1. INTRODUÇÃO.
O presente trabalho tem por objeto um relevante tema do Direito Administrativo, já por muitos discutido, mas ainda detentor de grandes controvérsias doutrinárias.
Objetiva-se analisar os mais importantes aspectos da discricionariedade administrativa para que, ao final, se possa concluir acerca do tema sugerido.
Inicialmente, será analisado desde as concepções clássicas e atuais do que vem a ser ato e fato jurídico para proporcionar um melhor entendimento do conceito de ato administrativo, essencial no assunto ora estudado, tendo em vista que o ato discricionário é uma das principais espécies do mesmo.
Seguir-se-á na análise dos elementos e pressupostos dos atoa administrativos com o fito de delimitar, principalmente, os pressupostos de validade, estes indispensáveis para uma assimilação posterior dos limites conferidos ao ato discricionário.
Finalmente, tendo sido estudado tais limites da determinada ação administrativa, tratar-se-á da questão objeto deste trabalho, ou seja, se à ação discricionária do administrador deve-se atribuir uma idéia de poder ou de dever administrativo.
É, pois, com o propósito de definir a atuação da Administração Pública no âmbito da discricionariedade que este será desenvolvido.
2. FATO E ATO JURÍDICO
Em decorrência de sua participação na vida social, as pessoas mantém entre si uma pluralidade de relações jurídicas, nas quais, em algumas, figuram como titulares de direito e, em outra, como portadoras de deveres jurídicos.
Nessa contínua translação, as relações jurídicas acompanham o ciclo da vida, pois nascem, produzem efeitos e extinguem-se, de modo que cada direito e dever pressupõe a ocorrência de um fato e a existência de normas reguladoras de tais relações intersubjetivas.
Pode-se, então, entender fato jurídico, em sentido amplo, como sendo uma verdadeira espécie do gênero fato, este definido como qualquer transformação da realidade. O qualificativo jurídico, por sua vez, significa que o fato concreto é regulado pelo direito e que o mesmo irá gerar, modificar ou extinguir uma relação jurídica.
Ressalta-se que o mundo fático engloba todos os acontecimentos que se passam na realidade exterior, o que poderá ser produzido pelo homem ou pelas forças da natureza. Entretanto, o fato só poderá ser considerado jurídico se trouxer alguma conseqüência jurídica, ou seja, que haja normas de direito prevendo tal fato e seus efeitos jurídicos.
Deste modo, é certo afirmar, a título de exemplo, que a queda espontânea de uma árvore tanto pode ser caracterizada como um "fato jurídico", ou apenas um "fato" em sentido amplo. Assim, se a queda de tal árvore ocasionou prejuízo a outrem, seja qual for o tipo de prejuízo, o responsável pelo dano responderá perante o direito, todavia, se a árvore apenas caiu, não causando qualquer dano, o ocorrido foi apenas um fato sem qualquer relevância jurídica.
Do exposto, evidencia-se que todos os acontecimentos que movimentam o mundo dos direitos participam do mundo fático, contudo, somente as ocorrências fundamentais, ou seja, aquelas relevantes para a sociedade, é que irão participar do mundo jurídico.
De acordo com o entendimento clássico, o fato jurídico lato senso pode ser classificado em fato jurídico stricto senso e ato jurídico. Este último é de suma importância para que se possa, a posteriori, entender o conceito de ato administrativo.
Desta forma, de acordo do com tal entendimento, fato jurídico em sentido estrito é apenas o acontecimento provocado por agentes da natureza, independente da vontade humana e que, repercutindo na vida jurídica, cria, modifica e extingue relação jurídica.
Os atos jurídicos, por sua vez, seriam todo e qualquer acontecimento decorrente da vontade humana, com repercussão no mundo dos direitos.
Inobstante tal entendimento clássico, é relevante observar o entendimento do professor Celso Antônio Bandeira de Melo em relação a esse assunto.(1)
Considera o referido autor não mais satisfatório o critério da vontade humana como fator distintivo entre fato e ato jurídico, sobretudo com relação à atividade administrativa, âmbito do direito ora estudado.
Ao fazer tal afirmação, o autor lembra que há fatos jurídicos, atualmente reconhecidos como fatos jurídicos em sentido estrito, que não se constituem acontecimentos da natureza ou materiais, como por exemplo, a prescrição e a decadência, que são relações entre o decurso do tempo e a inércia do titular do direito.
Fundamenta tal concepção na idéia de que o tempo, isoladamente considerado, não seria o bastante para produzir os efeitos da norma, além do que o termo inicial ou final também não é fato da natureza.
No intuito de reforçar ainda mais seu entendimento de que o fator "vontade humana" não mais é suficiente na distinção entre ato e fato jurídico, o autor em tela afirma poder haver atos jurídicos surgidos casualmente, sem comportamento voluntário, além da possibilidade de haver ainda a prática de um ato jurídico por máquinas, ou seja, não produzido por homem.
A melhor maneira de proceder a distinção entre ato jurídico e outras espécies de fatos jurídicos, no entendimento do administrativista em relevo, é a compreensão de qual linguagem está sendo usada. Portanto, se estivermos diante de um evento prescritivo, ou melhor, de um comando jurídico , da pronúncia sobre certa coisa ou situação, falar-se-á em ato jurídico. Todavia, quando o evento nada disser, apenas ocorrer, deixando que a lei fale sobre ele, estaremos diante de um fato jurídico , pois traz conseqüências no mundo dos direitos.
Considere-se a distinção acima exposta mais apropriada para o estudo dos atos administrativos. Tendo em vista que a Administração Pública produz tanto atos como fatos jurídicos, ambos tem de estar verdadeiramente definidos para que seja possível um aprofundamento da matéria objeto do presente trabalho.
No âmbito administrativo, considera-se fato aquele que produz efeitos na campo do direito administrativo, como, por exemplo, a morte de um funcionário, que produz a vacância do seu cargo. Com relação ao ato administrativo, sua conceituação será matéria tratada no item que se segue.
3. CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO
Preliminarmente, é necessário avaliar os critérios comumente adotados na conceituação de ato administrativo, para que, ao final, se possa construir um conceito adequado para essa espécie de ato tão relevante no estudo do direito.
Existem vários critérios que tentam definir o ato administrativo, no entanto, são os critérios subjetivo e objetivo que têm maior relevância no âmbito dessa questão.
O primeiro critério, ou seja, o subjetivo, leva em consideração o órgão que pratica o ato. De acordo com o tal, são atos administrativos aqueles ditados pelos órgãos administrativos.
Nesse aspecto, ficariam excluídos da idéia de ato administrativo os atos praticados pelos Poderes Legislativo e Judiciário que têm a mesma natureza dos atos ora estudados, como, por exemplo, aqueles que dizem respeito ao funcionamento interno de seus órgãos. Por outro lado, seriam considerados verdadeiros atos administrativos todos os demais atos da Administração, inclusive os atos normativos, os de direito privado, materiais e enunciativos, pois os mesmos também são ditados pela Administração.
O critério objetivo, por sua vez, admite que o ato administrativo é somente aquele praticado no exercício concreto da função administrativa, sejam editados por qualquer dos três Poderes Estatais, quais sejam o Executivo, Legislativo e Judiciário.
Ao analisar tal concepção objetiva, que parte da idéia de função administrativa para definir a espécie de ato em relevo, evidencia-se que os atos normativos não são considerados ato administrativo, tendo em vista que não se trata de uma ação concreta e imediata, própria da função administrativa, que vise a atender as exigências da sociedade.
Ainda quanto ao segundo critério, verifica-se que não basta afirmar que o ato administrativo é o praticado no exercício da função administrativa, pois, deste modo, estariam incluídos todos os demais atos da Administração, até mesmo os sujeitos a regime jurídico diferente, como é o caso dos atos de direito privado.
Vê-se, portanto, diante de tais observações, que o critério subjetivo já está superado, pois, do mesmo modo que não mais se admite a vinculação da noção de ato administrativo à de Administração Pública, também não se pode considerar todos os atos praticados por esta verdadeiros atos administrativos.
O critério objetivo é , então, o mais aceito, no sentido de se considerar os atos oriundos de outros Poderes Estatais que tenham a mesma natureza de ato administrativo e também por não considerar o ato normativo, sobretudo o Regulamento, como ato administrativo. Esta última consideração, todavia, não é unânime na doutrina nacional.
Contudo, incide em erro quem tenta especificar o ato administrativo afirmando ser aquele praticado no exercício da função administrativa, pois, como já se viu, em determinada função são praticados todos os atos da Administração, como os atos materiais, políticos, os contratos etc.
Deste modo, é certo que a idéia de função administrativa não é suficiente para definir ato administrativo, a não ser sob o sentido de não vincular este à noção de Administração Pública.
Constata-se, pois, a unanimidade da doutrina na concepção de que os atos da Administração é o gênero, enquanto o ato administrativo é uma espécie; e também a aceitação de atos administrativos provenientes de outros Poderes Estatais.
Não obstante tais pensamentos pacíficos, observa-se algumas divergências na conceituação de ato administrativo, principalmente pelo fato de não existir uma definição legal a respeito.
No entendimento de José Cretella Júnior(2), ato administrativo é "a manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa".
O autor retrocitado, ao conceituar ato administrativo, partiu da definição legal de ato jurídico(3), considerando os mesmos elementos deste, ou seja, manifestação de vontade, licitude e produção de efeitos imediatos, acrescentando o agente e a matéria administrativa.
Ao analisar tal conceito, evidencia-se que ficam excluídos da noção de ato administrativo os atos normativos do Poder Executivo, pois não produzem efeitos imediatos, além daqueles que não dependem de manifestação volitiva, como, por exemplo, os que encaram opinião, juízo ou conhecimento.
Na concepção de Celso Antônio Bandeira de Mello(4), o ato administrativo é "a declaração do Estado ou de quem lhe faça as vezes, no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.
O referido autor não se vale da idéia de voluntariedade e intervenção humana, como já se pôde observar em seu entendimento sobre ato jurídico, na sua conceituação de ato administrativo. Contudo, no que tange à abrangência dos atos normativos, observa-se que os mesmos são admitidos como ato administrativo, visto que o autor não se refere à concretude e à produção de efeitos imediatos como essenciais na caracterização da espécie.
Considerando as posições supramencionadas verifica-se um impasse no sentido de se aceitar ou não o ato normativo emanado do Poder Executivo como ato administrativo.
Considere-se a filiação, porém, quanto a esse aspecto, ao critério objetivo formal, quando este conclui que o ato normativo, sobretudo o Regulamento, não é um ato legislativo, tampouco administrativo, pois tipifica condutas de forma geral e abstrata, não presumindo, pois, os efeitos imediatos característicos do ato administrativo, o que possibilitaria o controle jurisdicional também imediato.
À outra controvérsia, também retirada da doutrina, que se refere à idéia de voluntariedade como inerente aos atos administrativos, nos parece mais coerente o pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, de modo a considerar como ato administrativo as declarações de juízo, de conhecimento, de opinião e de vontade, o que não é aceito pelo jurista José Cretella Júnior.
Feitas tais considerações, acreditamos ser o ato administrativo a manifestação do Estado (voluntária ou involuntária), ou de quem lhe faça as vezes ( quando o ato for praticado pelos outros poderes ou pela administração indireta e concessionárias de serviço público), que produz efeitos concretos e imediatos ( não considerando os atos normativos do Poder Executivo, especialmente o Regulamento), no afã de alcançar a finalidade da lei, que será coincidente com a finalidade pública própria do regime jurídico específico do direito público e inteiramente sujeita ao controle jurisdicional, o que poderá ser efetivado no exato momento de exteriorização do ato viciado.
4. ELEMENTOS E PRESSUPOSTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
No que concerne a esse tema vale ressaltar a existência de uma certa divergência doutrinária gerada, principalmente, pelas diversas formas de se considerar o que vem a ser, na realidade, elemento, requisito e pressuposto do ato administrativo.
Não obstante tal divergência, opta-se por considerar mais lógico o entendimento do já citado autor Celso Antônio Bandeira de Mello(5), o qual passaremos a identificar nessa oportunidade.
Entende o referido autor que "elementos" sugere a idéia de "parte de um todo", ou seja, tudo aquilo que integra o ato, enquanto "pressuposto" é, na verdade, o que importa para a validade ou existência do mesmo, daí porquê a subdivisão em pressupostos de existência e de validade. Pressuposto é, pois, um fator externo do ato, ao contrário do elemento que se constitui parte integrante do mesmo.
São elementos do ato administrativo apenas o conteúdo e a forma, embora não seja difícil encontra entendimentos doutrinários enumerando fatores externos do ato como elemento deste.
Se constitui conteúdo do ato exatamente aquilo que o mesmo fala ou dispõe sobre a função pública, ou seja, é a medida contida nele que produzir alteração na ordem jurídica. É, portanto, o próprio ato.
Conteúdo e objeto não se confundem, como fazem alguns doutrinadores. O primeiro dispõe sobre alguma coisa, onde esta será o próprio objeto, ou melhor, aquilo sobre o que o ato incide, como , por exemplo, uma situação fática etc.
A forma, segundo elemento do ato administrativo, é a maneira pela qual o ato se exterioriza, ou seja, revela sua existência. Não existirá ato sem forma, apesar de esta nem sempre ser determinada legalmente.
Principalmente no Direito Administrativo, a forma do ato, geralmente escrita, é de suma import6ancia, tendo em vista que dificulta o abuso de poder por parte do administrador, se constituindo, pois, uma espécie de garantia para os administrados.
Também vale ressaltar que forma não se confunde com formalização, sendo esta, nos dizeres do professor Bandeira de Mello(6), uma dada solenização requerida para o ato, o que veremos ao tratar dos pressupostos de validade.
No que tange aos pressupostos do ato administrativo, verifica-se que a classificação do autor ora adotado também foi considerada pela administrativista Lúcia Valle Figueiredo(7), embora a mesma tenha preferido chamá-los de "requisitos extrínsecos".
Classificam-se, portanto, os pressupostos do ato em pressupostos de existência e de validade. Aqueles são o objeto e a pertinência do ato ao exercício da função administrativa, enquanto os pressupostos de validade são o sujeito, motivo, requisitos procedimentais, finalidade, causa e formalização.
A distinção desses dois tipos de pressupostos está exatamente na conseqüência obtida quando da ausência de um deles. Se da retirada de um determinado pressuposto o ato deixar de existir, estar-se diante de um pressuposto de existência. Contudo, se da retirada de tal pressuposto o ato torna-se inválido, ou seja, passível de nulidade ou anulabilidade, trata-se de um pressuposto de validade.
O primeiro dos pressupostos de existência é o objeto. Este, como visto anteriormente, é aquilo sobre o que o ato dispõe, ou melhor, a quem o ato é dirigido.
Não há que se falar, pois, em ato administrativo., ou em qualquer ato jurídico, sem que exista algo a que ele se reporte, ou seja, uma objeto material e juridicamente possível. Desta forma, o ato será inexistente quando seu objeto for impossível, como, por exemplo, a exoneração de um servidor por motivo de falecimento.
Neste caso, o objeto do ato, que seria o servidor, não mais existe, de modo que também inexistirá o referido ato de exoneração. Daí porquê se considera o objeto como pressuposto de existência.
A pertinência à função administrativa se apresenta como o segundo pressuposto de existência da espécie de ato jurídico ara estudado. Infere-se que o ato deve ser imputado sempre ao Estado, no exercício da função administrativa, o que poderá advir tanto dos Poderes Executivo, Legislativo, Judiciário, bem como da Administração indireta etc.
O primeiro pressuposto de validade do ato, o sujeito, é aquele que produz o ato. Neste aspecto, deve-se observar a capacidade do órgão que o produziu e, especialmente, a competência do agente para a prática de determinado ato, tendo em vista a satisfação de um interesse público outorgado por lei.
Há de se considerar, entretanto, que a competência, nesse caso, é o verdadeiro pressuposto de validade, ao passo que o sujeito , em si considerado, pode ser elencado entre os pressupostos de existência, haja vista a não correlação entre este e a validade do ato. Se, pois, houver a retirada do sujeito, o ato não existirá, não havendo, deste modo, que se falar em invalidação.
O motivo é o acontecimento de fato que autoriza a prática do ato, de modo que haverá sempre um motivo, antecedente ao ato, previsto ou não em lei, que autorizará ou exigirá que o autor pratique determinado ato.
Quando previsto em lei, o motivo se denominará "motivo legal", de modo que este deverá sempre coincidir com o motivo fático, sob pena de invalidação do ato. Desta forma, motivo do ato e motivo legal não se confundem, visto que este é a previsão abstrata de um possível acontecimento fático, enquanto o motivo do ato é a efetivação daquela previsão abstrata da lei.
Em não havendo previsão legal abstrata do motivo, ou mesmo quando o motivo legal descreve situação não objetiva, estar-se diante de uma das hipóteses de discricionariedade do administrador, pois o mesmo terá uma certa liberdade de escolha da situação fática em vista da qual editará o ato. Todavia, mesmo nesta ocasião, a validade do ato dependerá da existência daquele motivo anunciado, pois, de acordo com a "teoria dos motivos determinantes", o administrador é vinculado ao motivo que houver alegado.
Também não se assemelham motivo, móvel e motivação. O primeiro, já se viu que é uma situação fática que antecede e autoriza a prática do ato. Móvel é a intenção do agente que praticou o ato, ou seja, trata-se de uma representação subjetiva da vontade do agente. A motivação, por sua vez, é simplesmente a fundamentação, em geral escrita, dos motivos do ato. Trata-se de um requisito formalístico.
A motivação será imprescindível quando se trata de ato discricionário, pois, como se pôde observar, o referido tipo de ato decorre, em uma das hipóteses, da inexistência ou da não objetividade do motivo legal, abrindo uma certa escala de discricionariedade quando da verificação do motivo do ato. Portanto, como não será possível verificar a coincidência entre motivo legal e motivo fático, é necessariamente oportuna a motivação do ato pelo administrador.
Igualmente essencial para a validade do ato administrativo é a obediência às formalidades legais. Estas são entendidas como uma série de atos, legalmente previstos, que precedem a efetivação do ato administrativo, de modo que, sem a existência dos mesmos, o referido ato não poderá ser praticado. Não se confunde tal requisito procedimental com a forma do ato, esta considerada com parte integrante do mesmo, ou seja, seu elemento, que se constitui no modo pelo qual o ato se exterioriza.
Também não se deve considerar sinônimos a forma e a formalização do ato. Esta é um diferente pressuposto de validade que se apresenta como um modo específico de apresentação da forma, isto é, nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, "uma dada solenização requerida para o ato".
Tem-se ainda como pressuposto de validade do ato administrativo a finalidade, que é o resultado almejado pela administração com a prática de certo ato, sendo tal resultado previsto legalmente.
Desta forma, o ato deve buscar a finalidade que lhe corresponde, ou seja, deve estar em consonância com o modelo legal, caso contrário, haverá desvio de poder ou desvio de finalidade.
Finalmente, tem-se a causa como último pressuposto de validade do ato. Trata-se de pressuposto lógico.
A causa é uma correlação existente entre o motivo fático e o conteúdo do ato, de modo que tal relação deverá sempre atingir a finalidade legal correspondente. Cumpre-se que a inexistência de causa invalida o ato administrativo.
A noção de causa deve ser extremamente visível tanto nos atos vinculados quanto nos discricionários, sobretudo nestes últimos quando não houver o motivo legal, ou seja, a escolha dos motivos pertencer ao agente. Como neste caso não haverá condições de verificar a adequação entre motivo legal e motivo de fato, simplesmente pela inexistência daquele, a relação de causa, isto é, a pertinência entre o enunciado e o conteúdo do ato servirá como controle de atos denominados discricionários.
É, portanto, no âmbito da causa, que são examinadas as relações de razoabilidade e proporcionalidade do conteúdo do ato em face dos fatos ou motivos apresentados.
