Teoria geral das obrigações

OBRIGAÇÕES.

Conceito Tradicional: É o vinculo jurídico pelo qual o devedor compromete-se a realizar em favor do credor uma prestação de dar, fazer ou não fazer.

Conceito atual, Obrigação como processo (Clóvis do Couto e Silva): O conceito de obrigação como processo é dinâmico é o conjunto de fases interdependentes que elevam a satisfação do credor e que são norteadas pelo principio da boa fé objetiva “o adimplemento atrai, polariza”.

ELEMENTOS DA OBRIGAÇÃO

1 – Elemento subjetivo: São as partes. ( credor – exige a prestação) (devedor – cumpre).

Obs: Nos contratos bilaterais as partes são reciprocamente credoras e devedoras. Ex: compra e venda.

2 – Elemento Objetivo: O objeto da obrigação é a prestação que será sempre um dar, um fazer ou um não fazer é o objeto próximo ou imediato. O objeto da prestação é um bem da vida e estes existem em numero ilimitado, é o objeto remoto ou mediato.

João deve dar o carro

João deve fazer o muro

Jão deve não fazer a obra

MEDIATO E REMOTO

IMEDIATO/ PRÓXIMO

3 – Elemento Imaterial (virtual ou espiritual), é o vinculo jurídico o elemento de ligação entre credor e devedor.

Segundo a teoria de Brinz o vinculo jurídico é composto por dois elementos (teoria dualista do vinculo) os dois elementos são:

a) Shuld ou Debitum = Dívida – É o cumprimento espontâneo da prestação pelo devedor. Ex: O vendedor tem por dívida entregar o bem vendido.

b) Haftung ou Obligatio = Responsabilidade – Caso haja inadimplemento da obrigação o credor tem a prerrogativa de tomar bens do devedor, artigos 391 e 942 CC/2002.

Obs: Apesar da literalidade do artigo 391, que menciona que todos os bens respondem pelo inadimplemento o sistema garante ao devedor um patrimônio mínimo, cuja base constitucional é a proteção da dignidade da pessoa humana (luiz edson fachin). Ex: Impenhorabilidade do salario e do bem de família. ( O stj na sumula 364 concede a proteção do bem de família da pessoa solteira).

Em regra a responsabilidade é apenas patrimonial, contudo a constituição admite no artigo 5º LXVII, duas hipóteses de prisão civil por divida que são:

a) O devedor que injustificadamente deixa de pagar, pensão alimentícia.

Obs: Só cabe prisão pelos alimentos atuais e não para os pretéritos que deverão ser cobrados mediante penhora, pela sumula 309 do STJ, são atuais as três prestações vencidas antes do ajuizamento da execução. Também é possível a prisão quanto aos alimentos que se vencerem no curso do processo.

Alimentos e prescrição: O direito dos filhos em pleitear alimentos, não prescreve contudo se os alimentos são fixados a pretensão para cobra-los prescreve no prazo de dois anos contados do vencimento. Exemplo: Ex marido não paga pensão a ex mulher que não cobra. TODAVIA se os alimentos forem devidos pelos pais com relação aos filhos o Código Trás uma hipótese de impedimento da prescrição, que não se inicia em quanto durar o poder familiar, portanto o prazo prescricional de dois anos só se inicia com a maior idade ( credor completa 18 anos ou com a emancipação).

b) Depositário infiel: Historicamente admite-se a prisão do depositário infiel porque o depositário tem o dever de guardar conservar e restituir a coisa, quando se nega a restitui-la a quebra de confiança que justifica a prisão civil o STF mesmo depois que o Brasil ratificou o pacto de san josé da costa rica que não admite tal prisão seguia o entendimento pelo qual o tratado não tinha condão de afastar a incidência constitucional, relatoria do ministro Moreira Alves, a questão se alterou com o julgamento dos recursos extraordinários 349.703 e 466.343 quando o supremo seguindo entendimento do ministro Gilmar Mendes, concluiu que o tratado de direitos humanos tem caráter supralegal ou seja não revoga a constituição mas retira eficácia de todas as leis infraconstitucionais que permitem a prisão do depositário. Posteriormente o STF editou a sumula vinculante nº 25 pela qual é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de deposito. O STJ editou a sumula 419, que diz o seguinte: Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.

Conclusão: No direito Brasileiro o valor da liberdade é superior ao do patrimônio.

OBRIGAÇÕES IMPERFEITAS

a) Existe divida, mas não existe responsabilidade:

1º) Divida prescrita;

2º) Divida de jogos e apostas, se o jogo e a aposta forem lícitos e não regulamentados a obrigação deles decorrente é natural. Ex: Aposta em certo time de futebol; Se o jogo for licito e regulamentado a obrigação é civil e portanto exigível. Ex: Aposta em cavalo no jóquei clube; Se o jogo for ilícito (situação atual dos bingos, jogos de azar como roleta, rinha de galo, jogo do bicho) a obrigação é nula em razão da ilicitude do objeto.

Obs: Se a divida de jogo é contraída em país no qual o jogo é admitido o STF e o STJ aplicando regras de direito internacional admitem sua cobrança no Brasil (STF carta rogataria 9897/2002, STJ agravo regimental na carta rogatória 3198/2008).

3º) Mutuo feito a menor, artigo 588 e 589 do CC: Empresta a menor não pode reaver, nem dele e nem dos fiadores, há não ser que o menor tenha falsificado o documento de identidade para se passar por maior.

Obs: Quem voluntariamente solve a obrigação natural não tem repetição do indébito, ou seja, não pode pedir devolução dos valores pagos, pois a divida existe e, portanto não há indébito artigo 882 CC.

Obs²: A obrigação natural não admite fiança, pois nem mesmo o próprio devedor pode ser compelido a cumpri-la artigos 588 e 814 par 1º do CC.

b) Situação em que há responsabilidade e não há divida: São situações em que um terceiro responde por divida alheia, está responsabilidade pode decorrer da lei (exemplo: o empregador que responde pelos danos causados pelo empregado, artigo 932 inciso 3º CC) ou decorrer da vontade (exemplo: Fiador).

Obs: No instituto da solidariedade cada devedor responde pela divida toda (haftung), mas só deve parte dela (shuld),e por isso se pagar a totalidade da prestação terá direito de regresso.

MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES

1 – Quanto ao tipo de prestação:

a) DAR:

– Consiste em uma entrega, na tradição, se o devedor entrega o que está pronto a obrigação é de dar. (Dar - Fazer = Dar) se o devedor primeiro faz e depois entrega o núcleo da prestação é o fazer (Fazer + Dar = Fazer).

Obs: A obrigação de dar dinheiro é chamada obrigação pecuniária e é sempre de dar

REGRAS DA OBRIGAÇÃO DE DAR:

1ª – No Brasil o simples contrato não transfere a propriedade dos bens para as coisas moveis é necessária à tradição artigo 1267 CC, para os imóveis é necessário o registro do titulo junto ao registro de imóveis.

2ª – A coisa perece para o dono, quem sofre a perda é o dono “Res Perit Domino”.

3ª – CREDOR E DEVEDOR: Para fins de aplicação das regras de obrigação de dar, devedor é quem deve a coisa e credor é quem pode exigi-la.

Obs: Na compra e venda o devedor da coisa é o vendedor.

Obs: Nas obrigações de restituir (dar de volta) o devedor é quem tem a posse direta do bem, locatário, comodatário, usufrutuário...

MODALIDADES DA OBRIGAÇÃO DE DAR :

a.1) DAR COISA CERTA

O objeto é determinado e só a entrega dele extingui a obrigação. Ex: Dar o carro focus 2012 placa XYZ.

REGRAS DA OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA

1ª – Artigo 233 CC - O negocio jurídico que tem por objeto a coisa certa inclui seus assessórios (frutos, produtos e benfeitorias).

Obs: As pertenças são assessórios que em regra não seguem o principal, salvo disposição legal, contratual ou as circunstancias do negocio. (Pertenças: São bens que não constituindo partes integrantes se destinam de modo duradouro ao uso serviço ou aformoseamento de outro – Artigo 93 CC). Ex: O elevador com relação ao prédio; o tapete, lustre com relação o imóvel; o conversor de gás para o veiculo; os implementos agrícolas para fazenda; Vender a fazenda com porteira fechada significa a permanência da pertença; O ar-condicionado que vem de fábrica é parte integrante, já aquele colocado posteriormente como acessório é pertença.

A parte integrante, quando separada do principal, causa a sua deterioração.

2ª – Perda ou perecimento da coisa certa: A coisa deixa de existir ou perde totalmente sua utilidade: a) Sem culpa do devedor, caso fortuito ou força maior: Como não houve culpa a obrigação se resolve se extingue e as partes voltam ao estado anterior “statu quo ante”, o devedor não responde pelas perdas e danos, lucro cessante, danos emergentes e etc. porque não teve culpa. Obs: Se o vendedor recebeu pela coisa, mas não a entregou, é dele o risco da perda, então deve restituir a quantia recebida mais correção monetária (não deve juros de mora pois mora não ocorreu).

b) Com culpa do devedor: O devedor responde pelo valor do bem (equivalente) mais perdas e danos. Obs: O direito civil utiliza o conceito de culpa em sentido amplo, o que engloba culpa em sentido estrito mais dolo.

3ª – Deterioração do Objeto: Este existe é útil, mas tem o seu valor reduzido.

a) Sem culpa do devedor (artigo 235 CC): Como o devedor não teve culpa o credor terá duas opções: 1ª: Desfazimento do negocio (resolução). 2ª: Aceitar o objeto no estado em que se encontra com abatimento no preço.

b) Com culpa do Devedor (artigo 236 CC): O credor pode ficar com o objeto no estado em que se encontra mais perdas e danos, ou exigir o equivalente mais perdas e danos.

REGRA DE OURO DAS OBRIGAÇÕES: O DEVEDOR SÓ RESPONDE POR PERDAS E DANOS (INDENIZAÇÃO) SE AGIU COM CULPA.

4ª – Perda da coisa certa na obrigação de restituir (dar de volta).

a) Sem culpa do devedor (238 CC): O devedor por nada responde, nem pelo valor da coisa, nem por perdas e danos, isso porque quem sofre a perda é o dono “res perit domino”. Ex: Pessoa pega carro emprestado e o carro é roubado .

Obs¹: O devedor só responde pela força maior por expressa previsão contratual, artigo 393 CC, o que se admite nas relações civis, já nas relações de consumo (exemplo: pessoa que loca um DVD) a clausula será nula por transferir ao consumidor os riscos da atividade, artigo 51 CDC.

b) Com Culpa do devedor (239 CC): O devedor responde pelo equivalente (valor do objeto perdido) mais perdas e danos.

a.2) DAR COISA INCERTA: É aquela indicada por seu gênero, qualidade ou quantidade. Ex: Dar 20 sacas de café do tipo X. Ex: Dar um código civil qualquer.

A incerteza é transitória e precisa acabar para que a obrigação seja cumprida, é a escolha cientificada a outra parte que transforma a coisa incerta em coisa certa, a escolha se chama concentração. A escolha por lei cabe ao devedor pois é dele o fardo obrigacional.

SEGUNDA REGRA DE OURO DAS OBRIGAÇÕES: A LEI EM REGRA FACILITA A VIDA DO DEVEDOR, POIS É DELE O FARDO OBRIGACIONAL “FAVOR DEBITORIS”.

O critério de escolha é o da medianidade, nem o melhor e nem o pior do gênero.

Duas Exceções:

1ª: O contrato pode permitir que se escolha o melhor do gênero;

2ª Havendo legado de coisa Incerta a regra é que o herdeiro na qualidade de devedor entregara ao legatário a coisa média artigo 1929 CC, contudo se o testador der a escolha ao legatário, este pode escolher o melhor do gênero, artigo 1931 CC.

PERDA DA COISA INCERTA (ARTIGO 246 CC).

A obrigação de dar coisa incerta é chamada genérica e o gênero não perece “ genus non perit”, assim ainda que a coisa incerta pereça por força maior o devedor continua obrigado a entregar um objeto do gênero.

Obs: Obrigação quase genérica: É aquela em que o gênero é limitado pela vontade das partes, e o gênero limitado pode perecer. Ex: Dar-te-ei um livro da minha biblioteca, se todos os livros da biblioteca pegam fogo o gênero se extingue.

Quanto ao número de prestações:

a) Simples: É aquela que tem apenas uma prestação

b) Complexa: Mais de uma prestação.

b.1) Obrigação Cumulativa ou conjuntiva: É aquela em que há mais de uma prestação no vinculo obrigacional e o devedor se exonera cumprindo todas as prestações. Ex: João deve a José o boi e o cavalo.

Obs: O cumprimento de apenas uma das prestações significa inadimplemento, pois o devedor, está obrigado a todas elas.

b.2) Alternativa ou Disjuntiva: Mais de uma prestação no vinculo, mas o devedor se libera cumprindo apenas uma delas.

Obs: A partícula ou nem sempre gera obrigação alternativa se houver mais de uma forma de pagamento a prestação continua única. Exemplo: A vista ou A prazo; Em cheque ou cartão.

Escolha da prestação, artigo 252, caput CC: Por lei a escolha cabe ao devedor em decorrência do principio do favor debitoris, por contrato a escolha pode ser transferida ao credor.

Artigo 252 CC, paragrafo 1º: O credor não é obrigado a aceitar parte de uma prestação e parte da outra, pois estar-se-ia criando prestação que não existe no vinculo contratual. Exemplo: Se joão deve 100 caixas de tomate ou 100 caixas de alface, não pode entregar 50 de cada, se o credor aceitar essa nova prestação ocorre dação em pagamento.

Artigo 252 CC, paragrafo 2º: Se o contrato for de prestações periódicas a escolha da prestação, em uma das vezes não vincula as próximas escolhas, a escolha se renova a cada período, isto facilita a vida do devedor. “FAVOR DEBITORIS”.

Artigo 252 CC, paragrafo 3º: Havendo pluralidade de optantes a escolha da prestação a ser cumprida deve ser unanime se não houver consenso o juiz concede um prazo para sua obtenção e se o dissenso permanecer o juiz escolhe a prestação a ser entregue.

I – Perda de uma prestação:

a) Escolha do devedor, artigo 253 CC: O devedor cumpri a prestação que restou, pois como tinha a escolha é irrelevante o motivo da perda, não há perdas e danos.

b) Escolha do credor: Concentração involuntária.

b.1) Sem culpa do devedor, artigo 253 CC: Nessa hipótese por força maior o credor perde o direito de escolha, mas a perda se dá em razão da força maior, assim o devedor cumpre a prestação, que sobrou e não há perdas e danos.

b.2) Com culpa do devedor, artigo 255 CC: A lei mantém com o credor o direito de escolha e este poderá optar pela prestação que restou mais perdas e danos ou pelo valor da que se perdeu, mais perdas e danos, as perdas e danos decorrem da culpa do devedor.

II- Perda de todas as prestações:

a) Sem culpa do devedor artigo 256 CC: A obrigação se extingue e as partes voltam ao estado anterior, não havendo perdas e danos.

b) Com culpa do devedor

b.1) Escolha do devedor artigo 254 CC: O devedor responde pela ultima prestação que se perdeu mais perdas e danos.

b.2) Escolha do credor, artigo 255 segunda parte: O credor tem o direito de escolha mantido, ou seja pode optar pelo valor de qualquer uma das prestações mais perdas e danos.

b.3) Facultativa: É a obrigação em que há apenas um objeto no vinculo obrigacional “In obligationi”, mas no momento do pagamento surge um segundo objeto “in facultate solutionis”. Exemplo: João deve a José o boi, mas o contrato permite que no momento do pagamento, João entregue o cavalo. Trata-se de falsa complexa, pois na realidade, só há uma prestação devida, a outra só surge no momento do pagamento.

Caso a prestação devida venha a perecer a obrigação se extingue pois é uma obrigação simples, portanto no exemplo acima se o boi perece a obrigação se extingue e não há como se entregar o cavalo.

III – Quanto ao número de sujeitos:

a) Obrigação simples, é aquela que tem 1 credor e 1 devedor.

b) Obrigação Complexa, é aquela que tem mais de 1 credor e/ou mais de 1 devedor.

É necessário um raciocínio em duas etapas:

1ª Analisa-se o objeto da obrigação se o objeto for divisível a obrigação também o será, aplicando-se o artigo 257 do CC, se o objeto for indivisível a obrigação também o será, aplicam-se os artigos 258 a 263.

2ª Verifica-se se a lei ou contrato criam solidariedade, se a resposta for negativa, mantem-se a aplicação dos artigos anteriores. Se a resposta for positiva, abandonam-se os artigos anteriores e se aplicam os artigos 264 a 285 do Código Civil.

b.1) Obrigação divisível, artigo 257 CC: Obrigação divisível é aquela cujo o objeto, pode ser fracionado, sem perda de sua substancia ou diminuição de seu valor. Exemplos: João e José devem mil reais; Maria e Antônia devem fazer 100 camisas.

Pelo artigo 257 a obrigação presume-se dividida em partes iguais entre credores ou devedores “ Concursu Partes Fiunt” (faça-se a divisão em partes). Trata-se de presunção simples “Iuris Tantum” que pode ser afastada pela lei ou pelo contrato.

Exemplo: Em matéria condominial a divisão dos frutos se dá de maneira desigual, de acordo com o quinhão de cada condômino.

b.2) Obrigação Indivisível artigos 258 a 263 CC: Será indivisível se a prestação tiver por objeto fato ou coisa, não suscetível de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou em decorrência da razão do negócio.

A indivisibilidade está no objeto.

i) Pluralidade de devedores: Exemplo: João e José devem o cavalo.

De acordo com a estrutura da obrigação cada devedor, deve 1 parte da divida, mas responde pelo todo, assim se um dos devedores cumprir a prestação pode cobrar dos demais, suas cotas em dinheiro, no débito. Ex: O devedor que entrega o cavalo cobra do codevedor o valor em dinheiro de meio cavalo.

Artito 263 – Perda da prestação: Se todos os devedores forem culpados pela perda, todos responderão pelo equivalente valor da prestação perdida mais perdas e danos, só que de maneira divisível.

Com o perecimento do objeto cessa a indivisibilidade.

Artigo 263, paragrafo 2º: E se a culpa foi de apenas um dos devedores? A doutrina concorda que só este responderá, pelas perdas e danos, contudo diverge quanto ao equivalente.

1ª Corrente – MAJORITÁRIA: Álvaro Vilaça Azevedo, Silvio Salvo Venosa e Maria Helena Diniz: Todos os devedores respondem pelo equivalente de maneira divisível (enunciado aprovado na sexta jornada de direito civil).

2º Corrente – MINORITÁRIA: Tartuce e Tepedino: O devedor inocente, por nada responde e o culpado responde integralmente pelo valor do objeto, mais perdas e danos.

ii) Pluralidade de credores: Cada credor pode exigir a prestação por inteiro, mas só é credor de parte da prestação assim, recebendo o todo deve pagar aos cocredores em dinheiro suas cotas no crédito

Artigo 260 CC: O código pretende evitar que um dos credores receba a prestação e não pague a cota dos demais, para isto o devedor terá duas formas de pagamento:

1ª Pagando a todos os credores conjuntamente.

2ª Pagando a apenas um dos credores e exigindo deste uma garantia, caução de ratificação, esta garantia será um objeto cujo valor deve ser suficiente para cobrir o quinhão dos demais credores no crédito, se o devedor pagar e não exigir a garantia, pagou mal, e poderá ser cobrado pelos demais credores. Se exigiu a garantia, estará exonerado da obrigação, por nada respondendo.

OBS: Chama-se caução de ratificação pois confirma que o devedor cumpriu a prestação de um dos credores

Artigo 262 CC: Perdão – É a remissão da divida (verbo remitir).

Obs: Remição significa resgate extinção do direito real pelo pagamento (verbo remir).

O perdão é negocio jurídico bilateral que exige a concordância do perdoado.

Se um dos credores perdoa o devedor, e este aceita ocorre extinção parcial da obrigação e portanto o devedor cumpre a prestação em favor do credor, que não o perdoou e recebe em dinheiro o valor da cota perdoada.

Obs: O devedor, não pode trocar o objeto da prestação por dinheiro.

b.3) Obrigação Solidária: É aquela que tem mais de um credor, com direito a divida toda (solidariedade ativa) ou mais de um devedor obrigado pela divida toda (solidariedade passiva).

Obs: Será mista se for simultaneamente ativa e passiva.

A solidariedade é composta de duas relações:

1º: Relação interna: É a que se estabelece entre os devedores na solidariedade passiva e entre os credores na solidariedade ativa.

2ª: Relação externa: É aquela que se estabelece entre os codevedores e o credor na solidariedade passiva e entre os cocredores e o devedor na solidariedade ativa.

Artigo 265 CC: A SOLIDARIEDADE NÃO SE PRESUME DECORRE DA LEI OU DA VONTADE DAS PARTES.

Exemplos de solidariedade passiva no CC:

1) Artigo 585 – Comodatários

2) Artigo 867, p. único - Gestores de negócio.

3) Causadores do dano decorrentes do ato ilícito: Artigo 942 CC (Dano causado por mais de uma pessoa, a responsabilidade é solidaria).

4) Entre empregado e empregador pelos danos que o primeiro causar no exercício de suas atividades – Artigo 942, p. único.

5) Entre cônjuges – Artigo 1644CC, pelas dividas referentes a economia domestica, qualquer que seja o regime de bens.

6) Entre os locatários do imóvel urbano – Artigo 2º da lei 8245/91. Não ha por força de lei entre os locatários e o fiador a solidariedade, pois o artigo 827 do CC garante ao fiador o beneficio de ordem, portanto o fiador é devedor subsidiário, não é devedor solidário, só será por previsão expressa em contrato, quando o fiador renúncia ao beneficio de ordem (solidariedade contratual).

Obs: Se o contrato contiver mais de um fiador é a chamada confiança são devedores solidários entre si.

Solidariedade passiva, Regras:

1ª Regra, 275 CC: O credor pode demandar um ou alguns dos devedores pela divida toda ou por parte dela, o devedor, que paga o todo tem direito de regresso contra os codevedores, pelos seus quinhões no débito.

2ª Regra, 275, p. único CC: a demanda proposta pelo credor contra um dos devedores solidários, não significa renúncia ao direito de cobrar os demais (não há abandono da posição jurídica – Supressio).

3ª Regra, 276 CC – Morte do devedor solidário: A morte de um dos devedores solidários, não altera a responsabilidade dos demais, que continuam responsáveis pela totalidade da divida.

Se o espolio for cobrado responderá pela integralidade da divida, pois o patrimônio continua inteiro, se os herdeiros, partilharem os bens sem pagar o credor do falecido responderam com os bens que receberam apenas por seu quinhão na herança (patrimônio fracionou responsabilidade também fracionou, é o fenômeno da refração do débito).

Três exceções à refração:

1º - O credor pode cobrar a divida toda, se demandar todos os herdeiros conjuntamente.

2º - Se o falecido deixar apenas um herdeiro

Obs: Em ambas as hipóteses o patrimônio não se fracionou, logo a responsabilidade permanece integra.

3º - Se o objeto da prestação for indivisível cada herdeiro responde pelo todo, pois seria impossível cobrar apenas uma parte.

4º - Perda da prestação por culpa dos devedores artigo 279: A solidariedade é uma garantia e não tem qualquer relação com o objeto assim se todos os devedores solidários são culpados, pela perda da prestação, todos respondem solidariamente pelo equivalente, e pelas perdas e danos, pois a solidariedade não se extingue com a perda da prestação.

Se a culpa for de apenas um dos devedores solidários só este responde pelas perdas e danos, com relação ao equivalente, todos continuam solidariamente responsáveis.

5º - Juros de Mora artigo 280 CC – Quanto aos juros de mora a lei se afasta da regra geral pois tanto os devedores inocentes, quanto os culpados respondem pelos juros de mora, caso o inocente pague tais juros terá direito de regresso, contra o culpado.

6º - Remissão da divida 277 CC – Se um dos devedores solidários for perdoado ocorre extinção parcial da divida quanto a seu quinhão, e do perdoado nada se poderá cobrar, os demais devedores continuam solidariamente responsáveis, descontando-se a cota perdoada.

7º - Renúncia da solidariedade artigo 282 CC – A renúncia difere da remissão, pois é ato unilateral, ou seja, basta à vontade do renunciante para produzir efeitos.

Se o credor renunciar a solidariedade com relação a todos os devedores, o valor da divida não se altera, mas se extingue a garantia que era a solidariedade, assim cada devedor passa a responder apenas por seu quinhão no débito.

Se a renúncia beneficiar apenas um dos devedores solidários, esse só poderá ser cobrado de seu quinhão na divida quanto a responsabilidade dos demais a doutrina diverge.

1ª Corrente: Enunciado 349 do CJF e Maria H Diniz (majoritária): Os demais devedores respondem solidariamente, descontando-se a cota do beneficiado pela renúncia

2ª Corrente: Minoritaria – Tepedino: Os demais devedores respondem solidariamente pela integralidade da divida.

8ª - Direito de regresso – 283 CC: Se um dos devedores paga a divida toda, terá direito de regresso, contra os codevedores, contudo a solidariedade estava na relação externa que acabou, e, portanto cada devedor só responde por seu quinhão no débito, devendo se descontar a cota do devedor que pagou a divida

Exceção – 285 CC: Se a divida interessa a apenas um dos devedores solidários e o outro a paga, aquele que pagou tem direito de regresso quanto à totalidade da divida.

Ex: Se o fiador for devedor solidário por força de contrato e pagar a divida toda, exercerá o regresso quanto à integralidade do débito (sem qualquer desconto).

PAGAMENTO DIRETO

1 - Quem deve pagar (solvens, devedor) à O pagamento deve ser feito pelo devedor, mas também pode ser feito por terceiros, pois o que se interessa para o processo obrigacional é que ocorra o adimplemento.

Se a prestação decorrer de obrigação personalíssima (intuito personae) somente o devedor pode cumprir a prestação. Exemplo: Obrigação de fazer em que o credor escolhe o devedor.

Existem dois tipos de terceiros:

a) Terceiros interessados: É aquele que sofre os efeitos do inadimplemento pelo devedor Exemplo: Fiador; Sublocatário.

Efeitos do pagamento por terceiro interessado à Este tem direito de regresso contra o devedor pelas quantias paga com uma vantagem que é a sub-rogação, substituição, o terceiro recebe o crédito com todas as garantias do credor originário.

b) Terceiros não interessados: É aquele que não sofre os efeitos do inadimplemento, ou seja, paga por motivo pessoal ou moral. Exemplo: A namorada que paga a conta do namorado.

Efeitos do pagamento por terceiro não interessadoà Se o terceiro, paga em nome do devedor, nada pode cobrar, pois fez uma liberalidade, que equivale à doação, se o terceiro pagar em seu próprio nome (quitação em nome do terceiro) terá direito de regresso contra o devedor sem a vantagem da sub-rogação.

Não terá direito de reembolso o terceiro interessado ou não que paga divida sem o conhecimento ou com oposição do devedor, sendo que o devedor tinha motivos para afastar (ilidir) a cobrança. Exemplo: Terceiro paga divida prescrita.

2 – ACCIPIENS (A QUEM SE DEVE PAGAR): Em regra deve-se pagar ao credor, porém se o credor for incapaz tem que pagar ao representante legal. Exemplo: Pais tutores e curadores que representam os incapazes.

Também pode se pagar ao representante convencional. Exemplo: Mandatário.

Artigo 308 CC – o pagamento que é feito ao credor ou a seu representante tem como efeito a liberação do devedor, portanto o pagamento é eficaz, se o devedor paga a terceiro que não é credor o pagamento não o libera é ineficaz, e, portanto ele pode ser cobrado novamente (quem paga mal paga duas vezes).

Exceções em que o pagamento a terceiros libera o devedor:

a) Se o credor confirmar (ratificar) o pagamento. Se o credor pudesse cobrar estaria adotando um comportamento contraditório que afronta a boa fé (venire contra factum proprium).

b) Se o devedor provar que o pagamento reverteu em beneficio do credor, a regra evita enriquecimento sem causa do credor.

Artigo 309 CC – Credor Putativo ou Aparente: É aquele que aos olhos do mundo parece ser credor, mas não é.

Os efeitos do pagamento ao credor putativo dependem da boa ou da má fé do devedor se o devedor estava de boa fé o pagamento é eficaz, o devedor é liberado e o credor real cobra do putativo.

Se o devedor estava de má fé, o pagamento é ineficaz, ou seja, o devedor continua podendo ser cobrado do credor real.

Obs: Boa-fé subjetiva ou Boa-fé crença que é o conhecer ou desconhecer um fato.

Artigo 310 CC – Pagamento cientemente feito ao credor, incapaz de quitar.

O pagamento feito ao incapaz de quitar, em regra não libera o devedor, ou seja, é ineficaz, salvo se o devedor provar que pagamento reverteu em beneficio do credor incapaz, nessa hipótese o pagamento é eficaz e libera o devedor.

Obs: Os artigos 308, 309 e 310 do CC, apesar da dicção legal, não repercutem no plano da validade e sim no plano da eficácia. Enunciado 425 do CFJ.

Obs: O pagamento feito a incapaz não é nulo nem anulável, mas apenas eficaz ou não.

3 – OBJETO DO PAGAMENGO:

A – Artigo 313 CC: O credor não é obrigado a aceitar prestação diversa ainda que mais valiosa (Aliud Pro Alio – Uma coisa pela outra) a regra vale para as obrigações de dar fazer ou não fazer. Se o credor aceitar ocorre a dação em pagamento.

B – Artigo 314 CC: Principio da Identidade Física da Prestação: Ainda que a obrigação tenha por prestação um objeto divisível o credor não é obrigado a aceitar pagamento em partes, salvo previsão legal ou contratual. Exemplo 745-A CPC, o devedor em execução pode reconhecendo o débito e depositando 30% (trinta por cento) do seu valor, requerer parcelamento do saldo ao juiz em até 6 (seis) vezes.

C – Artigo 315 CC: Principio do nominalismo. As dividas em dinheiro devem ser pagas na data do vencimento por seu valor nominal (sem ajuste ou acréscimo), como se trata de prazo que o credor concede ao devedor para pagamento estamos trabalhando o adimplemento e nesta hipótese não há incidência de juros e correção monetária automaticamente.

Exceções ao principio do nominalismo:

a) Divida de Valor: É aquela em que o credor pode adquirir certos bens com o valor pago. Exemplo: Pensão alimentícia, nessa hipótese a correção monetária é automática, pois a desvalorização do dinheiro impede que o credor adquira certos bens, artigo 1710 do CC.

b) Artigo 316 CC: Clausula de escala móvel. O contrato pode prever aumento ou redução da prestação com o passar do tempo.

Correção monetária: É a reposição do valor de compra da moeda que se altera em razão da inflação o índice oficial de correção monetária é o IPC (índice de preços ao consumidor) e não o IGP-M (índice geral de preços do mercado), pois o ultimo é medido pela Fundação Getúlio Vargas.

OBS: A lei 10.192/01 (conversão em lei da MP do plano real) em seu artigo 2º proíbe correção monetária em periodicidade inferior a um ano. Para evitar aumento de inflação.

Juros: São frutos civis produzidos pelo capital, e, portanto não tem qualquer relação com a correção monetária já que são acessórios. Os juros remuneram o proprietário que está privado do uso do capital.

TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

Contrato: É o negocio jurídico bi ou plurilateral que cria, modifica ou extingui relações jurídicas (direitos e deveres).

O conteúdo patrimonial classicamente é considerado objeto do contrato, nos moldes do Código Civil Italiano, contudo doutrina atual admite os contratos existenciais em que o conteúdo é meramente pessoal. Paulo Nalin e Alvaro Villaça. Exemplo: Contratos de direito de família sobre guarda e visita de filhos.

Todo contrato é negocio jurídico, mas nem todo negocio jurídico é contrato.

No momento da formação temos negócios jurídicos que nascem com uma única vontade (negocio jurídico unilateral) Exemplo: Testamento; Promessa de recompensa.

Há negócios jurídicos que nasce a partir do encontro de duas vontades (negocio jurídico bi lateral) Exemplo: Todo e qualquer contrato.

No momento do cumprimento ou adimplemento a contratos que geram prestação e contraprestação são os contratos bilaterais. Exemplo: Compra e venda; Locação.

Há contratos que só geram prestação e são chamados de unilaterais. Exemplo: Doação; Mutuo.

PRICÍPIOS DOS CONTRATOS

1 – Princípios Tradicionais:

a) Principio da Autonomia Privada: A vontade se verifica em dois momentos:

1º - A vontade de celebrar o contrato é a vontade que cria o vinculo.

2º - A vontade estabelece o conteúdo do contrato.

O principio é classicamente denominado: “Autonomia da Vontade “ – Orlando Gomes.

Porém a vontade sofre restrições, limites, não só pela ordem pública, bons costumes, como também pelos princípios sociais.

b) Principio da Obrigatoriedade: “PACTA SUNT SERVANDA” – Os acordos devem ser cumpridos.

A lei empresta ao contrato, sua força obrigatória, logo o contrato é lei entre as partes, a sanção pelo descumprimento do contrato, é o pagamento de perdas e danos (as vezes representadas pelas clausula penal).

c) Principio do consensualismo: O contrato nasce de um simples acordo de vontades, não sendo necessária qualquer outra formalidade.

Exceção: Os chamados contratos reais, pois só nascem com a entrega do objeto. São quatro contratos que só se formam com a entrega: Mutuo; Comodato; Deposito e Contrato eetimatorio (venda em consignação). Antes da entrega nos contratos reais só há promessa.

d) Princípio da relatividade dos efeitos: “RES INTER ALIOS ACTA” – O contrato só vincula os próprios contratantes, não prejudicando nem beneficiando terceiros.

Efeito prático do princípio: Se o locador não observa a preferencia artigo 27 da lei do inquilinato 8245/91, o locatário preterido pode demandar perdas e danos, sempre.

Para que o contrato de locação atinja terceiros o artigo 33 da lei do inquilinato exige averbação junto ao registro de imóveis, o que gera sua eficácia perante terceiros, somente nesta hipótese o locatário prejudicado poderá demandar o adquirente e depositando o preço tomar o imóvel para si.

Observação: Não se trata de anulação, pois a anulação “apaga” o contrato devolvendo as partes ao estado anterior, trata-se de adjudicação, pois o locatário prejudicado toma o bem para si.

2 – PRINCÍPIOS SOCIAIS.

Permite à releitura dos princípios tradicionais, os princípios tradicionais não são revogados, nem desaparecem, mas são suavizados abrandados, pelos princípios sociais. Segundo Miguel Reale, o Código Civil se baseia em três princípios, que são estruturantes da codificação, esses três princípios são:

a) Operabilidade – O sistema precisa ser compreendido para ser aplicado, se não é compreendido o sistema é inoperável, faz parte da operabilidade distinção de categorias jurídicas. Exemplo: Distinção entre prescrição e decadência.

b) Socialidade – É o abandono do modelo individualista do código revogado que prestigiava o individuo em detrimento da coletividade, pela socialidade o interesse coletivo supera o individual. Exemplo: Redução drástica dos prazos da usucapião em que o proprietário é prejudicado, mas a função social é prestigiada; Função social do contrato.

c) Eticidade - O código de 1916 era um sistema fechado no qual o juiz era a boca da lei o código atual é um sistema aberto em que por meio de valores éticos o juiz preenche o conteúdo das clausulas gerais, o sistema ético sacrifica o valor segurança em beneficio do valor justiça. Exemplo¹: Num sistema fechado a indenização se mede pela extensão do dano por calculo aritmético. No sistema aberto mensurado o dano o juiz pode reduzir a indenização por equidade, artigos 413 CC e 944, p. único. CC. Exemplo²: Boa fé objetiva.

2.1 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO – 421 CC:

A função do contrato é a circulação de riquezas, o que é imprescindível na sociedade atual que sendo complexa, não permite ao homem prover o seu sustento, a função social significa aprovação ou reprovação de certas trocas. Pelo paragrafo único do artigo 2.035 CC, nenhuma convenção prevalecera se contrariar preceitos de ordem publica como a função social dos contratos, trata-se de norma de ordem pública e a sanção para inobservância da função social pode ser a invalidade (nulidade ou anulabilidade) bem como a ineficácia total ou parcial do contrato.

O principio não afasta a obrigatoriedade, mas atenua a autonomia privada, enunciado 23 do CJF.

Função Social – Conceito (TARTUCE): É o principio de ordem pública pelo qual o contrato deve ser interpretado de acordo com o contexto da sociedade visando à proteção do vulnerável.

Dupla eficácia – A função social deve ser analisada de acordo com o seu duplo efeito:

1º - Eficácia Interna: É a que diz respeito aos próprios contratantes, o contrato deve ser bom e equilibrado evitando a ruina de um dos contratantes. Exemplo¹: Na lesão (157CC) e no estado de perigo (156CC) o contrato nasce desequilibrado sendo injusto para um dos contratantes a sanção para quebra do sinalagma (equilíbrio) genético (momento da formação) é a anulabilidade. Exemplo²: No contrato de adesão civil ou de consumo é nula a clausula que prevê renuncia antecipada de direitos decorrentes da natureza do contrato. Exemplo: Irresponsabilidade do dano do vendedor.

2º Eficácia Externa: O contrato não pode mais ser entendido como simples relação entre os contratantes, devendo ser considerado o seu efeito perante terceiros. Tutela externa do crédito; Doutrina do terceiro cumplice.

Desdobramentos:

Aquele que aliciar prestador de serviço pagara ao contratante prejudicado aquilo que o prestador receberia durante dois anos, o aliciador recebe os efeitos do contrato que ele ajudou a romper, por isso é chamado de 3º cumplice.

A vitima do dano não demanda o causador deste, mas o segurador que cobre o risco, apesar de com ele não ter relação contratual, os efeitos do contrato de seguro se projetam atingindo a vitima.

2.2 BOA FÉ OBJETIVA: 422 DO CC.

O CC de 1916, já mencionava a boa fé em diversos dispositivos, mas na sua vertente subjetiva o CDC trás a boa objetiva, que posteriormente é disciplinada pelos artigos 422 e 113 do CC 2002.

a) Boa fé subjetiva: É um estado de consciência e a boa fé crença, tem sentido psicológico, saber ou não, conhecer ou não.

Exemplo¹: No casamento putativo artigo 1561 CC, age de boa fé o cônjuge que desconhece o vicio do casamento.

Exemplo²: Possuidor de má fé é aquele que conhece os vícios da posse, exe. invasor. Possuidor de boa fé desconhece os vícios, ex: Possuidor que compra o imóvel por procuração falsa e desconhece os vícios da posse.

b) Boa fé objetiva/ lealdade: É uma norma ética de conduta pela qual as partes devem guardar fidelidade a palavra dada agindo corretamente e de maneira leal.

A boa fé em sentido ético como a lealdade prevista nos artigos 113 e 422 do CC, decorre de longa construção doutrinaria iniciada na Alemanha no inicio do século 20 e que conta com dois grandes autores em língua portuguesa a boa fé no direito civil Menezes Cordeiro, a boa fé no direito privado Judith Martins Costa.

Três funções da boa fé objetiva:

1 – Interpretativa: Artigo 113 CC: É a boa fé como cânone hermenêutico, ou seja, caso haja falta de clareza na lei ou no contrato a interpretação a ser seguida é a que prestigia a boa fé.

O artigo 798 prevê o não pagamento de indenização se o suicídio do segurado ocorrer nos dois primeiros anos de contrato, contudo o STJ entende que somente o suicídio premeditado que almeja o beneficio do seguro afasta o dever de a seguradora pagar a indenização, se o suicídio não é decorrência do seguro permanece o dever de indenizar, na mesma linha sumula 105 do STF e 61 do STJ.

2 – Ativa ou integradora: A boa fé cria deveres para os contratantes, além daqueles que decorrem do próprio tipo contratual. Todo tipo contratual tem deveres inerentes ao tipo Exemplo: Na compra e venda o dever do comprador é pagar o preço em dinheiro e o do vendedor é entregar a coisa, ao lado desses deveres nascem da boa fé os deveres laterais ou anexos tais deveres independem de expressa previsão legal ou contratual, enunciado 168 do CJF.

Não são deveres assessórios pois o assessório segue o principal e no caso do dever anexo este persiste mesmo após a extinção do contrato, é a chamada responsabilidade “post pactum finitum”. Exemplo: Sigilo do advogado após a conclusão do processo.

Não se trata de dever secundário, pois o secundário é menos importante que o primário os deveres anexos quando descumpridos geram igual efeito ao descumprimento dos demais deveres, ou seja, inadimplemento do contrato e pagamento de perdas e danos, enunciado 24 do CJF.

Exemplos não exaustivos de deveres laterais ou anexos:

1º - Dever de segurança: Cabe ao contratante garantir a integridade dos bens e direitos do outro contratante nas circunstancias que possam oferecer perigo.

Exemplo: Shopping que explode por problema de encanamento ou acidente aéreo fatal.

2º - Dever de informação: Fornecer ao outro contratante fatos relevantes que envolvam o objeto do contrato.

Exemplo: Informação do fornecedor contida no rotulo do produto; Informação do advogado quanto aos riscos da demanda; Informação do médico quanto aos riscos do tratamento.

3º - Dever de lealdade: As partes não podem agir de modo a causar prejuízos imotivados a outra parte, do dever de lealdade decorre o dever de mitigar os prejuízos.

Exemplo: Adoção da forma de execução menos onerosa ao devedor; Bancos que demoravam em propor ação de cobrança, possibilitando acumulo de juros, em claro prejuízo ao devedor.

4º - Dever de cooperação: Consiste no auxílio reciproco objetivando a conclusão e a realização do contrato.

Exemplo: O empreiteiro deve auxiliar o dono da obra para que o órgão público autorize a realização da obra.

3 – Reativa ou limitadora de direitos subjetivos: É utilizada como defesa, para repelir uma exigência injusta do outro contratante.

Figuras da função reativa:

1ª – Venire contra factum proprium: É voltar-se contra a própria conduta ou a proibição de um comportamento contraditório.

Temos duas condutas de um mesmo agente sendo que a primeira é contrariada pela segunda, o que quebra a confiança e a expectativa das partes, enunciado 362 do CJF.

Exemplo: Cica e os plantadores de tomate é exemplo de venire na fase pré-contratual (culpa in contraendo), a empresa cica anualmente distribuía sementes de tomates e adquiria as safras, certo ano distribuiu as sementes e se negou a comprar a safra a segunda conduta, não comprar a safra é incompatível com a primeira.

2º - Supressio (Verwirkung), Surrectio (Erwirkunk):

Supressio: É o abandono de uma posição jurídica decorrente do seu não exercício por certo lapso temporal.

Surrectio: É aquisição de um direito pela outra parte em decorrência da supressio.

Exemplo: Artigo 330 do CC, pelo qual o pagamento reiteradamente realizado em lugar diverso do contratado presume renuncia quanto ao lugar contratado.

Exemplo: Contrato de locação que tem previsão de reajuste anual pelo IGPM, mas este nunca é aplicado pelo credor. Ocorre supressio e não há saldo devedor ao fim do contrato.

3º - Adimplemento Substancial: É o adimplemento quase total da obrigação em que falta pouco para que a obrigação seja integralmente cumprida. Normalmente o credor poderia optar entre a resolução do contrato + perdas e danos ou o seu cumprimento + perdas e danos artigo 457 CC. Esta figura impede a resolução do contrato pelo credor.

Exemplo: Nos contratos de financiamento de veiculo em que o devedor pagou quase todas as prestações o credor só pode cobrar as restantes, mas não apreender o bem.