O pacto fundamental da Justiça.

I. Introdução

O objetivo deste artigo é expressar um esboço teórico sobre e a respeito da Constituição como positivação mais elaborada do pacto fundamental dos homens na busca da realização do valor justiça, com especial enfoque à constitucionalização do processo, e seu impacto nos mecanismos que caracterizam o processo como instrumento de exercício da função jurisdicional do Estado em resposta às demandas apresentadas pelos jurisdicionados.

A Poder Judiciário é manifestação do mecanismo unitário de exercício do Poder do Estado, juntamente como o Poder Executivo e Legislativo, expressa o exercício da função judicial como instrumento de distribuição da Justiça, e sendo uma função estatal está subsumida ao princípio de que o seu fundamento é a Constituição, assim, reconhecer-se este princípio elementar, é fundamental para saber que o significado jurídico da Constituição não exclui o seu significado histórico-filosófico, e a partir da construção desta podermos traçar as suas relações com os institutos processuais que exprimem objetivamente um caminho na realização dos valores que a norma fundamental encarna.

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II.Configuração da demanda – A Justiça é origem da positivação de garantias constitucionais.

Fundamental na exata compreensão da função estatal da jurisdição é compreender o significado da noção de demanda, pois a percepção do processo como instrumento de realização da Justiça, faz nos preferir o vocábulo demanda como o mais adequado para expressar todo o significante do ato que põe frente ao Estado-juiz o conflito a espera de uma decisão, pois carregado do sentido filosófico-lógico, como lecionado por Benedetto Croce, de que uma resposta supõe como a demanda é formulada, e esta resposta deve ser de acordo com a demanda, sob pena de ser uma falsa resposta, uma ilusão de resposta ^[1].

O vocábulo demanda, tem a vantagem de alertar que o problema posto ao Estado-Juiz a que se pretende uma decisão sempre deve ser pensado inteiro de questões éticas e filosóficas a que estão indissoluvelmente ligados os fundamentos dos preceitos normativos violados veiculados no processo. Alerta o juiz do seu ofício de aplicar o direito como um instrumento de realização da Justiça, mas sem deixar escapar que é sempre e somente uma resposta a um pedido concretamente formulado, somente podendo ser dada a resposta de acordo com o que foi levado ao seu conhecimento e requerido, ainda que seja para indeferi-lo.

Assim, também, com sua peculiar escrita, Dinamarco, apresenta um conceito técnico de demanda, carregado deste conteúdo filosófico, decorrente de sua visão instrumental do processo, lecionando que a demanda expressa a situação de em juízo pedir a tutela jurisdicional, contendo uma pretensão do sujeito, exigindo a subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio ^[2].

Portanto, o vocábulo demanda além do sentido estritamente jurídico, sistematicamente organizado e usado no direito brasileiro, a exemplo de Barbosa Moreira e Dinamarco, expressando a situação de em juízo pedir a tutela jurisdicional, contendo uma pretensão do sujeito, exigindo a subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio, também se apresenta adequado para configurar um pedido jurisdicional, por permitir no seu bojo pensarmos além dos elementos normativo-positivos violados, mas sim, dos significados éticos e valores que sustentam estes preceitos, e que dão na realidade significado ao seu reconhecimento pelo Direito como via de acesso à realização da Justiça, o vocábulo demanda, tem esta força de colocar o problema a ser decidido para além do processo, mas como uma situação da vida, deduzida perante o Estado-juiz.

A demanda espelha claramente que as questões éticas e filosóficas estão indissoluvelmente ligadas às questões dos preceitos normativos violados, portanto, quando o cidadão propõe uma demanda requer ao juízo que cumpra o seu ofício tornando-se imerso no problema, aberto a analisar um problema posto que exigirá uma resposta firme e decidida, não uma ilusão de resposta, fazendo-nos acreditar no direito como um instrumento de realização da Justiça.

II.1.Do contrato fundamental dos homens em busca da Justiça – A Lei como instrumental não pode superar a finalidade.

Na antiguidade clássica o tema da Justiça sempre foi posto em discussão como um assunto que deveria ser colocado em praça pública, na àgora, como o fez exemplarmente Sócrates, assim, a questão da Justiça apesar de ser um tema usualmente colocado como objeto de análise da metafísica, decorrente da necessidade de bases lógicas que ligassem o destino de todos os homens no enredo da vida, mas nem por isso a sua discussão deveria ser algo deixado apenas aos doutos, filósofos, mas deveria ser legada a todos os cidadãos. Característica peculiar do pensamento grego de pensar a ética como vinculada à ética da polis.

Platão nos seus Diálogos, expressando através da figura de Sócrates o modelo do filósofo que sabe do destino da filosofia em colocar em praça pública os problemas vitais do homem, como a Justiça, apesar de, no final da República, inferir que é da natureza do homem perseguir o supremo bem, do qual a justiça é uma das mais destacadas virtudes, aproximando-o da divindade, não deixa de registrar, no Livro II, através de Glauco, uma certa origem contratual da Justiça, decorrente da necessidade dos homens de regularem os seus conflitos de interesses, portanto, deixa bem claro, que as leis sempre surgem a fim de servir o ideal de Justiça perseguido como necessidade humana, portanto, a Lei não é um fim em si mesmo, mas surge como instrumental a este valor que é perseguido pelos homens em suas relações. In verbis:

"Por isso quando os homens cometem reciprocamente injustiça e dela são vítimas, vindo, portanto, a experimentar ambas as coisas, os que não podem esquivar-se de uma nem alcançar a outra consideram mais vantajoso firmar um acordo para não mais serem vítimas de injustiça nem vierem a cometê-la. Desse ponto foi que nasceram as leis e os contratos entre os homens, passando, então, o que é determinado por lei a ser chamado legalidade e justiça" ^[3]

Perceber as leis como decorrente desta busca dos homens por justiça, exposta por Glauco, onde teríamos uma origem contratual das leis que regem o homem, não substitui a finalidade primeira do contrato, ou seja, realizar-se a justiça, isto significa que as leis nunca podem ser interpretadas em si mesmas, como algo desprendido do contrato fundamental, sob pena de transformarmos o instrumento na finalidade, e não tomarmos o instrumento com meio de alcançar a finalidade, portanto, as leis nunca podem deixar de ser interpretadas como instrumentos para a realização da Justiça, do contrário perdem a sua legitimidade.

Platão deixa clara esta visão também no Diálogo Político, onde procurando solucionar a questão se é possível um governo legítimo sem leis, deixa clara a função pragmática da Legislação, mas aponta a sua fragilidade, e logo que ela sempre deve estar em função de um fim superior, assim, o Estrangeiro responde:

"Ora, é claro que, de certo modo, a legislação é função real; entretanto o mais importante não é dar força às leis, mas ao homem real, dotado de prudência."^·

Lembre-se que prudência é uma virtude, assim, não pode o homem se curvar como ser racional a uma legislação que concretize o injusto, ou interpreta-la de tal forma que permita contrariar a sua natureza de ser que busca um fim supremo em sua existência, pois desta forma abdicaria de sua racionalidade. Por isso que Aristóteles apesar de seu método empirista de observação da realidade, não deixa assim como Platão de observar que existe um caráter finalista na atividade humana, assim, que logo no pórtico de sua obra Ética a Nicômaco, no Livro I, afirma que:

"Admite-se geralmente que toda arte e toda investigação, assim como toda ação e toda escolha, têm em mira um bem qualquer; e por isso foi dito, com muito acerto, que o bem é aquilo a que todas as coisas tendem."

.....................

"Se, pois, para as coisas que fazemos existe um fim que desejamos por ele mesmo e tudo o mais é desejado no interesse desse fim; e se é verdade que nem toda coisa desejamos com vistas em outra(porque, então, o processo se repetiria ao infinito, e inútil e vão seria o nosso desejar), evidentemente tal fim será o bem, ou antes, o sumo bem" ^[4] (grifo nosso).

Assim, mesmo no modelo da Justiça Aristotélica definida usualmente como meio-termo entre dois extremos, retirada do Livro V ^[5] de sua Ética, não pode ser interpretada apenas num caráter matemático simples, como simples proporção aritmética, ou onde seria bastante passar uma espécie de fita métrica imaginária entre determinada situação de conflito e o meio-termo encontrado deste embate seria o objeto a ser entregue aos interessados, realizando-se a justiça. Na realidade a proporção aristotélica serve mais a demonstrar que a Justiça pode ser pensada como algo racional, como o são as operações matemáticas, logo é uma necessidade do homem racional.

De fato, mesmo na ética aristotélica, a Lei como expressão histórica e contingente, o alcance do meio-termo não basta para configurar por meio desta operação a realização da justiça, pois, já no livro II da mesma obra, Aristóteles faz questão de ressaltar que a realização das virtudes, da qual a Justiça é a mais importante, deve necessariamente tomar em conta as particularidades relativamente a nós, ou seja, deve tomar em conta na aferição da justa medida, o meio-termo, principalmente e fundamentalmente considerando o homem, como ser histórico e, portanto, o meio-termo não é uma simples medida que em geral poderá atender a maioria dos conflitos humanos, mas envolve juízos de equidade, pois o legislador não pode contemplar todas as situações da vida, sendo essencial a perquirição do fim último das artes humanas, no caso do direito, ser instrumento de realização da justiça. Logo a Lei sempre deve ser interpretada a fim de realizar a Justiça. Isto pode ser vislumbrado nos seguintes trechos da Ética a Nicômaco:

"Por meio-termo no objeto entendo aquilo que é eqüidistante de ambos os extremos, e que é um só e o mesmo para todos os homens; e por meio-termo relativamente a nós, o que não é demasiado nem demasiadamente pouco – e este não é um só e o mesmo para todos. Por exemplo, se dez é demais e dois é pouco, seis é o meio-termo, considerado em função do objeto, porque excede e é excedido por uma quantidade igual; esse número é intermediário de acordo com uma proporção aritmética. Mas o meio-termo relativamente a nós na deve ser considerado assim: se dez libras é demais para uma determinada pessoa comer e duas libras é demasiadamente pouco, não segue daí que treinador prescreverá seis libras; porque isso também é, talvez, demasiado para a pessoa que deve comê-lo, ou demasiadamente pouco- demasiadamente pouco para Milo e demasiado para o atleta principiante. O mesmo se aplica à corrida e à luta. Assim, um mestre em qualquer arte evita o excesso e a falta, buscando o meio-termo e escolhendo-o – o meio-termo não no objeto, mas relativamente a nós" ^[6]( grifos nossos).

No livro V, ao tratar da equidade leciona ARISTÓTELES:

"O que faz surgir o problema é que o eqüitativo é justo, porém não o legalmente justo, e sim uma correção da justiça legal. A razão disto é que toda lei é universal, mas a respeito de certas coisas não é possível fazer uma afirmativa universal que seja correta. Nos casos, pois, em que é necessário falar de modo universal, mas não é possível faze-lo corretamente, a lei considera o caso mais usual, se bem que não ignore a possibilidade de erro. E nem por isso tal modo de proceder deixa de ser correto, pois o erro não está na lei, nem no legislador, mas na natureza da própria coisa, já que os assuntos práticos são dessa espécie por natureza."^·

O que pode resultar da análise retro é que a Lei na antiguidade sempre foi percebida como instrumento da realização do justo, que era construída como elemento universal e que serve à finalidade humana de realização da justiça, portanto, sempre subordinada esta ao fim, e não o inverso, onde o fim, como bem supremo, a Justiça, tivesse que se curva ao contingente, a Lei, e que, portanto, passível de erro.

Logo, sempre ficou aberto, por que assim deveria ser, o espaço para a atuação do homem virtuoso, que poderia corrigir os erros do legislador, atendendo ao fim da legislação de servir como instrumento decorrente do contrato entre os homens de submeter-se a regras que lhes permitam viver a justiça. Assim, a realização da justiça antes de depender das normas, depende do atuar dos homens com senso de justiça, a qual a norma é apenas um parâmetro. E isto não quer dizer livre interpretação, mas atuação racional na aplicação da lei para a realização do fim racional de realizar a justiça.

Não pode existir justiça onde os homens abdicam de atuar com virtude, deixam de ter o hábito de realizar a virtude, não é por acaso, que Aristóteles constrói uma ética da ação, prática da virtude, não basta querer ser virtuoso, tem de se praticar as virtudes, assim, a realização da Justiça em Aristóteles torna-se coisa de uma sabedoria prática humana, ainda que guiada pela busca do Supremo bem. Exemplarmente:

"A sabedoria prática, pelo contrário, versa sobre coisas humanas, e coisas que podem ser objeto de deliberação; pois dizemos que essa é acima de tudo a obra do homem dotado de sabedoria prática: deliberar bem. Mas ninguém delibera a respeito de coisas invariáveis, nem sobre coisas que não tenham uma finalidade; um bem que se possa alcançar pela ação." ^[7]

Não pode haver justiça sem homens que não decidam sempre e impreterivelmente praticar a justiça, aplicando as leis de forma a atender a finalidade do pacto fundamental, pretendendo alcançar o bem, liberdade, felicidade, igualdade, enfim, a virtude da Justiça.

Estas premissas, em realidade, de uma origem convencional dos homens na realização desta virtude, a Justiça, podem ser observadas como precursoras das teorias contratualistas, racionalizadas de forma mais sistemática por ROSSEAU, LOCKE, HOBBES, a partir de elementos da natureza humana, mas que se identificam por serem resultado de um racionalismo que procura justificar as instituições sociais por meio racional, não sendo ontologicamente divergentes. Destarte, como destaca AGNES HELLER:

"...a natureza humana não foi nem radicalmente má, nem radicalmente boa, tanto para Hobbes quanto para Rosseau, mas ao contrário maleável, ajustável às necessidades sociais, ou á sua falta. A diferença entre Hobbes e Rosseau está em suas estruturas filosóficas e estilos. Hobbes opera com a simples justaposição do Estado de natureza e Estado civil, enquanto Rosseau faz história sobre a "natureza humana" distinguindo diferentes etapas em seus desdobramento. O estilo de Hobbes é objetivo, cético, equilibrado, enquanto Rosseau alterna entre a ruptura entusiástica e o desrespeito malicioso" ^[8]

Logo, a convenção fundamental dos homens é representada na norma de que as regras legais são ou devem ser feitas a fim de possibilitar a realização da Justiça, como supremo bem. A realização da Justiça deve ser construída na ação humana de todos os meios possíveis, nos quais se inclui uma atividade interpretativa que desvele nas leis significantes que cumpram esta finalidade. O pacto deve ser sempre mantido, a lei não pode contrariar o pacto que lhe deu origem e legitimidade, a lei não pode legitimar a Injustiça ^[9].

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III.A constitucionalização do processo – legitimação pelo procedimento – as garantias constitucionais do "due process of law" – regras básicas para realização do pacto fundamental dos homens.

Como visto no item anterior, no breve estudo de PLATÃO e ARISTÓTELES e o salto que podemos estabelecer a relação com as doutrinas contratualistas de Rosseau, Hobbes, Locke, é de que as leis são resultado de um pacto fundamental dos homens a fim de realização da justiça, o que vem se consolidar no Estado moderno na idéia do constitucionalismo, onde a Constituição, a Lei Fundamental do Estado, substancializa em termos de direito positivo este pacto.

Destacamos que mesmo na teoria da Constituição Kelseniana, adequadamente definido por Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, como o primus inter pares do positivismo jurídico ^[10], onde é proposta a construção de uma explicação rigorosamente jurídica daquela, excluindo da sua conceituação todo e qualquer elemento que seja estranho à Constituição como instituto jurídico, Kelsen não nega a fenomenologia social da Constituição, como um fenômeno que também têm a sua manifestação natural, pois esta como todo e qualquer outro fenômeno do direito é um elemento social e como tal não pode ser estabelecida uma simples contraposição de natureza e sociedade, pois constituição como norma que regula uma real ou efetiva convivência entre homens, pode ser pensada como parte da vida em geral e, portanto, como parte da natureza, ou pelo menos uma parte do seu ser, situa-se no domínio da natureza, pois têm, neste sentido, uma existência inteiramente natural ^[11].

Kelsen não se furta apontar, mesmo ante a pureza metodológica de sua teoria, que existe uma relação indireta das normas com a comunidade, refletida pela circunstância de que a conduta normatizada serve ao interesse comunitário ou lesa-o, e isto é decisivo para o fato de que esta conduta se torne objeto de uma norma, e, mesmo no caso dos chamados deveres da pessoa contra si mesma estes são deveres sociais, pois a função das normas é prescrever a conduta de uma pessoa em face de outra pessoa ^[12].

Destarte, a preocupação com a Constituição de sua teoria não é explicar os elementos desta relação indireta com o interesse comunitário, mas delimita-la como instituto jurídico e livre de todo e qualquer elemento estranho ao direito na sua caracterização. Esta abordagem traz o mote necessário de que tal objetivo somente será possível a partir da obtenção de um elemento ou objeto próprio e específico do Direito e partir deste a construção de raciocínios sobre outros elementos de sua teoria, no caso de nosso estudo a Constituição. Este raciocínio permite a Kelsen perceber a necessidade de obtenção de um paradigma próprio e específico para norte das reflexões de sua teoria pura, e encontra este paradigma na "norma", que ao final será identificada como a norma hipotética fundamental(grundnorm). Nas palavras de Kelsen:

"a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e mais elevada. Como norma mais elevada ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade já não poder ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental (grundnorm)" ^[13]

O próprio Kelsen sabe reconhecer os limites da pressuposição da norma hipotética fundamental, ressaltando que embora seja possível pensar as ordens jurídicas sem pressupor a norma fundamental, como relações entre indivíduos que comandam e indivíduos que obedecem ou não obedecem, lembra que isto é, sociológica e não juridicamente, dado que a norma fundamental, como norma pensada ao fundamentar a validade do Direito positivo, é apenas a condição lógico-transcendental desta interpretação normativa, ela não exerce qualquer função ético-política mas tão só uma função teorético-gnoseológica ^[14].

Uma interpretação estreita da doutrina kelseniana sobre o significado da Constituição que floriu entre nós, nos fez esquecer que mesmo numa ciência que tenha um critério epistemológico específico, não nos retira a qualidade e natureza humana, portanto, isto não exclui o pensamento do significado de nossas ações, ou seja, o indagar constante sobre a que fim servem estes fundamentos lógicos, no caso do direito, deve refletir sempre o pacto fundamental de realização da Justiça. Ou seja, a pureza do método, não exclui ou é incompatível com a ética que uma ciência humana deve ter, pois o ser desta ciência é um ser por natureza ético, o homem ^[15].

Registre-se que apesar do pensamento de Kelsen sobre a impossibilidade de uma ontologia da Justiça, como um valor constante e universal, não deixa de registrar um conceito do que seja a Justiça, ainda que como afirma, dentro dos primados de sua epistemologia, não deixe de ser nada mais que um conceito relativo de Justiça. Assim, Kelsen manifesta o que é a sua concepção de Justiça:

"He empezado este ensayo preguntándome qué es la Justicia. Ahora al concluirlo, sé que no respondido a la pregunta. Lo único que pude salvar-me aquí es la compañía. Hubiera sido vano por mi parte pretender que yo iba a triunfar alli donde los más ilustres pensadores han fracasado. Verdaderamente, no sé ni puedo afirmar qué es la justicia, la Justicia absoluta que la humanidad ansia alcanzar. Sólo puedo afirmar qué es la Justicia para mi. Dado que la Ciencia es mi profesión y, por tanto, lo más importante en mi vida, la Justicia, para mi, se da en aquel orden social bayo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi Justicia, en definitiva, es de la libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia." ^[16](grifos nosso)

Uma saída desta encruzilhada, nesta busca permanente deste valor, foi buscada pelos homens nas Constituições escritas, através da paulatina inclusão entre as suas normas de determinadas regras processuais, desencadeando o que contemporaneamente se designa por constitucionalização do processo, percebemos este fenômeno como um meio de instrumentalizar mais objetivamente a realização do pacto fundamental.

De fato, a dificuldade em realizar-se o pacto fundamental da Justiça, através de normas substanciais inscritas na Constituição, expressando conteúdos que deveriam ser respeitados e concedidos ao cidadão, estão ligadas fundamentalmente a duas questões principais:

1º. Apontada por Kelsen da impossibilidade de se estabelecer a priori determinados conteúdos que deveriam estar na Constituição Formal, a Constituição Escrita, pois "como forma, pode assumir qualquer conteúdo e que, em primeira linha, serve para a estabilização das normas que aqui são designadas como Constituição material e que são o fundamento de Direito positivo de qualquer ordem jurídica estadual" ^[17];

2º. O fato de os valores como expressão dos sentimentos humanos estarem sujeitos a constantes variações de significado, de acordo com os diversos ambientes culturais da humanidade.

Assim, nesta encruzilhada o caminho que se apresentou como o mais adequado de se avançar na realização do pacto fundamental ou que pelo menos tem parâmetros mais objetivos foi justamente inserir nas Constituições determinadas garantias processuais fundamentais, permitindo assim, que os homens pudessem sempre exigir que determinados procedimentos fossem necessariamente observados para que se considere legítima a supressão da liberdade, patrimônio, igualdade, legitimando, portanto a ação do Estado na definição dos conflitos. É o que Luhmann designa de legitimação pelo procedimento, que se exprime como um modo muito especial de realização do valor do justo numa sociedade de alta complexidade.

Este enfoque crescente é que deu importância vital nas sociedades atuais ao Direito como técnica de controle social muito superior a existente em outras épocas históricas, assim, como se destaca cada vez mais a função dos tribunais como instituição fundamental dentro do contexto de uma sociedade em conflitos cada vez mais variados, portanto, cada vez menos previsíveis, onde, os mais estáveis são em geral as regras do processo, que regulam a atuação da função jurisdicional na solução dos conflitos, justificando, portanto, a sua constitucionalização, pelo menos os seus princípios básicos, como resposta positiva a esta necessidade de manutenção do pacto fundamental.

Destarte, isto inclusive explica na história recente do constitucionalismo brasileiro o porque da necessidade da Emenda Constitucional 32, vedar expressamente a possibilidade de edição de Medidas Provisórias em matéria de direito processual penal e processo civil (art. 62, I "b" da CF), entre outras matérias, justamente que este instrumento legislativo vinha sendo usado de tal forma exacerbada pelo poder executivo nos referidos temas, que vinha pondo em risco justamente esta previsibilidade das regras do jogo, apontando num claro rompimento do pacto fundamental, colocando os cidadãos em franca insegurança, por desconhecer a cada dia as regras que poderiam regular os conflitos a que demandavam no judiciário, especialmente contra o poder público. Por isso, é que Raffaele de Giogi não titubeia em destacar a função do direito como técnica de imposição de um modelo de ação e a jurisprudência como uma tecnologia social. ^[18]

Na Teoria da Sociedade de Niklas Luhmann ^[19] os interesses protegidos ou tutelados pelo direito, não são apenas fenômeno jurídico, mas fenômeno processado pelo direito, o qual, mediante o seu código próprio e específico, torna possível a maior estabilidade na solução dos conflitos envolvendo interesses humanos.Logo esta "solução" terá tanto mais legitimidade quando ao ser submetido o conflito a uma decisão dos tribunais, obedeça a certas regras básicas próprias do atuar judicial, tornando os conflitos passíveis de uma decisão justa, ou seja, de acordo com os ditames do direito positivo.

A teoria da Sociedade de Luhmann ensina que o sistema jurídico é "autopoético" no sentido de que produz e reproduz as suas características a partir de um código próprio e específico (Direito/Não Direito; Legal/Ilegal; Recht/Unrecht).Possuindo, desta forma, autonomia em relação ao entorno (ambiente), mas isto não exclui a interdependência deste sistema com outros sistemas especialmente com o Sistema Político, que opera sob um código próprio e específico (Maioria/Minoria; Governo/Oposição; Excluídos/Incluídos).

Destaca-se, que a autonomia de cada sistema em relação a outro, ao mesmo tempo em que cresce a sua diferenciação leva a maior interdependência. Em termos de Teoria da Sociedade, o direito é uma rede de inclusão, ou seja, o meio pelo qual se podem solucionar determinados conflitos existentes na sociedade. No caso da constitucionalização do processo as garantias do contraditório e da ampla defesa, representam o meio mais seguro, no presente momento histórico, para se aferir mais objetivamente a legitimidade de determinada decisão, ou seja, se ela se inseriu dentro do pacto fundamental de realização da Justiça.

Podemos sintetizar todo pensamento exposto, casando o pensamento de Luhmann com a noção do pacto fundamental dos homens na realização da justiça, concluindo que nas sociedades modernas:

As irritações estabelecidas pelo ambiente - originárias do contrato fundamental da realização do valor Justiça sempre presente nas sociedades humanas - com o sistema jurídico, compreendido como técnica social, sem violar o método próprio deste e sua função de estabilização da contingência dos conflitos, o que em tese permite a possibilidade de que várias soluções sejam oferecidas a uma demanda, devendo uma ser escolhida como a melhor pela função judicial, têm o pressuposto básico de que qualquer decisão só será legítima se realizar ou atender ao escopo da Justiça, e qualquer decisão somente poderá atingir minimamente este escopo se for resultado de um processo que observe sem mácula as regras constitucionais do contraditório e da ampla defesa, expressas na moderna cláusula do "due process of law".

III.1. O Direito Brasileiro e o pacto fundamental – Densificação das premissas

Como se pode observar do descrito, o direito brasileiro inscreve-se perfeitamente no norte apontado, sendo que uma regra básica do "due process of law", está sintetizada nas regras do Art, 5º, LIV ^[20] e LV ^[21] da Constituição Federal, sem esquecer dos incisos LIII ^[22], LVI ^[23] todos do referido artigo, e outros preceitos de ordem processual previstos na Constituição.

E dentro do prisma posto, este conjunto de regras expressa o fenômeno de constitucionalização do processo, como normas derivadas do pacto fundamental de realização da justiça, e que serve de um norte objetivo à garantia de manutenção do contrato original, logo seria uma contradição no sistema existir qualquer norma que violasse estas garantias, e, portanto, deve haver uma necessária interpretação teológica das normas deste a fim de manter sua integridade.

Por isso é que sempre houve espaço no direito para uma teoria das nulidades, em geral fazendo a doutrina a distinção clássica ente Atos Inexistentes, Atos Nulos e Atos Anuláveis, por exemplo, no direito comparado é clássica a lição sobre este tema de COUTURE ^[24]. Isto também explica a produção de doutrina de qualidade sobre a chamada "flexibilização" da coisa julgada, partindo da premissa que determinados valores constitucionais de ordem substancial como moralidade, legalidade e até mesmo a justiça como um valor substancial devem ser sobrevalorizados sobre o instituto da coisa julgada, permitindo a revisão de julgados quando estes fossem frontais a estes valores, como é o caso de artigo do Ministro do Superior Tribunal de Justiça José Augusto Delgado ^[25], mesmo quando ultrapasso o prazo do juízo rescisório, ainda destacamos artigo do Professor Cândido Rangel Dinamarco ^[26]. Permitindo-se, com coerência que mesmo determinados "dogmas" do direito processual, possam ser enfrentados concretamente e "flexibilizados" ou "relativizados" em prol do escopo maior, sem quebra de unidade do sistema, de realização do pacto fundamental ^[27].

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IV – Pacto Fundamental da Realização Da Justiça – Atores Jurídicos e Ciência do Direito

Hoje virou lugar comum dizer da crise do direito, da ciência jurídica, mas o fato é que durante alguns séculos esquecemos da finalidade desta ciência, sob a desculpa da objetividade, da cientificidade, como se esta fosse antagônica com as questões éticas e morais. Como demonstramos, na realidade, o processo de desenvolvimento da técnica de aferição da justiça nada mais é que um aperfeiçoamento técnico para o cumprimento da finalidade do direito, assim, se esta ciência esquecer a sua finalidade, aí assim, a crise será irreversível.

Se por vezes parece que recuamos é porque o seu objeto têm limites ao seu conhecimento pela razão humana, Crítica tão bem realizada por KANT, na sua Crítica da Razão Pura e rediscutida no campo das ciências morais na crítica da Razão Prática, justamente porque a Justiça não é um cálculo frio, que possa ser percebidos pelos sentidos, mas a cima de tudo depende de uma pratica diária pelo homem, como descrito no pensamento Aristotélico, logo a crise só passa se nos colocarmos este fim dia-a-dia.

Assim, a Justiça deve ser sempre e sempre reconhecida como a finalidade última de todos os homens, não como decorrência de uma utopia, mas como necessidade do exercício de sua razão, pois como leciona Hanna Arendt, analisando a obra de Kant, ele destaca sempre a atividade finalista do ser humano, onde a sua crítica da razão prática procura o meio de estabelecimento de leis morais que sejam válidas universalmente ^[28].

Citamos a obra de Kant, justamente por que sua obra se caracteriza justamente por ser uma crítica da metafísica, compreendida esta como todas aquelas doutrinas que pretendiam definir coisas que não poderiam ser objeto de análise dos sentidos, e que portanto, estavam fora da possibilidade do conhecimento humano ^[29], mas apesar disto, Kant constrói um edifício sobre o qual o homem pode tirar um norte seguro da sua natureza racional, identificando pela razão a identidade humana, apontando a possibilidade e necessidade de Leis Morais. Por isso leciona que :

"a lei moral nada mais exprime do que a autonomia da razão pura prática, isto é da liberdade e esta é mesmo a condição formal de todas as máximas, sob a qual unicamente elas podem se se harmonizar com a lei prática suprema" ^[30]

Lei fundamental da razão pura prática, que sintetiza desta forma:

"Age de tal modo que a máxima de tua vontade possa valer sempre ao mesmo tempo como princípio de uma legislação universal" ^[31]

Destaca-se, que por isso no pórtico deste artigo colocamos o conceito de demanda como um instituto adequado a expressar a exigência de que em toda a análise judicial que lhe é posta deve o magistrado considerar a finalidade do pacto fundamental, a realização da justiça, do qual todos os raciocínios de ordem filosófica e jurídica nada mais são que instrumentos a guiar o nosso dever, e chamando o judiciário a também a cumprir este dever, pois estamos convencidos do dever ético fundamental que será cumprido, pois a existência humana somente faz sentido a partir de que todos os homens identifiquem-se na unidade do pacto fundamental. Nunca é demais citar o pensamento de Platão, sobre os juízes:

"A razão de afirmarmos que a virtude é requisito indispensável dos juízes é que, além de sabedoria, precisarão dispor de coragem. O verdadeiro juiz não deve basear sua opinião no que aprendeu no teatro, quando se achava intimidado pelo vozerio das multidões e por sua própria ignorância, como também não deve, se for realmente competente, por cobardia e timidez emitir sentença injusta com a mesma boca com que invocara os deuses, quando se preparava para julgar" ^[32]

Acreditando piamente que esta sabedoria, virtude e coragem estão presentes nos magistrados do Brasil e sabendo que nós advogados, públicos os privados, não nos limitamos a envergonhar a nossa função com choros ou suplicas, e nem pedindo favores, mas instruindo e convencendo da verdade o juiz, temos que o processo cumprirá bem o seu escopo, pois o juiz não é nomeado para fazer favores, mas para julgar conforme as leis ^[33], logo conjuntamente contribuiremos para a realização histórica do pacto fundamental a que os homens sempre buscam, e que podemos nos limites de nossas funções contribuir significativamente para bem realizar, através deste nosso instrumento bem particular: o processo.

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V – Referências bibliográficas

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Notas

1. "Nè solamente la risposta suppone la domanda, ma tale risposta, tale domanda. La risposta deve essere intonata alla domanda, perchè altrimenti non sarebbe risposta, ma elusione di risposta."Cf.CROCE, Benedetto.Lògica come scienza del concetto puro,7ed, Bari Gius Laterza & Figli.1947, p. 133..

2. Cf DINAMARCO, Cândido Rangel.Instituições de Direito Processual Civil, Vol II, Título XI, capítulo XXXIV, especialmente páginas 102 a 107. Sobre a função instrumental do processo confira de Dinamarco A Instrumentalidade do Processo.4. ed. São Paulo : Malheiros.1994. Também neste sentido José Carlos Barbosa Moreira usa o termo demanda, definindo esta como o "ato pelo qual alguém pede ao Estado a prestação de atividade jurisdicional".O novo processo civil brasileiro.21 ed. Rio de Janeiro: Forense.2001.p.9.

3. PLATÃO. A República. Diálogos, 3ed. Trad. Carlos Alberto Nunes. Belém : UFPA.2000. (358e a 359b) p. 95. Ainda que no conjunto da teoria das idéias do pensamento platônico, os conceitos se coloquem num patamar mais idealizado, justificado sua teoria da reminiscência das idéias que nossa alma viu diretamente num plano superior, antes de decair neste plano terreno, tornando-se prisioneira do corpo num mundo de aparências, se tomarmos a teoria das idéias como um critério epistemológico, afastando-nos de compreende-la literalmente como um real existência do mundo das idéias, fica bem mais fácil compreender a riqueza do pensamento platônico., onde podemos retirar e interpretar a referida passagem Destaca-se, que por isso mesmo, o diálogo platônico sobre o conhecimento, Teeteto, que aparentemente é inconcluso, aponta claramente sobre as diversas formas de como o pensamento humano pode compreender e justificar a realidade que o cerca na busca do conhecimento, seguramente o primeiro grande trabalho de epistemologia. Cf Teeteto In Platão Diálogos. Vol IX, Trad. Carlos Alberto Nunes.Belém : UFPa.1973.

4. ARISTÓTELES.Vol II, Ética a Nicômaco. Trad. Leonel Vallandro e Gerd Bornheim. Coleção os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural.1979 (1094 a a 20). p. 49.

5. Idem, (1129). P. 121.

6. ARISTÓTELES.Vol II, Ética a Nicômaco. Trad. Leonel Vallandro e Gerd Bornheim Coleção os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural.1979 (1.105, 35, 1106, 10), p. 72.

7. ARISTÓTELES.Vol II, Ética a Nicômaco. Trad. Leonel Vallandro e Gerd Bornheim Coleção os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural.1979(1141,5-10).p 146.

8. Heller, Agnes. Além da Justiça, trad. Savannah Harrtmann.Rio de Janeiro: Civilização Brasileira.1998..p 118. Na atualidade e nesta linha do contratualismo, incorporando de premissas econômicas e traços pragmáticos mais acentuados na perseguição de uma justiça social, é fundamental a leitura do livro da autor Inglês JOHN RAWLS, Uma Teoria da Justiça, traduzida por Vamire Chacon, publicado pela UNB, 1981.

9. Aqui neste texto não se ignora o significado histórico onde as leis servem em muitos casos para legitimar o status quo, um dos elementos usuais da crítica marxista, basta pensar que a pouco mais de 100 anos era absolutamente legal no Brasil a escravidão, onde seres humanos eram considerados objetos de mercancia, mas não se pode negar que hoje superamos este nível de degradação como aceitável, muito há de se fazer, e reconhecer este valor não nega a crítica de Marx, adequada até hoje, mas nos coloca a tarefa de sujeitos históricos de pensar as leis em direção ao pacto fundamental. Por isso compreendo as normas do sistema como arma branca, depende do seu uso o efeito no mundo, e este uso depende fundamentalmente dos sujeitos históricos, ela sozinha sequer tem significado.

10. Ribeiro, Paulo de Tarso Ramos. Poder Constituinte e Decisão Jurídica – Os paradoxos da legitimação institucional. Belém : Cejup. 1999.p. 45.

11. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Trad. João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.p. 18

12. kelsen, Hans. Teoria Geral das Normas. Trad. José Florentino Duarte. Sérgio Antonio Fabris Editor.Porto Alegre : 1986.p. 118. No mesmo sentido podemos encontra lição, dentro da Teoria Pura do Direito:"A autoridade jurídica prescreve uma determinada conduta humana apenas porque - com razão ou sem ela - a considera valiosa para a comunidade jurídica dos indivíduos. Esta referência à comunidade jurídica é também decisiva, em última análise para a regulamentação jurídica da conduta de uma pessoa que individualmente se refere a outra pessoa determinada. Não é apenas - e talvez não seja tanto - o interesse do credor concreto aquilo que é protegido pela norma jurídica que vincula o devedor ao pagamento : é antes o interesse da comunidade - apreciado pela autoridade jurídica - na manutenção de um determinado sistema econômico."(Kelsen, Hans.Teoria Pura do Direito.6ª ed.Trad. João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.p. 59

13. kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Trad. João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.p. 269

14. kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Trad. João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.página 305. Para uma síntese do pensamento de Kelsen sobre a Constituição confira o nosso artigo A Constituição na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, publicado na revista jurídica on-line Jus Navigandi, ed. 39, no endereço http://www.jus.com.br/doutrina/kelsen3.html.

15. Para uma compreensão sociológica sobre o porque do sucesso dos princípios do positivismo teve amplo sucesso no Brasil, o que se reflete ainda hoje,consulte Sérgio Buarque de Holanda.Raízes do Brasil.l8ªed.Riode Janeiro:. José Olimpio.1986, especialmente p. 117, 122 e 133

16. KELSEN, Hans. Qué es Justicia?. In Qué es Justicia? Trad. Alberto Calsamiglia, Barcelona : Ariel. 1992.p. 63.

17. kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito.6ª ed.Trad. João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.pp. 310-311

18. Confira na introdução da edição italiana da obra de Niklas Luhmann, La diferenziazione del dirito: contributi allà sociologia e allà teoria del diritto.Società editrice il Mulino, 1990, p.12.

19. Por todos os conceitos a segur sintetizados confira: LUHMANN, Niklas.Introducion a la Teoria de Sistemas. Javier Torres Nafarrate. Gualajara: Universidade Iberoamericana; Iteso; Anthropos. 1996; LUHMANN, Nilklas & GEORGI, Raffaele De.Teoria de la sociedade. Guadalajara: Universida de Guadalajara. 1993; LUHMANN, Niklas.Legitimação pelo Procedimento., Tradução de Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília : editora Universidade de Brasília, 1980; GIORGI, Raffaele de. Direito, Democracia e Risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 1998; Niklas Luhmann, La diferenziazione del dirito: contributi allá sociologia e allá teoria de diritto. Traduzione Raffaele de Giorgi.Società editrice il Mulino, 1990. CAMPILONGO. Celso Fernandes. Governo Representativo "Versus" Governo Dos Juízes : A "Autopoiese" dos Sistemas Politico e Jurídico. Cadernos de Pós-Gradução em Direito da UFPA. Vol.7.Belém.Abr./jun.1998.paginas 51/61, e A Posição dos Tribunais no Centro e na Periferia do Sistema Mundial.mimeo.Ainda, de forma um pouco mais extensa da nossa leitura sobre a Teorida da Sociedade de Luhmann e as suas relações com o direito processual, especialmente no que diz respeito a tutela coletiva de interesses, confira ROCHA, Ibraim. Justiça Do Trabalho - Breve Reflexão Sobre A Sua Crise e Apontamentos Sobre Novos Rumos Para Um Sistema Judiciário Do Trabalho In Temas atuais de direito do trabalho e direito processual do trabalho. Org. Guilherme José Purvin de Figueiredo. Rio de Janeiro: ADCOAS.2001;Tutela de interesses metaindividuais – Escopo dos sistemas de pressupostos de legitimidade ativa – A contramão da história: Medida Provisória 1.984-24, de 24.11.2000, que acresceu parágrafo único aos artigos 1º. e 2º. da Lei 7.734/85. In Revista dos Tribunais.90/787, maio 2001;Litisconsórcio, efeitos da sentença e coisa julgada na tutela coletiva, Rio de Janeiro: Forense.2002.

20. ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

21. aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes

22. ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

23. LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

24. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil.. 3ed. Buenos Aires: Depalma.1993.p 376

25. Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais.In Revista da Procuradoria Geral do Estado do Pará. Vol 4. Belém: Imprensa Oficial.Jan/Jun.2001.p. 51 a 78

26. Relativizar a Coisa Julgada Material. In Revista da Procuradoria Geral do Estado do Pará. Vol 5. Belém: Imprensa Oficial.Jul/Dez.2001.p. 131 a 169

27. Dentro deste prisma, podemos ainda destacar o estudo de PAULO OTERO, professor da Faculdade de Direito de Lisboa, que desenvolve uma monografia de título Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional, cujo tema é justamente abordar se é possível o caso julgado violar a constituição, ou seja, se esta pode sanar uma inconstitucionalidade. Cf OTERO, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex. 1993.

28. ARENDT, Hanna. Lições sobre a filosofia política de Kant.Trad. André Duarte de Macedo.Rio de Janeiro: Relume-Dumará.1993.p. 21

29. KANT, Immanuel.Crítica da Razão Pura. Vol I. Trad. Valério Rohden e Udo Baldur Moosburguer- 4 ed. Coleção os Pensadores.São Paulo: Nova Cultural.1991. p. 25. Para uma síntese geral e simples sobre o problema fundamental da crítica kantiana `as doutrinas metafísicas, leia-se a introdução à sua obra, feita pelo próprio Kant, "Prolegómenos a toda metafísica futura", tradução de Artur Morão, Lisboa: Edições 70, (?)pp. 11 a 22.

30. KANT, Immnabuel, Crítica da razão prática, trad. Artur Morão.Lisboa: Edições 70. p. 45 (?)

31. Idem.p. 42(?)

32. PLATÃO, Leis. Diálogos. Vol XII – XIII, trad. Carlos Alberto Nunes,Belém: EDUFPA.1980. p.59

33. Sócrates faz crítica aqueles que transformam os julgamentos em palco de lamentações, choro, apontando que o justo deve ser demonstrado de forma serena e racional, através da instrução e convencimento do juiz, ou seja, Sócrates mesmo sabendo da injustiça que está prestes a sofrer, não abdica do uso da razão(confira PLATÃO. Apologia de Sócrates.Diálogos Vol I e II, trad. Carlos Alberto Nunes, Belém: EDUFPA.1980. p. 64 e 65.