestidas de um inequívoco caráter intuitu persone, caráter esse, que, como será demonstrado, implica necessariamente em reconhecer a inegável affectio que permeia estas sociedades.

Com efeito entende-se por affectio societatis, conforme a lição de Enrico Soprano, como "o desejo dos sócios de operar como membros da coletividade social, aderindo um ao outro, com o propósito de explorar o objeto social num mesmo caminho." ^[18]

O grande tratadista do direito comercial brasileiro J. X. Carvalho de Mendonça, em analise do instituto salienta, in verbis:

"Dizem comumente os tratadistas que os contratantes da sociedade devem ter a vontade de formá-la. Ulpiano denominou-a affectio societatis, exprimindo a intenção de reunir esforços para a realização do fim comum. Não há, porém, precisão nesta formula.

(...)

Melhor e mais exato será dizer que os sócios devem manifestar a vontade de cooperar ativamente para o resultado que procuram obter, reunindo capitais e colocando-se na mesma situação de igualdade. É indispensável à sociedade a identidade de interesses, a cooperação econômica, na frase de Rippert, ou a vontade de colaboração ativa dos sócios, na expressão de Thaller, tendo estes sempre em vista o fim comum, a realização de um enriquecimento pelo concurso de seus capitais e da sua atividade. Muito bem explicava o nosso João Monteiro que ‘na colaboração está a idéia visceral de toda sociedade’.

Se esta cooperação é evidente nas sociedades em nome coletivo, encontra-se, também, nas sociedades em comandita e nas anônimas, manifestando-se pela fiscalização dos comandatários, dos acionistas e do conselho fiscal." ^[19]

À essa constatação, que não é única em nossa doutrina, analisando o fenômeno diante das sociedades anônimas fechadas, vem somar-se a brilhante lição do Professor Fábio Konder Comparato:

"Se ainda é aceitável classificar a companhia aberta na categoria das sociedades de capitais, pelo seu caráter marcadamente institucional, a companhia fechada já apresenta todas as características de uma sociedade de pessoas, animada por uma affectio societatis que se funda no intuito personae. Ao contrário da simples consideração dos capitais, na companhia fechada prepondera, tanto entre acionistas quanto perante terceiros, a confiança e a consideração pessoal" ^[20]

Da lição do prof. Comparato, que é de clareza solar, extrai-se que o fundamento para aferir a existência da affectio societais em uma sociedade deve partir, necessariamente, da busca do caráter intuitu personae, pois é a constatação desse caráter que determinará a incidência daquele instituto.

É o intuitu personae, portanto, que determinará a existência de affectio em qualquer sociedade. Da mesma forma que será a constatação do aspecto institucional da sociedade que excluirá a ocorrência da affectio (Conforme explicitado no capítulo anterior).

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4. Dissolução de Sociedade

Demonstrado que algumas sociedades anônimas podem ser consideradas intuito personae estando, portanto, animadas por um forte vínculo de affectio societatis, passaremos a analisar se a ruptura dessa affectio pode ser fundamento para a ação de dissolução de sociedade anônima.

As hipóteses de dissolução das sociedades anônimas, estão, com efeito, enumeradas no artigo 206 da lei 6.404/76, in verbis:

"Art. 206. Dissolve-se a companhia:

I - de pleno direito:

a) pelo término do prazo de duração;

b) nos casos previstos no estatuto;

c) por deliberação da assembléia geral (art. 136, X);

d) pela existência de um único acionista, verificada em assembléia geral ordinária, se o mínimo de dois não for reconstituído até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no art. 251;

e) pela extinção, na forma da lei, da autorização para funcionar;

II - por decisão judicial:

a) quando anulada a sua constituição, em ação proposta por qualquer acionista;

b) quando provado que não pode preencher o seu fim, em ação proposta por acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social;

c) em caso de falência, na forma prevista na respectiva lei;

III - por decisão da autoridade administrativa competente, nos casos e na forma previstos em lei especial".

Não há, especificamente, no referido dispositivo, uma hipótese cristalina de dissolução de sociedade por quebra da affectio societatis. Todavia há uma para o pedido de dissolução judicial que pode comportar tal fundamento: é o que se infere da alínea b, do inciso II do artigo 206, ou seja "quando provado que não pode preencher o seu fim, em ação proposta por acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social".

Como bem salienta Luiz Leonardo Cantidiano, "a impossibilidade de a sociedade preencher seu fim é tema que se presta a inúmeras interpretações" ^[21]. E Prossegue o mestre:

"dentre as situações descritas pela doutrina, assim como pela jurisprudência, determinantes da impossibilidade de a companhia atingir os seus objetivos, temos aquela relativa ao término da affectio societatis, isso é, a existência de uma insuperável divergência entre dois grupos de acionistas. Tal divergência, mormente nas sociedades fechadas e familiares, é motivo bastante para impedir que a sociedade possa preencher os seus fins." ^[22]

Confira-se, também, no mesmo sentido, trecho do parecer, já anteriormente citado, elaborado pelo Professor Modesto Carvalhosa, in verbis:

"Entre as causas mais comuns que justificam a dissolução de sociedade, doutrina e jurisprudência pátrias apontam a desinteligência entre os sócios, inviabilizando a continuidade do empreendimento comum.

Temos, assim, o insanável rompimento da affectio societatis, elemento caracterizado pela vontade de colaboração dos sócios. Quebrado tal vínculo representado pela affectio societatis e, portanto, deixando de existir os elementos essenciais de confiança e colaboração à permanência da sociedade, torna-se inevitável a sua dissolução."

Assim, seguindo a linha de raciocínio dos citados juristas, entendemos que a ruptura da affectio societatis pode encaixar-se na hipótese em que fica "provado que [a sociedade] não pode preencher o seu fim", quando há uma insuperável discordância entre dois grupos de acionistas, que demonstre a absoluta incompatibilidade recíproca de manutenção da convivência, tornando-se impossível manter a sociedade operando para realizar o seu objeto social ^[23].

Resta saber, portanto, em que consistiria essa prova de que a sociedade não pode preencher o seu fim que demonstraria a ruptura da affectio societatis.

Dentre as hipóteses de fato que podem determinar a ruptura da affectio societatis, encontram-se, dentre outras, as seguintes: (i) quando, em uma sociedade composta por dois grupos nitidamente definidos, o que detém a vantagem de uma pequena maioria domina a sociedade e a dirige na conformidade de seus particulares interesses ^[24]; ou (ii) quando os controladores tomam atitudes no sentido de diluir a participação acionária dos minoritários, através de desnecessários aumentos de capital e errônea fixação do preço de emissão das ações.

Basicamente, podemos considerar que esses fatos estarão, na maioria das vezes, relacionados à opressão perpetrada pelo bloco controlador contra os minoritários.

Mais rica é a discussão no âmbito das operações de reorganização societária envolvendo as sociedades Holding. Essas sociedades são criadas para permitirem a melhor gestão ou organização dos negócios sociais envolvendo grupos empresariais. Visam, portanto, a otimizar a estrutura e não a alterar a composição do quadro social. Ocorre que, em determinadas situações, a transferência de ações dos acionistas para sociedades Holding pode gerar um desequilíbrio nas relações societárias. Esse desequilíbrio é muitas vezes corrigido por meio de acordos de acionistas. Mas, não sendo corrigido, e restando alteradas as relações de poder dentro da companhia, parece-nos claro que restará rompida a affectio.

Salta aos olhos a ruptura da affectio societatis na hipótese sob análise. As Holding são constituídas, necessariamente, cum intuitu personae, isso porque, sem a confiança mútua, sem o interesse comum, ninguém transfere gratuitamente ações a uma outra sociedade.

Essas são, portanto, algumas hipóteses em que pode-se pedir a dissolução judicial de sociedade anônima por quebra da affectio societatis.

Todavia, é preciso frisar que a ação de dissolução é o remédio extremo, e será certamente repudiado pelo Poder Judiciário quando houver outro meio para o sócio descontente retirar-se da companhia.

É por esse motivo que o acionista – ao requerer a dissolução judicial – não pode estar diante de nenhuma das hipóteses de direito de recesso previstas na Lei 6.404/76, e elencadas por Modesto Carvalhosa:

"1) criação de classes de ações preferencias ou aumento de classe existente sem guardar proporção com as demais, salvo se já previstas ou autorizadas pelo estatuto (art. 137); 2) alterações nas preferenciais, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais ou criação de nova classe mais favorecida (art. 137); 3) redução de dividendo obrigatório (art. 137, III); 4) mudança do objeto da companhia (art. 137); 5) fusão da companhia ou sua incorporação em outra (arts. 137, IV, 223, 225 e 230); 6) incorporação de companhia controlada ou sua fusão (art. 264); 7) cisão de companhia aberta, se não for cumprido o previsto no § 3º do art. 223; 8) incorporação de todas as ações para constituição de subsidiária integral (art. 252); 9) participação da companhia em grupo de sociedades (arts. 265 270); 10) transformação da companhia (arts. 221 e 298, III); 11) desapropriação de ações de controle de companhia nos termos e para os fins previstos no art. 236; e, 12) aquisição por companhia aberta, do controle de sociedade mercantil, nos termos do art. 256, § 2º." ^[25]

Nesse passo, é preciso frisar que a nossa jurisprudência vem aceitando o pedido de dissolução de sociedades anônimas em situações como as descritas, como se infere dos arestos abaixo transcritos:

"SOCIEDADE COMERCIAL – Anônima ‘holding’ – Objetivos não atingidos – Lucros nunca distribuídos – Prejuízos constantes – Discórdia – Dissolução pleiteada – Ação procedente.

"A discórdia entre acionistas em sociedade anônima constituída por elementos da mesma família e, ainda, a impossibilidade de atingir seus objetivos e os prejuízos justificam sua dissolução" (Ac. V.u. da 5ª C.C. do TJSP – Ap. Civ. nº 3.345-1 – rel. Des. Joaquim Francisco – j. 21.05.1981 – RT nº 554, pp. 74-76).

"SOCIEDADE ANÔNIMA – Capital Fechado – Dissolução Parcial – Admissibilidade – Ruptura da ‘Affectio Societatis’ – Ação Procedente.

"A sociedade anônima fechada é constituída essencialmente ‘cum intuitu personae’, para cuja formação não se prende, exclusivamente, à constituição do capital, mas também, e, sobretudo, a qualidade pessoal dos sócios ou acionistas, que, por vezes, mantêm uma relação de parentesco, por isso que chamada, também, de sociedade anônima familiar. Assim, diluída a ‘affectio societatis’, isto é, não existindo mais a confiança mútua entre alguns acionistas, não há como obrigá-los a permanecer em sociedade. Recurso provido" (Ac. V.m. do TJSP – Ap. Civ. nº 003.299-4/0 – rel. Des. Mohamed Amaro – j. 19.02.1998 – in Paulo de Lorenzo Messina e Paula Forgioni. "Sociedades por Ações. Jurisprudência. Casos e Comentários". São Paulo, RT, 1.999, pp. 316-318).

Do que foi exposto, podemos inferir que se afigura possível o requerimento de dissolução de sociedade anônima em razão da quebra da affectio societais "quando provado que [a sociedade] não pode preencher o seu fim, em ação proposta por acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social"; para tanto é preciso verificar se a sociedade em questão está revestida do caráter intuitu personae e animada por uma affectio societatis, não sendo em qualquer hipótese possível recorrer-se ao remédio da ação de dissolução quando se estiver diante de uma das hipóteses do direito de recesso.

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5. Sociedade Anônima Aberta

Conforme se explicitou no capítulo antecedente – diante da análise de nossa doutrina e de nossa jurisprudência – o pedido de dissolução de sociedade anônima por ruptura da affectio societatis pode-se enquadrar na hipótese do artigo 206, inciso II, alínea b da lei 6.404/76. É imperioso afirmar que o referido dispositivo não faz qualquer distinção no que se refere às sociedades anônimas abertas ou fechadas. Não há, portanto, na lei, qualquer limitação a utilização da via judicial do pedido de dissolução quanto as abertas.

Segundo a doutrina de Modesto Carvalhosa, sociedade anônima aberta é aquela em que:

"a companhia procura recursos de capital próprio (ações) ou de terceiros (debêntures) junto ao público, oferecendo a qualquer pessoa desconhecida ações e debêntures de sua emissão." ^[26]

Naturalmente que nessa espécie de sociedade será mais difícil a existência de affectio societatis, porque, havendo pulverização do capital social, através da negociação das ações em Bolsa, não se poderá falar de intuito personae.

Ocorre que, segundo o art. 4° da Lei 6.404/76, o requisito para que uma companhia seja considerada aberta é o de que "os valores mobiliários de sua emissão estejam" "admitidos à negociação em Bolsa ou no mercado de balcão", e não que esses valores sejam efetivamente negociados.

Considerando esse fato, e o de que frequentemente são constituídas sociedades abertas apenas para atender a requisitos legais — como a emissão pública de debêntures —, sem a efetiva negociação em Bolsa ou balcão das ações da companhia, não se pode afastar a hipótese de uma sociedade anônima de capital aberto ser constituída intuito personae.

Nesse passo, vale uma consideração de suma importância ao presente trabalho monográfico. No correr da presente exposição vem-se salientando insistentemente a importância que deve ser dada à analise dos fatos societários, da estrutura e do funcionamento interno da sociedade — sem os quais é impossível a averiguação da existência da affectio em determinada sociedade. Não é de forma diferente que reconheceu o E. Superior Tribunal de Justiça:

"Processo Civil e Comercial. Recurso especial. Admissibilidade. Sociedade Anônima. Dissolução.

Ruptura da affectio societatis constitui questão que apresenta contornos fáticos, atraindo, assim, a incidência da Súmula nº 07. A falta de lucratividade ajusta-se à hipotese de dissolução do art. 206, II, "b", da Lei de Sociedades Anônimas, desde que reponte o malogro no intento de lucro, o que não foi reconhecido pelo acórdão, deixando o fundamento em que se estabeleceu entrever causa conjuntural. Recurso não conhecido. (STJ – Terceira Turma – Rel. Min. Costa Leite – D.J. Publ. 03 de agosto de 1998.) (grifamos)

Tal acórdão vem corroborar o que tem sido dito no presente trabalho: a questão da dissolução de sociedade anônima por quebra da affectio societatis é questão de fato. Portanto, não revela-se de todo impossível, muito ao contrário, a hipótese de uma companhia aberta em que possa haver, e desaparecer, a affectio societatis.

Como a questão é, sem sombra de dúvida, fática e não há na Lei de Sociedades Anônimas qualquer disposição que limite a utilização do instituto da dissolução às anônimas fechadas, parece-nos lógico que o pedido de dissolução de companhia aberta torna-se não só possível mas perfeitamente viável.

No entanto, da mesma forma que combatemos veementemente a petição de princípio de que sociedades anônimas são desprovidas de affectio societatis, também não podemos, do outro lado, argumentar que as sociedades anônimas abertas podem, indistintamente, ser dissolvidas em razão da ruptura da affectio societatis. Até por que, como se disse, essa será uma questão de fato.

Logo, além de todos requisitos apontados no capítulo anterior que viabilizariam o pedido de dissolução judicial com a base na ruptura da affectio societatis às sociedades anônimas de um modo geral, deve-se acrescentar, no que se refere especificamente às abertas, um outro requisito, qual seja; a procedência do pedido de dissolução não pode atingir o interesse de quem tenha investido sua poupança na empresa.

Em outras palavras, a sociedade anônima de cunho institucional, com as ações pulverizadas em bolsa, que se utiliza da poupança popular para se financiar, não poderá ser objeto do pedido de dissolução por falta de affectio societatis, que, nesse caso, iria contra o interesse público. Até porque, nesta hipótese, o acionista dissidente poderia facilmente vender suas ações no mercado, sem causar nenhum dano no corpo social.

Por outro lado, há sociedades anônimas apenas formalmente abertas^[27] que não possuem ações negociadas em bolsa, nas quais o acionista dissidente pode encontrar sérias dificuldades em retirar-se da sociedade. Nestas situações, não vemos porque estaria ele impossibilitado de recorrer à ação de dissolução.

Do que foi exposto, reafirma-se que a questão versa iminentemente sobre fatos, que a lei não veda o pedido de dissolução, e, que, desse modo, não se pode excluir peremptoriamente essa pretensão do acionista da companhia aberta.

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6. Condições da ação

No que se refere à análise processual da ação de dissolução da sociedade anônima por quebra da affectio societatis, é preciso estudar os conceitos de interesse, legitimidade e possibilidade jurídica do pedido. Analisaremos separadamente cada um dos requisitos para a ação de dissolução de sociedade anônima.

a) Interesse de agir

Para se requerer o provimento jurisdicional é imperioso que se tenha interesse. Para se aferir esse interesse o jurisdicionado precisa demonstrar a necessidade da prestação e postulá-la por meio da providência adequada. É o binômio necessidade e adequação, de que nos falam Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco confira-se:

"Essa condição da ação assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado o interesse no exercício da jurisdição (função indispensável para mantes a paz e a ordem na sociedade), não lhe convém acionar o aparato judicial sem que dessa atividade de possa extrair algum resultado útil. É preciso, pois, sob esse prisma, que, em caso concreto a prestação jurisdicional seja necessária e adequada Repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de se obter a satisfação do alegado direito sem a intervenção do Estado (ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial – são as chamadas ações constitutivas necessárias no processo civil, e a ação penal condenatória, no processo penal.

(...) Adequação é a relação existente entre a situação lamentada pelo autor ao vir a juízo e o provimento jurisdicional concretamente solicitado. O provimento, evidentemente, deve ser apto a corrigir o mal de que o autor se queixa, sob pena de não ter sentido."^[28] (grifamos)

Assim, para propor a ação de dissolução de sociedade anônima é imprescindível que se esteja – como já salientado no capítulo 4 – diante de uma situação em que não haja hipótese de direito de recesso, e, além disso, em que o acionista não possa retirar-se da companhia pela simples venda de sua posição acionária, uma vez que, nessas hipóteses ventiladas, não haveria a necessidade de postular-se a dissolução.

Por outro lado, é fundamental a utilização do meio processual adequado. A ação de dissolução é ação ordinária que, em razão de tratar-se fundamentalmente de questão fática, envolve um prolongado procedimento probatório, com uma profunda análise de documentos, e muitas vezes com inquirição de testemunhas.

Vele destacar, ainda, que o procedimento a ser adotado nas ações de dissolução de sociedades – conforme disposto no artigo 1218, inciso VII do código de processo civil – é o procedimento do antigo Código de 1939, artigos 655 a 674^[29].

Assim, a dissolução de sociedades anônimas está regulada pelo disposto no art. 674 do Código de 1939, que dispõe, in verbis:

"Art. 674. A dissolução das sociedades anônimas far-se-á na forma do processo ordinário.

Se não for contestada, o juiz mandará que se proceda a liquidação, na forma estabelecida para a liquidação das sociedades civis ou mercantis"

Portanto às sociedades anônimas adota-se o procedimento ordinário para a dissolução.

b.1) Legitimidade ativa

É legitimado ativo para propor a ação de dissolução é o sócio dissidente que, como reza o disposto no art. 206 da lei 6.404/76, detenha no mínimo 5% do capital social.

Todavia há acórdãos reconhecendo legitimidade para autores que detenham menos de 5% do capital social. Tais acórdão, entretanto, em atenção ao princípio da preservação da empresa adotam como solução a dissolução parcial, com a conseqüente apuração de haveres do sócio dissidente — de que cuidaremos a seguir. Veja-se o teor das ementas das decisões:

"SOCIEDADE ANÔNIMA – Dissolução total – Pretensão formulada por acionistas detentores de menos de cinco por cento do capital social – Inépcia da inicial inocorrente – Dissolução parcial, mediante a retirada dos autores e recebimento dos valores correspondentes à participação no capital acionário como medidas adequadas – Sentença confirmada" (Ac. Un. do TJSP – Ap. Civ. nº 260.594-1 – rel. Des. Toledo César – j. 04.03.1997 – in Paulo de Lorenzo Messina e Paula Forgioni. "Sociedades por Ações. Jurisprudência. Casos e Comentários". São Paulo, RT, 1.999, pp. 323-324/RJTJESP nº 198, p. 166)

"Sociedade Anônima – Pedido de dissolução por sócio minoritário – Quebra da ‘affectio societatis’ – Prosseguimento da sociedade, com retirada do sócio minoritário – Apuração dos haveres em função do valor real do ativo e passivo. Recurso parcialmente provido.

"(...) Absurdo, do ponto de vista social, cogitar-se da dissolução de sociedade de tal porte e com tal pujança em razão de querela entre sócios, particularmente quando o insatisfeito detém pouco mais de 4% (quatro por cento) do capital social. A questão é de percepção imediata e dispensa maiores demonstrações.

"A solução está, portanto, na preservação da empresa e da sociedade, com a dissolução parcial desta, saindo os autores.

"A r. sentença só merece reparo no que diz respeito à forma contábil de apuração dos valores correspondentes aos sócios retirantes.

"Embora constituída sob forma anônima, trata-se de sociedade fechada, constituída por dois únicos grupos familiares ou econômicos, mais próxima, portanto das sociedades de pessoas de que das típicas sociedades de capital."

"(...) Devem-se, assim, adotar os critérios vigentes para a dissolução parcial das sociedades de pessoas, conforme a farta jurisprudência constante das razões e do parecer do Prof. Modesto Carvalhosa" (Ac. Un. da 8ª C.C. do TJSP - Ap. Cív. n.º 217.352-1/7 - Rel. Des. José Osório – j. 03.05.1995)

b.2) Legitimidade passiva

São legitimados para integrar o polo passivo da lide: i) a sociedade que se pretende dissolver; ii) e os sócios que geraram a controvérsia.

Os sócios figuram no polo passivo porque é justamente em relação a eles que vislumbra-se a ruptura da affectio. Já a sociedade deve figurar porque, como ela possui personalidade jurídica e existência distinta da dos seus membros, conforme dispõe o art. 20 do Código Civil, e a ação de dissolução tem por objetivo final a sua extinção, logicamente possui ela interesse na demanda. Até porque, como ensina Alexandre Freitas Câmara:

"A primeira condição da ação é a legitimidade das partes, também designada legitimatio as causam. Esta pode ser definida como a pertinência subjetiva da ação. Em outros termos, podemos afirmar que têm legitimidade para a causa os titulares da relação jurídica deduzida, pelo demandante, no processo."^[30]

Assim, como titulares da relação deduzida em juízo, a sociedade e os acionistas são partes legitimas para figurar na demanda.

c) Possibilidade jurídica do pedido

De tudo quanto foi demonstrado até agora não resta duvidas quanto à possibilidade jurídica do pedido de dissolução de sociedade anônima com fulcro na ruptura da affectio societatis. Isso porque, em tese, o pedido é tutelado pelo direito. Repita-se, ex-abundantia, que a procedência ou não de uma demanda dessa natureza terá relação diretamente com os fatos.Apurada a discórdia entre os sócios que inviabilize a continuação da atividade empresarial, a demanda deverá ser julgada procedente.

A possibilidade jurídica do pedido constitui-se, segundo a doutrina processual, na "tutelabilidade abstrata do pedido do autor. Em outras palavras cumpre ao autor formular pedido que, em tese (isto é, abstraida a situação por ele levada a juízo), possa ser concedido"^[31].

Vale destacar que, especificamente à ação de dissolução de sociedade anônima, nossos Tribunais vêm reconhecendo a possibilidade jurídica do pedido, confira-se:

"Ação de dissolução de Sociedade. Dissolução Parcial – Sociedade anônima. Impossibilidade Jurídica do Pedido – Incorrência.... Assim, inexistindo a ‘affectio societatis’ e constituindo ela no suporte da sociedade, deve-se autorizar a sua dissolução com o afastamento de alguns sócios" (Ac. Un. da 3ª C.C. do TAPR - Ap. Cív. nº 78.835-6 – Juiz Rel. Lídio de Macedo – apud Luciano Campos de Albuquerque. "Dissolução das Sociedades", Curitiba, JM, 1999, p. 190).

Por fim, não há que se falar em impossibilidade jurídica quando há no ordenamento, ex-vi do art. 206 da Lei 6.404/76 a previsão legal do provimento jurisdicional referente ao pedido de dissolução de sociedade anônima.

d) Natureza jurídica da sentença

Segundo Candido Dinamarco:

"Vulgarmente chamada ‘ação de dissolução de sociedade’, a demanda movida por sócios retirantes ou excluídos, ou por herdeiros do pré-morto, é na realidade uma autêntica ação condenatória que tem por objeto a pecúnia equivalente à participação dos primeiros ou do autor da herança no patrimônio líquido da sociedade. Não é uma ação constitutiva, como o nome falsamente sugere, simplesmente porque nada dissolve"^[32]

Todavia, não coadunamos desse entendimento. A sentença que acolhe o pedido de dissolução – parcial ou não – de sociedade anônima tem natureza dúplice, constitutiva e condenatória.. Nesse sentido, confira-se a lição de Pontes de Miranda:

"A dissolução dependente de sentença tem de ser decretada. A ação é constitutiva negativa com elemento condenatório assaz forte. A eficácia, ex nunc." ^[33] (grifamos)

Isso porque, além de condenar a dar dinheiro, a sentença que julga procedente a ação de dissolução de sociedade, inegavelmente, dissolve o vinculo entre o acionista dissidente e a sociedade

Assim, percebe-se, sem muito esforço, que em razão de a sentença, além de condenar ao pagamento de dinheiro, criar uma nova situação na qual se dissolve a relação entre o sócio retirante e a sociedade, ela possui natureza, inequivocamente, condenatória e constitutiva.

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7. Dissolução Parcial

Finalmente o presente trabalho não estaria completo se não nos referíssemos à excelente construção doutrinária, largamente admitida pelos nossos Tribunais, da dissolução parcial das sociedades. Esta solução tem em muito beneficiado a sociedade e os sócios dissidentes, pois abre a possibilidade da continuação da atividade empresarial.

Conforme Mauro Rodrigues Penteado, autor de excelente monografia sobre o tema, são três os motivos que levaram ao acolhimento da tese:

"o primeiro deles de índole constitucional, na medida em que entre os postulados que informam nossa ordem econômica figuram o da justiça social e o da função social da propriedade (CF de 1988, art. 170), e é indisputável que às sociedades mercantis está assinada tal função (Lei. N.6.404/76, art. 116, parágrafo único); em segundo lugar e consequentemente porque, tal seja a participação do quotista na sociedade e o perfil patrimonial e organizacional desta, a resilição parcial com a retirada do sócio poderá levá-la à dissolução e liquidação total, fora das hipóteses em que a lei sanciona essa solução drástica, dada a impossibilidade do prosseguimento das atividades sociais com o desfalque dos valores necessários ao pagamento dos haveres – o que importa na negação do princípio que inspirou tal elaboração doutrinária; por fim, o tipo societário em tela pode ter feição predominantemente capitalista, que o aproxima da própria sociedade por ações, fechada – e, nesse caso, a admissibilidade da dissolução parcial eqüivale praticamente a deferir o direito de recesso ou de retirada, sem que se verifique uma das hipóteses, taxativas, previstas em lei"^[34].

Razões de cunho eminentemente econômico alicerçam a tese que defere, de forma indireta, o direito de recesso quando não previsto expressamente em lei. Trata-se de uma solução equânime que permite resolver a maior parte dos problemas inter-sócios, sem maiores danos para a empresa, preservando empregos e a própria circulação de riquezas na sociedade.

Confira-se o entendimento de nossa jurisprudência:

"Sociedade Anônima – Pedido de dissolução por sócio minoritário – Quebra da ‘affectio societatis’ – Prosseguimento da sociedade, com retirada do sócio minoritário – Apuração dos haveres em função do valor real do ativo e passivo. Recurso parcialmente provido.

"(...) Absurdo, do ponto de vista social, cogitar-se da dissolução de sociedade de tal porte e com tal pujança em razão de querela entre sócios, particularmente quando o insatisfeito detém pouco mais de 4% (quatro por cento) do capital social. A questão é de percepção imediata e dispensa maiores demonstrações.

"A solução está, portanto, na preservação da empresa e da sociedade, com a dissolução parcial desta, saindo os autores.

"A r. sentença só merece reparo no que diz respeito à forma contábil de apuração dos valores correspondentes aos sócios retirantes.

"Embora constituída sob forma anônima, trata-se de sociedade fechada, constituída por dois únicos grupos familiares ou econômicos, mais próxima, portanto das sociedades de pessoas de que das típicas sociedades de capital.

"(...) Devem-se, assim, adotar os critérios vigentes para a dissolução parcial das sociedades de pessoas, conforme a farta jurisprudência constante das razões e do parecer do Prof. Modesto Carvalhosa" (Ac. Un. da 8ª C.C. do TJSP - Ap. Cív. n.º 217.352-1/7 - Rel. Des. José Osório – j. 03.05.1995)

Percebe-se, portanto que a dissolução parcial atende tanto a questão do interesse social na continuidade da empresa quanto a posição do acionista dissidente, minoritário, que sem a ação de dissolução não teria como desfazer-se de sua participação acionária. Confira-se, a esse propósito, a lição de Mauro Rodrigues Penteado:

"Nas companhias fechadas – sobretudo aquelas típicas de nosso meio empresarial, com reduzido quadro acionário, composto por núcleo de ações detido por titular que dita a maioria na assembléia, bem estruturado e defendido por pactos parassociais – o acionista minoritário fica à mercê dos acionistas controladores para defazer-se de sua participação acionária, que dificilmente poderá interessar a terceiros. O único corredor de escape, estreitíssimo, reside na faculdade de pleitear a dissolução judicial da sociedade, possível apenas em circunstâncias anômalas e quase sempre obstaculizadas pelos Tribunais, nas quais caber-lhe-á o difícil senão insuperável ônus de provar que a companhia não preenche os seus fins (cf. item 69, abaixo).

"Este é, seguramente, um dos motivos que vem levando nossos pretórios a estender a construção doutrinária da dissolução parcial também para as sociedades por ações, fechadas, dada a identidade da ratio essendi do reconhecimento dessa prerrogativa, nas sociedades de pessoas e nas limitadas"^[35]. (grifamos)

Assim, não restam dúvidas de que a dissolução parcial é um recurso de extrema valia que atende aos interesses das partes direta ou indiretamente envolvidas.

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8. Conclusão

Por tudo quanto foi exposto, conclui-se que é possível e viável o pedido de dissolução de sociedade anônima em razão da ruptura da affectio societatis – tanto para as anônimas fechadas quanto para as abertas. Isso porque não há na lei societária qualquer restrição a esse requerimento; ao contrário, há no art. 206, inciso II, alínea b da Lei 6.404/76, hipótese na qual é possível enquadrar-se a ruptura da affectio societatis. Além disto, não há na lei qualquer discriminação relativa à utilização deste recurso em sociedades anônimas abertas ou fechadas.

A questão passa, na maior parte das vezes, ao domínio dos fatos. A procedência ou não de uma demanda que verse sobre o tema será analisada caso a caso, tendo-se em vista as relações internas da companhia.

Assim, para que seja julgada procedente a ação será necessário que a sociedade a ser dissolvida seja constituída cum intuitu personae e animada por uma affectio societatis, o que se dará, na maior parte das vezes em sociedades onde: (a) haja limitação na circulação das ações; (b) haja colaboração efetiva dos sócios na operação da empresa – dentre outros requisitos já apontados.

Vale dizer, nesse passo, que estando-se diante de uma das hipóteses do exercício do direito de recesso, exclui-se a possibilidade da ação de dissolução. Também não poderá socorrer-se da ação o acionista de uma S.A. com características institucionais – capital pulverizado em bolsa e a gerencia e controle exercidos por administradores, sem interferência direta dos sócios.

Por fim, cumpre destacar que sem a ação de dissolução o sócio dissidente – como normalmente os contratos de sociedade não possuem prazo determinado – estaria, muitas vezes, impossibilitado de retirar-se da sociedade estando portanto perpetuamente obrigado, impossibilitado de liberar-se do vinculo, o que não condiz com os princípios gerais do direito contratual.

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Bibliografia

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Lamy Filho, Alfredo "A Desconsideração da Personalidade Jurídica em Acordo de Acionistas", in, " A lei das S.A. (pressupostos, elaboração, aplicação)", 1992, Ed. Renovar.

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Pontes de Miranda, F.C., "Comentários ao Código de Processo Civil", Forense, Tomo VIII.

Penteado, Mauro Rodrigues, "Dissolução e liquidação de sociedades", Saraiva, 2ª edição.

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NOTAS

1. Cfr. Fábio Konder Comparato, "Restrições à circulação de ações em Companhia Fechada: Nova et vetera", in Revista de Direito Mercantil, n°36, p. 65:

2. Cfr. Fábio Konder Comparato, ob. cit., p.69 :"A affectio societatis é, portanto, não um elemento exclusivo do contrato de sociedades, distinguindo-o dos demais contratos, mas um critério interpretativo dos deveres e responsabilidades dos sócios entre si, em vista do interesse comum. Quer isso significar que a sociedade não é a única relação jurídica marcada por esse estado de ânimo continuativo, mas que ele comanda, na sociedade, uma exacerbação do cuidado e diligência próprios de um contrato bonae fidei."

3. Carvalhosa, Modesto "Comentários à Lei de Sociedades Anônimas", Saraiva, vol. 1, pág 5.

4. Ascarelli, Tullio, "Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado", 1945, Ed. Saraiva, pág. 368.

5. Nesse passo, é válido expor ar a definição de empresário para o direito comercial moderno, definição esta que extraímos do artigo 969 do Projeto de Código Civil de 1975, "Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção de bens ou serviços".

6. v.g., a publicação das demonstrações financeiras.

7. Carvalhosa, Modesto "Comentários..." cit., vol. 1, pág. 6.

8. Carvalhosa, Modesto "Comentários..." cit., vol. 1, pág. 7.

9. Ascarelli, Tullio, "Problemas..." cit., pág. 369.

10. Tavares Borba, José Edwaldo, "Direito Societário", 1998, 4 edição, Freitas Bastos, pág. 62.

11. Comparto, Fábio Konder, "O Poder de Controle na Sociedade Anônima", Forense, 1983, 3ª edição, pág. 54.

12. Lamy Filho, Alfredo "A Desconsideração da Personalidade Jurídica em Acordo de Acionistas", in, " A lei das S.A. (pressupostos, elaboração, aplicação)", 1992, Ed. Renovar, pág. 523 e seguintes.

13. Revista de Direito Mercantil, n° 36, p. 66.

14. Lamy Filho, Alfredo, ob. cit., pág. 529.

15. Lamy Filho, Alfredo,, ob. cit. pág 529.

16. Ac. do TJSP – Ap. Civ. nº 003.299-4/0 – rel. Des. Mohamed Amaro – j. 19.02.1998 – apud Messina, Paulo de Lorenzo e Forgioni, Paula. "Sociedades por Ações. Jurisprudência. Casos e Comentários". São Paulo, RT, 1.999, pp. 316-318.

17. Publicado no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro em 14 de maio de 1.999.

18. Soprano, Énrico, "Tratado Teórico Prático das Sociedades Comerciais", 1934, Vol. I, pág. 111.

19. Carvalho de Mendonça, J.X., "Tratado de Direito Comercial Brasileiro", Livraria Freitas Bastos, 1954, 5ª Edição, Vol. III, pág. 22/23.

20. Comparato, Fabio Konder, in "Novos Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial", Forense, 1981, pág. 120.

21. Cantidiano, Luis Leonardo, "Do cabimento do Pedido de Dissolução Judicial de S.A. ‘Holding’", in "Direito Societário e Mercado de Capitais", 1996, Ed. Renovar, pág. 76.

22. Cantidiano, Luis Leonardo, "Do cabimento do Pedido de Dissolução..." cit., pág. 77.

23. Vale ressaltar que entende-se por objeto social "a atividade econômica em razão da qual a vida social se realiza e se desenvolve, isto é, a exploração a que se dedica a sociedade" (Enrico Zenelli, apud Modesto Carvalhosa, in Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, Ed. Saraiva, vol. I, pág. 11)

24. Valverde, Trajano de Miranda, apud Guimarães, Rui Carneiro, Sociedade por Ações, Ed. Forense, pág. 227.

25. Carvalhosa, Modesto, Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, Ed. Saraiva, vol. I,, pág. 336/337.

26. Carvalhosa, Modesto, "Comentários à lei de Sociedades Anônimas, Ed. Saraiva, vol. I, pág. 31;

27. A Instrução CVM n.º 345, de 04/09/2000 trouxe alterações referentes ao cancelamento de registro de companhia aberta nos casos de oferta pública voluntária para compra de ações, acrescentando ao art. 12 da Instrução CVM nº 299/99 o § 3º, que dispõe o seguinte: "As ofertas realizadas dentro de períodos de dois anos, contados da publicação do resultado da oferta, estarão sujeitas ao limite agregado de um terço das ações em circulação na data da primeira oferta de cada período. Uma vez atingido este limite, novas ofertas, antes de expirado o prazo de dois anos, só poderão ser efetuadas segundo as regras da Instrução CVM 229/95, com a possibilidade de manutenção do registro de companhia aberta" (grifamos) Assim, trata-se de mais um caso em que poderemos estar diante de sociedades abertas sem ações negociadas em bolsa.

28. Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco, "Teoria Geral do Processo", Ed. Revista dos Tribunais, pág. 223.

29. Cfr. Coelho, Fábio Ulhora, "Curso de Direito Comercial", Vol. 2, pág. 451.

30. Câmara, Alexandre Freitas, "Lições de Direito Processual Civil", Ed, Lumen Juris, Vol. I, pág.

107.

31. Bermudes, Sergio, "Introdução ao Processo Civil", Ed. Forense, 1996, pág. 48.

32. Dinamarco, Cândido, "Ação parcial de dissolução de sociedade" in, "Fundamentos do Processo Civil Moderno", Ed, Malheiros, Tomo II, pág. 1346.

33. Pontes de Miranda, F.C., "Comentários ao Código de Processo Civil", Forense, Tomo VIII, pág. 156.

34. Penteado, Mauro Rodrigues, "Dissolução e liquidação de sociedades", Saraiva, 2ª edição, pág. 156/157.

35. Penteado, Mauro Rodrigues "Dissolução e Liquidação de Sociedades". São Paulo, Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1995, p. 159.