A inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha

Publicado em 11/2014. Elaborado em 11/2014.

Tem por objetivo comentar a sistemática prevista na lei 11.340/2006 que visa proteger exclusivamente a mulher, que trouxe em seu bojo uma retomada dos valores dos principio de igualdade entre homens e mulheres.

Resumo: Este estudo tem por objetivo comentar a sistemática prevista na lei 11.340/2006 que visa proteger exclusivamente a mulher, que trouxe em seu bojo uma retomada dos valores dos principio de igualdade entre homens e mulheres e que devem nortear a sua interpretação e aplicação, uma proposta de quebrantamento do texto constitucional que versa sobre homens e mulheres serem iguais perante a lei. Inicialmente, faz-se uma análise histórica de como surgiu a lei MARIA DA PENHA, o porque do seu surgimento e se seria necessário para efetivação do cumprimento de norma já prevista em nosso ordenamento jurídico. Observa-se, também, a evolução da lei dentro do contexto social, sua aplicabilidade em tempos atuais e sua execução para ambas as partes (homens X mulheres). Conclui-se, por fim, que a construção de uma sociedade mais educada e preparada dentro do âmbito familiar trará uma justiça melhor sem precisar de lei cotista e separatista para distinguir seres humanos por sua condição de fragilidade de outro ser humano e que resultado da educação da sociedade teremos, aplicabilidade da justiça capaz de produzir resultados e uma demanda social suprema e efetiva. A proposta deste estudo é mostrar o cunho de INCONSTITUCIONALIDADE e respeito com o principio da Igualdade previsto no art 5º da constituição federal.

Palavras-chave: Inconstitucionalidade, celeridade processual, violência doméstica, Igualdade entre pessoas, inviolabilidade do direito.

Sumário: 1. Introdução. 2. Análise constitucional da Lei Maria da Penha. 2.1. Surgimento histórico da Lei Maria da Penha. 3. Violência doméstica. 3.1. Tipos de violência doméstica contra mulher. 4. Conceito de norma constitucional e inconstitucional. 5. O principio da dignidade da pessoa humana na Constituição. 5.1. Princípio da dignidade da pessoa humana e a Lei Maria da Penha. 5.2. Em que consiste o princípio da igualdade. 5.3. A liberdade como condição da dignidade humana. 5.4. Desigualdade e discriminação positiva. 6. Pontos positivos e negativos da nova lei. 7. Criticas a lei 11. 340/06 concernente à competência. 8. A diferença de tratamento entre homem e mulher. 9. Principais inovações introduzidas pela Lei Maria da Penha 10. Conclusão. 11. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

A autoridade policial tem de volta o poder em suas mãos, pois agora pode investigar, fazer inquirições ao agressor e à vítima culminando com um inquérito policial que deverá ser apreciado pelo Juiz em até 48 horas (em caso de medidas de urgência).

Os pontospositivos são:

Programas formação de recuperação e reeducação do agressor. Segundo o art. 93 da LEP, essa espécie de pena de limitação de fim de semana, assim como a pena privativa de liberdade em regime aberto, deve ser cumprida em casa de Albergado. A realidade em nosso país, contudo demonstra que essas casas, salvo raríssimas exceções, simplesmente não existem na imensa maioria das cidades brasileiras. Na prática, esse tipo de pena acaba tendo pouca aplibilidade na iniciativa. Mesmo assim não deixa de ser louvável a iniciativa do legislador. A fiscalização quanto à freqüência do condenando é realizada, pelo próprio estabelecimento responsável pelo curso ou programa de recuperação. Também ao patronato se incumbe a tarefa de fiscalizar, além de orientar o albergado, propiciando-lhe condições de recuperação.

Criação de casas de refúgio ou “casa – abrigo”, disposto no art. 35 da Lei 11.340/06, para mulheres agredidas, que tem seu conceito bem apanhado pela autora portuguesa Susana Ramos, dizendo que essa casa “deverá ser um local onde as mulheres vitimam de violência, em situações-limite, se sintam protegidas, possibilitando ás crianças uma nova noção de família, dando-lhes a conhecer outras relações que não passem pela violência”.[1]

A implantação de reforço as Delegacias de Atendimento à Mulher - no que diz respeito a capacitação, também, para a Polícia Militar, Corpo de Bombeiros e a Guarda Municipal. Viabilidade da inclusão da vítima em programas assistenciais do governo, programas de proteção à vítima e à testemunha, acesso à transferência de local de trabalho (quando servidora pública).

2. ANÁLISE CONSTITUCIONAL DA LEI MARIA DA PENHA

Nessa apresentação do tema, cabe destacar já em preliminares, a importância e necessidade da utilização da hermenêutica jurídica, para compreender a norma de forma efetiva, analisando o direito em todos os seus aspectos e não limitando-se a um olhar restrito na letra fria da lei. Justificamos a análise, comparativa do tema para ampliarmos não só nossas veias de conhecimentos explanados pelo tema, também para nós como formadores, de opiniões nós posicionarmos de forma justa, correta e coerente a fazer uma ampliação da melhor forma de lidar com cada caso de violência domestica enquadrado dentro da lei 11.380/2006.

É público e notório que a justiça brasileira é morosa, com o caso de Maria da Penha não foi diferente, pois seu processo tramitou no judiciário mais de 19 anos, extrapolando até mesmo a demora já esperada para a solução de um litígio no Brasil. Com a entrada em vigor da Lei 11.340/2006, se passou a punir com mais rigor os atos de violência contra a mulher no âmbito familiar. A lei trouxe mudanças significativas para a celeridade processual e a efetiva proteção das mulheres, modificando alguns dispositivos do código penal e também da lei 9.099/95.

Mostrando o motivo injusto e inconstitucional para implementação nova lei que para sanar a deficiência do judiciário criou-se um dispositivo inconstitucional para o caso. No Brasil, o posicionamento tomado tem sido coercitivo e sancionador aplicabilidade para resoluções das diversas dos problemas domésticos e de certos abusos nesse campo. Identificar o melhor posicionamento relativo a forma mais adequada para evitar o abuso na aplicabilidade da lei 11.308/2006 .

O presente trabalho tem como objetivo principal e primordial a obtenção e aperfeiçoamento de conhecimento na área do direito penal do nosso ordenamento jurídico, de aguçar o senso crítico e mostrarmos os diversos pontos de nós como operadores do direito, para como futuros juristas alicerçarmos bases fortes e coerentes nos diversos conceitos basilares do direito e de abuso cometidas em nome desse direito, ajudando nosso entendimento e motivando nosso senso critico sobre o tema por ele abordado.

O referido tema ajudar-nos-á também a tomarmos posicionamento correto quanto a política descentralizadora ora abordado na nossa carta magna no sentido de coibir, e melhorar as relação humana dentro do ambiente domestico visando o prefeito laço de integração e o contra senso do caracter inconstitucional e entre a legislação especial trazida na lei Maria da penha e a nossa carta magna .

Identificar o caráter de inconstitucionalidade da lei Maria da Penha e evitar abusos na aplicabilidade da lei para com os homens ;Avaliar como vem sendo a aplicabilidade no contexto social atual; Saber as implicações jurídicas de cada uma em prol da sociedade.

A pesquisa tem por objetivo analisar o princípio da igualdade em seus aspectos formal e material, bem como, averiguar a necessidade da criação de uma lei direcionada exclusivamente para a proteção do gênero feminino. Diante disso, questiona-se se em virtude de prestar esse tratamento privilegiado à mulher, a lei viola o princípio da igualdade previsto no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, ou se apresenta como instrumento jurídico de proteção à mulher, aproximando os sexos de uma igualdade real.

Os métodos de abordagem e procedimento utilizados, nesta pesquisa, são o dedutivo e o histórico, respectivamente. Sendo realizada uma pesquisa bibliográfica, utilizando-se de fontes impressas, bibliográficas e virtuais em conjunto com técnicas de leitura exploratória, seletiva, analítica e interpretativa.

O citado artigo será fundamentado a luz da ciência constitucional, buscando a igualdade real entre os sexos haja vista que a lei Maria da Penha representa um retrocesso do ponto de vista legal, regulamenta princípios já garantidos pela Constituição de 1988. Visa do mesmo modo, com alicerce na doutrina predominante, abordar o real significado do principio da igualdade já conceituado por Aristóteles na Antiguidade e a consonância deste principio com a Lei 11.340/06, demonstrando assim, a sua inconstitucionalidade.

Em 7 de agosto de 2006 foi sancionada pelo então presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, a lei 11.380/2006, mais conhecida como Lei Maria da Penha. A lei teve vacatio legis de 47 dias, iniciando sua vigência em 22 de setembro do mesmo ano.

Denominação essa que foi dada em função de Maria da Penha Maia uma biofarmacêutica, que foi casada com Marco Antonio Herredia, um homem agressivo e violento, que agredia sua esposa e suas filhas, entre 6 e 2 anos, durante todo o tempo que durou sua relação matrimonial. Situação que, segundo a vitima chegou a ser insuportável, mas esta não se atrevia a denunciar ou pedir a separação, por temor, por medo e vergonha. Drama que não é difícil de ser encontrado em muitos “lares” do Brasil e do Mundo. Encorajou-se e foi bater nas portas do judiciário, buscando seus direitos, mas não obteve de pronto, solução para seu problema, lutou por mais de quinze anos para ver seu agressor condenado. Tornando-se símbolo contra a violência domestica.

O caso real chegou à Comissão Interamericana dos Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA), que pela primeira vez deu credito, a denúncia de um crime de violência doméstica.

Após de incansáveis reivindicações de Maria da Penha Maia, cuja tragédia pessoal sensibilizou organismos internacionais e provocou uma reação do Estado brasileiro na questão do combate à violência doméstica contra a mulher. Aprovada por unanimidade no Congresso Nacional, criou mecanismo para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. [2]

Maria da Penha, foi vítima de violência praticada por seu ex-marido, que disparou contra ela durante o sono e encobriu a verdade afirmando que houve uma tentativa de roubo , ainda durante o período de recuperação tentou eletrocutá-la enquanto se banhava.[3]

A Lei Maria da Penha trouxe mudanças para a legislação brasileira, como: o aumento da pena do artigo 129 (§ 9º do Código Penal), a proibição da aplicação das penas alternativas, a criação de Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, a impossibilidade da renúncia da representação da vítima (admitida somente perante o juiz em audiência), a permissão de o juiz determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação.

Há quem defenda que a Lei Maria da Penha padece do vício da inconstitucionalidade, por prestar tratamento privilegiado às mulheres vítimas de agressão doméstica e não aos homens, o que infringiria o princípio da isonomia previsto na Constituição Federal.

Portanto, o que se deve refletir, “não é à igualdade perante a lei, mas o direito à igualdade mediante a eliminação das desigualdades, o que impõe que se estabeleçam diferenciações específicas como única forma de dar efetividade ao preceito isonômico consagrado na Constituição”.[4]

Assim, “desde cedo a doutrina compreendeu que se uma Constituição define um determinado fim a ser alcançado, ela também lhe defere os meios, daí a importância da interpretação extensiva para a hermenêutica constitucional”[5].

O que na verdade mostra-nos que implantação de uma nova lei jamais solucionara a violência no âmbito familiar se sim alimentará o caráter desigual entre as pessoas seja qual sexo for.

3. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

Os legisladores adotam um conceito amplo no que diz respeito à violência doméstica, contemplando assim não só a clássica “vis corporalis”, como também as formas de “vis compulsiva”.

No art. 5º, da citada Lei 11.340/06, denominou-se este tipo de violência, toda espécie de agressão (ação ou omissão) dirigida contra a mulher (vítima certa) que lhe cause sofrimentos físicos, sexuais, psicológicos, danos morais, patrimoniais e morte.

A violência doméstica é qualquer ato, omissão ou conduta que cause sofrimentos físicos, sexuais, mentais, direta ou indiretamente, que pode ocorrer, por meio de enganos, ameaças, coação ou qualquer outro meio, a qualquer mulher, e tendo por objetivo e como efeito intimidá-la, puni-la, humilhá-la, mantê-la nos papeis estereotipados ligados ao seu sexo: recusando assim, sua dignidade humana, sua autonomia sexual, sua integridade física, mental e moral, abalando a sua segurança pessoal, o seu amor próprio sua personalidade, assim como, diminuindo as suas capacidades físicas ou intelectuais ficando subjugada ao homem.

A mulher que sofre violência doméstica sente-se desvalorizada, desprotegida, humilhada, pois é agredida dentro do seu próprio “lar”, onde desempenha assiduamente seu trabalho doméstico, não tendo em muitos dos casos a quem recorrer ou socorrer, e na maioria das vezes, depende do agressor financeiramente.

3.1. Tipos violência doméstica contra mulher

A Lei 11.340/06 conceitua e define as formas de violência vividas por mulheres no cotidiano: como já citado, física, psicológica, sexual, patrimonial e moral. Os dispositivos especializados são os dos art. 5º e 7º da “Lei Maria da Penha”, que, em conceituando as diversas formas de violência doméstica, incidem seus efeitos sobre tipos penais genéricos do Código Penal, operando complementações particularizastes. A configuração da violência doméstica e familiar, todavia não prescinde da presença simultânea e cumulativa de qualquer dos requisitos do art. 7º, em combinação com algum dos pressupostos do art. 5°. Assim, somente será violência doméstica ou familiar contra a mulher aquela que constitua alguma das formas dos incisos do art. 7º. Vejamos: Violência Física é o uso de força, como por exemplo, quando a mulher vitimizada é agredida muitas das vezes com socos, tapas, pontapés, empurrões, muito comuns também são os arremessos de objetos, queimaduras. Visando desse modo ofender sua saúde ou sua integridade física. Deixando ou não hematomas aparentes,Trata-se da violência propriamente dita, a vis corporalis.

Violência Psicológica é a agressão, tão ou mais grave, que a física. O comportamento típico se dá quando o agente ameaça, rejeita, humilha ou discrimina a vítima, demonstrando prazer quando vê o outro se sentir amedrontado, inferiorizado, infeliz e diminuído, denominado a vis compulsiva.

Compreende-se por “Violência Sexual” qualquer conduta que constranja a mulher a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou até mesmo com uso de força, que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo, forçando ao matrimônio, à gravidez, ao aborto, e a prostituição. Tanto pode ocorrer mediante violência física como através da grave ameaça (violência psicológica).

Portanto, “Violência Patrimonial” é qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

A violência Moral em linhas gerais é entendida como qualquer conduta que consista em calúnia art. 138 CP (imputar à vítima a prática de determinado fato criminoso sabidamente falso), difamação art. 139 do CP (imputar a vítima à prática de determinado fato desonroso), injúria art. 140 do CP (atribuir à vítima qualidades negativas) normalmente se dá concomitante à violência psicológica.

Caracterização completa, à violência doméstica, far-se-á necessário que a sua denominação sejam agregados alguns requisitos, que são:

a) - Ambiente doméstico: basta que a violência se consume no núcleo doméstico de convívio permanente entre pessoas, mesmo que esporadicamente agregadas e sem vínculo afetivo ou familiar entre si. Reforçarão a proteção da norma na realidade dos grandes centros onde há convívio em sub-moradias, locais estes precaríssimos, que não possuem normalmente saneamento básico, calçamento, energia elétrica, e não acesso à educação.
b) - Ambiente familiar: neste caso não prevalece a caráter espacial do lar ou da coabitação, mas sim o vínculo familiar decorrente do parentesco natural, por afinidade ou por vontade expressa (civil). ainda, mesmo fora do recinto doméstico, à existência de relações familiares entre agressor e vítima, já permitirá a caracterização da violência doméstica.
c) - Relações de afeto: nesta modalidade dispensa-se tanto a coabitação sob o mesmo teto, quanto o parentesco familiar, sendo suficiente relação íntima de afeto e convivência, presente ou pretérita. É o caso de namorados ou de casais que não convivem sob o mesmo teto.Não podemos falar em violência contra a mulher, se as formas acima citadas, não forem praticadas nesses âmbitos ou em razão de relações afetivas, com a característica especiais enfocada no tema.

Podemos verificar que não tratar-se de qualquer violência contra a figura feminina e sim aquela onde o agressor teria o dever de cuidar quer seja como pai,marido, namorado amante, irmão , tio , primo ou qualquer outro vinculo dentro do ambiente domestico.

Saliento que, antes de introduzir o tema central, será crucial o conceito dos termos constitucionalidade e inconstitucionalidade de uma norma jurídica.

O termo Constitucionalidade Marcelo Neves afirma ter a Constituição “supremacia hierárquica sobre os demais subsistemas que compõem o ordenamento, funcionando como fundamento de pertinência e validade dos subsistemas infraconstitucionais”.[6]

José Afonso da Silva também se manifesta, dizendo que uma norma constitucional é aquela que esta em "conformidade com os ditames constitucionais".[7]

A respeito da inconstitucionalidade, Lúcio Bittencourt[8] diz que:

A inconstitucionalidade é um estado – estado de conflito entre uma lei e a Constituição".Darcy Azambuja diz que "toda a lei ordinária que, no todo ou em parte, contrarie ou transgrida um preceito da Constituição, diz-se inconstitucional". [9]

Canotilho afirma que "inconstitucional é toda lei que viola os preceitos constitucionais.[10]

A norma que esta em confronto com a Constituição Federal, não deve ser acolhida pelo ordenamento jurídico brasileiro, por ser incompatível com os preceitos basilares da lei maior, sendo que hoje há um entendimento maior sobre o ponto em questão onde alguns juristas versam que uma norma de direito internacional prevalecerá sobre uma de direito interno , levando em conta que os PACTOS DEVERÃO SER CUMPRIDOS.Deixa-se claro que o direito internacional é feitos entre nações o que tem características de primazias uma vez que se a nação Brasileira se propôs a fazer parte de decreto ou tratados internacionais deverá cumpri-los na sua integralidade.

Corroborando com essa colocação, aduz Alexandre de Moraes que diz: toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a Constituição, como uma norma suprema, proclama.[11]

Desta forma, uma norma inconstitucional é aquela que viola os dizeres da Constituição Federal. Por outro lado normas constitucionais são aquelas que não afrontam nenhum preceito nela contido, já que nas palavras de José Afonso da Silva “O princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da Constituição”.[12]

Salienta o artigo 5º da CF: "Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos desta constituição". Outrossim ainda o parágrafo 8º do art. 226 das CF: "O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações". Diante destes dois preceitos Constitucionais é que faremos um raciocínio lógico respeitando o escalonamento normativo, estando a Constituição Federal no grau máximo da relação hierárquica das normas".

Inicialmente , podemos ressaltar a falha do legislador quando diz no histórico da lei 11.340/2006 e ainda no seu art. 1º que a referida lei tem a finalidade de regulamentar o parágrafo 8º do artigo 226 da CF, um vez que este dispositivo Constitucional não menciona o interesse em coibir a violência contra a mulher, mas fala claramente em coibir a violência no âmbito das relações familiares, o que abrange todos os membros desse núcleo e não só a mulher.

Somos todos conhecedores que nos dias modernos a violência contra a mulher ocorre mais freqüentemente. Mesmo observando este dado, a lei ora comentada fala genericamente em "mulher", ou seja, mãe, filha, avó, etc. Se um pai comente violência contra sua filha não terá ele vários benefícios da lei 9099/95(Ex. Transação Penal, Suspensão Condicional do Processo) e será alcançado pela nova lei; mas se comete qualquer violência contra seu filho (menor, por exemplo) ou contra seu pai (idoso, por exemplo), terá, em tese, vários benefícios da lei 9099/95 e não será abrangido pela lei "Maria da Penha" contraindo ainda a importante proteção á criança ou adolescente e também ao idoso e pior tirando o sentido do que vem a ser violência domestica.

Portanto concluo que : Será que não há violência no âmbito familiar contra um filho (sexo masculino) Será que não há violência familiar contra um homem idoso? Será que uma criança de 5 anos de idade, que seja do sexo masculino, tem mais possibilidade de se defender do que uma outra da mesma idade que seja do sexo feminino? Será que um pai com 70 anos de idade não seria tão frágil quanto a mãe com a mesma idade?

Estes são alguns exemplos que demonstram que a lei 11.340/06 é inconstitucional. Caso afirmem o contrário, deve-se afirmar também que pessoas do sexo masculino não fazem parte do âmbito familiar, pois nossa carta Constitucional (art. 226 parágrafo 8º supra-transcrito) garantiu a proteção não só á mulher, mas à pessoa de um modo geral.

Podemos então contestar a razoabilidade dessa lei. O legislador, pensando apenas nos desentendimentos conjugais olvidou-se que no âmbito familiar não há apenas cônjuges; Há filhos, netos, idosos, e assim por diante. Da forma como trouxeram-nos estas normas, Magistrado, Promotores de Justiça, Defensores Públicos, Advogados e Delegados de policia aplicando esta lei no caso concreto estarão sempre contemplando a desigualdade.

Podemos observar que a intenção expressa no principio da isonomia (Igualdade) de fato surtiu efeito. No decorrer das ultimas décadas, todavia, para ser mais especifico, após a Constituição de 1988, as mulheres vêm ganhando cada vez mais o respeito da sociedade e conquistando alguns espaços que nos tempos remotos eram apenas dos homens. Isso é maravilhoso! O que não podemos permitir é que novas normas, como a lei "Maria da Penha", ultrapassam o limite do razoável e venham a inverter o sentido da igualdade. Percebam que foi criada um norma pelo Poder Constituinte Originário ordenando que todos serão iguais em direitos e obrigações (cláusula pétrea), seria razoavel aceitar a aplicação de uma lei que absurdamente desconsidera o principio da Isonomia (Igualdade).

Em nosso sistema jurídico, quando uma norma infraconstitucional é contrária à Constituição Federal, dizemos que ela é inconstitucional. De acordo com a nossa melhor doutrina, a inconstitucionalidade pode ocorrer em dois momentos e de duas formas distintas. Quando houver vicio na fase de iniciativa ou no decorrer do processo legislativo, dizemos que há uma inconstitucionalidade formal (ou nomodinamica).

Por outro lado, quando há incompatibilidade do conteúdo da norma já produzida com uma norma constitucional, dizemos que uma inconstitucionalidade material (ou nomoestática). É importante frisar estes dois aspectos para que fique claro que em nenhum momento houve vicio formal na produção desta lei, o que há, e isso é incontestável, é uma clara inconstitucionalidade material, ou seja, um contrariedade de conteúdo da lei " Maria da Penha" (Que deveria ter sido rejeitada pelo Poder Legislativo ou vetado pelo Presidente da República em um veto jurídico) para com os arts. 5º, inc I e 226, parágrafo 8º de nossa Constituição.

A situação atual da nova lei que veio para coibir a violência doméstica ou familiar contra a mulher é a seguinte:

"A partir do momento em que a lei foi votada pelo Poder Legislativo e não vetada pelo Presidente da República, passa-se à fase de promulgação e publicação da lei. A promulgação é apenas uma declaração da validade e executividade da lei. Como preleciona José Afonso da Silva em seu curso de Direito Constitucional Positivo, com o ato da promulgação a lei é válida, executória e potencialmente obrigatória. Apesar de existir no mundo jurídico, ela ainda deve ser publicada, uma vez que este é o ato que leva o conteúdo da nova lei ao conhecimento popular. Do ato da publicação tem-se estabelecido qual o momento em que o cumprimento da lei será exigido, ou seja, a partir de quando ela terá vigência".

A lei "Maria da Penha" passou por todas estas fases. Hoje, encontra-se válida, vigente e aplicável. Tanto que juízes e Tribunais reiteradamente estão aplicando as normas contidas na lei 11.340/ 06.

Finalizando a tese da Inconstitucionalidade da comentada lei, entendo que dois são os possíveis caminhos a serem trilhados:

1º) Sem inviabilizar a aplicação das normas contidas na lei 11.340/06 e antes que a declarem inconstitucional, entendo que outra lei deveria ser produzida no sentido de serem feitas duas correções:

Nos dispositivos onde está prevista a expressão proteção à mulher ou ofendida, que seja alterada para proteção à pessoa ou à pessoa ofendida.

Ao invés de dar a lei o nome de Lei de Violência Doméstica ou Familiar Contra a Mulher que lhe batize de Lei de Violência Doméstica ou Familiar Contra à Pessoa.

Não sendo produzida esta alteração:

2º) A aplicação da lei 11.340/06 deve ser inviabilizada através de um controle de constitucionalidade na via difusa (incidentalmente), discutindo a matéria do primeiro ao último grau de jurisdição, suspendendo a execução da lei através de resolução expedida pelo Senado Federal (V.52, Inc X da CF) e ainda através do controle de constitucionalidade concentrado, feito através de uma Ação Direita de Inconstitucionalidade a ser julgada originariamente pelo Supremo Tribunal Federal, neste caso, declarando a invalidação da lei e expurgando-a do nosso sistema.

Creio que de uma forma ou de outra, com a contribuição da doutrina e dos que atuam na área jurídica, um desses caminhos serão seguidos. Assim sendo, será preservado o principio da Supremacia da Constituição evitando uma conseqüente afronta ao Estado Democrático de Direito.

5. O PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA CONSTITUIÇÃO

Salientamos o conceito do que seria dignidade. No Dicionário Aurélio encontram-se alguns significados, sendo eles: respeitabilidade, autoridade moral, honra, decência, honestidade, etc. Todavia não são apenas essas as características englobadas pelo princípio em questão, pois, o conceito de dignidade humana é de imensa complexidade, dada sua grandeza.

“A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.” Em nosso ordenamento tal princípio encontra-se em nossa Carta Magna, art. 1º, III.[13]

Sobre tal princípio, Nelson Nery doutrina que: É o fundamento axiológico do Direito; é a razão de ser da proteção fundamental do valor da pessoa e, por conseguinte, da humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outro.O Min. Celso de Mello, em decisão ao HC 85988-PA / STJ – 10.06.2005, defende ser a dignidade humana o princípio central de nosso ordenamento jurídico, sendo significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso país, além de base para a fundamentação da ordem republicana e democrática.

Daí, a importância do princípio em estudo é extrema, haja vista sua incidência em qualquer área do direito, ou seja, sua amplitude. Há ainda a questão cultural, pois, obviamente que, sendo tal principio de amplitude geral, incide também em normas internacionais, portanto, é necessária a observância dos costumes para sua alegação.

5.1. Principio da dignidade da pessoa humana e a Lei Maria da Penha.

A lei Maria da Penha foi promulgada com o claro objetivo de criar mecanismos para “coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher”. Temos entendido que a Lei Maria da Penha continua gerando discussões acerca da legitimidade, validade e alcance de seu respectivo conteúdo normativo, tendo em vista o princípio constitucional que assegura igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres.

Em geral, parecem ser duas as posições adotadas com relação a essa questão: de um lado, os defensores da tese de que normas destinadas à proteção da mulher foram superadas pelo preceito constitucional que assegura tratamento igualitário entre homens e mulheres, eliminando qualquer tipo de postura discriminatória com base em gênero; de outro lado, e em sentido contrário, os que defendem que a isonomia não é um princípio absoluto e não pode ser aferida sem a concorrência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (por exemplo, de que determinadas normas não cuidariam propriamente da questão de gênero, mas de fatores biossociais que levam à criação de vários dispositivos de proteção da mulher).

Porém, a discussão põe em evidência um dos mais delicados temas da teoria jurídica contemporânea: a relação entre o direito e a moral e o problema da concorrência e/ou colisão entre princípios jurídicos consagrados na Constituição . No caso, uma contradição entre o princípio da igualdade, o princípio da liberdade e o princípio que determina ao Estado promover as condições para que a liberdade e a igualdade de todo cidadão sejam reais e efetivas, removendo os obstáculos que impedem ou dificultam sua plenitude.

Em meu entendimento , os princípios são exigências de tipo moral que estabelecem direito e/ou deveres e que, à diferença das leis (que determinam pautas relativamente específicas de conduta), sua estrutura não contém uma previsão de fatos e uma conseqüência jurídica bem definida. Tal característica não somente torna impossível qualquer aplicação isolada de cada um dos princípios consagrados na Constituição, senão que supõe por sua vez uma tarefa de ponderação e harmonização com outros princípios, igualmente válidos e relevantes, capazes de representar em um determinado momento histórico uma fonte de exigências de diferente signo às do princípio eventualmente posto em questão.

Dito de outro modo, os princípios têm uma dimensão de peso ou de importância: quando se utilizam para legislar ou resolver uma determinada situação ou conflito social, devem ser ponderados entre si e a solução, sempre condicionada às circunstâncias historicamente concretas, será aquela derivada do peso relativo atribuído a cada um dos princípios concorrentes. E no caso em questão devemos apesar da importância e avanço da mulher na sociedade atual considerar um retrocesso uma lei para sua proteção , dando um cunho de fragilidade desnecessário a pessoa da mulher.

Na hipótese a que nos referimos, a concorrência (ou “colisão”) parece ocorrer entre o princípio da igualdade (da não discriminação entre homens e mulheres) e o princípio da liberdade (da mulher), sendo a garantia deste último buscada por meio de mecanismos de discriminação positiva o que ao meu vê não deixa de ser discriminação . E os problemas apontados pelos doutrinadores que estimam que a Lei 11.340/2006 é inconstitucional ou alargam seu alcance para além da “proteção da mulher” não resultam, se bem observado, de todo convincente. Para os propósitos deste artigo, nos limitaremos a analisar apenas dois desses problemas.

O primeiro diz respeito a algumas críticas formuladas à mencionada lei, no sentido de que há discriminação porque não se contemplam os casos de violência das mulheres contra os homens. Hoje existente, mas se nos atemos aos estudos relativos à violência contra os homens, a maioria das agressões é exercida por outros homens e sucedem no âmbito público e em especial em instituições ou em lugares de marcada hierarquia (de dominação) ou sujeitos a parâmetros de acentuadas diferenças ou conflitos intergrupais. Os estudos relativos à violência contra os homens são escassos e os modelos que se aplicam às mulheres não se podem aplicar aos homens porque a natureza da violência é outra.

Claro que arbitrar diferentes tipos e medidas penais em função do sexo do agressor pode parecer à primeira vista uma clara transgressão do princípio da igualdade e da não discriminação. Contudo, o ordenamento jurídico está repleto de exemplos que mostram que determinadas agressões em contextos concretos têm certos agravantes. Não é o mesmo planejar um crime com um mês de antecedência que assassinar a alguém em um estado de alienação mental transitória, como tampouco é o mesmo que um grupo de adolescentes brancos, heterossexuais e varões assassine a um jovem homossexual que havia sido previamente objeto de insultos e ameaças racistas e homofônicas por parte de grupos locais.

Por que não tratamos de igual maneira todas as situações? Porque entendemos que a natureza e as motivações que existem detrás de cada um desses atos são especialmente perniciosas e perigosas para a sociedade, e porque refletem uma ideologia racista ou padrões de abusos de autoridade. Ora, a finalidade da lei a que nos referimos é precisamente a de criar mecanismos para coibir e prevenir práticas que, em última instância, resultam dos valores machistas e patriarcais que ainda desvalorizam as mulheres em nossa sociedade. O pior é que temos leis de proteção para idoso ( lei 10.741/03) , para criança ( lei 8069/90) e os homens onde são colocados diante tantos protecionismos alencados no ordenamento jurídico.

A segunda dificuldade apontada diz respeito à presumível “colisão” entre princípios constitucionais geradas pela Lei 11.340/2006; no caso, o princípio da igualdade e o princípio da liberdade (tal como concebemos a idéia de liberdade. O problema, contudo, é que ambos os princípios se caracterizam por ser o fundamento de toda ordem política democrática. Os dois são conceitos fundamentais para qualquer proposta consistente acerca de questões jurídicas e morais. Assim que parece não haver lugar legítimo para uma contraposição liberdade/igualdade, pois, como se verá em seguida, não somente a igualdade é entendida como reciprocidade na liberdade senão que é em si mesma a garantia da liberdade plena.

A igualdade forma parte do desenho institucional de estratégias compensatórias para reparar, na medida em que os fatos sociais assim o exijam, as desigualdades reais e materiais entre os membros de uma comunidade ética. E é do Estado a obrigação, o dever (moral e jurídico), de assegurar a liberdade na igualdade.

Outro ssim, o argumento de que a Lei nº 11.340/2006 - destinada à proteção da mulher - viola o princípio da igualdade é tão verdadeiro, como certo é o fato de que a desigualdade real implica, ela mesma, uma falta de liberdade, tanto mais profunda quanto mais dramática seja essa desigualdade. Porque é a falta de igualdade real a que leva à falta de autonomia e liberdade (de decidir, de fazer e ainda de rechaçar e resistir ) daquele que vive com a permissão do outro e dos que ainda não se encontram no “melhor dos mundos possíveis”.

E no que se refere à discriminação com base no gênero e à violência no âmbito dessas tão íntimas e pessoais relações familiares, são as mulheres quem ainda vêm padecendo de um profundo, crônico e perversamente dissimulado problema de falta de igualdade e de liberdade, com a conseqüente perda de sua autonomia. Não por falta de amparo legal e sim por falta de educação domestica e respeito moral do seu agressor, e implantação de novas e novas leis jamais terão qualquer resultados se não houver aplicabilidade fática.

5.2. Em que consiste o princípio da igualdade.

A igualdade como “núcleo duro” da justiça vagas noções são tão complexas e despertam tantas paixões, consomem tantas energias, provocam tantas controvérsias, e têm tanto impacto em tudo o que os seres humanos valoram como a idéia de justiça. Sócrates, através de Platão, sustentava que a justiça é uma coisa mais preciosa que o ouro e Aristóteles, citando a Eurípides, afirmava que nem a estrela vespertina nem a matutina são tão maravilhosas como a justiça.

Porém o que vem a ser justiça e como realizá-la? Uma virtude do individuo? A primeira das qualidades das instituições políticas e sociais? O antagonismo entre dois extremos? Uma ideologia da elite? O produto de um processo eqüitativo? O que surge de um movimento histórico no qual não se violam direitos fundamentais? Ideal irracional? Estas perguntas e muitas respostas extremamente divergentes entre si foram dadas por filósofos sérios ao largo de uma extensa história do pensamento dedicado a desvelar esta intuitiva – e igualmente intencional, emotiva e significativa – concepção.

A preocupação se centra, basicamente, em analisar um valor que é empregado em muitos tipos de discursos, articulando concepções que permitam justificar ou impugnar os juízos que se formulam nos argumentos que empregam e/ou manipulam o conceito em questão. Invoca-se a justiça nos jogos de crianças e de adultos, apela-se a ela também em contextos conjugais, familiares, laborais, religiosos, enfim, em quase todas as transformações de nosso entorno, essencialmente relacional.

A igualdade ocupa um lugar central no discurso moral e é absolutamente distintiva do atual discurso jurídico, em especial quando se trata de julgar o grau de valor com que uma determinada norma pode ser posta em prática e na qual cabe efetuar com ela câmbios para o bem dos homens. E no conjunto dos discursos em que se emitem juízos acerca da justiça a idéia de igualdade parece ocupar sempre uma posição de destaque. Com efeito, desde suas primeiras formulações, a justiça sempre foi associada com a igualdade e, nessa mesma medida, foi evoluindo ao compasso desse princípio ilustrado.

No Livro V da Ética a Nicómaco, por exemplo, Aristóteles desenvolveu a sua doutrina da justiça (que ainda hoje representa o ponto de partida de todas as reflexões sérias sobre a questão da justiça) situando a igualdade (proporcional ou geométrica) como o cerne deste valor, isto é, como núcleo básico da justiça.

Mas a igualdade não é um fato daí o principio de tratar desiguais na medida da desigualdade sem discriminação e preconceito. Dentro do marco da espécie humana, que estabelece uma grande base de semelhança, os indivíduos não são definitivamente iguais, isto é, a situação de fato não é a igualdade: a evolução nos desenhou desiguais, como mostra às claras o próprio fato do nascimento, que oferece não somente a diversidade de cunho social, senão também a desigualdade em talentos, em condições físicas, em saúde, sexo, etc.

Dito de modo mais simples, embora compartamos determinados traços comuns e universais enquanto membros da mesma espécie, dispomos de características individuais ( por exemplo, de padrões de circuitos neuronais, de conexões nervosas ou sinápticas) que nos fazem únicos. O princípio ético-político da igualdade não pode apoiar-se, portanto, em nenhuma característica “material”; é mais bem uma estratégia sócio-adaptativa, uma intuição ou aspiração desenvolvida ao longo de nossa história evolutiva, que passou de aplicar-se a entidades grupais mais reduzidas até englobar a todos os seres humanos (como proclamam, aliás, as mais conhecidas normas acerca dos direitos humanos da atualidade).

A justificação de tal princípio descansa, desde suas origens, no reconhecimento mútuo, dentro de uma determinada comunidade ética, de qualidades comuns valiosas e valores socialmente aceitos e compartidos, os quais representaram uma vantagem seletiva ou adaptativa para uma espécie essencialmente social como a nossa que, de outro modo, não haveria podido prosperar biologicamente. Em realidade, parece razoável sustentar como correta a hipótese de que o “princípio da igualdade” expresse uma intuição ou emoção moral arraigada em nossa arquitetura cognitiva mental: o mais canalha dos homens - inclusive o que agride a uma mulher - sempre reagirá negativamente ante um tratamento desigual no que se refere a sua pessoa.

A regra, portando, é do trato igual, salvo nos casos em que, por azar social (origem de classe, adestramento cultural, etc.) ou azar natural (loteria genética ou neuronal – que inclui a distribuição aleatória de talentos e de habilidades – enfermidades e incapacidades crônicas sobrevindas, etc.), dos quais não somos absolutamente responsáveis, o tratamento desigual esteja objetiva e razoavelmente justificado. Que embora a igualdade constitua o núcleo duro da justiça, não somente não o é da totalidade da justiça, senão que as reais e materiais desigualdades entre os membros de nossa espécie exigem o desenho de estratégias compensatórias para reparar, na medida em que se possa fazer, as desigualdades nas capacidades e características pessoais, assim como as decorrentes da má sorte bruta. A distribuição das dotações sociais e genéticas – como não deixou de advertir John Rawls – correspondem a um ativo comum da sociedade, ainda que somente seja porque é a sociedade quem as premia e valora ou porque somente em seu seio podem ser exercidas.

Por conseguinte, justiça e igualdade não significam, necessariamente, ausência de desníveis e assimetrias, já que os indivíduos são sempre ontologicamente diferentes, mas sim, e muito particularmente, ausência de exploração (ou interferência arbitrária) de uns sobre outros. Daí que tratar como iguais aos indivíduos não necessariamente entranha um trato idêntico: não implica necessariamente, por exemplo, que todos recebam uma porção igual do bem, qualquer que seja que a comunidade política trate de subministrar, senão mais bem a direitos ajustados às diversas condições ( R. Dworkin).

Como recorda Peter Singer, a existência de profundas diferenças entre os seres humanos deve levar a certas diferenças nos direitos a serem atribuídos a uns e outros. Quando se invoca um princípio de equidade (presente na maioria das teorias contemporâneas da justiça) não se está em absoluto pretendendo que deva conduzir a uma identidade absoluta de direitos: da mesma maneira que é absurdo conceder a liberdade de aborto a um homem, o é a pretensão de dar a liberdade a uma mulher para contrair matrimônio, por exemplo, com um porco.

É a “consideração” a que deve ser mantida por igual; a consideração que merecem diferentes seres conduz a distintos direitos.E porque a crença de que os sexos são idênticos acaba por conduzir a certo número de discursos de duvidoso tino e efetividade, desprezando-se o princípio de que a “dignidade” não pode ignorar o fato óbvio da especificidade da condição feminina não de fragilidade e sim dignidade, tem sentido ligar de forma prioritária, no caso da Lei 11.340/2006, a concepção de justiça à ideia de igualdade material

. A história recente das teorias da justiça é fundamentalmente a da articulação e do desenvolvimento cada vez mais refinado e sofisticado dessa intuição ou emoção moral inata que parece compartimos com outros primatas não hominídeos. Esta intuição moral ou virtude ilustrada que configura o núcleo duro de justiça, somada às virtudes ilustradas da liberdade e fraternidade, somente são aspectos diferentes da mesma atitude humanista fundamental destinada a garantir o respeito incondicional à dignidade humana.

5.3. A liberdade como condição da dignidade humana

É razoável começar a tratar o tema da dignidade humana lembrando que a Constituição não é uma mera justaposição de normas, senão um conjunto normativo dotado, ainda que tendencialmente, de unidade e coerência entre seus preceitos ao responder a determinados valores e princípios comuns ordenadores - basicamente os discriminados nos artigos 1º. Ao 5º do texto constitucional.

Com normas dessa natureza (com princípios e valores) se inaugura a Constituição da República: constituem as normas basilares da parte dogmática ou substantiva da Constituição e expressam a ordem valorativa que há de presidir o ordenamento jurídico brasileiro na organização dos vínculos sociais relacionais elementares através dos quais os humanos constroem sistemas aprovados de interação e estrutura social.

Há verá uma evidente conexão sistemática entre princípios e normas (constitucionais e infraconstitucionais), pois não parece razoável conceber a dignidade humana sem liberdade e igualdade, e estes valores, por sua vez, seriam indignos ou vazios de conteúdo e sentido se não redundassem em favor da dignidade humana. Isto quer dizer que os princípios fundantes da ordem constitucional proclamam um valor humano na medida em que concreta os valores que devem presidir a criação, interpretação e aplicação de todas as demais normas contidas em nosso ordenamento, inclusive as próprias normas constitucionais.

Estes critérios inspiradores do sistema jurídico constituem a base inteira e o fundamento do próprio ordenamento, o qual há de prestar a estes princípios seu sentido próprio em todo e qualquer processo de sua criação legislativa e/ou judicial. Já não se trata de proclamações enfáticas e retóricas reduzidas a princípios programáticos sem nenhum valor normativo, senão de autênticas normas jurídicas, que representam os ideais de uma comunidade e que não esgotam sua virtualidade em seu estrito conteúdo normativa: constituem parâmetros vinculantes para a elaboração, interpretação e aplicação do direito e, ao mesmo tempo, um limite para o próprio ordenamento jurídico.

No contexto, o conceito da dignidade humana não se esgota em uma mera funcionalidade constitucional porque a idéia da livre constituição e pleno desenvolvimento do indivíduo sob o manto de instituições justas (igualitária e fraterna) constitui, um elemento axiológico objetivo de caráter indisponível , junto com os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o respeito à lei e aos direitos dos demais, configuram o fundamento último da ordem política e da paz social. A dignidade da pessoa humana não é, portanto, mais uma idéia valorativa dentro do esquema constitucional, senão que expressa um dos fundamentos da ordem estabelecida. A sua colocação na Constituição como princípio normativo fundante e prioritário dota-o de um significado especialmente relevante: como princípio constitucional fundamental, inviolável e indisponível e, como tal, como critério axiológico, normativo, vinculante e irrenunciável da práxis jurídica.

O que consiste este princípio fundamental? Qual o fundamento que embasado à idéia da dignidade humana? Qual correlação entre dignidade, liberdade e autonomia? Por que se insiste em situar o problema da dignidade em função do homem/mulher singular, encerrado em sua esfera individual e exclusivamente moral? Ou, já que estamos, continua sendo razoável conceber um conceito de dignidade humana, que pretenda ser digno de crédito na atualidade, desvinculado ou que não esteja sustentado em um modelo essencialmente relacional acerca da natureza humana?

Não parece que seja assim. A cristalização de uma existência individual, separada e autônoma - portanto, digna - é coisa muito mais complexa, processual e de grau que a simples e óbvia assunção do princípio da dignidade como uma mera diretriz normativa. A caracterização da dignidade humana leva-nos a admitir que há boas razões para supor como correta a afirmação de que não podemos inferir nada acerca da dignidade humana a partir de enunciados meramente lógico-formais, filosóficos ou normativos. Hoje sabemos que existe algo que denominamos natureza humana, com qualidades e predisposições físicas e morais inatas.

Sabemos que algumas propriedades fixas da mente são inatas, que todos os seres humanos possuem certas destrezas e habilidades das que carecem outros animais, que homens e mulheres são distintos e que esse conjunto de traços conforma a condição humana. E hoje sabemos, para além de toda dúvida razoável, que somos o resultado de um processo evolutivo que, para bem ou para mal, há modelado nossa espécie: somos uma espécie inerentemente ética e social.

Trata-se de uma postura que tende a conceber a dignidade como um epifenômeno da natureza humana, a partir da situação básica de relação do homem com os outros homens, em lugar de fazê-lo em função do homem singular encerrado em sua esfera individual e que havia servido às caracterizações deste valor para a construção do Estado liberal. Esta dimensão intersubjetiva (relacional, co-existencial) da dignidade é de suma transcendência para calibrar o sentido e o alcance atual dos princípios constitucionais, dos direitos humanos e fundamentais que encontram nela (na dignidade) seu fundamento primeiro.

É esse sentido relacional de dignidade humana o que deve estar vinculado a um direito destinado a favorecer a liberdade e a autonomia da pessoa. E não se trata de um problema de pouca importância, de um mero exercício mental para filósofos acadêmicos e juristas. A eleição do modo de abordar o problema da dignidade humana supõe uma grande e importante diferença na forma em que vemos a nós mesmos como espécie, estabelece uma medida para a legitimidade e a autoridade do direito e dos enunciados normativos, e determina, em última instância, a direção e o sentido de todo e qualquer discurso jurídico, moral e/ou político.

Ademais, uma idéia de dignidade fundada em uma teoria robusta da natureza humana leva-nos a adotar como premissa um modelo de direito sustentado, entre outras coisas, em uma moral de respeito mútuo, quer dizer, de que somos nós mesmos os que outorgamos direitos morais a todo ser humano. Não há, pois, direitos que não sejam outorgados para resolver problemas sociais relacionados. No caso do princípio da dignidade, a atribuição da qualidade de ser digno de algo - que implica ter em conta as necessidades, desejos e crenças dos demais - tem por objeto garantir as condições mínimas de uma vida boa e plena, que é, em verdade, o bem maior que podemos esperar.

Nisso reside, precisamente, a dimensão intersubjetiva, relacional ou co-existencial da dignidade humana: atuar baixo o suposto implícito de significados outorgados e compartidos em um conjunto de ações coordenadas de condutas recíprocas. Portanto, o fundamento do direito não está na dignidade abstrata, senão na expressão social de nossa natureza, em nossa individualidade e autonomia, em nossas diferenças, em nossa margem de manobra, em nossa capacidade de pensar e decidir, de relacionar-nos e de sofrer. Longe de ser um princípio puramente abstrato e contrário ou separado o nosso natureza, é esta, nossa natureza, a que dá sentido a idéia de dignidade humana e que deveria condicionar o processo político-legislativo de elaboração do desenho normativo e institucional de nossa sociedade.

E não somente isso: a própria idéia de liberdade – condicio sine qua non para a constituição da dignidade humana - não pode conceber-se à margem da relação com as demais pessoas, pois o modo de ser do homem no mundo é intrinsecamente um modo de ser interpessoal. A autonomia de ser e de fazer que está inscrita na mesma essência do homem e da qual brota a possibilidade de obrar livremente e de forma digna, não pode realizar-se mais que no diálogo e na interação com os demais (com o “outro”) no mundo. Daí a razão pela qual E. Levinas adverte para o fato de que não há liberdade humana que não seja capacidade de sentir a chamada do outro Não existe uma liberdade lograda e completa que logo, posterior e secundariamente, se veja também revestida de uma dimensão ética. Desde o princípio a liberdade humana se realiza no contexto da chamada que o outro me dirige.

A mais íntima essência e a medida da liberdade no homem são a possibilidade e a capacidade de sentir a chamada do outro e de responder-lhe. E desde o momento em que o outro aparece como outro livre e autônomo, nasce também a dimensão ético-jurídica da dignidade, essencialmente co-existencial.

Desde esta perspectiva, o interesse humano pela verdadeira dignidade, como valor prioritário na ordem dos valores, vem a converter-se, desde a idéia da liberdade humana, em um convite a viver humanamente nossa existência a partir do reconhecimento do “outro” como um legítimo outro na realização do ser social, que tanto vive na aceitação e respeito por si mesmo quanto na aceitação e respeito pelo próximo.

Um convite de tal magnitude requer seu espaço não somente em nossa vida pessoal como também em nossa cotidiana vida comunitária (e familiar), em nosso Lebensraum, porque supõe um compromisso com o justo em uma sociedade democrática: o compromisso de ter no respeito pela dignidade do “outro” o núcleo central de nossa convivência plural e mundana, de abrir um espaço de interações sociais com o outro e no qual sua presença é (e deve ser) sempre livre e igual. Com efeito, a responsabilidade para com o próximo, que emana de sua mera existência, é uma dimensão necessária para a autodeterminação da autonomia, da liberdade e da dignidade humana.

Assim que a promoção de uma cultura fundada na exaltação da dignidade humana e do respeito pelo próximo somente será possível com o apoio e o desenvolvimento de uma práxis que permita, ademais de situar no humano um valor incondicional, entender, justificar e lutar por uma cultura de liberdade, de igualdade material e de fraterna solidariedade. Isto é, da necessidade não somente de lutar por nossos direitos, mas também de assumir responsavelmente nossos deveres, de respeitarmos (desinteressadamente) o próximo como um fim em si mesmo, de um ardente desejo de compreender e outorgar sentido ao sofrimento humano e de aspirar por uma efetiva e legítima realização da justiça; ou, para dizer em termos mais modestos e realistas: de lutar contra toda e qualquer forma de injustiça.

Entendida assim, a primazia que joga a “dignidade humana” como critério fundante dos valores e princípios contidos na Constituição se converte desta maneira em garantia levantada pelo constituinte frente a um perigoso formalismo, como o da igualdade puramente formal. Para evitá-lo, este sistema axiológico-normativo fundado na dignidade humana, impõe que as normas, tanto constitucionais como de outra ordem, sejam criadas, interpretadas e aplicadas de forma que não colidam com os valores e princípios superiores, mas, pelo contrário, promovam sua efetiva realização, sempre respeitando a norma maior (CF).

Essa a razão pela qual a melhor doutrina constitucionalista se afirma no sentido de reconhecer o transcendental papel que está chamado a desempenhar, no contexto desse sistema de valores e princípios constitucionais, o princípio do respeito incondicional da dignidade humana. A tais princípios constitucionais se lhes reconhece um caráter normativo e vinculante, por meio dos quais se devem fundamentar e promover o desenho de um panorama institucional, normativo e sócio-cultural o mais amigável possível com os traços característicos da natureza humanos e destinados à construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

Desta maneira, cumprem também uma função pragmática e dinâmica, permitindo assim a adaptação dos preceitos constitucionais às realidades sociais cambiantes e às características individuais concretas. Em outras palavras, não somente hão de ser considerados parâmetros de constitucionalidade do resto das normas do sistema jurídico, senão também - principalmente tendo em conta seu peculiar talante de modelo ético-político aberto - como meios aptos a aportar valores de cidadania essencialmente úteis para tomar o direito como um instrumento de construção social e, muito particularmente, para equilibrar os desajustes e as injustiças geradas pela dinâmica da desigualdade social.

E porque a desigualdade quebra a comunidade, rompe os laços de fraternidade e desata, de um lado, a cobiça de uns poucos e, de outro, quando não a inveja e o ressentimento, sempre ao menos a frustração, e muitas, muitas vezes, a angústia e o desespero de muitos, estamos firmemente convencidos de que o êxito ou o fracasso da norma constitucional depende em grande medida do modo como as instituições que governam a vida pública sejam capazes de incorporar esta perspectiva da dignidade humana em leis, estratégias (sociais, econômicas e políticas) e decisões jurídicas dirigidas a formular um desenho institucional e normativo que, evitando ou reduzindo as diferenças humanas, permita a cada um conviver (a viver com o outro) na busca de uma humanidade comum.

O mesmo é dizer que não se pode falar de dignidade da pessoa humana se isso não se materializa em suas próprias condições materiais de vida, com liberdade e igualdade de oportunidades em uma sociedade fraterna e solidária, no contexto de um conjunto normativo abarrotado de valores e princípios que a asseguram de forma prioritária: combater as desigualdades reais e deixar a vida, na medida do possível, fluir livre e igualitariamente, ou seja, dignamente.

Isto implica, depois de tudo, a necessidade da adoção de uma série de medidas dirigidas a melhorar a qualidade de vida de certos grupos considerados desfavorecidos ou fragilizados com o objetivo de equiparar sua situação com a do resto da população não desfavorecida. Uma forma de discriminação positiva cuja finalidade seja a de tratar de diferente forma as distintas situações, em especial se a diferença implica condições sócio-econômicas, biológicas ou culturais desvantajosas; uma política “inclusivista” de que todos os indivíduos têm de contar como um fim em si mesmo e que incorpora já uma sorte de compromisso igualitário.

Significa dizer que a comunidade política é requerida não somente para tratar os indivíduos como iguais, senão também para criar as condições necessárias e as possibilidades reais para que essa igualdade material seja ( efetivamente) levada a cabo na “vida vivida”, no presente das coisas presentes, para usar a expressão de Agostinho de Hipona.

5.4. Desigualdade e discriminação positiva

Portanto, parece ser que a solução aos “problemas” a que nos referíamos no início deste artigo (de discriminação e de aparente contradição entre princípios constitucionais) consiste em tratar de alcançar um estado de coisas em que o direito deve ser manipulado de tal maneira que suas conseqüências sejam sempre compatíveis com a maior possibilidade de evitar ou diminuir a desigualdade material entre os indivíduos, isto é, de não se (re) produzir a desigualdade quando seja possível eliminá-la, e que aquela que seja inevitável se minimize e grave com moderação aos membros individuais da sociedade – no caso, às mulheres.Porque nunca está demais repetir e insistir que falta de liberdade – de decidir, de fazer e ainda de rechaçar e resistir – é o que (ainda) sofrem muitas mulheres submetidas ao marido e todas aquelas desfavorecidas e discriminadas em grande parte de suas cotidianas relações de vida e que, ademais, ainda têm que suportar o estigma social da dependência de valores arcaicos, de crenças descaradamente misóginas e paroquianamente espúrias. Dito de outro modo, até que os “mais desiguais” não sejam liberados de sua miséria e sofrimento, todo e qualquer discurso acerca de cidadania, liberdade, igualdade e dignidade - enfim, sobre justiça - não passará de mera retórica dessorada e vazia de conteúdo.

Isto, por si só, já seria o suficiente para justificar um compromisso mais específico do Estado com relação aos interesses e liberdade desses membros menos favorecidos da sociedade – sem dúvida, o aspecto mais importante da eqüidade – e o rechaço espontâneo e reflexivo da igualdade meramente formal. Do contrário, a persistir as versões tendenciosas, vazias e fragmentadas do princípio da igualdade - cuja gênese e funcionamento cabem situar na história evolutiva própria de nossa espécie -, em vez de olhar para o que a justiça designa e o que lhe constitui: a liberdade plena e a igualdade material; ou seja, ele se engana sobre a justiça, que o fascina, e desconhece o real e necessário: a dignidade da pessoa humana.Mas se nada disso for suficiente, talvez não seja nenhum exagero recordar que há poucas coisas mais perigosas e passíveis de perversa manipulação que a “igualdade meramente formal”.

6. PONTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DA NOVA LEI

Outro assim de todo estudo feito no que diz respeito a Lei Maria da Penha dela podemos extrair alguns pontos positivos os quais trataremos a seguir.

No art. 27 da lei mencionada, haverá a previsão expressa de que a mulher deva estar acompanhada de um patrono em todos os atos processuais. Não havendo condições financeiras será representada por defensor público. Ressaltando a segurança e proteção da mulher, tomando assim conhecimento de quais são seus direitos, e não se sente acuada, sente-se protegida e segura de si, retomando sua dignidade.

A grande inovação introduzida pela Lei em seu art. 5º, parágrafo único, no que diz respeito à proteção a mulher, contra a violência, independente de sua orientação sexual. Diante do exposto, a mulher homossexual, quando vítima de ataque perpetrado pela parceira, no âmbito da família, encontra-se sob a proteção do diploma legal em estudo. A inovação é merecedora de elogios visto que existia uma da timidez normativa que reinava sobre o tema em nosso país. A autoridade policial tem de volta o poder em suas mãos, pois agora pode investigar, fazer inquirições ao agressor e à vítima culminando com um inquérito policial que deverá ser apreciado pelo Juiz em até 48 horas (em caso de medidas de urgência). O que a Lei traz de positivo:

Programas formação de recuperação e reeducação do agressor. Segundo o art. 93 da LEP, essa espécie de pena de limitação de fim de semana, assim como a pena privativa de liberdade em regime aberto, deve ser cumprida em casa de Albergado. A realidade em nosso país, contudo demonstra que essas casas, salvo raríssimas exceções, simplesmente não existem na imensa maioria das cidades brasileiras. Na prática, esse tipo de pena acaba tendo pouca aplibilidade na iniciativa. Mesmo assim não deixa de ser louvável a iniciativa do legislador. A fiscalização quanto à freqüência do condenando é realizada, pelo próprio estabelecimento responsável pelo curso ou programa de recuperação. Também ao patronato se incumbe a tarefa de fiscalizar, além de orientar o albergado, propiciando-lhe condições de recuperação.

Criação de casas de refúgio ou “casa – abrigo”, disposto no art. 35 da Lei 11.340/06, para mulheres agredidas, que tem seu conceito bem apanhado pela autora portuguesa Susana Ramos, dizendo que essa casa “deverá ser um local onde as mulheres vitimam de violência, em situações-limite, se sintam protegidas, possibilitando ás crianças uma nova noção de família, dando-lhes a conhecer outras relações que não passem pela violência”.[14]

A implantação de reforço as Delegacias de Atendimento à Mulher no que diz respeito a capacitação, também, para a Polícia Militar, Corpo de Bombeiros e a Guarda Municipal.Viabilidade da inclusão da vítima em programas assistenciais do governo, programas de proteção à vítima e à testemunha, acesso à transferência de local de trabalho (quando servidora pública). Porém nem tudo é perfeito, a Lei Maria da Penha traz também em seu corolário alguns pontos negativos que veremos a seguir.

Alguns delegados que não receberam treinamento podem não ser capazes de prestar os serviços solicitados, e alguns deles, segundo se informa, continuam a responder às vítimas de maneira a fazer com que se sintam envergonhadas e humilhadas. Para certos delitos, como a violação sexual, as vítimas devem apresentar-se ao Instituto Médico Legal, que tem a competência exclusiva para realizar os exames médicos requeridos pela lei para o processamento da denúncia. Algumas mulheres não têm conhecimento desse requisito, ou não têm acesso à referida instituição da maneira justa e necessária para obter as provas exigidas. Esses institutos tendem a estar localizados em áreas urbanas e, quando existem, com freqüência não dispõem de pessoal suficiente.

Há uma previsão legal no art. 33 parágrafo único da lei Maria da penha, onde encaminhamento, para as varas criminais, das questões tanto criminais quanto cíveis, além de determinar o direito de preferência sobre as ações de violência doméstica em relação às demais. Mas tal medida vem causando muitos transtornos, pois isto significa dar brechas para a prescrição dos demais processos, o que agrava mais ainda a morosidade da justiça no tocante aos demais casos.

Não se compreende o porquê da designação de "Juizados" para o órgão judiciário que irá processar e julgar as causas decorrentes de violência doméstica e familiar contra a mulher. Com efeito, essa nomenclatura é consagrada pelo artigo 98, inciso I da Constituição Federal "para julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo". Ora, a Lei n. 11.340/06 proibiu expressamente a aplicação da Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/95) em seu artigo 41, logo, não há razão, ao menos técnica, para manter a denominação "Juizados".

Outra palavra utilizada largamente no texto de lei e que merece nossa crítica é o termo "agressor", utilizado para designar o sujeito submetido à investigação policial e posterior processo judicial pela pratica de violência doméstica e familiar contra a mulher. Segundo o léxico, agressor é "aquele que agride ou ataca" (Houaiss), portanto, o legislador valeu-se de uma palavra com clara conotação negativa para designar aquele que será submetido à investigação e processo estatal e ainda não foi condenado dando assim uma idéia totalmente condenatória um individuo ainda não sequer julgado.O termo (agressor), ofende o princípio da presunção de inocência, consagrado na constituição (art. 5º, LVII). Esse princípio, que também se aplica ao legislador, estabelece que a pessoa submetida ao procedimento investigatório e ao processo criminal deve ter tratamento de inocente até que se prove ao contrário.

Em conformidade com a lei, para ser considerado "agressor" basta que a "ofendida" indique alguém como tal, prescindível qualquer investigação ou análise judicial. Assim, o marido, o companheiro, ou o convivente será considerado, ab initio, "agressor", ou seja, parte-se do pressuposto de que "agrediu, atacou", todavia, após o devido processo legal, poderá ser considerado inocente, "não-agressor", visto que existe o principio da ampla defesa que deverá ser aplicado em todos os casos do nosso ordenamento jurídico, pois todos tem o direito a defende-se.

7. CRITICAS A LEI 11.340/06 CONCERNENTE À COMPETÊNCIA

Segundo o disposto no art. 33 da Lei 11.340/06, enquanto em todas as cidades não forem instalados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal. Assim estas, por enquanto, têm o dever de conhecer e julgar as causas decorrentes desse tipo prática de violência doméstica.

Estabeleceu-se, que esses processos tem preferência, no que diz respeito ao seu andamento e julgamento em relação aos demais protocolados na vara criminal. Um tanto polêmica é a questão tratada neste dispositivo.

A crítica que se faz é quanto à sua constitucionalidade. Com efeito, a teor do art. 96, I, a, da Constituição Federal, compete privativamente aos Tribunais, “eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos.”

Ao determinar a acumulação, por uma vara criminal, de competências cível e criminal, o legislador infraconstitucional invadiu matéria de competência exclusiva dos respectivos tribunais, rompendo com a regra que garante a independência dentre os poderes.

Criando assim um tumulto no campo processual visto que gerou-se um conflito de competência claro e latente no que consiste em julgar o feito.

A alteração de competência, assim como a criação de novas varas (art. 96, I, d, da CF), é matéria, portanto, que não admite ingerência de outro poder (no caso, o Poder Legislativo), pelo que a Lei, nesse tópico, contém vício de inconstitucionalidade.

Embora não tenha passado desapercebido pelo Deputado Antonio Carlos Biscaia que, ao tempo da tramitação do Projeto de Lei que deu origem à Lei 11.340/2006 e na qualidade de membro da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, apresentou voto em separado apontado tal inconstitucionalidade, mas que não foi apreciado.

Houve um encontro de Magistrados dos Juizados Especiais Criminais e de Turmas Recursais do Estado do Rio de Janeiro, concluíram nesse sentido, valendo que se confira o teor do enunciado 86: “É inconstitucional o art. 33 da Lei 11.340/06 por versar matéria de organização judiciária, cuja competência legislativa é estadual (art. 125, parágrafo 1º, da Constituição Federal)”.

Mantida no texto final a inconstitucionalidade e enquanto não declarada como tal, a lei está posta para cumprimento, cabendo, por ora, ao juiz criminal, sua aplicação. Soa, efetivamente, estranho á nossa tradição que um juiz criminal vá determinar, por exemplo, a separação de corpos do casal, proibir a celebração de contrato de locação ou fixar os alimentos provisórios causando assim um conflito de competência claro. . Inconstitucionalidade por inconstitucionalidade, talvez fosse, mais adequado se atribuir a um juiz de família a competência transitória para aplicação da lei, embora também não fique bem aos “olhos” este decretar a prisão preventiva do agressor. Mas, de qualquer forma, o juiz de família é, via de regra, alguém, mas afeito a essa espécie de discussão, com maior tato para promoção de conciliação, secundado por um curador que demonstre as mesmas aptidões.

O tema, no entanto, deve ensejar apenas discussões temporárias, que serão superadas assim que instalados, em todo país, os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.

O encontro foi formalizado em setembro de 2006, em Búzios. Os enunciados foram publicados no DOE do Rio de Janeiro, em 11.09.2006, e podem ser consultados, ainda, no Informativo n. 37/2006, da Adv/Coad, o que não saiu do papel em muitos estados em nossos Pais.

Prevê-se demora em tais iniciativas, a exemplo do que se verificou com os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. De fato, esboçada pela Constituição de 1988, só se efetivaram com a edição da Lei 9.099/95, sendo que, em muitos estados da federação, como São Paulo, apenas recentemente foram instaladas varas específicas para apreciação das causas cíveis de menor complexidade e das infrações penais de menor potencial ofensivo.

8. A DIFERENÇA DE TRATAMENTO ENTRE HOMEM E MULHER

Haverá questionamento a constitucionalidade da lei, vez que, num primeiro momento, parece discriminatória, tratando a mulher como “eterno” sexo frágil, deixando desprotegido o homem, presumidamente imponente.

O caráter de diferenciação, como se sabe, há muito foi afastada pela Constituição Federal que, no seu art. 226, parágrafo 5.º, equipara ambos os sexos em direitos e obrigações, garantindo aos dois sexos, no parágrafo 8.º, proteção no caso de violência doméstica. É o que pareceu, em bem elaborado artigo, por João Paulo de Aguiar Sampaio Souza e Tiago Abud da Fonseca, que ressaltem que:

“não é preciso muito esforço para perceber que a legislação infraconstitucional acabou por tratar de maneira diferenciada a condição de homem e mulher e o status entre filhos que o poder constituinte originário tratou de maneira igual criando, aí sim, a desigualdade na entidade familiar”.[15]

Para tornar a questão mais clara, citam-se exemplos de absurda injustiça (para com o homem), a saber: Numa agressão mútua o que justifica a mulher ficar amparada pelo presente diploma e o homem não? Sabendo que a violência doméstica não se resume na agressão do marido contra a mulher, qual o motivo para se proteger a filha agredida pelo pai e o filho agredido não? Não bastasse, tipos penais que discriminava o homem foram alvos de recentes mudanças legislativas, corrigindo a odiosa discriminação, como aconteceu com o atentado ao pudor mediante fraude (onde se lia mulher honesta , a Lei 11.106/2005 alterou para alguém, abrangendo o homem) ou no tráfico de pessoas ( antes da Lei 11.106/05, tipificava-se somente o tráfico de mulheres).

Nessa linha é o pensar de Valter Foleto Santin: Como se vê, a pretexto de proteger a mulher, numa pseudopostura ‘politicamente correta’, a nova legislação é visivelmente discriminatória no tratamento de homem e mulher, ao prever sanções a uma das partes do gênero humano, o homem, pessoa do sexo masculino, e proteção especial a outra componente humana, a mulher do sexo feminino, sem reciprocidade, transformando o homem num cidadão de segunda categoria em relação ao sistema de proteção contra a violência doméstica, ao proteger especialmente a mulher, numa aparente formação de casta feminina e pior colocando-o como monstro causador do dano social , como já citado temos todos os tipos de lei protecionista como para o idoso para a criança e nada para o homem .

Todavia, nos crimes de gênero definidos no art. 5º, da Lei 11.340/06, somente a mulher pode ser sujeito passivo e somente o homem pode ser sujeito ativo, desde que entre eles exista uma relação de afetividade, independentemente de qualquer preferência sexual dos sujeitos, enquadrado analogicamente a casal homossexual feminino e não sendo estendido a casal homossexual masculino .

Frisaremos um aspecto curioso da Lei 11.340/06, a contradição endógena entre seus dispositivos iniciais, que, a toda evidência, configuram como sujeito passivo da proteção legal, exclusivamente, a mulher, enquanto o § 9º do art. 129 do Código Penal, recepcionado expressamente, no art. 44 da nova Lei, não faz distinção entre homens e mulheres. Assim, para efeitos deste dispositivo legal importa a violência praticada no ambiente doméstico contra homens e mulheres, adultos e crianças.

Posteriormente, este paradoxo poderá levantar a tese de que, como os objetivos da nova lei são exclusivamente a proteção da mulher, o dispositivo do § 9º, ora em comento, deve ser restrito ao sujeito passivo feminino. Não é, todavia, esta a solução correta, primeiro, porque ela contradiz o texto expresso da lei e, segundo, nos leva a uma interpretação literal do dispositivo, sempre recomendada em termos de tipicidade penal.

A Lei Maria da Penha é espécie da qual a anterior Lei 10.886/04 era gênero, pois enquanto aquela se refere especificamente à violência contra a mulher, instrumentalizando diversos meios para sua dissuasão, esta se refere a outros tipos de violência doméstica cujo combate é também socialmente relevante como a violência contra criança e idosos, e, como tal, subsiste íntegra em face do princípio da proibição de retrocesso social.O que é claro e latente no corpo da lei Maria da Penha onde prioriza a condição de mulher em detrimento de outros grupos de pessoas.

É inconstitucional decisão que não aplica Lei Maria da Penha Por Márcia Novaes Guedes ;A Lei Maria da Penha revelou que a crise que vem minando a concepção patriarcal e milenarmente cristalizada do masculino aportou no Judiciário. A irreversível conscientização da sociedade, porém, vem rompendo o silêncio que por séculos ocultou a discrepância entre um Judiciário hermético e estacionário e o sentimento de justiça latente. Novos episódios, revelados pela imprensa, tornam visível a separação entre uma sociedade cidadã e vigilante e as decisões de juízes apegados ao princípio da igualdade formal.

Ao negar as medidas protetivas, previstas na Lei Maria da Penha, em defesa de 12 mulheres em situação de risco, um juiz afirmou que esta lei "é um conjunto de regras diabólicas, um mostrengo tinhoso" e inconstitucional. Antes, uma decisão de segundo grau já havia salientado que a lei "fere o direito fundamental da igualdade entre homens e mulheres e o princípio da proporcionalidade". Estas decisões revelam o inconformismo pelo fato da lei ter elevado à categoria de violação dos direitos humanos a violência doméstica contra a mulher e o mesmo não ter feito em relação ao homem.

O Constituinte de 1988 exortou o legislador ordinário a adotar providências em defesa das vítimas da violência doméstica. Apesar de signatário da Cedaw e da Convenção de Belém do Pará, o Brasil negligenciava a questão da violência contra a mulher não dispondo de legislação específica. Precisou que o país fosse condenado pela OEA para que o legislador ordinário acordasse da sua cruel indolência e aprovasse, finalmente, a Lei 11.340/2006, que não é o primeiro instituto legal a selecionar e preferir certo segmento social para oferecer proteção, o que efetivamente não soluciona o caso só impregnar nosso ordenamento de mais leias sem eficácia plena

Ao sustentarem a inconstitucionalidade da lei por não abarcar também uma suposta "violência doméstica contra homens", os juízes esqueceram-se de uma regra elementar: em direito, o supérfluo é errôneo. Para além da igualdade formal do "todos são iguais perante a lei", o artigo 3º da nossa Magna Carta reafirma como objetivos fundamentais da República a remoção dos obstáculos econômicos e sociais que, limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidadãos impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva participação de todos e todas na organização política, econômica e social do país. Porque todos e todas devem ter as mesmas possibilidades concretas de exercer o próprio direito, os poderes públicos devem intervir para eliminar os privilégios e principais disparidades, eventualmente criadas pelo sistema econômico e social, através de leis que estabeleçam tratamento diferenciado a favor dos mais débeis, a fim de reequilibrar o jogo e alcançar o bem-estar e a justiça social.

Num certo sentido, portanto, podemos dizer que a Lei Maria da Penha é diabólica, porque desagrega a estrutura de pensamento patriarcal sedimentada ao longo de milênios e coloca a questão feminina como uma questão da humanidade inteira, e, ao mesmo tempo é simbólica, já que desafia e propõe uma nova antropologia cujo primado é a relacional idade dos seres entre si e com o mundo, e um feminismo que, longe de se reduzir à decepcionante superposição de papéis sociais, busca um novo pacto que une os princípios do masculino e do feminino a partir do respeito às qualidades pessoais de cada um na construção de uma humanidade diversa e harmônica.

9. PRINCIPAIS INOVAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI MARIA DA PENHA

As inovações trazidas pela nova lei, vêm sofrendo pesadas críticas. Muitos doutrinadores, inúmero artigos científicos publicados, ação direta de inconstitucionalidade, defendem ser a Lei 11.340/2006 inconstitucional, pelo fato de proteger apenas a mulher, vitima de violência doméstica, excluindo a proteção do homem, o que estaria caracterizada uma afronta ao princípio da isonomia previsto na Constituição Federal, como já citado na presente pesquisa.

A Lei 11.340/2006, trouxe importantes mudanças para a sociedade brasileira. Buscou punir com mais rigorosidade o agressor, que no âmbito familiar cometa qualquer tipo de violência contra a mulher, resguardando-a “de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

O artigo 129, § 9º do Código Penal[16], com a advento da lei Maria da Penha, teve sua pena modificada. Antes da entrada em vigor da lei, a pena prevista era de “detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano”, após a lei, essa pena aumentou passando para “ detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos”.

A lei 11.340/2006, também inovou a respeito da aplicação das penas alternativas. Damásio de Jesus diz que: “As Penas Alternativas são as sanções de natureza criminal diversas da de prisão, como a multa, a prestação de serviço à comunidade e as interdições temporárias de direito”[17]

As penas alternativas são concedidas para os crimes de considerados de menor potencial ofensivo, ou seja, para os crimes onde a pena máxima seja igual ou inferior a dois anos, estando prescrito no artigo 61 da lei 9.099/95.

Conforme colocado alhures, antes da entrada em vigor da lei Maria da Penha, a pena cominada no §9 do artigo 129 do Código Penal era de detenção 6 (seis) meses a 1 (um) ano, sendo perfeitamente cabível a aplicação de uma pena alternativa. Com o chegada da nova lei, modificando a pena para detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos, a pena máxima ultrapassou os dois anos, não sendo mais possível ao agressor a utilização desse benefício. O que ao meu vê não seria necessário criação de nova lei para majoração da pena e sim um fortalecimento da já existente.

Além da simples lógica decorrente da leitura do artigo 61 da lei 9.099/95, a lei 11.340/2006, em seu artigo 17 proibiu a aplicação de penas alternativa nos crimes de violência doméstica contra a mulher. A Lei prescreve que é vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Outra inovação da nova lei, foi a criação de Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, para o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, conforme prescreve o artigo 14 dessa lei.

Juntamente com a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, foi criado através do artigo 29 da lei 11.340/2006, a possibilidade desses juizados possuírem um atendimento multidisciplinar, para conforme artigo 30 da mesma lei fornecer subsídios ao juiz, Ministério Público à Defensoria Pública.

A lei 11.340/2006, também trás novidades quanto a renúncia à representação que disciplina a lei 9.099/95, pois antes da criação da lei Maria da penha, conforme afirma o delegado José Luiz Joveli: “ não se podia instaurar sequer inquérito policial e não se oferecia a denúncia na audiência preliminar quando se tratasse de ação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais”. [18]

Com a entrada em vigor da lei 11.340/96, segundo José Luiz Joveli: “a autoridade policial deverá, dentre outras providências, ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada”[19].

Desta forma, corroborando com o artigo 16 da Lei Maria da Penha “só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público”.

Também não era previsto antes da entrada em vigor da lei 11.340/2006, a possibilidade de prisão preventiva para crimes de violência doméstica; com essa Lei, através de seu artigo 20, sempre que houver risco à integridade da mulher, a prisão do agressor poderá ser decretada, bem como o juiz poderá revogá-la a qualquer momento no curso do processo.A nova lei também acrescentou o parágrafo único ao artigo 152 da lei nº. 7.210/ 1984, Lei de execução penal, permitindo ao juiz determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação.Verificar-se-ar que, pode salienta que a Lei Maria da Penha foi criada para proteger a mulher e punir o agressor com mais rigor. Em decorrência desse tratamento diferenciado ofertado para a mulher, que surgiu as acaloradas discussões sobre uma possível inconstitucionalidade dessa Lei, já que a Constituição Federal diz expressamente que homens e mulheres são iguais perante a lei, logo, a existência de uma lei infraconstitucional que não seguisse esse preceito basilar, estaria incorrendo em grave afronta a Constituição Federal, padecendo do vicio da inconstitucionalidade.

A Lei Maria da Penha é um complexo e moderno diploma jurídico de alcance indiscutível que vem abalando os pilares da concepção de vida patriarcal. A par da conversão da violência doméstica contra a mulher em violação dos direitos humanos, essa lei abraçou as relações homoafetivas. Dispôs, também, de um amplo leque de medidas preventivas e protetivas e enumerou e definiu o que para a lei é considerada violência física, sexual, patrimonial e moral. Formulou uma definição do assédio moral doméstico, definição que, sem dúvida, deverá ser tomado como paradigma na formulação da lei de combate ao assédio moral no trabalho.

10. CONCLUSÃO

O tema acima nos foi proveitoso e de grande valia para ampliarmos nosso conhecimento e abrilhantarmos nossas carreiras, como futuros juristas.Assim a criação da lei Maria da Penha , deve ser considerada inconstitucional , já que para alcançar uma igualdade real, é necessário iniciar com a eliminação das desigualdades, como dizia Aristóteles.

As normas foram feitas para, além de serem lidas,também interpretadas , de acordo com a necessidade da sociedade. Assim o princípio da igualdade deve ser analisado como um olhar sem viseiras , um olhar abrangente, com base nas necessidades da sociedade brasileira atual onde tanto homem como mulheres passam por violência domesticas e não podemos nos guiar em um caso isolado que durou 19 longos anos para sem solução causando a criação de uma nova lei preconceituosa e desigual para sanar a deficiência do judiciário.

Hoje no campo social, econômico e cultural não caberá esse tipo de colocação de sexo frágil ou sexo desprotegido, onde a mulher hoje praticamente é maioria e temos uma grande gama de mulheres cometendo atrocidades contras os homens , como fazer para aplicar a lei Maria da Penha analogicamente, uma vez que o caso é exclusivo para defesa da mulher , o caso é totalmente discriminatório e descabida uma lei que protege uma pessoa em detrimento a outra. O tema serviu para mostrar que as emendas do legislativo tem criados a completa descrença no judiciário onde criam-se norma e normas e sua eficácia não tem sido plena, a lei em questão tem um excelente sentido social, o que não tem é respaldo jurídico para combater o próprio preceito da igualdade entres os homens e mulheres e a pesquisa mostrou-nos simplesmente que o princípio da igualdade devera ser cumprido de forma marcante e completa, fortalecendo o texto constitucional e dando eficácia a norma objetivamente, fazendo assim a sociedade criar um pensamento positivo sobre o poder do estado.Concluo que o tema foi proveitoso e muito eficaz para minha formação enquanto operador do direito e serviu para mitigar o preceito de que todos somos iguais tanto homens como mulheres .

11. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas

[2] https://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.phpid_noticia=7724. acesso em 15ago/2009.

[3] https://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.phpid_noticia=7724. acesso em15ago/2009.

[4] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 6. ed. Atualizada até a EC nº 52/06 – Atlas, 2006. Ob. Cit., p. 693.

[5]Ibdem.

[6] NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988, p.163

[7] SILVA José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 48.

[8] BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis. p. 132.

[9] AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado, p. 172.

[10] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 878.

[11] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 6. ed. Atualizada até a EC nº 52/06 – Atlas, 2006. Ob. Cit., p. 694.

[12] SILVA José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 55.

[13] Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional .Alexandre de Moraes, 5ª edição,São Paulo, Editora Atlas S.A-2005,página .128.

[14] TACrimSP, AC 745.969, rel. Heroldo Luz. In: Silva FRANCO, Alberto e outro (coord.). Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 3. ed. São Paulo: RT, 1990. p. 252. A importância das casas de acolhimento no território da violência conjugal. Subjudice - Justiça e Sociedade, v. 22/23, Lisboa, jul./dez. 2001, p.139.

[15] Citação do livro RABELO, Sofia Miranda. O Ideal Da Igualdade Entre Homens e Mulheres e os Reflexos no Direito.

[16] Código penal de 1940

[17] Direito Penal 1º volume Jesus, Damásio de

[18] JOVELI, José Luiz. Breves considerações acerca da Lei nº 11.340/2006.

[19] Ibidem

Abstract: This study has for objective to comment the systematic foreseen in the Law 11.340/2006 that seeks to protect the woman, that brought in yours exclusively I swell a retaking of equality between men and women and that they should address its interpretation and application, a proposal of modification of the constitutional text that turns on men and women to be the same before the law. Initially, makes himself a historical analysis of as the law appeared MARIA DA PENHA, the because of its appearance and if it would be necessary for application of the norm execution already foreseen in our juridical group. It is observed ,also ,the evolution of the law inside of the social context its application in current terms and its execution for both parts (men X women).It is ended, finally, that the construction of a more educated society and prepared inside of the family ambit will bring a better justice without needing of laws separatist to distinguish human beings for its condition of another human being fragility and that is resulted of the education of the society we will have, application of the justice capable to produce results and a supreme and effective social demand, the proposal of this study is to show the stamp of UNCONSTITUTIONAL and I respect with the beginning of the equality foreseen in the article 5th of the federal constitution.

Word-Key: unconstitutional, processual, domestic violence, equality among people,inviolability of the right.

Autor

Anderson Santos

Bacharel em Direito pela Faculdade de Olinda – FOCCA

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A inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha