Discricionariedade

1. INTRODUÇÃO.

O presente trabalho tem por objeto um relevante tema do Direito Administrativo, já por muitos discutido, mas ainda detentor de grandes controvérsias doutrinárias.

Objetiva-se analisar os mais importantes aspectos da discricionariedade administrativa para que, ao final, se possa concluir acerca do tema sugerido.

Inicialmente, será analisado desde as concepções clássicas e atuais do que vem a ser ato e fato jurídico para proporcionar um melhor entendimento do conceito de ato administrativo, essencial no assunto ora estudado, tendo em vista que o ato discricionário é uma das principais espécies do mesmo.

Seguir-se-á na análise dos elementos e pressupostos dos atoa administrativos com o fito de delimitar, principalmente, os pressupostos de validade, estes indispensáveis para uma assimilação posterior dos limites conferidos ao ato discricionário.

Finalmente, tendo sido estudado tais limites da determinada ação administrativa, tratar-se-á da questão objeto deste trabalho, ou seja, se à ação discricionária do administrador deve-se atribuir uma idéia de poder ou de dever administrativo.

É, pois, com o propósito de definir a atuação da Administração Pública no âmbito da discricionariedade que este será desenvolvido.

---

2. FATO E ATO JURÍDICO

Em decorrência de sua participação na vida social, as pessoas mantém entre si uma pluralidade de relações jurídicas, nas quais, em algumas, figuram como titulares de direito e, em outra, como portadoras de deveres jurídicos.

Nessa contínua translação, as relações jurídicas acompanham o ciclo da vida, pois nascem, produzem efeitos e extinguem-se, de modo que cada direito e dever pressupõe a ocorrência de um fato e a existência de normas reguladoras de tais relações intersubjetivas.

Pode-se, então, entender fato jurídico, em sentido amplo, como sendo uma verdadeira espécie do gênero fato, este definido como qualquer transformação da realidade. O qualificativo jurídico, por sua vez, significa que o fato concreto é regulado pelo direito e que o mesmo irá gerar, modificar ou extinguir uma relação jurídica.

Ressalta-se que o mundo fático engloba todos os acontecimentos que se passam na realidade exterior, o que poderá ser produzido pelo homem ou pelas forças da natureza. Entretanto, o fato só poderá ser considerado jurídico se trouxer alguma conseqüência jurídica, ou seja, que haja normas de direito prevendo tal fato e seus efeitos jurídicos.

Deste modo, é certo afirmar, a título de exemplo, que a queda espontânea de uma árvore tanto pode ser caracterizada como um "fato jurídico", ou apenas um "fato" em sentido amplo. Assim, se a queda de tal árvore ocasionou prejuízo a outrem, seja qual for o tipo de prejuízo, o responsável pelo dano responderá perante o direito, todavia, se a árvore apenas caiu, não causando qualquer dano, o ocorrido foi apenas um fato sem qualquer relevância jurídica.

Do exposto, evidencia-se que todos os acontecimentos que movimentam o mundo dos direitos participam do mundo fático, contudo, somente as ocorrências fundamentais, ou seja, aquelas relevantes para a sociedade, é que irão participar do mundo jurídico.

De acordo com o entendimento clássico, o fato jurídico lato senso pode ser classificado em fato jurídico stricto senso e ato jurídico. Este último é de suma importância para que se possa, a posteriori, entender o conceito de ato administrativo.

Desta forma, de acordo do com tal entendimento, fato jurídico em sentido estrito é apenas o acontecimento provocado por agentes da natureza, independente da vontade humana e que, repercutindo na vida jurídica, cria, modifica e extingue relação jurídica.

Os atos jurídicos, por sua vez, seriam todo e qualquer acontecimento decorrente da vontade humana, com repercussão no mundo dos direitos.

Inobstante tal entendimento clássico, é relevante observar o entendimento do professor Celso Antônio Bandeira de Melo em relação a esse assunto.(1)

Considera o referido autor não mais satisfatório o critério da vontade humana como fator distintivo entre fato e ato jurídico, sobretudo com relação à atividade administrativa, âmbito do direito ora estudado.

Ao fazer tal afirmação, o autor lembra que há fatos jurídicos, atualmente reconhecidos como fatos jurídicos em sentido estrito, que não se constituem acontecimentos da natureza ou materiais, como por exemplo, a prescrição e a decadência, que são relações entre o decurso do tempo e a inércia do titular do direito.

Fundamenta tal concepção na idéia de que o tempo, isoladamente considerado, não seria o bastante para produzir os efeitos da norma, além do que o termo inicial ou final também não é fato da natureza.

No intuito de reforçar ainda mais seu entendimento de que o fator "vontade humana" não mais é suficiente na distinção entre ato e fato jurídico, o autor em tela afirma poder haver atos jurídicos surgidos casualmente, sem comportamento voluntário, além da possibilidade de haver ainda a prática de um ato jurídico por máquinas, ou seja, não produzido por homem.

A melhor maneira de proceder a distinção entre ato jurídico e outras espécies de fatos jurídicos, no entendimento do administrativista em relevo, é a compreensão de qual linguagem está sendo usada. Portanto, se estivermos diante de um evento prescritivo, ou melhor, de um comando jurídico , da pronúncia sobre certa coisa ou situação, falar-se-á em ato jurídico. Todavia, quando o evento nada disser, apenas ocorrer, deixando que a lei fale sobre ele, estaremos diante de um fato jurídico , pois traz conseqüências no mundo dos direitos.

Considere-se a distinção acima exposta mais apropriada para o estudo dos atos administrativos. Tendo em vista que a Administração Pública produz tanto atos como fatos jurídicos, ambos tem de estar verdadeiramente definidos para que seja possível um aprofundamento da matéria objeto do presente trabalho.

No âmbito administrativo, considera-se fato aquele que produz efeitos na campo do direito administrativo, como, por exemplo, a morte de um funcionário, que produz a vacância do seu cargo. Com relação ao ato administrativo, sua conceituação será matéria tratada no item que se segue.

---

3. CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO

Preliminarmente, é necessário avaliar os critérios comumente adotados na conceituação de ato administrativo, para que, ao final, se possa construir um conceito adequado para essa espécie de ato tão relevante no estudo do direito.

Existem vários critérios que tentam definir o ato administrativo, no entanto, são os critérios subjetivo e objetivo que têm maior relevância no âmbito dessa questão.

O primeiro critério, ou seja, o subjetivo, leva em consideração o órgão que pratica o ato. De acordo com o tal, são atos administrativos aqueles ditados pelos órgãos administrativos.

Nesse aspecto, ficariam excluídos da idéia de ato administrativo os atos praticados pelos Poderes Legislativo e Judiciário que têm a mesma natureza dos atos ora estudados, como, por exemplo, aqueles que dizem respeito ao funcionamento interno de seus órgãos. Por outro lado, seriam considerados verdadeiros atos administrativos todos os demais atos da Administração, inclusive os atos normativos, os de direito privado, materiais e enunciativos, pois os mesmos também são ditados pela Administração.

O critério objetivo, por sua vez, admite que o ato administrativo é somente aquele praticado no exercício concreto da função administrativa, sejam editados por qualquer dos três Poderes Estatais, quais sejam o Executivo, Legislativo e Judiciário.

Ao analisar tal concepção objetiva, que parte da idéia de função administrativa para definir a espécie de ato em relevo, evidencia-se que os atos normativos não são considerados ato administrativo, tendo em vista que não se trata de uma ação concreta e imediata, própria da função administrativa, que vise a atender as exigências da sociedade.

Ainda quanto ao segundo critério, verifica-se que não basta afirmar que o ato administrativo é o praticado no exercício da função administrativa, pois, deste modo, estariam incluídos todos os demais atos da Administração, até mesmo os sujeitos a regime jurídico diferente, como é o caso dos atos de direito privado.

Vê-se, portanto, diante de tais observações, que o critério subjetivo já está superado, pois, do mesmo modo que não mais se admite a vinculação da noção de ato administrativo à de Administração Pública, também não se pode considerar todos os atos praticados por esta verdadeiros atos administrativos.

O critério objetivo é , então, o mais aceito, no sentido de se considerar os atos oriundos de outros Poderes Estatais que tenham a mesma natureza de ato administrativo e também por não considerar o ato normativo, sobretudo o Regulamento, como ato administrativo. Esta última consideração, todavia, não é unânime na doutrina nacional.

Contudo, incide em erro quem tenta especificar o ato administrativo afirmando ser aquele praticado no exercício da função administrativa, pois, como já se viu, em determinada função são praticados todos os atos da Administração, como os atos materiais, políticos, os contratos etc.

Deste modo, é certo que a idéia de função administrativa não é suficiente para definir ato administrativo, a não ser sob o sentido de não vincular este à noção de Administração Pública.

Constata-se, pois, a unanimidade da doutrina na concepção de que os atos da Administração é o gênero, enquanto o ato administrativo é uma espécie; e também a aceitação de atos administrativos provenientes de outros Poderes Estatais.

Não obstante tais pensamentos pacíficos, observa-se algumas divergências na conceituação de ato administrativo, principalmente pelo fato de não existir uma definição legal a respeito.

No entendimento de José Cretella Júnior(2), ato administrativo é "a manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa".

O autor retrocitado, ao conceituar ato administrativo, partiu da definição legal de ato jurídico(3), considerando os mesmos elementos deste, ou seja, manifestação de vontade, licitude e produção de efeitos imediatos, acrescentando o agente e a matéria administrativa.

Ao analisar tal conceito, evidencia-se que ficam excluídos da noção de ato administrativo os atos normativos do Poder Executivo, pois não produzem efeitos imediatos, além daqueles que não dependem de manifestação volitiva, como, por exemplo, os que encaram opinião, juízo ou conhecimento.

Na concepção de Celso Antônio Bandeira de Mello(4), o ato administrativo é "a declaração do Estado ou de quem lhe faça as vezes, no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.

O referido autor não se vale da idéia de voluntariedade e intervenção humana, como já se pôde observar em seu entendimento sobre ato jurídico, na sua conceituação de ato administrativo. Contudo, no que tange à abrangência dos atos normativos, observa-se que os mesmos são admitidos como ato administrativo, visto que o autor não se refere à concretude e à produção de efeitos imediatos como essenciais na caracterização da espécie.

Considerando as posições supramencionadas verifica-se um impasse no sentido de se aceitar ou não o ato normativo emanado do Poder Executivo como ato administrativo.

Considere-se a filiação, porém, quanto a esse aspecto, ao critério objetivo formal, quando este conclui que o ato normativo, sobretudo o Regulamento, não é um ato legislativo, tampouco administrativo, pois tipifica condutas de forma geral e abstrata, não presumindo, pois, os efeitos imediatos característicos do ato administrativo, o que possibilitaria o controle jurisdicional também imediato.

À outra controvérsia, também retirada da doutrina, que se refere à idéia de voluntariedade como inerente aos atos administrativos, nos parece mais coerente o pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, de modo a considerar como ato administrativo as declarações de juízo, de conhecimento, de opinião e de vontade, o que não é aceito pelo jurista José Cretella Júnior.

Feitas tais considerações, acreditamos ser o ato administrativo a manifestação do Estado (voluntária ou involuntária), ou de quem lhe faça as vezes ( quando o ato for praticado pelos outros poderes ou pela administração indireta e concessionárias de serviço público), que produz efeitos concretos e imediatos ( não considerando os atos normativos do Poder Executivo, especialmente o Regulamento), no afã de alcançar a finalidade da lei, que será coincidente com a finalidade pública própria do regime jurídico específico do direito público e inteiramente sujeita ao controle jurisdicional, o que poderá ser efetivado no exato momento de exteriorização do ato viciado.

---

4. ELEMENTOS E PRESSUPOSTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

No que concerne a esse tema vale ressaltar a existência de uma certa divergência doutrinária gerada, principalmente, pelas diversas formas de se considerar o que vem a ser, na realidade, elemento, requisito e pressuposto do ato administrativo.

Não obstante tal divergência, opta-se por considerar mais lógico o entendimento do já citado autor Celso Antônio Bandeira de Mello(5), o qual passaremos a identificar nessa oportunidade.

Entende o referido autor que "elementos" sugere a idéia de "parte de um todo", ou seja, tudo aquilo que integra o ato, enquanto "pressuposto" é, na verdade, o que importa para a validade ou existência do mesmo, daí porquê a subdivisão em pressupostos de existência e de validade. Pressuposto é, pois, um fator externo do ato, ao contrário do elemento que se constitui parte integrante do mesmo.

São elementos do ato administrativo apenas o conteúdo e a forma, embora não seja difícil encontra entendimentos doutrinários enumerando fatores externos do ato como elemento deste.

Se constitui conteúdo do ato exatamente aquilo que o mesmo fala ou dispõe sobre a função pública, ou seja, é a medida contida nele que produzir alteração na ordem jurídica. É, portanto, o próprio ato.

Conteúdo e objeto não se confundem, como fazem alguns doutrinadores. O primeiro dispõe sobre alguma coisa, onde esta será o próprio objeto, ou melhor, aquilo sobre o que o ato incide, como , por exemplo, uma situação fática etc.

A forma, segundo elemento do ato administrativo, é a maneira pela qual o ato se exterioriza, ou seja, revela sua existência. Não existirá ato sem forma, apesar de esta nem sempre ser determinada legalmente.

Principalmente no Direito Administrativo, a forma do ato, geralmente escrita, é de suma import6ancia, tendo em vista que dificulta o abuso de poder por parte do administrador, se constituindo, pois, uma espécie de garantia para os administrados.

Também vale ressaltar que forma não se confunde com formalização, sendo esta, nos dizeres do professor Bandeira de Mello(6), uma dada solenização requerida para o ato, o que veremos ao tratar dos pressupostos de validade.

No que tange aos pressupostos do ato administrativo, verifica-se que a classificação do autor ora adotado também foi considerada pela administrativista Lúcia Valle Figueiredo(7), embora a mesma tenha preferido chamá-los de "requisitos extrínsecos".

Classificam-se, portanto, os pressupostos do ato em pressupostos de existência e de validade. Aqueles são o objeto e a pertinência do ato ao exercício da função administrativa, enquanto os pressupostos de validade são o sujeito, motivo, requisitos procedimentais, finalidade, causa e formalização.

A distinção desses dois tipos de pressupostos está exatamente na conseqüência obtida quando da ausência de um deles. Se da retirada de um determinado pressuposto o ato deixar de existir, estar-se diante de um pressuposto de existência. Contudo, se da retirada de tal pressuposto o ato torna-se inválido, ou seja, passível de nulidade ou anulabilidade, trata-se de um pressuposto de validade.

O primeiro dos pressupostos de existência é o objeto. Este, como visto anteriormente, é aquilo sobre o que o ato dispõe, ou melhor, a quem o ato é dirigido.

Não há que se falar, pois, em ato administrativo., ou em qualquer ato jurídico, sem que exista algo a que ele se reporte, ou seja, uma objeto material e juridicamente possível. Desta forma, o ato será inexistente quando seu objeto for impossível, como, por exemplo, a exoneração de um servidor por motivo de falecimento.

Neste caso, o objeto do ato, que seria o servidor, não mais existe, de modo que também inexistirá o referido ato de exoneração. Daí porquê se considera o objeto como pressuposto de existência.

A pertinência à função administrativa se apresenta como o segundo pressuposto de existência da espécie de ato jurídico ara estudado. Infere-se que o ato deve ser imputado sempre ao Estado, no exercício da função administrativa, o que poderá advir tanto dos Poderes Executivo, Legislativo, Judiciário, bem como da Administração indireta etc.

O primeiro pressuposto de validade do ato, o sujeito, é aquele que produz o ato. Neste aspecto, deve-se observar a capacidade do órgão que o produziu e, especialmente, a competência do agente para a prática de determinado ato, tendo em vista a satisfação de um interesse público outorgado por lei.

Há de se considerar, entretanto, que a competência, nesse caso, é o verdadeiro pressuposto de validade, ao passo que o sujeito , em si considerado, pode ser elencado entre os pressupostos de existência, haja vista a não correlação entre este e a validade do ato. Se, pois, houver a retirada do sujeito, o ato não existirá, não havendo, deste modo, que se falar em invalidação.

O motivo é o acontecimento de fato que autoriza a prática do ato, de modo que haverá sempre um motivo, antecedente ao ato, previsto ou não em lei, que autorizará ou exigirá que o autor pratique determinado ato.

Quando previsto em lei, o motivo se denominará "motivo legal", de modo que este deverá sempre coincidir com o motivo fático, sob pena de invalidação do ato. Desta forma, motivo do ato e motivo legal não se confundem, visto que este é a previsão abstrata de um possível acontecimento fático, enquanto o motivo do ato é a efetivação daquela previsão abstrata da lei.

Em não havendo previsão legal abstrata do motivo, ou mesmo quando o motivo legal descreve situação não objetiva, estar-se diante de uma das hipóteses de discricionariedade do administrador, pois o mesmo terá uma certa liberdade de escolha da situação fática em vista da qual editará o ato. Todavia, mesmo nesta ocasião, a validade do ato dependerá da existência daquele motivo anunciado, pois, de acordo com a "teoria dos motivos determinantes", o administrador é vinculado ao motivo que houver alegado.

Também não se assemelham motivo, móvel e motivação. O primeiro, já se viu que é uma situação fática que antecede e autoriza a prática do ato. Móvel é a intenção do agente que praticou o ato, ou seja, trata-se de uma representação subjetiva da vontade do agente. A motivação, por sua vez, é simplesmente a fundamentação, em geral escrita, dos motivos do ato. Trata-se de um requisito formalístico.

A motivação será imprescindível quando se trata de ato discricionário, pois, como se pôde observar, o referido tipo de ato decorre, em uma das hipóteses, da inexistência ou da não objetividade do motivo legal, abrindo uma certa escala de discricionariedade quando da verificação do motivo do ato. Portanto, como não será possível verificar a coincidência entre motivo legal e motivo fático, é necessariamente oportuna a motivação do ato pelo administrador.

Igualmente essencial para a validade do ato administrativo é a obediência às formalidades legais. Estas são entendidas como uma série de atos, legalmente previstos, que precedem a efetivação do ato administrativo, de modo que, sem a existência dos mesmos, o referido ato não poderá ser praticado. Não se confunde tal requisito procedimental com a forma do ato, esta considerada com parte integrante do mesmo, ou seja, seu elemento, que se constitui no modo pelo qual o ato se exterioriza.

Também não se deve considerar sinônimos a forma e a formalização do ato. Esta é um diferente pressuposto de validade que se apresenta como um modo específico de apresentação da forma, isto é, nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, "uma dada solenização requerida para o ato".

Tem-se ainda como pressuposto de validade do ato administrativo a finalidade, que é o resultado almejado pela administração com a prática de certo ato, sendo tal resultado previsto legalmente.

Desta forma, o ato deve buscar a finalidade que lhe corresponde, ou seja, deve estar em consonância com o modelo legal, caso contrário, haverá desvio de poder ou desvio de finalidade.

Finalmente, tem-se a causa como último pressuposto de validade do ato. Trata-se de pressuposto lógico.

A causa é uma correlação existente entre o motivo fático e o conteúdo do ato, de modo que tal relação deverá sempre atingir a finalidade legal correspondente. Cumpre-se que a inexistência de causa invalida o ato administrativo.

A noção de causa deve ser extremamente visível tanto nos atos vinculados quanto nos discricionários, sobretudo nestes últimos quando não houver o motivo legal, ou seja, a escolha dos motivos pertencer ao agente. Como neste caso não haverá condições de verificar a adequação entre motivo legal e motivo de fato, simplesmente pela inexistência daquele, a relação de causa, isto é, a pertinência entre o enunciado e o conteúdo do ato servirá como controle de atos denominados discricionários.

É, portanto, no âmbito da causa, que são examinadas as relações de razoabilidade e proporcionalidade do conteúdo do ato em face dos fatos ou motivos apresentados.

---

5. ATO VINCULADO E DISCRICIONÁRIO

Antes de adentrar ao assunto do tópico em relevo, necessário se faz lembrar o princípio da legalidade inerente à Administração, que traduz a idéia de inteira dependência desta para com a lei.

Sabe-se, pois, que, de acordo com o referido princípio, a Administração Pública só pode atuar mediante o permitido em lei, jamais lhe cabendo atuar sob o fundamento de que tal prática não é proibida, haja vista esta possibilidade apenas ser permitida no âmbito do direito privado, onde reina a autonomia da vontade e não o interesse público da Administração.

Deste modo, é certo afirmar que o atuar administrativo, seja no âmbito vinculado ou discricionário, há sempre que estar coincidente com o princípio da legalidade, bem como com os demais princípios administrativos, ou seja, a moralidade, impessoalidade, publicidade etc. (8)

Tendo em vista esta dependência dos atos administrativos para com a norma pública, é de suma relevância verificar as diferenças básicas entre o ato vinculado e discricionário, quando já se sabe que não se inclui em tais diferenças a obediência à lei.

Pode-se dizer que há ação vinculada quando a norma a ser cumprida determina com rigor e objetividade o comportamento da Administração diante de certa situação fática , ou melhor, diz qual é o único e possível comportamento que o administrador deverá tomar, não deixando qualquer espaço para uma apreciação subjetiva.

Vê-se, portanto, que no ato vinculado, o motivo legal é de uma objetividade absoluta, além do que o comportamento da Administração, além de ser exigido, é exatamente especificado.

Na ação discricionária, por sua vez, ocorre uma certa margem de liberdade de escolha ou decisão para que o administrador verifique, sob os critérios de conveniência e oportunidade, qual a melhor solução para a efetivação da finalidade pública.

Contudo, vale ressaltar que o juízo discricionário deve sempre ser expandido dentro dos limites legais, ou seja, tal margem de liberdade conferido ao administrador estará delineada pela norma jurídica, visto que não se trata de arbitrariedade, por esta entendendo uma agressão à ordem jurídica.

Daí poderia surgir um questionamento: Em que ocasiões a lei deixa margem de liberdade de apreciação para a Administração?

De acordo com o eminente jurista Celso Antônio Bandeira de Mello(9), a discricionariedade pode decorrer da imprecisão com que a lei haja descrito a situação fática, ou seja, o motivo do ato; da alternatividade contida na norma a respeito quando expedir o ato, expedir ou não o ato, ou qual a medida mais satisfatória no caso concreto; e ainda poderá advir da finalidade da norma, quando esta se reporta a um conceito de valor, como por exemplo, higiene pública, o que se apresenta como conceito vago e impreciso. Nestas hipóteses deverá o administrador escolher, diante das várias opções oferecidas pela lei, a que melhor atender ao interesse público, a fim de efetivar o seu dever de não só uma boa administração, mas da melhor possível. Para isso, terá que agir com razoabilidade e boa fé, não podendo optar por alternativa que satisfaça vontade própria.

Verifica-se, pois, que não se pode afirmar a existência de um ato discricionário na sua totalidade, visto que o administrador nunca desfruta de uma liberdade total, havendo sempre a inevitável vinculação quanto ao fim público e à competência.

Tendo em vista essa total dependência do administrador, em sua ação discricionária, à finalidade pública, não seria mais coerente se falar em "dever discricionário", do que atribuir à essa função uma idéia de "poder" ? tal questão será tratada no decorrer desse estudo.

Afinal, sabe-se que o fundamento do ato discricionário, ou seja, a razão pela qual esse tipo de ato é autorizado pela lei, é a intenção do legislador em atribuir àquele que irá se deparar com os casos concretos, o dever jurídico de buscar a solução que satisfaça da melhor maneira a finalidade da lei, já que esta não tem condições de prever todas as situações fáticas capazes de repercutir no mundo jurídico.

---

6. LIMITES DA DISCRICIONARIEDADE
E CONTROLE JURISDICIONAL

A discricionariedade conferida ao administrador, quando da ocorrência das hipóteses mencionadas em tópico anterior, para que o mesmo opte pela melhor maneira de satisfazer os interesses públicos, está confinada a vários limites, sem os quais se evidenciaria uma verdadeira arbitrariedade.

Em um Estado de direto não se concebe liberdades irrestritas, tendo em vista que todos os atos estatais devem estar correspondentes ao princípio da legalidade.

Deste modo, a ação discricionária está vinculada aos limites postos pela própria lei que a permitiu, além dos princípios de direito publico e administrativos que vêm reafirmar a legalidade dos atos praticados por seus agentes.

Os princípios ora referidos norteiam não só aqueles que produzem a norma legal, como também definem o comportamento dos aplicadores de tal norma, a fim de que estes não ultrapassem os limites impostos pela norma específica e por todo o direito positivado.

Primeiramente vale considerar o princípio da finalidade, o qual afirma que o administrador deve sempre buscar o fim específico da norma, que, certamente, será coincidente com a finalidade maior da Administração, ou seja, o bem comum. Em não agindo dessa forma, incidirá o agente na hipótese do desvio de poder ou de finalidade, o que torna o ato passível de invalidação.

A teoria do desvio de poder foi elaborada exatamente para retalhar o âmbito da discricionariedade e detectar os abusos administrativos cometidos no exercício de tal liberdade. Trata-se, pois, de uma maneira de se verificar, através do controle pelo Judiciário, se determinado ato é ou não válido

O desvio de poder, na concepção de Celso Antônio(10), representa um dos mais graves vícios do ato administrativo, pois o agente se evade do fim legal, extraviando-se da finalidade cabível em face da lei, o que poderá ocorrer mediante duas modalidades.

Na primeira delas, o agente, servindo-se de uma competência abstrata própria, pratica atos com o propósito totalmente estranho à finalidade pública, havendo um desvirtuamento completo com relação ao interesse público. Neste caso, atua para alcançar um fim pessoal, avultando a percepção de que o controle do ato, nesta hipótese, é mero controle de legalidade.

Ocorre a segunda modalidade quando o agente, apesar de buscar atender a uma finalidade pública, esta não é aquela específica da competência utilizada. Também aqui, embora o vício seja irrelevante, pois a má fé pode não ser evidenciada, haverá, do mesmo modo, desvio de poder, sendo o ato considerado nulo.

Vê-se, dessa forma, que em ambas as hipóteses a finalidade da norma é tomada como referência com o objetivo de verificar se o ato foi praticado em desconformidade com a lei, isto porque a manifestação de vontade do agente público terá, necessariamente, que se dirigir à finalidade específica relacionada com a natureza da atividade exercida, caso contrário, sua atuação será invalidada através do controle interno ou externo dos atos administrativos.

Há de e observar, pois, que o controle jurisdicional do desvio de poder não agride, de modo algum, a margem de liberdade administrativa que a lei haja conferido ao agente, visto que a finalidade é parte integrante da norma legal, ou seja, um comportamento que não atinge ao fim da norma é, em suma, uma transgressão à lei.

Anteriormente entendia-se que ao judiciário somente seria possível, quanto aos atos discricionários, verificar a obediência aos seus aspectos formalísticos, não podendo o referido Poder, de maneira alguma, adentra o seu mérito, entendido este como a avaliação a respeito da oportunidade e conveniência.

Ocorre que o entendimento do que seja mérito do ato está cada vez mais limitado, de modo a se entender atualmente que a análise meritória somente se inicia quando o administrador tem diante de si várias alternativas igualmente satisfatórias, isto é, lícitas, razoáveis e proporcionais.

Quando se pode averiguar, sem maiores dificuldades, qual a melhor alternativa para a efetivação do bem público, não haverá discricionariedade, não havendo, portanto, que se falar em mérito da discrição.

Nestes termos, é de suma importância e perfeitamente aceitável a análise, pelo judiciário, da razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos, a fim de se averiguar se a medida efetivamente tomada está dentro dos limites legais e correspondente à finalidade pública.

Contudo, quando o administrador, após realizar o juízo de razoabilidade, proporcionalidade e licitude dos atos, verificar mais de uma possibilidade igualmente satisfatórias, poderá decidir, através dos critérios de conveniência e oportunidade, qual a melhor opção. Daí falar-se em mérito do ato, intocável pelo Poder Judiciário.

A razoabilidade e a proporcionalidade são, portanto, limites à ação discricionária, de modo que qualquer ato administrativo que não se mostre razoável ou proporcional, também não estará em conformidade com a norma jurídica e, deste modo, será invalidado pelo Judiciário.

Ressalta-se ainda o princípio da motivação como limite da discricionariedade, apesar da existência de algumas concepções doutrinárias no sentido de que, sendo o ato discricionário, o administrador estará livre de justificá-lo.

Inobstante tal concepção de parte da doutrina, é certi afirmar que o administrado tem o direito de conhecer o porquê da prática de todo e qualquer ato administrativo, sobretudo quando este for discricionário, onde há certa liberdade já mencionada.

Ao justificar seus atos, a Administração Pública indicará os motivos, de fato e de direito, que a levaram a adotar determinada decisão, o que irá permitir um maior controle pelo Poder Judiciário, pois, através da motivação será possível verificar a existência e veracidade dos motivos e a adequação do objeto aos fins de interesse público impostos legalmente.

Considera-se ainda a moralidade um limite dos atos discricionários, bem como de todos os atos da Administração. Tal princípio está consagrado na Constituição Federal, artigo 37 caput, sujeitando o administrador à interferência do Judiciário quando da infração do mesmo.

É perfeitamente admissível a existência de um ato formalmente perfeito, mas atentório à moralidade pública. Neste caso, o que estará sendo violado é a ideologia da lei e não esta propriamente dita, do que se concebe haver um efetivo desvio de poder ou de finalidade quando se torna evidente a imoralidade administrativa.

Certo é que, mormente na ação discricionária, a violação ao princípio da moralidade se vê freqüente, pois, como se sabe, o administrador nesse tipo de ato tem uma determinada liberdade que, apesar de estar delineada pela lei, assim não é entendida pela maioria daqueles que a detém, o que facilita a prática de atos desacobertados dos padrões correntes de ética, lealdade e boa fé.

Além dos mencionados limites à ação discricionária, existe uma tendência, muito bem tratada por Celso Antônio Bandeira de Melo¹¹ e também referida pela administrativista Maria Sylvia Zanella di Pietro¹² , em limitar-se ainda mais determinada ação, de modo a ampliar-se o controle jurisdicional.

Sabe-se que o administrador trabalha rotineiramente com conceitos legais indeterminados e, muitas vezes, se vale de tal indeterminação para auferir vantagens pessoais, sob o fundamento de que se trata de ato discricionário, portanto, sujeito ao juízo de oportunidade e conveniência.

A moderna doutrina alemã, conforme refere Eduardo Garcia de Enterria, citado por Eros Roberto Grau¹³ , afirma que a indeterminação dos conceitos só persiste quando os mesmos são considerados em abstrato, ou seja, na medida que tais conceitos são aplicados aos casos concretos ganham consistência, de modo a se poder determinar sua finalidade.

Seria, todavia, excessivo considerar que todas as expressões legais, à priori, indeterminadas, ganhariam densidade quando confrontadas com o caso concreto. Entende-se, pois, que em algumas situações sim, mas em outras não.

Quando se verificar, no momento da aplicação do conceito vago à situação fática, que a satisfação de finalidade normativa reclamaria, sem qualquer dúvida, apenas o ato "x", e não outro, não haverá que se falar em discrição, pois esta requer várias alternativas igualmente satisfatórias ao interesse público, ficando a escolha a rigor do administrador no exercício de sua função.

Contudo, quando do momento da referida confrontação for possível mais de uma opinião razoável sobre o cabimento ou descabimento de certo ato, haverá, então, discricionariedade e, neste ponto, descaberá a análise do Judiciário.

Vê-se, deste modo, que no âmbito dos conceitos imprecisos poderá ou não haver discricionariedade, afirmação que contraria a tese de alguns doutrinadores defensores da idéia de que o tema dos conceitos fluidos é estranho ao da discricionariedade, tese esta defendida por Enterría¹⁴

Em suma, afirma o ilustre professor Bandeira de Mello¹⁵ que a aplicabilidade dos conceitos vagos só proporcionará discricionariedade nas situações marginais, fato que aumenta a possibilidade de controle jurisdicional dos atos administrativos, haja vista que reduz o âmbito da discricionariedade.

São estas, pois as limitações a que está sujeita a Administração Pública quando da realização de atos discricionários, embora tal ação discricionária seja muitas vezes mal compreendida e utilizada para o cometimento de abusos administrativos.

---

7. DISCRICIONARIEDADE. PODER OU DEVER ?

À margem de liberdade conferida pelo legislador ao administrador para que satisfaça de forma ótima o interesse público, costuma-se dar a idéia de "poder".

Sabe-se que o relaxamento da vinculação dos atos administrativos só se justifica quando há a certeza de que o administrador está mais capacitado que o legislador para escolher o melhor caminho de alcançar a finalidade pública, ou seja, é necessário que os resultados obtidos, em vista da discrição conferida, sejam não menos que excelentes.

Tendo em vista que será o administrador aquele que irá se deparar com a concretude dos fatos, outorga-se ao mesmo, certas vezes, uma parcela de discricionariedade que tem como fundamento a não possibilidade de se fixar na lei qual seria o comportamento administrativo capaz de assegurar, em todas as situações fáticas, a verdadeira solução capaz de atender ao fim público da Administração.

Em se fazendo uma análise a fundo, verificar-se-á que a extrema vinculação do administrador à finalidade pública decorre do caráter funcional da atividade administrativa que pressupõe a idéia de um poder-dever ou dever-poder, como afirmam alguns doutrinadores.

Constata-se, nesse ponto, que o possível "poder" conferido à Administração significa nada mais que o "dever de alcançar a finalidade legal"¹⁶, daí concluir-se que tal poder é um mero instrumento para se atingir essa finalidade, ou seja, obter o cumprimento do dever de bem administrar, este sim, fundamentador do Direito Público.

Deste modo, o agente administrativo deverá atuar sempre, seja totalmente vinculado à lei ou mediante certa discrição, no intuito de dar cumprimento ao dever-poder de gerir a res pública, ou seja, alcançar a finalidade pública específica da norma.

Pelo exposto, entende-se ser mais apropriada a expressão "dever discricionário", do que auferir ao caráter funcional da Administração Pública uma errônea idéia de "poder ".

---

8. CONCLUSÃO

À vista de todo o exposto, após percorrer-mos sobre os principais aspectos acerca da discricionariedade administrativa, torna-se possível elencar as seguintes conclusões:

1. Entende-se por ato administrativo a manifestação, voluntária ou não, do Estado, ou de quem lhe faça as vezes, que produz efeitos concretos e imediatos no afã de alcançar a finalidade da lei e sempre sujeita a controle jurisdicional.

2. Para a efetivação válida de um ato administrativo, necessário se faz observar todos os pressupostos de validade do mesmo, quais sejam, a compet6encia do sujeito, e não este propriamente dito; o motivo; os requisitos procedimentais; a finalidade; a causa e a formalização.

Pode-se dizer ainda que a motivação dos atos, principalmente os discricionários, também se constitui pressuposto de validade, pois, quando da ausência daquela, os atos administrativos serão invalidados pelo Judiciário.

3. A discricionariedade é uma margem de liberdade conferida pelo legislador ao administrador, em virtude da impossibilidade do regramento exaustivo de todas as situações do mundo empírico, e também pelo fato de o legislador não ter como evitar o uso de conceitos fluidos em determinadas normas, para que o mesmo escolha, dentre vários caminhos previamente respaldados pela lei, o que melhor satisfaz a finalidade pública, segundo uma valoração subjetiva.

4. Pode decorrer a discricionariedade da imprecisão com que a lei haja descrito a situação fática, ou seja, da hipótese da norma; da alternatividade contida na norma, isto é, do comando desta; e ainda poderá advir da finalidade da norma, quando esta se reporta a um conceito vago e impreciso.

5. Tendo em vista não se tratar de arbítrio do administrador, à discricionariedade são impostos vários limites, quais sejam, a submissão à norma legal; ao sopesamento dos princípios do Direito Administrativo; e também à percepção da verdadeira intenção do legislador quando da formulação legal de conceitos fluidos, neste caso nem sempre havendo discricionariedade, haja vista que os conceitos, por mais fluidos que sejam, apresentam algum conteúdo determinável quando do confrontamento com o motivo fático. A discricionariedade, no âmbito dos conceitos fluidos, é aplicável nas situações marginais, porém, não totalmente estranha aos mesmos, como bem afirma o administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello.

6. Finalmente, haja vista a total vinculação do administrador à finalidade pública, mesmo quando no âmbito da discricionariedade, conclui-se que esta se trata de um "dever" de alcançar tal finalidade, para o qual se atribui um certo poder instrumental. O poder é, desta forma, um mero instrumento para que o dever de bem administrar seja efetivamente cumprido.

---

NOTAS

1. EM CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 8ED. P.209
2. EM CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO.13ED. P.193
3. ART.81 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
4. OBRA CITADA, P.215
5. OBRA CITADA, P.218
6. OBRA CITADA, P.222
7. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 2ED. P.111
8. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART.37 CAPUT.
9. EM DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA E CONTROLE JURISDICIONAL, P.19
10. EM DESVIO DE PODER. RDP Nº 89, P.27
11. EM DISCRICIONARIDADE E CONTROLE JURISDICIONAL. 2 ED. P. 22
12. EM DIREITO AMINISTRATIVO. ED. P. 181
13. EM PODER DISCRICIONÁRIO. RDP, 1993. P. 42 AD
14. EROS ROBERTO GRAU. PODER DISCRICIONÁRIO. RDP 1993. P. 42
15. EM CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 8ED. P.254
16. CELSO ANTÔNIO B. DE MELLO. DISCRICIONARIEDADE E CONTROLE JURISDICIONAL. 2ED. P.15

---

BIBLIOGRAFIA

CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. 13ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994

DI PIETRO, Maria Zanella. Direito Administrativo. 6ed. São Paulo: Atlas, 1996.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle de. Curso de Direito Administrativo. 2ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

GRAU, Eros Roberto. Poder Discricionário. Revista de Direito Público. São Paulo, n.93, p.41, jan/mar. 1990.

LUSTOSA JÚNIOR. Hélio Dourado. Ato Administrativo e Discricionariedade. Estudos de Direito Administrativo. 1ed. Max Limonade, 1996.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 19ed. São Paulo: Malheiros, 1994.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

________________. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

________________. Desvio de Poder. Revista de Direito Público. Dão Paulo, n.89, p.25, 1989.

________________. Controle Judicial dos Limites da Discricionariedade Administrativa. Revista de Direito Público, São Paulo, n.33, p.85, jan/mar. 1974.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 8ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

QUERÓ, Afonso Rodrigues. Teoria do Desvio de Poder. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n.6 e 7.

SILVA, Almiro do Couto e. Poder Discricionário no direito Administrativo Brasileiro. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n.179/180, p.51, jan/jun. 1990.

TÁCITO, Caio. Desvio de poder no Controle dos Atos Administrativos, Legislativos e Jurisdicionais. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo, n.07, 1993.