Guarda compartilhada

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 PÁTRIO PODER. 1.1 Origem. 1.2 Conceito. 1.3 Titulariedade do Pátrio Poder. 1.4 Aspectos pessoais do Pátrio Poder. 1.5 Suspensão, destituição e extinção do Pátrio Poder. 2 TUTELA. 2.1 Conceito e natureza jurídica. 2.2 Espécie de Tutela. 2.3 Incapazes de exercer a Tutela. 2.4 Escusas de tutores. 2.5 Do exercício da Tutela. 2.6 Cessação da Tutela. 3 CURATELA. 3.1 Conceito e natureza jurídica. 3.2 Espécie de Curatela. 4 GUARDA. 4.1 Comparação da evolução da guarda com evolução da sociedade. 4.2 Definição de Guarda. 4.3 Modalidade de Guarda. 5 GUARDA. COMPARTILHADA. 5.1 Visão da Guarda Compartilhada no direito alienígena. 5.2 Conceito de Guarda Compartilhada. 5.3 Possibilidade do deferimento da Guarda Compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro. 6 CONSEQUÊNCIAS DA GUARDA COMPARTILHADA. 6.1 Responsabilidade civil. 6.2 Pensão alimentícia. 6.3. Mudança de domicilio. 6.4 Aspectos psicológicos. 7 PROJETOS DE LEI SOBRE GUARDA COMPARTILHADA. 7.1 Comentário sobre o Projeto de Lei n.º: 6.315/02. 7.2 Comentário sobre o Projeto de Lei n.º: 6.350/02. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA. ANEXO A.

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho foi desenvolvido através de pesquisas em revistas, internet e doutrinas, para que possa demonstrar de forma eloquente a possibilidade da guarda compartilhada no direito brasileiro, suas consequências e vantagens, além de desmistificar os possíveis mitos que lhe são atribuídos para a sua não concessão, tendo portanto uma relevância social.

Considerado como um ramo do direito civil, o direito de família está ligado a todos os cidadãos, sendo visto como a exteriorização de seus anseios frente a sociedade, no qual as suas normas podem ser consideradas como um recorte da vida privada.

Portanto, a oportuna monografia vem com o intuito de manifestar o anseio de um grande número de cidadãos que se vêem em desvantagem na relação paterno/materno-filial e que se declaram a favor de uma revisão do instituto da guarda pós ruptura conjugal, uma vez que este não acompanhou a evolução da sociedade.

A 1ª grande mudança sobre a guarda pós ruptura conjugal aconteceu com a promulgação da Lei do Divorcio, rompendo dessa forma com os valores do inicio do século.

Porém, após essa 1ª transformação, o instituto da guarda ficou estático, prevalecendo até os dias atuais nos Tribunais a concessão da guarda somente a um dos genitores, que na maioria das vezes é deferida para a figura materna.

Assim, como o mundo jurídico está em constante evolução, o ramo do direito de Família não poderia ser diferente, tendo o estudo em foco assumido uma posição já largamente adotada no direito comparado: ou seja: a possibilidade da concessão da guarda compartilhada.

Como é o interesse maior do menor que deve sempre prevalecer na ocasião do deferimento da guarda, não se vê obstáculo para a concessão do instituto ora estudado, uma vez que assim será assegurada ao menor uma maior integração com ambos os genitores, e, possivelmente um maior laço emocional.

Contudo, antes de adentrarmos no principal assunto da monografia, será necessário um breve estudo de uma forma não prolixa das relações parentais e de suas consequências, como pátrio poder, tutela, curatela e modalidades de guarda, uma vez que para chegarmos a uma conclusão convincente sobre a guarda compartilhada é necessário entendermos primeiramente esses institutos, mas sem perder o referencial principal – guarda compartilhada..

Após essa compreensão, entraremos no estudo da guarda compartilhada, elucidando as principais dúvidas que existe sobre o instituto, demonstrando aonde dentro do ordenamento jurídico existe respaldo para sua aplicabilidade, além das conseqüências e vantagens que seu deferimento poderá gerar para os indivíduos envolvidos no rompimento conjugal.

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1 PATRIO PODER

1.1 Origem

O pátrio poder encontra sua origem em épocas muito remotas, ultrapassando as fronteiras culturais e sociais, chegando ao ponto que seu surgimento se dá a partir do momento em que os homens passaram a conviver em grupos, clãs, e outros tipos de sociedade, surgindo assim a necessidade da existência de um " poder familiar " para conseguir garantir a paz social, ou seja, a harmonia da sociedade.

Segundo a teoria de Fustel de Coulanges, explica que esse poder familiar teve seu inicio através de um poder religioso que prevalecia dentro das famílias, uma espécie de religião doméstica, no qual esse poder era delegado ao pai, que era considerado uma espécie de senhor do lar, de "Deus".

Dessa forma, o pátrio poder como é denominado no código vigente trata-se de um direito natural, tendo consequentemente mudado suas características com o transcorrer da evolução da sociedade, no qual encontramos na Civilização Romana que é considerada como o berço da sociedade uma forte regulamentação, notando-se a presença de um grande número de deveres e direitos.

Portanto, de um modo geral, os juristas colocam como ponto de partida para o estudo do pátrio poder a Civilização Romana, o qual será rapidamente dada suas principais características.

No direito romano, o pátrio poder fundamentava-se numa relação de domínio quase ilimitado feito pelo pater, aonde todo cidadão romano era denominado era sui iuris ( indivíduo que não se submetia a ninguém) ou alieni iuris (era o indivíduo que tinha que se submeter as ordens).

Assim, pode-se resumir a patria potestas romama como um poder despótico em relação aos filhos, incluindo-se dentre eles o direito de matar, vender ou expor seu filho.

Após a civilização romana, o instituto somente sofreu alterações consideráveis com a criação do Código de Napoleão, o qual teve a árdua tarefa de erradicar o depotismo romano e introduzir a regra que deve prevalecer sempre o interesse do menor. Esse instituto no qual prevalece o interesse do menor foi introduzido no direito brasileiro tardiamente através do Estatuto da Mulher Casada.

Depois, tal instituto foi ratificado com a criação do Código Civil, em 1916 e posteriormente o Estatuto da Criança e do Adolescente, datado de 1990, o qual infelizmente persistiu com a expressão pátrio poder, que já nessa época era profundamente questionada.

Dessa maneira, a entrada do instituto no direito brasileiro, já possui uma visão totalmente diferente se comparada com a patria potetes romana.

1.2 Conceito

Ab initio, é importante mencionar que é perfeitamente possível encontramos várias definições acerca da expressão pátrio poder.

Aluísio Santiago Júnior possui o entendimento sobre o instituto como sendo um "conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores." ¹

Silvio Rodrigues conceituo pátrio poder como o " conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes." ²

Maria Helena Diniz afirma em sua obra o seguinte entendimento:

Conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho. ³

Para Washington de Barros Monteiro, o instituto é considerado como o "conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores." ⁴

Porém, entendemos como a definição mais correta a de José Antônio Paula Santos Neto, que em sua brilhante obra define o instituto como:

Complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e a mãe, fundado no Direito Natural, confirmado pelo direito positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para manter, proteger e educar. ⁵

No Código Civil vigente, o pátrio poder encontra respaldo no Livro I, Titulo V, capitulo VI, sendo comentado do art. 379 até 395 e no Estatuto da Criança e do Adolescente, pela a Lei 8.069/90.

É importante mencionar que a terminologia pátrio poder a partir do próximo ano não vai ser mais utilizada, em virtude da lei 10.406/02, que introduzirá no nosso ordenamento jurídico o novo Código Civil.

Portanto, a partir do dia 11/01/03 a expressão pátrio poder será substituída por poder familiar, modificação esta que é muito bem vista pelos estudiosos do direito, que não entendem como essa expressão não foi modificado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Com o término da expressão pátrio poder, também se extinguirá aquele resquício da pátrio potesta romana, o qual a figura do pai(pátrio) obtinha mais ênfase em relação a figura materna.

Apesar da considerável mudança, muito ainda se questiona se essa foi a expressão certa a ser incorporada pelo novo Código Civil, porque ainda permanece a palavra poder, essa a qual traz consigo a idéia de dominação. Muitos doutrinadores defendem que a melhor expressão seria autoridade parental, a qual é recepcionada pelos ordenamentos jurídicos alienígenas da França e dos EUA.

Autoridade, porque, nas relações privadas, traduz melhor o exercício de função ou munus, em espaço delimitado fundado na legitimidade e no interesse do menor. Parental, visto que, destaca melhor a relação de parentesco por excelência que há entre pais e filhos, o grupo familiar, de onde deve ser haurida a legitimidade que fundamenta a autoridade. ⁶

1.3 Titularidade do Pátrio Poder

A titularidade do pátrio poder atualmente não gera mais dúvida em nosso ordenamento jurídico, uma vez que o art. 5, I e 226, § 5 da CF, 380 do CC e 21 do ECA, demonstram de forma muito precisa que tal obrigação-dever não cabe somente a figura paterna, como no direito romano, mas sim a ambos, tanto a paterna quanto a materna, conforme demonstra os artigos abaixo:

Art. 5 – [....]

I – Homens e mulheres são iguais em direito e obrigações, nos termos dessa Constituição.

Art. 226 – [...]

§5 – Os direitos e deveres referente à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Art. 280 – Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento [....].

Art. 21 – O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, [...]. (o grifo é nosso)

Portanto, o que os artigos mencionados procuram esclarecer é a condição de igualdade do pai e da mãe, aniquilando os últimos resquícios do autoritarismo paternal centrado no direito romano.

Na relação parental todos os filhos menores são considerados sujeito passivo, conforme preceitua o art. 379 do CC, 20 do ECA e 227 da CF. Porém, além desse critério, é necessário também que os pais estejam vivos e conhecidos e tenham capacidade para exercerem essa titularidade.

Na ausência do pátrio poder será nomeado um tutor.

1.4 Aspectos pessoais do Pátrio Poder

Dentro do conjunto de obrigações-direitos impostos aos pais, decorrem duas categorias a serem tutelada: uma relativa à pessoa dos filhos menores(pessoal e moral), outra relativa aos seus bens(patrimoniais), no qual cabe ao nosso estudo em foco apenas a primeira categoria que encontra-se ratificada nos incisos do art. 384 do Código Civil.

No primeiro inciso do art. 384 e no art. 229 da CF esta configurada a norma que impõe o dever aos pais de educar e criar seus filhos.

Apesar de parecerem sinônimos a expressão educar e criar tem significados diferentes uma vez que a lei não contém palavras ociosas. A primeira esta relacionada com o dever do pai de proporcionar ao filho a oportunidade de desenvolver suas atividade intelectuais e morais em todos os níveis, enquanto a segunda dá aos pais o encargo de garantir aos filhos o bem estar físico (saúde e condição necessária para a sobrevivência)

O segundo direito-dever imposto aos pais é de ter a guarda e companhia de seus filhos, o qual encontra respaldo no inciso II do art. 384 do CC.

O inciso III do art. 384 do CC refere ao consentimento para fins núpcias. Porém tal direito reconhecidos não pode ser feito de uma maneira arbitrária, uma vez que o pátrio poder não é intangível, podendo assim quando os pais não consentirem o matrimonio por uma causa injusta, os filhos poderão suprir esse consentimento via judicial, conforme transcreve o art. 188 do CPC.

O art. 384, inciso IV, abre a hipótese da nomeação de tutor, a chamada tutela testamentaria, que só pode ser feita por testamento ou documento autêntico. Contudo tal nomeação somente surtirá efeito se o outro genitor estiver falecido ou impedido de exercer o pátrio poder.

Outro direito pessoal do pátrio poder é o de representação ou assistência (art. 384, inc. V do CC), em que para os atos que figurem os menores no polo ativo sejam validados deverão ser representados se forem menores de dezesseis anos(menor impúbere) e assistidos no caso de serem maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos(menores púberes).

O penúltimo inciso do art. 384 do CC, trata-se nada mais nada menos do que a consagração do inc. II, ao qual permite ao guardião interpor a medida de busca e apreensão para recuperar seu filho das mãos de quem ilegalmente os detenha.

O último inciso do art. 384 do CC confere aos pais o direito de exigir obediência e respeito, direito este de uma certa maneira lógico, uma vez que seria impossível exercer o pátrio poder se não existisse respeito entre as duas partes.

Apesar do art. 384 transcrever os atributos do pátrio poder em relação à pessoa dos filhos, ele não é taxativo, visto que existe varias outras obrigações-direitos, como concessão para emancipação e adoção, autorização para o filho comerciar, declaração de nascimento, direito de por nome e etc.

1.5 Deveres dos filhos

Os filhos, em contra partida, devem aos seus pais obediência, respeito, prestação de serviços próprios de sua idade e condição, além da hipótese de auxiliá-los com alimentos. ( art. 484, inc. VIII e 379 do CC).

1.6 Suspensão, destituição e extinção do Pátrio Poder

A suspensão e destituição do pátrio poder constituem uma sanção imposta aos pais por terem ou estarem cometendo alguma infração ao dever do exercício do poder paternal.

A suspensão corresponde a sanção mais branda, enquanto a destituição é uma sanção de maior gravidade, sendo que qualquer uma das sanções dependem de sentença judicial.

Os casos de suspensão estão transcritos no art. 394 caput, e parágrafo único do CC, enquanto o de perda no art. 395 do CC.

O pátrio poder extingue-se pela morte dos pais ou filhos ( não existe mais a figura do titular do direito), pela emancipação, pela maioridade e adoção (regra do instituto).

A extinção do pátrio poder encontra-se enumerado no art. 392 do CC.

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2 TUTELA

2.1 Conceito e natureza jurídica

A medida jurídica da tutela tem sua criação vinda dos tempos da antiga Roma, possuindo um caráter jurídico-familiar, no qual tem como fim suprir a falta de capacidade de menores aos quais tenham os pais falecido, encontram-se ausentes ou estejam destituídos do pátrio poder.

Portanto, ao criar esse instituto, o legislador teve como meta dar assistência e representatividade ao menor não emancipado e ao seu patrimônio, tendo por finalidade substituir o pátrio poder.

Segundo Silvio Rodrigues, podemos conceituar tutela como o "instituto de nítido caráter assistêncial e que visa substituir o pátrio poder em face das pessoas cujo pais faleceram ou foram suspensos ou destituídos do poder paternal." ⁷

Para Caio Mário da Silva Pereira, o instituto é definido como um encargo um " encargo conferido a alguém para que dirija a pessoa e administre os bens do menor que não incide no pátrio poder do pai ou da mãe." ⁸

2.2 Espécies de Tutela

No atual direito existem três espécies de tutela: a testamentaria, legitima e dativa.

A testamentaria ocorre quando o pai e a mãe deixam testamento ou documento autenticado, tendo que respeitar os requisitos do art. 384, inc. IV do CC, ao qual já foi comentado quando foi tratado dos aspectos pessoais do pátrio poder.

A legitima acontece na falta da testamentaria, incumbindo a nomeação de tutor conforme a ordem consangüínea descrita no art. 409 do CC: avô paterno, avô materno, avó paterna, avó materna, irmãos, preferindo os bilaterais aos unilaterais, os de sexo masculino aos de sexo feminino, o mais velhos ao mais novos, tios, preferindo os de sexo masculino aos de sexo feminino, o mais velhos ao mais novos.

A dativa é a correspondente a sentença judicial, aonde compete ao juiz a escolha do tutor quando não ocorrer a tutela testamentaria e a legitima.

2.3 Incapazes de exercerem a Tutela

São considerados incapazes de serem nomeados como tutores as pessoas descritas nos incisos do art. 413 do CC, como por exemplo os inimigos do menor ou os condenados por crime de furto.

Dessa maneira, o art. 413 tem a função de enumerar as pessoas que não podem administrar os bens de terceiros, seja em virtude de serem pessoas desonaestas, ao qual seria uma imprudência confiar a administração ou pelo motivo da relação que tem com o menor.

Portanto, para exercer a tutela é necessário que não se tenha dúvida da idoneidade da pessoa.

2.4 Da escusa de tutores

A tutela em regra é um munus público ao qual não pode existir recusa, igualmente a obrigação de trabalhar em eleição ou de prestar serviço militar.

Porém, como toda regra existe uma exceção, a tutela não poderia ser diferente. Assim o legislador enumerou no art. 414 do CC as hipóteses em que poderá existir escusa.

2.5 Do exercício da Tutela

Com relação ao exercício da tutela, o tutor é considerado com poderes, indivisíveis e indelegaveis. Nessa missão, o tutor é incubido de zelar pela pessoa do menor; seja através da orientação da sua educação, da proteção ou de prestar-lhe alimentos.

Na prática dos atos referente a tutela, o tutor poderá em alguns deles se eximir de autorização judicial, conforme o art. 426 do CC. Porém em outros será necessário essa autorização do poder judiciário, como na ocasião de ter de fazer despesas necessárias com a conservação ou melhoramento dos bens.

2.6 Da cessação da Tutela

A tutela cessa em relação ao menor quando ocorrer a morte, emancipação, maioridade, superveniência do pátrio poder e serviço militar. Já com relação ao tutor cessará com o termino do prazo da tutela, superveniência da escusa ou remoção.

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3 CURATELA

3.1 Conceito e natureza jurídica

A curatela foi criado com o objetivo de proteger o incapaz maior, passando a alguém a obrigação de defender e administrar os seus bens, uma vez que estes não estão em condição de fazê-lo, em virtude de enfermidade ou deficiência.

O Código Civil vigente, regulamentou o instituto na Parte Geral, Livro I, Titulo IV, Cap. II, do art. 446 ao art. 462.

Segundo Maria Helena Diniz, a curatela é definida como "o encargo público, cometido, por lei, a alguém para reger e defender a pessoa e administrar os bens de maiores, que, por si sós, não estão em condições de fazê-lo, em razão de enfermidade ou deficiência mental." ⁹

Para Silvio Rodrigues, é adotado o conceito de Belaqua e Lafaytte, no qual a "curatela é o encargo público, conferido, por lei, a alguém, para dirigir a pessoa e administrar os bens de maiores, que por si não possam fazê-lo." ¹⁰

Dessa maneira, encontramos com os dois principais pressupostos da curatela a incapacidade e uma decisão judicial prolatada em processo de interdição, uma vez que a regra geral é que a curatela está destina aos maiores de idade que por situações patológicas não podem gerenciar seus bens, como por exemplo os loucos de todos os gêneros, os pródigos e etc.. Porém existe situações que ela é deferida para menores de idade, como na hipótese da curatela do nascituro.

3.2 Espécies de Curatela

Atualmente existe três tipos de curatela: curatela de adultos incapazes, a curatela destacadas da disciplina legal do instituto devido a suas particularidades e as curatelas especiais.

A curatela dos adultos pode ser através do processo judicial de interdição dos psicopatas, toxicômanos, surdos-mudos e dos pródigos, no qual estão regulados no atual CC nos art. 446, dec. Lei 891/38 e Lei n.º: 5.726/71.

Com relação a segunda espécie, mais precisamente a curatela destacadas da disciplina legal do instituto devido a suas particularidades, podemos encontrar duas sub-divisões: a curatela do nascituro (462 do CC), ao qual ocorre na hipótese do falecimento do pai com a mãe gravida, e que a mãe não tenha o exercício do pátrio poder, e, a curatela dos ausentes, com o dispositivo transcrito no art. 463 do CC.

A terceira espécie é conhecida por curatelas especiais ou oficiais ao qual se nota facilmente a diferença, uma vez que está visa tão somente a administração do patrimônio e a defesa dos interesses, e, nunca os cuidados com a pessoa. Dentre ela encontramos várias hipóteses como a que se dá na herança jacente(art. 1591 do CC) e a conferida ao réu preso ou ao revel citado por edital (art. 9, inciso I e II do CPC).

Com relação ao exercício da curatela aplicam-se as regras concernentes a tutela no qual não contrariem a sua essência.

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4 GUARDA

4.1 Comparação da evolução da guarda com a evolução da sociedade

Ao longo das décadas, tanto a sociedade como o instituto da guarda vêem passando por inúmeras modificações. Porém, é pertinente ressaltar que a guarda não conseguiu acompanhar o desenvolvimento da sociedade, e, para detectarmos aonde se estagnou tal instituto e qual o rumo que deve tomar para lograr novamente os anseios da sociedade, é necessário regredirmos algumas décadas.

Portanto, voltando um pouco na história do Brasil, encontramos mais precisamente na década de 30 e 40 uma sociedade que privilegiava a figura do homem, no qual no deferimento da guarda após a ruptura conjugal sempre tendenciava para esse grupo, já que este era o único que detinha um poder econômico na sociedade, estando assim, o deferimento da guarda sempre ligado ao interesse financeiro.

Esse contexto perdurou até a revolução industrial, aonde mais uma vez ocorreu uma profunda modificação nos valores da sociedade, invertendo certos valores e atribuindo a figura materna o encargo de gerir a vida do menor após o fim da família, porque passou-se a entender que esse grupo era que detinha maiores aptidões para essa tarefa, além de que o homem se encontrava no trabalho praticamente o dia todo.

Até a metade do século 20, os valores da sociedade não reclamavam tanto por uma modificação no deferimento da guarda, visto que poucas mulheres se arriscavam no mercado de trabalho.

Porém, a partir da metade do século 20, começou novamente a surgir uma modificação no quadro social e econômico da sociedade, e, que podemos considerar como o momento em que o instituto da guarda se estagnou, não acompanhando a evolução da sociedade, porque nessa época eclodiu com uma grande força o reingresso para uns ou para outros o verdadeiro começo da mulher no mercado de trabalho.

A partir desse momento até os dias atuais a sociedade não parou de evoluir, de modificar seus valores e costumes, passando a figura materna a ganhar grande destaque na sociedade, conseguindo laborar em todas as áreas, não mais se encontrando como aquela figura frágil ao qual era rotulada.

Portanto, atualmente no século XXI, com todas essas mudanças de valores, a figura paterna começou a reassumir gradativamente uma responsabilidade diante do lar, tendo um desejo de se relacionar melhor e mais tempo com seus filhos, almejando urgentemente por uma nova mudança no instituto da guarda, em que tanto a mãe quanto o pai possam se relacionar com o seu filho.

Com essa modificação de valores, surge consequentemente um anseio por mudanças, que esta cada vez mais forte na sociedade em virtude principalmente do nítido desequilíbrio que existe nas relações parentais, uma vez que na maioria dos casos de ruptura conjugal é a figura materna que permanece com a guarda dos filhos, contrariando consequentemente uma das maiores tendências que vem se manifestando no século XXI, ou seja, o principio de igualdade.

Apesar de todos percebermos essa balança favorável para a figura materna, é importante relembrarmos que esse modelo de guarda não é o único possível no nosso ordenamento jurídico, mas nossos tribunais insistem em continuar com a mesma visão retrogna de décadas atrás, deferindo somente o modelo da guarda única.

Dessa maneira, entendermos que esse modelo de guarda utilizado nos tribunais não mais acolhe os anseios da sociedade, uma vez que se encontra ineficaz para a nossa realidade cotidiana, já que a mulher assumiu uma posição no mercado de trabalho e o homem reassumiu seus valores paternais.

Depois dessa analise, SMJ, o rumo mais adequado para que o instituto da guarda possa alcançar o ritmo da sociedade, é que os tribunais antes de deferirem a guarda única possam tentar primeiramente a guarda compartilhada, que será mais a frente estudado.

4.2 Definição de guarda

A expressão guarda deriva do alemão wargem, do inglês warden e do francês garde, podendo ser interpretado de uma forma genérica para expressar vigilância, proteção, segurança, um direito-dever que os pais ou um dos pais estão incumbidos de exercer em favor de seus filhos.

A expressão guarda, instituto altamente ligado ao pátrio poder, conforme se vê pelos art. 384, II do CC e 21 e 22 do ECA, nos remete a uma forte idéia de posse do menor, em virtude do art. 33, § 1º do ECA.

Apesar da difícil missão de conceituar a expressão guarda, podemos citar dois conceitos que chegam próximos ao melhor entendimento da expressão.

Segundo a definição de José Antônio de Paula Neto, a guarda trata-se de um " direito consistente na posse de menor oponível a terceiros e que acarreta deveres de vigilância em relação a este." ¹¹

Para Waldyr Grisard Filho, a guarda é definida como " um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos, previsto no art. 384, II, do CC e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções paternas." ¹²

Portanto, a guarda íntegra o conjunto de deveres que o ordenamento jurídico impõe aos pais em relação as pessoas e bens dos filhos.

A doutrina ainda faz uma distinção entre a guarda jurídica e a guarda física. A primeira refere-se as relações de carater pessoalque surgem do pátrio poder, como o sustento, educação, respeito e honra, enquanto a Segunda caracteriza-se pela idéia de posse, custódia.

4.3 Modalidades de guarda

Com o vinculo matrimonial ou a união estável e a decorrência da maternidade e paternidade surge o primeiro modelo de guarda, conhecido como guarda comum ou originária, o qual não é judicial, mas sim natural, em que ambos os cônjuges exercem plenamente todos os poderes inerentes do pátrio poder, consequentemente a guarda, não existindo portanto a figura do não guardião.

Com a cisão da família, ocorre o surgimento da guarda judicial, em que a guarda será deferida conforme a regra que melhor interessa para o menor, podendo dessa forma o magistrado seguir cinco rumos na sua decisão final: optar pela guarda única, compartilhada, alternada, dividida ou nidação.

Com a interposição de um processo de guarda/separação/divorcio, e o surgimento de uma "disputa" pela posse do menor o juiz antes de decidir o mérito da ação, é obrigado a determinar a guarda provisória para um dos cônjuges/parceiros, essa a qual não pode ser considerada um modelo de guarda, mas sim uma situação momentânea em que o menor está, uma vez que quando a ação for julgado no seu mérito, ocorrerá a guarda definitiva, que também não é um modelo de guarda, porque a guarda definitiva terá que adotar um dos cinco modelos de guarda pós-ruptura conjugal: guarda única, compartilhada ou alternada, dividida ou nidação.

Portanto, a guarda provisória e a definitiva nada mais fazem do que expressar o modelo de guarda que está sendo imposto; imposição esta que pode ser alterada a qualquer tempo, visto que o que regula a guarda é a clausula rebus sic stantibus, não deixando portanto a sentença se tornar imutável.(não faz coisa julgada material)

Apesar de no nosso sistema jurídico vigente não existir um modelo de guarda que o magistrado deva primeiramente adotar, como em algumas legislações alienígenas, o que acaba sempre e insistentemente acontecendo é no caso de ruptura conjugal o magistrado opta pelo deferimento do modelo de guarda única, no qual um dos cônjuges/parceiro será nomeado o guardião, detentor portanto da guarda material, enquanto o outro será considerado como não guardião. Apesar dessa nomenclatura " guardião e não guardião" continuarão ambos a exercerem a guarda jurídica. A diferença no exercício da guarda jurídica é que o guardião tem a imediatividade dessa guarda, ou seja, tem o poder de decisão, em virtude de ter a guarda material, enquanto o não guardião tem o poder de fiscalização, podendo recorrer judicialmente caso entenda que a decisão não seja o melhor para o seu filho.

Assim, o não guardião exercerá a guarda jurídica, mesmo que de uma forma indireta, através dessa fixação de visitas, aonde poderá constatar (fiscalizar) se o guardião vem corretamente prestando assistência material, moral e educacional a criança ou adolescente.

Caso o magistrado adote o modelo da guarda alternada, estará possibilitando a cada um dos cônjuges/parceiro ter a posse(guarda) do menor de forma alternada, ou seja, o casal determinará o período em que o menor ficará em cada domicilio, período este que pode ser de uma semana, um mês, um ano (...), sendo que os direitos-deveres inerentes da guarda ficarão sempre com o cônjuge que estiver com a posse do menor, cabendo ao outro os direitos inerentes do não guardião, existindo dessa forma sempre uma alternância na guarda jurídica do menor.

Esse modelo de guarda é altamente criticado pelos juristas, uma vez que afirmam que prejudica o menor na formação de sua personalidade, valores e padrões.

A guarda dividida encontra-se como terceiro modelo de guarda, apresentando-se quando o menor vive em um lar fixo, determinado, recebendo a visita periódica do pai ou da mãe que não tem a guarda. É o sistema de visitas, que tem efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lento e gradual, até desaparecer. Ocorrem seguidos desencontros e repetidas separações. São os próprios pais que contestam e procuram novos meios de garantir uma maior participação e mais comprometida na vida de seus filhos.

O penúltimo modelo de guarda existente é a nidação, também conhecida como aninhamento, no qual os pais se revezam mudando-se para a casa onde vivem as crianças em períodos alternados de tempo. Parece ser uma situação irreal e rara, por isso pouco utilizada.

O último tipo de modelo de guarda, mas não o menos importante é a guarda compartilhada, modelo este que será estudado em momento mais oportuno.

4.4 Critérios para determinação da guarda

Como já foi observado, enquanto não houver ruptura conjugal a guarda será exercida por ambos os cônjuges de forma igualitária, através da guarda comum. Porém, a partir do momento que houver a ruptura da família, seja ela qualquer uma das formas de desfazimento conjugal, começará a ocorrer uma "disputa" pela guarda do menor.

Portanto, a partir do término da relação conjugal, os cônjuges terão que resolver qual o melhor modelo de guarda para o filho.

A primeira opção e a menos danosa para o menor, é quando os cônjuges optam por uma decisão consensual, onde eles decidem por meio de um acordo o modelo de guarda que será adotado, seja ela guarda única, compartilhada, alternada, divida ou nidação, mas desde que tal decisão esteja de acordo com o interesse do menor.

A segunda e a mais prejudicial para o menor é quando os cônjuges/parceiros não entram num acordo e acabam resultando em um penoso processo judicial, aonde caberá ao magistrado decidir qual a melhor forma de guarda a ser adotada.

Tanto na primeira quanto na Segunda, a opção do magistrado ao prolatar sua sentença deverá observar certos requisitos para concessão, sendo os mais importantes a idade, o vinculo de irmãos caso existam, a opinião do menor, comportamento dos pais e o interesse do menor.

A idade do menor é um requisito importante a ser observado, visto que enquanto o menor estiver na idade tenra, ou seja; idade que varia do nascimento até aproximadamente 24 meses, já esta confirmado psicologicamente e ratificado através de inúmeras jurisprudências que o melhor para o menor é ficar com a figura materna, em virtude que este depende da mãe de forma absoluta, seja por causa da própria sobrevivência ou por ter maior vinculo com a mãe, como é observado na decisão do tribunal in verbis:

MENOR - Guarda - Criança de tenra idade - Separação judicial dos pais - Menor há muito tempo sob a guarda do pai - Inexistência de indícios de que tal situação não mais convém à criança - Manutenção do status quo a serviço da proteção psicológica do menino, até a solução das pendências judiciais de seus pais - Decisão mantida - Recurso não provido Em se tratando de guarda de menores, há que se encaminhar os julgamentos basicamente no sentido de garantir-lhes, tanto quanto possível, tranqüilidade e bem estar, devendo prevalecer seus interesses sobre os de seus pais. (Relator: Marco César - Agravo de Instrumento n.º 201.724-1 - São Paulo - 17.02.94) ¹³

Porém, a guarda ficar com a genitora, não implica no afastamento do genitor, sendo essencial que desde cedo ele tenha o máximo de contato com seu filho.

Outro ponto a se destacar é se existem irmãos no litígio, porque não é considerado aconselhável separar irmãos, já que diminui o vinculo de amizade e o companheirismo que existe entre eles, tendo o objetivo de pelo menos manter junto o pouco que resta da família.

Muito se tem dúvida, se o menor deve ser ouvido ou não na "disputa" da guarda, uma vez que a legislação se omitiu a respeito.

Porém, nos tribunais tais dúvidas já não existem, uma vez que já se tornou frequente o magistrado ouvir a manifestação do menor, evitando assim que ocorram sentenças que fujam da realidade.

Não existe regra que expressa claramente a partir de qual idade será ouvido o menor, e como essa manifestação contará na decisão do magistrado, visto que os pais podem tentar seduzi-los. O que normalmente ocorre é que a partir dos doze anos o menor é juridicamente considerado adolescente, conforme art. 2 da Lei 8.069/90, e se for constatado que esse já possui uma certa maturidade, o juiz certamente levará em conta a sua vontade ao prolatar a sentença.

Antes de decidir quem exercerá a guarda do menor, o magistrado também deverá observar a conduta dos pais, sendo levado em consideração tanto as condições morais, como, idoneidade, ambiente familiar, social, como as condições materiais; ou seja; a sua profissão, renda, habitação, etc.

Dessa forma, quando se ficar comprovado condutas ilegais e imorais dos pais, estes deverão ter suas relações diminuídas ao máximo com o menor.

Contudo, a principal regra, e a que se sobrepõe sobre qualquer outra no deferimento da guarda, é o interesse do menor, regra essa que vem transcrita no art. 13 da Lei 6.515/78.

Assim, o interesse é sempre analisado na forma de que cada caso é um caso, devendo o magistrado toda vez fazer uma avaliação criteriosa dos interesses individuais e concretos que existem no caso sub examine.

Apesar da existência dessa regra geral, a expressão interesse do menor não poder ser conceituada, uma vez que trata-se de um critério subjetivo do juiz. Porém, essa abrangência na nomenclatura atualmente já esta praticamente suprida, visto que o magistrado ao enfocar essa regra na decisão da guarda, deverá obedecer certos requisitos que já estão ratificados em doutrina, como o "desenvolvimento físico e moral da criança, a qualidade de suas relações afetivas e a sua iserção no grupo social," ¹⁴bem como em jurisprudência:

Guarda – Menor – Atribuição a mãe, declarada responsável pela separação – Admissibilidade – Observância da regra geral, que condiciona a guarda aos interesses morais e materiais do filho -–Improvimento do recurso – Interpretação dos arts. 10, 12 e 13 da Lei 6.515/78. A regra geral da definição da guarda de menor é a da preservação dos seus interesses morais e materiais, de modo que, se é o que lhes convém, pode ser atribuída ao cônjuge responsável pela separação. (TJSP, AC61.708-4,São Paulo, 18.11.97, Rel. Cezar Peluso) [ grifo é nosso ] ¹⁵

Pode-se dessa maneira concluir que o bem estar do menor deve sempre prevalecer em detrimento de qualquer outra circunstância estabelecida entre o pai e a mãe.

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5 GUARDA COMPARTILHADA

5.1 Visão da Guarda Compartilhada no direito alienígena

A guarda compartilhada surgiu na Inglaterra por volta de 1960, tendo se expandido para Europa e depois para o Canadá e os EUA.

Na Inglaterra, pioneira na introdução do instituto, o sistema da commom law teve a iniciativa de romper com o tradicional deferimento da guarda única que sempre tendênciava para a figura materna, passando assim os tribunais a adotarem a conhecida split ordem, que significa repartir, dividir, os deveres e obrigações de ambos os cônjuges sobre seu filho.

Dessa maneira, as decisões dos tribunais ingleses passaram a beneficiar sempre o interesse do menor e a igualdade parental, abolindo definitivamente a expressão direito de visita, possibilitando assim maior contato entre pai/mãe e filho.

Tal instituto aos poucos foi ganhando repercussão na Europa, e aproximadamente no ano de 1976 foi profundamente assimilada pelo direito francês, com a mesma intenção da guarda compartilhada criada no direito inglês; ou seja; dirimir as malecias que a guarda única provoca para os cônjuges e seus filhos.

Assim, o ordenamento jurídico francês, após a introdução da Lei 87.570, ratificou o posicionamento dos tribunais, passando no seu art. 373-2 a mencionar que os todos os direitos inerentes dos pais sobre seus filhos irão continuar após o divorcio.

Art. 372–2. Se o pai e a mãe são divorciados ou separados de corpo, a autoridade parental é exercida quer em comum acordo pelos genitores, quer por aquele dentre eles a quem o tribunal confiou a criança, salvo neste último caso, o direito de visita e do controle do outro.

Podemos afirmar consequentemente que o direito francês adotou o modelo da guarda compartilhada apenas jurídica, em que um dos cônjuges fica com a guarda física e o outro tem o direito de visita.

Depois de ganhar respaldo na Europa, o instituto atravessou o Oceano Atlântico até chegar no Canadá, aonde figura com a nomenclatura de sole custody, tendo a mesma visão do direito francês; ou seja; o exercício da guarda compartilhada somente jurídica.

Porém, aonde o instituto ganhou maior desenvolvimento sem dúvida foi nos EUA, ganhando grande adesão por parte da sua população, como por exemplo no Estado do Colorado em que aproximadamente 90% das guarda é feita pelo modelo de guarda compartilhada.

Mas, a indagação a ser feita é: porque a guarda compartilhada é tão aceita nesse país ?

A resposta é simples. Nos EUA não existe uma regra para definir qual o modelo de guarda que deve ser adotado, contudo o casal é submetido a um estudo, uma espécie de órgão mediador, para se verificar o que é melhor para a criança, aonde se tem o entendimento que o genitor que incentiva a convivência do filho com o outro genitor está de acordo com o melhor interesse da criança, e, aquele que não incentiva essa convivência não é apto para exercer a guarda. Portanto, aí está o motivo para o grande número de deferimento da guarda compartilhada, uma vez que os ex-conjuges com receio de perderem a guarda permitem harmoniosamente que seu filho tenha contado com ambos.

Nos EUA, a guarda compartilhada é conhecida como joint custody ou shared pareting, em que esta se subdivide em guarda compartilhada jurídica( joint legal custody) e em guarda compartilhada física(joint physica custody).

Primeiramente, os tribunais norte-americanos somente adotaram a joint legal custody. Porém, aos poucos percebeu-se que esse sistema não satisfez totalmente os cônjuges que não detinham a guarda material, visto que eles não tinham com frequência seus filhos passando dias em seu domicilio. Foi a partir desse momento que passou-se também a ser adotado a joint pysical custody, com intuito de suprir essa carência.

Dessa maneira, a guarda compartilhada nos EUA, caminha a passos largos, inclusive já com decisões dos tribunais em relação a joint pysical custody.

5.2 Conceito da Guarda Compartilhada

A guarda compartilhada surgiu com a árdua tarefa de reequilibrar os papeis parentais, uma vez que a sociedade encontra-se insatisfeita com o modo como esta sendo deferido a guarda nos tribunais.

Para tentar acabar com essa desigualdade que impera em nossos tribunais, vários doutrinadores começaram a reivindicar que na disputa da guarda de menores o magistrado primeiro tentasse expor para os pais a possibilidade do modelo da guarda compartilhada e os benefícios que traria para o menor, e, só depois dessa tentativa se não obtesse êxito é que partiria para o modelo da guarda única.

Mas o que seria essa guarda compartilhada ? Qual o seu conceito ?

Para o Desembargador Sergio Gischkow, a guarda compartilhada é a " a situação em que fiquem como detentores da guarda jurídica sobre um menor pessoas residentes em locais separados." ¹⁶

A desembargadora Maria Raimunda Texeira de Azedo, em seu artigo publicado, define a guarda compartilhada como:

A possibilidade de que os filhos de pais separados, continuem assistidos por ambos os pais, após a separação, devendo ter efetiva e equivalente autoridade legal, para tomarem decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos, e frequentemente, ter uma paridade maior no cuidado a eles.¹⁷

Seguindo a mesma linha de raciocínio, Vicente Barreto, define o instituto como sendo "a possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais."¹⁸

Esses três conceitos expostos acima, seguem a tendência que a guarda compartilhada tem a finalidade de que ambos os pais dividam a responsabilidade e as principais decisões relativas aos filhos, como educação, instrução, religiosidade, saúde, lazer (...), ou seja, defendem a guarda compartilhada jurídica.

Para esse grupo é primordial que o menor tenha uma residência fixa; seja ela na casa do pai da mãe ou de terceiro; ficando apenas compartilhado as responsabilidades e decisões, mas devendo os "filhos passarem um período com o pai e outro com a mãe, sem que se fixe prévia e rigorosamente tais períodos de deslocamento. Mesmo assim, a residência continua sendo única." ¹⁹

Porém, entendemos que essa liberdade de deslocamentos de lares sem pré-determinação só terá efeito em ex-casais que tenham um relacionamento. Em ex-casais que não tem um bom relacionamento ficaria muito difícil.

Contudo, é importante lembrarmos que a principal perda do genitor não guardião é com relação a guarda física e não jurídica, uma vez que no nosso ordenamento jurídico o não guardião não perde a guarda jurídica, já que não deixa de ser pai ou mãe, mas o que ele perde é a sua imediatidade, ou seja, uma decisão tomada pelo guardião só poderá ser modificada pelo não guardião pelo poder judiciário.

Portanto, a principal reivindicação dessa corrente é que a guarda jurídica seja de ambos, sem existir a figura da fiscalização ou da imediatidade.

Essa questão de imediatidade e do poder de fiscalização sempre gerou muita dúvida para o não guardião que se achava impedido de questionar qualquer atitude praticada pelo guardião, uma vez que entendiam que seu único direito era o de pagar pensão e de visita.

Foi com a intenção de dirimir essa dúvida que o legislador elaborou no novo C.C. o art. 1632:

Art. 1632 – A separação judicial, o divorcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

Portanto, fica claro que o legislador quis demonstrar é que num rompimento conjugal o não guardião continuará a exercer na totalidade todos os direitos inerentes a guarda jurídica, devendo acompanhar a criança ou adolescente no seu desenvolvimento físico, mental, espiritual, moral e social, através do seu poder de fiscalização, como é demonstrado no art. 1589 do novo C.C.:

O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.[ grifo é nosso]

Portanto, a reivindicação desse grupo ainda é válida, mas somente essa mudança "não garante uma convivência estreita entre a criança e os genitores." ²⁰

A prova disso encontramos por exemplo é no ordenamento jurídico português, em que o magistrado ao decidir uma guarda concedia ao não detentor apenas o direito de visita.

Porém, o modelo da guarda compartilhada ainda não completou seu ciclo de evolução, e, consequentemente existe uma outra corrente que defende que o instituto deve ir além de deferir a guarda jurídica para ambos, mas também deve ser feito um acordo em relação a guarda física; ou seja; deverá ser pactuado que o menor tenha dois lares, tenha dois domicílios.

Defendendo essa segunda corrente, encontramos o Dr. Pedro Augusto Lemos Carcereri, que em artigo publicado define a guarda compartilhada como uma "situação jurídica onde ambos os pais, separados judicialmente, conservam, mutualmente, o direito de guarda e responsabilidade do filho, alternando, em períodos determinados, sua posse."²¹

Para nós essa segunda corrente parece mais justa, uma vez que coloca os envolvidos na separação em grau de igualdade, já que entendemos que o deferimento da guarda compartilhada com o menor possuindo apenas um lar(domicilio fixo), continuará a existir uma falta de contato entre o pai ou mãe que não esta frequentemente com o seu filho, uma vez que já esta comprovado que a visita não é mesma coisa que ter seu filho em sua companhia.

Destarte esclarecer, que essa "alternância de lares"(guarda compartilhada) não é a mesma da guarda alternada, uma vez que nesta, primeiro a criança possui dois lares em períodos normalmente longos, quebrando assim a continuidade das relações, enquanto naquela são períodos curtos, segundo, porque nesta não existe um critério que determine que os pais devem ter seus domicílios próximas, enquanto naquela existe esse critério, e por último, que na alternância de lares a guarda jurídica da primeira também se altera, enquanto na segunda não existe alternância, a guarda jurídica sempre é de ambos.

Assim não encontramos obste para que a guarda compartilhada tenha dois lares, devendo apenas obedecer quatro critérios: que os pais tenham domicílios próximos, ambos queiram a guarda do menor, que os arranjos de alternância de lares não sejam em períodos longos e que os pais possuem mesmos valores.

Portanto, podemos chegar a conclusão que o melhor conceito para a guarda compartilhada é: uma situação jurídica onde ambos os pais, após uma separação judicial, um divorcio ou uma dissolução de união estável, conservam mutualmente sobre seus filhos o direito da guarda jurídica e da guarda física tendo como obrigação domiciliarem próximos, possuírem mesmos valores e determinarem que o arranjo de alternância de lares não seja longo, para não quebrem a continuidade das relações parentais.

5.3 Possibilidade do deferimento da Guarda Compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro

No ordenamento jurídico brasileiro para que uma ação possa ser decida no seu mérito, é necessário que o autor preencha três requisitos, sob pena de ser carecedor da ação: legitimidade ad causum, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido.

Apesar de inexistir norma expressa regulamentando o instituto da guarda compartilhada, também não existe nenhuma norma que o impossibilite de ser pleiteado em nossos tribunais. Portanto, não ser exercido não quer dizer que não exista possibilidade jurídica para pedido.

Partindo desse entendimento, ao pesquisarmos as possíveis leis que regulam o direito de família encontramos os respectivos artigos em que implicitamente possibilitam o deferimento da guarda compartilhada.

O primeiro artigo em que a guarda compartilhada encontra respaldo é art. 9 da Lei 6.515/77, a conhecida Lei do Divorcio, ao qual o novo CC trouxe em seu art. 1583 praticamente a mesma redação, como se percebe a seguir:

Art. 9 – No caso de dissolução de sociedade conjugal pela separação judicial consensual ( art. 4º), observar-se-à o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos [grifo é nosso]

Art.1583 – No caso de dissolução da sociedade ou do vinculo conjugal pela separação judicial por mutuo consentimento ou pelo divorcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. [grifo é nosso]

Dessa maneira, os artigos transcritos acima são bem claros ao expor: "observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos"; não restando nenhuma dúvida que tratando-se de uma separação judicial consensual, um divorcio consensual ou uma dissolução de união estável consensual, o magistrado deverá sempre obedecer o que os cônjuges decidirem, porém é importante mencionarmos que esse acordo referente a guarda dos filhos

deverá sempre estar em consonância com o interesse do menor, sob pena de não ser ratificado pelo magistrado.

Portanto, essa é a primeira regra que possibilita aos cônjuges/parceiros optarem pela guarda compartilhada.

Destarte, que se tratando de uma separação judicial consensual, um divorcio consensual ou uma dissolução de união estável consensual, tem-se o entendimento de que não haverá problema em relação ao valor da pensão alimentícia, da partilha de bens e da guarda do menor, sendo este último que nos interessa em nosso trabalho.

Analisando esse artigo, o casal pode optar por dois modelos de guarda: guarda única e guarda compartilhada, já que a guarda alternada, dividida e nidação não são bem vistos pelos magistrados. Caso seja a primeira a opção do casal, torna-se necessário fazer algumas colocações.

Entendemos que na prática ocorrem duas espécies de guarda única.

A primeira é aquela em que temos um casal que consensualmente não quer mas manter o vinculo conjugal, mas um deles não tem um apego com o filho e não se importa de ser nomeado não guardião, ficando apenas com o direito de visita com os finais de semana alternados, mesmo que o guardião lhe de visita livre, o que caracteriza a verdadeira guarda única.

O segundo tipo é aquele casal que também quer se separar, mas que existe um afeto muito grande de ambos os pais com seu filho, mas um deles concorda em se colocar na figura de não guardião, já que o guardião irá lhe conceder direito de visita livre, podendo até a criança ficar alguns dias ou mais com ele, mantendo assim um relacionamento bom com ambos.

Podemos citar como exemplo dessa situação, a relação entre a decoradora paulista Luciana Torres Scavassa e o microempresário Tiago Carrera, que em entrevista a Revista ISTO É relatam a forma como se relacionam como seus filhos:

O casal criou uma forma diferente de contentar a todos. Fábio, 17 anos (filho do primeiro casamento de Luciana), Juliana, 13, Fernando, 11, e Leonardo, seis, passam uma semana na casa de cada um. Foi o mais racional. Tiago ama os filhos e eles também o amam. Como privá-los disso?, defende Luciana. Eles moram em bairros próximos e a perua escolar acompanha a programação da família. Dessa forma, participo da vida na escola e do dia-a-dia deles", conta o pai. Quanto aos possíveis contratempos de terem duas casas, como, por exemplo, procurar na casa do pai aquele livro que está na casa da mãe, o casal alega tirar isso de letra. Se algo for imprescindível, eu ou a Luciana damos um jeito. No começo, parece difícil, mas é uma questão de boa vontade. ²²

Outro exemplo é do produtor de vídeo e diretor da escola Éden, Rico Cavalcante e da coordenadora de telecomunicações Eliana Birman que estipularam o arranjo de guarda física da seguinte forma: alternaram a guarda física de terça a sexta-feira e revezam os finais de semana, prolongando-os até segunda-feira. O ex casal conta que dessa forma resolveram a questão do convívio com as filhas, Maria, oito anos, e Alice, seis. Em entrevista a revista Isto É o pai fez o seguinte relato:

Eu não queria ser pai de fim de semana. Sei que nossa fórmula dá certo porque priorizamos as crianças. É preciso passar por cima de ressentimentos, conversar muito e fazer acordos, ensina ele. No começo, Eliane desconfiou, ficava ligando toda hora para controlar e conversou com amigos psicólogos para saber se ficar mudando de casa poderia trazer prejuízos para as crianças. Eles não aprovaram, mas insistimos e, a despeito dos especialistas, funcionou. Hoje, tudo flui, afirma. Rico tem namorada e Eliane se casou de novo, e a fórmula já resiste há três anos. ²³ [grifo é nosso]

Portanto, o que vimos na segunda hipótese é uma guarda compartilhada "camuflada" com o nome de guarda única, muito frequente em nossos tribunais.

Assim, numa dissolução consensual não vislumbramos problema no deferimento da guarda compartilhada jurídica/física, uma vez que já é isso que vem ocorrendo na prática.

Com os tribunais retificando esse modo de guarda única para guarda compartilhada, e, consequentemente ratificando esses arranjos da guarda física, trará para os ex-casais uma proteção jurídica ao qual não possuem atualmente, não permitindo que seja descumprindo tal acordo pela simples vontade de um dos parceiros.

O segundo artigo que traz a possibilidade do deferimento da guarda compartilhada é o art. 13 da Lei 6.515/77,e o art. 1586 do novo CC, que são praticamente idênticos com se percebe in verbis:

Art. 13 - Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais.

Art. 1586 – Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles para com os pais.

Esses artigos são considerados pelos doutrinadores como a "regra das regras" no exercício da guarda. Eles tem o poder de destituir todos os outros artigos referentes a guarda, possibilitando ao magistrado determinar a guarda sempre visando o interesse do menor.

Esses artigos ganham grande importância no nosso estudo quando se esta em disputa a guarda do filho; ou seja; na existência de um litígio.

Alguns doutrinadores não admitem que a guarda compartilhada possa ser deferida quando houver uma dissolução conjugal litigiosa.

Porém, seguindo uma outra corrente entendemos perfeitamente possível, que a guarda compartilhada seja proferida nesse caso, pois como relata a Dr. Sandra Vilela :

um casal que resolvem digladiar, fará mal a seu filho, independente do tipo de guarda adotado. Alguns psicólogos são da opinião que o mal que uma criança terá diante do litígio de seus pais, será idêntico na guarda única ou na compartilhada.²⁴

Dessa maneira, entendemos que é mais importante o deferimento da guarda compartilhada em casais em litígio desde que preencham os requisitos, do que em casais que tem um bom relacionamento, porque nessa hipótese normalmente já existe a guarda compartilhada.

Assim, o que ocorre na pratica é que se o casal está em litígio, o deferimento da guarda única acaba sendo muito prejudicial para a criança, pois o guardião como se sente o "ser supremo", acaba sempre dificultando o não guardião a ter um maior contato como seu filho, ocorrendo consequentemente uma distanciamento entre o não guardião e filho, que normalmente só o vêem quinzenalmente, como é comprovado no relato exposto pelo pai Wilson Santos:

Tenho 01 filho de 02 anos e estou separado da minha esposa, em sistema de litígio, estou me considerando um pai de final de semana e as vezes nem de final de semana, por ter brigado com minha ex-esposa estou com dificuldades de poder ver o meu filho em função destas brigas.²⁵

Porém, a pergunta que se faz é: como esses casais que não se relacionam bem poderiam compartilhar a guarda de uma criança? Será que somente o magistrado usando o art. 13 e expondo para os pais que essa seria a melhor solução para o seu filho, seria suficiente?

A resposta é bem simples e já existente em legislação alienígena e na nossa.

Apesar do juiz ter uma função social, já está provado que casais em litígio não conseguem resolver suas desavenças em uma ou duas audiências com ocorrem numa dissolução conjugal, existindo no final do processo sempre um vencedor e um perdedor, continuando assim a existir o rancor entre o casal e acarretando grande prejuízo para seus filhos.

Partindo desse pensamento que estudiosos da área de psicanálise como Ana Florinda Dantas, Hain Grunspum e Celio Garcia defendem a implantação de um órgão auxiliar as Varas de Família, conhecidos como mediadores.

Mas o que seriam esses mediadores familiares?

Para Huns Grunspum, a mediação familiar é:

é um processo onde a terceira parte é imparcial e neutra. não opina, não sugere e nem decide pelas partes. o mediador está proibido por seu código de ética de usar seus conhecimentos profissionais especializados, como os de advogado ou psicólogo por exemplo para influir nas decisões.²⁶

Já, o Centro de Mediação Familiar, tem a mediação familiar como:

um método de resolução de conflitos, largamente utilizado na Europa e nos Estados Unidos por casais em fase de separação, que procuram o auxílio de um profissional com conhecimentos específicos, o mediador, para ajudá-los na busca de um acordo mais satisfatório e menos desgastante.²⁷

Para o entidade denominada Mediadores Associados, a mediação familiar consiste em:

Um poderoso instrumento para ser utilizado pelas pessoas que buscam a desejada solução de seus conflitos, sem contudo, culpar os seus parceiros pelo insucesso de suas escolhas, visando sempre resguardar os interesses dos filhos. ²⁸

Portanto, quando ocorrer uma lide, o mais sensato e o que ocorre em outros países, é que o magistrado exponha para as partes o que significa e o que possibilita a mediação familiar, facultando as partes aceitarem ou não, uma vez que é muito difícil para o magistrado em uma ou duas audiência decidir com precisão quem é melhor para ficar com a guarda do filho.

Aceitando essa mediação, o magistrado deverá suspender o processo e determina a mediação familiar que poderá durar até seis meses.

A mediação familiar pode ser feita tanto por profissionais liberais, como por entidades sem fins lucrativos, como Igrejas, Universidades ou ONGs.

Na mediação familiar o mediador tem o objetivo de facilitar a comunicação e o entendimento entre as partes, considerando os aspectos emocionais, psicológicos e legais do processo, informando para os cônjuges os meios de guarda que existem e a conseqüência que cada uma acarretaria para o menor.

Assim, a mediação possibilita as partes expor suas discordância para que assim possam resolvê-las e ao final decidam qual o melhor modelo de guarda, sempre prevalecendo o interesse do menor, que entendemos como a guarda compartilhada ou uma guarda única com visita livre.

Ao final ou até antes do termino do prazo, o mediador deverá expor um relatório para o juiz informando se teve acordo ou não sobre a guarda do menor, para que este baseado no relatório possa aí sim fazer uma decisão justa.

Apesar de não existir uma legislação regulamentando a mediação familiar, não quer dizer que ela não poder ser instituída.

Recentemente foi criado no Estado de Alagoas, mais precisamente, no Município de Maceió, uma parceria entre o Tribunal de Justiça de Alagoas com a CAMEAL(Camera de Mediação e Arbitragem de Alagoas), para viabilizar a mediação familiar.

Portanto, a mediação familiar é um importante parceiro para a guarda compartilhada, uma vez que preenchidos os seus requisitos, o mediador imparcialmente mostrará os benefícios que ela traz, e assim os cônjuges terão um oportunidade para refletirem sobre o assunto e posteriormente optarem por esse modelo.

Caso o Tribunal não possua esse órgão auxiliar poderá o magistrado usar do art. 151 do ECA, para que obtenha a mesma resultado.

Contudo, mesmo que a maioria dos estudiosos de direito tenham o posicionamento da possibilidade da guarda compartilhada no nosso ordenamento jurídico, existe sempre alguns que defendem o pensamento oposto.

Foi pensando em dirimir esse impasse que no período de 11 a 13 de setembro de 2002, foi aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciário do Conselho da Justiça Federal, sob a coordenação do Ministro Ruy Rosado, o Enunciados 101, referente ao artigo 1583 do novo Código Civil, no qual a Corte Suprema analisando tal dispositivo, declarou que o termo "guarda de filhos" do artigo 1583 refere-se tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, como se vê transcrito abaixo:

101 – Art. 1.583: sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão "guarda de filhos", à luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança. [grifo é nosso] ²⁹

É importante ressaltar que o Enunciado ainda seguirá para a Comissão, órgão este que lhe dará a redação final, mas já se pode afirmar que a guarda compartilhada é totalmente recepcionada pelos membros do STJ.

Portanto, na atual sistemática do direito brasileiro a guarda compartilhada encontra respaldo no art. 9 e 13 da Lei 6.515/77 ou a partir do ano que vem nos arts. 1583 e 1586 do novo CC e logo mais no Enunciado 101 do STJ.

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6 CONSEQUÊNCIAS DA GUARDA COMPARTILHADA

6.1 Responsabilidade civil

Quando falamos em responsabilidade civil, primeiramente é necessário diferenciarmos a responsabilidade civil objetiva da subjetiva.

A responsabilidade civil subjetiva pressupõe a culpa. "Em não havendo a culpa, não há responsabilidade. Diz-se, pois, ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável." ³⁰

No que tange a responsabilidade objetiva, podemos dizer que é aquela que prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade.

Essa teoria, dita objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independente da culpa. Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. ³¹

Dessa forma, o CC vigente e o novo CC adotaram a responsabilidade civil subjetiva com regra e a objetiva como exceção, como se percebe nos art. 159 do CC vigente e 186 c/c o art. 927 do novo CC:

Art.159 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

Art.186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927 - Aquele que por ato ilícito(arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigá-lo a repará-lo.

O novo CC praticamente transcreveu o CC vigente, a única diferença foi a introdução do complemento: ainda que exclusivamente moral.

Após essa introdução, nos remetemos a responsabilidade civil dos menores, englobando tanto o menor impúbere quanto o púbere.

Para o menor púbere o CC vigente traz a sua regra no art. 156.

Portanto, o que o legislador quis foi caso o menor também tenha bens, poderá ser ele também responsável solidariamente com o pai ou sozinho. O novo CC não traz artigo semelhante a esse, mas diminui a maioridade para 18(dezoito) anos.

Com relação ao menor impúbere, o novo CC adotou posicionamento diferente do CC vigente.

Para o CC vigente a responsabilidade civil do menor impúbere é subjetiva, em que não havendo culpa não há motivo para indenizar com é demonstrado no art. 1521, inc. I c/c o art. 1523:

Art. 1521 – [...]

I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia.

Art. 1523 – Excetuadas as do art. 1521, V, só serão responsáveis as pessoas enumeradas nesse e no art. 1.522, provando – se que elas concorreram para o dano por culpa, ou neglig6encia de sua parte.

Já, no novo CC, conforme transcreve o art. 932, inc. I c/c o art. 933, modifica o pensamento do CC vigente e qualifica a responsabilidade dos menores como objetiva, impondo-se a teoria do risco.

Art. 932 – [...]

I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia.

Art. 933 – As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

Na constância do casamento/união estável, quando falamos da responsabilidade civil dos filhos, estamos nos referindo a uma responsabilidade civil solidaria.

Quando ocorre a ruptura conjugal, e consequentemente o deferimento da guarda única( modelo de guarda que o magistrado sempre adota), cessa a solidariedade da responsabilidade civil dos pais, passando o encargo apenas para o cônjuge/companheiro que fica com a guarda do menor, seja ele impúbere ou púbere, lhe restando apenas atribuir todas as provas lícitas para se isentar da responsabilidade, como por exemplo a "inexistência de dependência material, não Ter cometido falta na educação ou vigilância do menor, além das causas gerais: força maior, caso fortuito, culpa do terceiro." ³²

Portanto, na guarda única fica claro que o legislador incubiu o detentor da guarda pela responsabilidade civil, salvo suas excludentes.

Porém, caso a opção seja pela guarda compartilhada, seja ela somente jurídica ou jurídica/física, a ruptura conjugal não modificará a situação na constância da união; ou seja: continuará a responsabilidade solidaria de ambos os pais, uma vez que o quadro não se alterou e dessa forma não existe a figura da imediatidade e fiscalização.

6.2 Alimentos e visitas

No deferimento da guarda única, como ocorre normalmente, existe duas possibilidades: na primeira o não guardião tem direito de visita livre, o que costumeiramente acontece numa separação consensual, não ocorrendo desgaste entre o triângulo pai/mãe e filho, gerando consequentemente para o não guardião uma certa satisfação no pagamento da pensão alimentícia, uma vez que está sempre em contato com seu filho. A outra hipótese é do não guardião ter seu direito de visita restrito a finais de semana alternados, o que normalmente ocorre numa dissolução litigiosa, no qual o não guardião acaba se tornando um mero pagado de pensão alimentícia, destruindo gradativamente a relação com seu filho.

Com a opção do grupo que defende a guarda compartilhada jurídica, estará apenas ratificando a guarda única de uma ruptura conjugal consensual, uma vez que criança terá um lar fixo(referencial) mas o guardião de vez em quando permite que o menor fique um período no domicílio do não guardião, o que ajuda na satisfação do pagamento da pensão alimentícia, o que não consideramos ruim, pois os cônjuges ficam protegido pela lei, mas entendo ser muito pouco, uma vez que o principal prejudicado são aqueles casais em litígio.

A partir desse ponto que vejo a importância da guarda compartilhada jurídica/física, que como já foi mencionado após um processo de mediação familiar, talvez os cônjuges possam ter exposto sua amarguras, angustias e tristezas, conseguindo consequentemente separar a relação deles com a dos filhos.

Ao conseguirem essa separação de ideais, dependendo do arranjo não vai precisar de visitas como ocorre nos dois casos elencados no item 5.2, ou se o arranjo for um pouco mais longo poderá ter visitas.

O relevante que tanto na guarda compartilhada jurídica quanto na jurídica e física, a questão da pensão alimentícia não desaparece.

O art. 20 da Lei do Divorcio é bem claro: para a manutenção dos filhos, os cônjuges, separados judicialmente, contribuirão na proporção de seus recursos.

Esse artigo ilustra o binômio necessidade/possibilidade; ou seja; aquele que tem necessidade terá ajuda do outro cônjuge dentro das suas possibilidades, não importando qual modelo de guarda adotado.

Mesmo que seja no modelo da guarda compartilhada jurídica/física o cônjuge mais necessitado terá direito a ter do outro ajuda dentro das suas condições.

Alguns doutrinadores fazem a colocação de que alguns pais pedirão esse tipo de guarda somente para ter uma redução no "quantum" da pensão alimentícia. Porém, esse não é nosso entendimento, pois mesmo que se tenha uma pensão menor, quando o filho estiver em sua companhia, o alimentante terá um custo para mantê-lo sob sua custódia.

6.3 Mudança de domicilio

Um outro grande ponto de questionamento dos pais que não detém a guarda é do direito que o guardião tem de mudar de domicílio, e, principalmente para qualquer parte do território nacional, como se vê na decisão datada do ano de 1998, pela 5ª Turma do STJ:

Desde que a mãe diga para aonde vai, pode ela fixar novo domicilio, levando os filhos, em qualquer parte do território nacional (....). (HC 7.670-BA, rel. Min. Edson Vidigal).³³

Tendo em vista a grande extensão do nosso território, isso é uma verdadeira aberração jurídica, uma vez que contraria o interesse do menor. Imaginem o gasto que teria o não detentor da guarda que mora por exemplo em Vitória-ES para se deslocar para o Acre por exemplo.

Com a opção da guarda compartilhada, tanto jurídica quanto jurídica e física, os guardiões serão ambos os cônjuges, não existindo mais esse privilégio, uma vez que para fazer isso um cônjuge terá que ter a permissão do outro, senão quebrará a igualdade de direitos e deveres que eles possuem.

6.4 Aspectos psicológicos

No atual estágio do direito de família, a questão da guarda de menores está sendo alvo de inúmeros debates. Dentre eles podemos destacar a guarda compartilhada.

Como se trata de um ramo do direito que lida diretamente com pessoas, e como sabemos que cada ser humano tem a sua singularidade, é necessário que junto com a analise jurídica esteja também uma analise de outros ramos de profissionais, como psicologia, psiquiatria e sociólogos, para que tenhamos uma menor possibilidade de cometermos equívocos.

Sob o prisma da analise psicológica da guarda compartilhada, torna-se necessário fazermos uma distinção da guarda compartilhada jurídica e da guarda compartilhada jurídica/física, ao qual estamos debatendo ao longo desse estudo.

A respeito da guarda compartilhada jurídica, como já foi dito trata-se do compartilhamento dos direitos-deveres sem a existência da imediatidade ou fiscalização, tendo sempre o menor um domicilio fixo( referencial)

Portanto, os defensores dessa corrente argumentam que sociologicamente a criança ou adolescente não poderia ter dois lares em virtude que isso lhe traria instabilidade, devendo o menor evitar grandes alterações em sua vida e rotina, permanecendo tudo o que não for imprescindível mudar.

Assim, o menor necessita contar com a estabilidade de um domicilio, um ponto de referência e um centro de apoio para as suas atividades no mundo exterior, enfim, de uma continuidade espacial(além da afetiva) e social, aonde finquem suas raízes físicas e sociais, com o qual ele sinta uma relação de interesse e onde desenvolva uma aprendizagem doméstica, diária, da vida.³⁴

Com a relação da guarda compartilhada jurídica/física, além dos direitos e deveres, também serão decididos em conjunto o melhor arranjo para criança, ou seja, o menor também terá dois lares.

Dentre os principais defensores para que a criança tenha dois lares encontramos os psicólogos Lino de Macedo e Evandro Luis Silva.

Na opinião do Dr. Lino de Macedo:

A criança é extremamente flexível. Rapidamente ela assimila as diferenças entre a casa do pai e a da mãe. Mesmo quando as regras não são exatamente as mesmas, ela sabe o que pode e o que não pode, diz. O fato de ter duas casas, segundo ele, às vezes até ajuda a criança a concretizar a nova situação. Até os dez anos, a criança tem necessidade da expressão física dos acontecimentos. Ela tem dificuldade de elaborar internamente que o pai se separou da mãe, mas não dela, que, apesar de não morar na mesma casa, ainda a ama. Então, ter um lugar seu na casa e no dia-a-dia do pai concretiza esse amor, explica. ³⁵

Outro defensor dessa corrente é o Dr. Evandro Luis Silva. Nos próximos parágrafos citaremos trechos de seu estudo intitulado "Dois lares é melhor do que um", estudo este que reforça a possibilidade da guarda jurídica/física.

Pensar que a guarda deva ficar somente com um dos cônjuges, para que a criança não perca o referencial do lar, é um equívoco. O referencial a não ser perdido é o dos pais. A criança filha de pais separados vai adaptar-se à nova vida, criará o vínculo com duas casas. Permitir à criança o convívio com ambos os pais deixa-a segura, sem espaço para o medo do abandono. (...). [grifo é nosso]

Vimos que normalmente os argumentos em prol da guarda exclusiva da mãe giram em torno das dificuldades que a criança teria em adaptar-se a duas casas, e da necessidade de que ela tenha um referencial de lar. No entanto, não há qualquer fundamentação técnica para tais suposições. Uma única tentativa que vimos repetidas várias vezes em processos judicias ou teorias psicológicas a respeito do assunto, foi uma alusão de Françoise Dolto, com uma citação de seu livro "Quando os pais se separam". Nesse livro, a autora discorda com a guarda compartilhada estabelecida em dois casos, na França. Um, porque o pai morava no Norte daquele país e a mãe ao sul, A criança passaria meio ano letivo com cada progenitor. No segundo caso, o pai morava numa cidade e a mãe em outra, distantes, e a criança alternaria metade da semana com cada genitor. Em ambos os casos a criança teria dois colégios, e não criaria vínculos afetivos. [grifo é nosso]

(...); na guarda compartilhada, com alternância de casas, tais comportamentos não acontecem ou são muito reduzidos; as crianças têm condições internas para se adaptarem a duas casas, realizando uma adaptação rápida que não dá lugar a nenhum dano psíquico; por fim, acreditamos que uma separação que atenda às necessidades dos filhos - contato freqüente com ambos os pais - traria os seguintes benefícios:

* diminuição de estresse e maior produção (escola, trabalho, etc.);

* melhoria na qualidade de vida;

* menor custo num processo judicial. Com um saber estabelecido, evitar-se-ia uma quantidade grande de perícias e diminuir-se-ia a morosidade do processo;

* diminuição da gravidez na adolescência2 (nota referente aos restantes tópicos);

* diminuição do suicídio em crianças e adolescentes;

* diminuição do uso de drogas entre crianças e adolescentes;

* diminuição da evasão escolar;

* diminuição de problemas emocionais ou comportamentais;

* diminuição de prisões de menores. ³⁶

O posicionamento do psicólogo vai mais adiante, acreditando que a guarda compartilhada com a alternância de casas só é possível quando os pais residem na mesma cidade.

Interrompendo rapidamente os comentários de seu estudo, para nos, esse posicionamento tem que ser ainda mais restrito, determinando que seja no mesmo Município ou até no mesmo bairro.

Nesse estudo, Evandro Luis Silva, procura também apontar que ao contrário que a maioria pensa, a criança tem capacidade desde muito cedo para se relacionar com o mundo externo.

Segundo Melanie Klein - psicanalista pioneira no tratamento de crianças e cujas teorias, juntamente com as de Freud, servem de base para todo um campo, o psicanalítico, na compreensão da mente e na análise -, a criança de um ano de idade já pode e deve afastar-se do lar, ter outras relações, freqüentar jardins de infância, criar outros vínculos. Já possui condições internas para isso. [grifo é nosso]

É possível e importante afastar-se da mãe, pois é assim que a criança consegue saber internamente que as situações boas e ruins desaparecem e voltam: pernoitar em outra casa, ficar todo o dia numa escolinha etc.³⁷

Na mesma linha de raciocínio segue a psicanalista Arminda Aberastury, que faz o segunite comentário:

Já na Segunda metade do primeiro ano, a criança precisa explorar o mundo e, além disto, distanciar-se da mãe. Esse distanciamento é essencial para que a criança possa experimentar o estranho, desenvolver os seus mecanismos de defesas e enfrentar os conflitos inerentes às fases do desenvolvimento.

Segundo Freud, o movimento da criança para além do lar e em direção ao mundo exterior vai propiciar ao ego desenvolver meios adequados para fazer frente às ansiedades atinentes àquele momento e modificá-las.

Freud considera que a partir de um ano de idade as crianças começam a entender que as pessoas vão e voltam; que os pais saem para trabalhar e depois retornam; que elas vão à escola e depois voltam para casa etc. Tratam-se de situações essenciais para o bom desenvolvimento das crianças. Ou seja, vão-se adaptando diante das exigências do seu meio.

Por conseguinte, não podemos evitar as frustrações da criança, pois estas são inevitáveis e as ajudam a enfrentar os seus sentimentos, "porquanto a própria experiência de que a frustração é superável pode fortalecer o ego, e faz parte da atividade do pesar que serve de apoio à criança no seu esforço para eliminar a depressão.

Arminda Aberastury afirma a importância do fato de o bebê ou de a criança pequena ir se acostumando com as necessidades dos pais. "A vida de uma criança não pode anular a dos pais". Se os seus pais agora terão casas separadas, também os filhos, consequentemente, terão duas casas, pois não é por causa da separação que se deixou de ser pai ou mãe. Por ser inevitável que cada um tenha uma casa, temos de permitir que a criança se adapte a essa nova situação.

Assim vejo que se os pais estão em litígio, os problemas de obstrução de contato com o progenitor que não detém a guarda podem ficar explícitos para a criança, pois a própria palavra "visita" já é por si só restritiva, e o progenitor que detêm a guarda já será legalmente considerado "mais importante", já que é ele que tomará as decisões na vida da criança, tendo isso um peso simbólico considerável, podendo esta situação induzir a criança ao afastamento do outro. Logo, mesmo em litígio, a guarda compartilhada - em termos psicológicos, é a melhor solução para os filhos. Os filhos precisam conhecer individualmente cada um dos progenitores, independente da idéia que um progenitor faça do outro, ou seja, que a criança forme sua própria verdade na relação com seus pais. Os problemas que os litígios causariam, não modificariam com o tipo de guarda. E, para que a criança conheça intimamente seus pais, não basta algumas horas de visita, mas sim um contato íntimo, como passar a noite, ser levada aos compromissos, fazer as tarefas de aulas etc. ³⁸

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7 PROJETOS DE LEI SOBRE GUARDA COMPARTILHADA

7.1 Comentário sobre o Projeto de Lei n.º: 6.315/02

A proposta que segue no ANEXO A, elaborada pelo Deputado Deputado Feu Rosa tem como objetivo homologar a guarda compartilhada em separações/divorcios/dissoluções que seguem a forma consensual.

Consideramos a proposta válida, uma vez que essa hipótese já vem ocorrendo no cotidiano, e, a norma jurídica viria para ratificar esses anseios da sociedade, dando portanto ao cidadão uma proteção jurídica, resguardando assim seus direitos em caso de uma possível desavença.

Porém, o texto não traz o conceito de guarda compartilhada, deixando portanto para o magistrado essa interpretação, o que será alvo de muita discordância no judiciário, uma vez que existirá magistrados aplicando a guarda compartilhada jurídica e outros a guarda compartilhada jurídica/material.

Contudo, entendemos que o principal equivoco foi que o texto não se preocupou em tentar solucionar a guarda em casais em litígio, já que é esse grupo o principal prejudicado na relação pai/mãe e filho.

Ao não conter essa hipótese, o legislador automaticamente retirou a possibilidade e a necessidade da criação da Mediação Familiar; órgãos auxiliares ao poder judiciário.

Outro ponto interessante é que deveria existir uma espécie de "punição"; considerando não apto o cônjuge que obste a convivência da criança com a outra parte, como ocorre na legislação norte-americana, coagindo de uma certa forma os cônjuges para que cumpram o acordo.

7.2 Comentário sobre o Projeto de Lei n.º: 6.350/02

No segundo projeto, que segue no ANEXO B, o então Deputado Tiden Santiago, propôs que a guarda compartilhada seja estendida para um maior campo de atuação, incluindo nele a hipótese da ruptura conjugal na forma consensual e na litigiosa.

Destarte, temos o pensamento que se não houver a criação de um órgão para auxiliar ao judiciário; ou seja; Mediador Familiar ; esse instituto decretado na forma litigiosa com certeza não terá sucesso.

Apesar de nesse texto o legislador conceituar a guarda compartilhada como jurídica/material, na sua justificação a expõe apenas como jurídica com a possibilidade de ser também material. Portanto, o legislador deve retificar essa controvérsia, senão haverá dúvida.

Nesse texto, também não se encontra a "punição" que pedimos no primeiro projeto analisado, portanto mais um ponto a ser questionado.

Assim entendemos que não basta o legislativo elaborar uma lei e simplesmente "jogar" para a sociedade, sem existir uma preparação; senão tal norma estará fadada ao fracasso.

Através desses dois projetos podemos concluir que ainda existem muitas mudanças a serem feitas para que instituto da guarda compartilhada logre êxito em nosso ordenamento jurídico.

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CONCLUSÃO

Como pode se perceber no transcorrer do trabalho, é fundamental que ambos os pais estejam presentes na vida de seu filho, para ele tenha um desenvolvimento físico, intelectual e espiritual correto. Desde muito cedo a criança percebe a relação que existe entre ela e seus pais. Dessa maneira, esse constante apoio possibilita ao menor desenvolver suas aptidões, uma vez que se sente seguro e confiante.

Com o término da relação conjugal, a estrutura do lar fica abalada, e a parte mais frágil na relação; ou seja; o filho, se não for tratado com os devidos cuidados que merece, terá a sua formação prejudicada.

Foi querendo dirimir essas possíveis consequências, visto que um menor com má formação, pode ser um futuro problema para a sociedade, que procuramos colocar em debate a guarda dos filhos após a ruptura conjugal.

Ab initio, foi necessário descrevermos num contexto geral o que seria pátrio poder, tutela, curatela e guarda.

A partir desse momento, já podemos afirmar que quando a família está intacta, a guarda dos filhos é natural e ambos os cônjuges exercem plenamente todos os direitos inerentes do pátrio poder.

Porém, com a ruptura conjugal, a situação da guarda dos filhos se altera; tendo os tribunais adotado exclusivamente o modelo da guarda única, modelo este que atribui a um dos pais (guardião) a guarda física e jurídica, enquanto ao outro cônjuge (não guardião) será atribuído apenas a guarda física, com a restrição da imediatidade, concedendo-lhe o poder de fiscalização e o direito de visitas.

Ao longo das décadas, começou-se a perceber que esse modelo não priorizava o interesse do menor, uma vez que já está ratificado que com o tempo o não guardião acaba sempre se afastando do menor, em virtude de não conseguir participar de sua vida, seja por causa do guardião dificultar o acesso com seu filho ou pelo pouco tempo que tem de contato com ele; normalmente finais de semana alternados, se tornando assim um mero pagador de pensão alimentícia.

Portanto, constata-se que a reivindicação pela mudança encontra-se principalmente em casais que tiveram o término conjugal na forma litigiosa, porque em casais que se separaram consensualmente o guardião normalmente não impede o não detentor da guarda de ver seu filho, de participar de sua vida; ao contrário, até estimula.

Com relação a guarda compartilhada em outros países, os tribunais já perceberam que o modelo de guarda única não mais protege o interesse do menor, e, principalmente nos EUA, está vigorando quase por unaminidade a guarda compartilhada, aonde o cônjuge que se contrapõe a esse modelo é considerado não apto a ter a guarda do menor, sendo deferido a guarda para o outro.

Assim numa diretriz internacional a guarda compartilhada é totalmente aceita, sendo em muitos casos a regra, e a guarda única a exceção, tendo inclusive que o magistrado fundamentar em sua decisão porque não adotou a guarda compartilhada, como ocorre nos EUA.

No contexto do nosso ordenamento jurídico, a adequação da guarda compartilhada é altamente possível, encontrando respaldo através dos arts. 9 e 13 da Lei. 6.515/77, pelo novo CC nos arts. 1583 e 1586 e pelo Enunciado 101 do STJ, aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciário do Conselho da Justiça Federal, sob a coordenação do Ministro Ruy Rosado, o qual ainda seguirá para a Comissão, órgão este que lhe dará a redação final.

Porém, com ficou demonstrado em nosso estudo, tal instituto ainda não conseguiu encontrar seu conceito, existindo duas correntes; uma defendendo apenas a guarda compartilhada jurídica e outra a guarda compartilhada jurídica/física.

A partir desse ponto começou a ser exposto os dois posicionamentos, com as suas consequências, ao qual temos o entendimento que a guarda compartilhada jurídica/física seria melhor para o interesse do menor.

Atualmente, existem dois projetos de leis tramitando no Congresso Nacional, ao qual entendemos que ambos estão repletos de falhas, como por exemplo a falta dos seguintes pontos: conceito, mediador familiar e uma "punição".

Dessa forma, concluímos que é importante a introdução da guarda compartilhada no nosso ordenamento jurídico, contudo é necessário que seja de uma forma planejada e bem elaborada, para não prejudique ainda mais a relação paterno/materno e filial.

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NOTAS:

¹ CAMPOS JUNIOR, Aluisio Santiago. Direito de Familia. Aspectos Didáticos. Belo Horizonte. Ed. Inédita. 1998. p.317

² RODRIGUES, Silvio. Direito de Família. Vol. 6. São Paulo. Ed. Saraiva. 1991. p. 358

³DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família- vol. 5. São Paulo. Ed. Saraiva 1999. p. 372.

⁴ MONTEIRO. Washinton de Barros. Direito de Família. Vol. 2. São Paulo. Ed. Saraiva.1990. p. 277

⁵ SANTOS NETO. José de Paula. Do pátrio poder. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais. 1993. p. 55

⁶ PEREIRA. Rodrigo da Cunha. PEREIRA, Maria Berenice. (coord.) Direito de Família e o Novo Código Civil.. Belo Horizonte. Ed. Del Rey. 2001. p. 142

⁷ RODRIGUES, op. cit. 1991. p. 396

⁸ PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. V, Rio de Janeiro. Ed. Forense. 2002. p. 264

⁹ DINIZ, Maria Helena. op. cit., 1999. p. 435

¹⁰ RODRIGUES, Silvio. op. cit., 1991.p. 408

¹¹ SANTOS NETO, José de Paula. op cit., 1993, p. 139

¹² FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada. Um novo modelo de responsabilidade. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais. 2000. Pág: 47

¹³ APASE - Associação de Pais e Mães Separados. Guarda de Menores. TJ-SP. Disponível em <http/www.apasesp.com.br/jurisprudencia/jurisprudencia_08_04_02.html. Acesso em: 10/06/02

¹⁴ LEITE, Eduardo de Olivera, Família Monoparientais, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p 1997.

¹⁵ LOUREIRO FILHO. Lair da Silva; LOUREIRO, Claudia Regina Magalhães, (coord.). Direito de Família – A Lei nos Tribunais -.São Paulo Ed. Juarez de Oliveira. 1999. Pag:35

¹⁶ FILHO., Waldyr Grisard. op. cit., 2000, p 111

¹⁷ AZEVEDO, Maria Raimulda Texeira. A Guarda Compartilhada. Evento realizado no dia 25/04/01, no clube

¹⁸ BARRETO. Vicente. A Nova Familia: Problemas e Perspectivas. Rio de Janeiro. Ed. Renovar. 1997. p 135.

¹⁹ FILHO., Waldyr Grisard op. cit., 2000. p 147.

²⁰ VILELA, Sandra. Guarda Compartilhada: Jurídica x Física. Disponível em: < http:/www pailegal.net.> - Grupo PaiLegal. Acesso em 12/07/02

²¹ CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Aspectos destacados da guarda de filhos no Brasil. Disponível em: < hptt/www.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=56>jusnavegandi. Acesso em 20/07/02

²² SILVA, Chico. LOBATO, Elaine. MORAES, Rita. Entre dois Amores. ISTO É. São Paulo. 06/02/02, n.º: 1688. p. 56

²³ Id. Ibid. p. 56

²⁴ VILELA, Sandra. Publicação eletrônica [ mensagem pessoal]. Mensagem recebida por [email protected] em 23/08/02

²⁵ SANTOS, Wilson. Publicação eletrônica [ mensagem pessoal]. Mensagem recebida por [email protected] em 24/09/02

²⁶ GRUNSPUM, Huns. Mediação Familiar. Revista Psicologia Catharsis. Disponível em <hptt/www.revistapsicologia.com.br/materias/entrevistaAutor/mediador_familiar.html. Acesso em: 21/08/02

²⁷ CENTRO DE MEDIAÇÃO FAMILIAR. Disponível em: <htpp: mafrarenato.vilabol.uol.com.br/mediar.html > Centro de Mediação Familiar. Acesso em: 21/08/02

²⁸ MEDIADORES ASSOCIADOS. Disponível em: <htpp:/www. negociacao.com.br/mediacao.html. Acesso em 21/08/02

²⁹ ASSOCIAÇÃO DE PAIS E MÃES SEPARADOS. Guarda Compartilhada se consolida nos Tribunais. São Paulo. Disponível em: <http://apase.com.br>. Acesso em 07/09/2002

³⁰ Gonçalves, Carlos Roberto. Sinopses jurídicas – Direito das Obrigações. Parte Especial. Vol. 6. Tomo II. Responsabilidade Civil. São Paulo. Editora Saraiva. Pag: 09.

³¹ Id. Ibid., p 09.

³² FILHO, Waldyr Grisard op. cit., 2000., p 92.

³³ NETO, Caetano Lagrasto. Direito de Familia – A família brasileira no final do séc. xx. São Paulo. Editora Malheiros. 2000. p. 73 e 74

³⁴ FILHO, Waldyr Grisard op cit., 2000. p 92

³⁵ ISTO É. op. cit.,06/02/02, p.58

³⁶ SILVA, Evandro Lins. Dois lares é melhor que um. Disponível em :<hptt://www.pailegal.net> Grupo PAILegal. Acesso em 11/06/02

³⁷ SILVA, Evandro Lins. op. cit.

³⁸ SILVA, Evandro Lins. op. cit.

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BIBLIOGRAFIA

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PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. V. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

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VILELA, Sandra. Publicação eletrônica [ mensagem pessoal]. Mensagem recebida por [email protected] em 23/08/02

WALD, Arnaldo. O novo direito de família. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

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ANEXO

PROJETO DE LEI. 6315 / 02:

por Deputado Feu Rosa

Altera dispositivo do novo Código Civil.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1.º Esta lei tem por objetivo instituir a guarda compartilhada dos filhos menores pelos pais em caso de separação judicial ou divórcio.

Art. 2.º O art. 1.583 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

Art. 1583........................................................

Parágrafo único. Nesses casos poderá ser homologada a guarda compartilhada dos filhos menores nos termos do acordo celebrado pelos pais.

Art. 3.º Esta lei entra em vigor na data da sua publicação.

JUSTIFICAÇÃO

A Proposição que ora apresento tem por objetivo alterar o novo Código Civil que não dispôs sobre a guarda compartilhada dos filhos pelos pais, em caso de separação judicial ou divórcio.

Minha proposta é que, obviamente, só haja possibilidade de tal tipo de guarda se a separação ou divórcio forem consensuais, caso contrário, as crianças estarão ainda mais vulneráveis em meio a discussões sobre onde e com que devem ir a algum lugar.

A guarda compartilhada gera um tipo de situação que, se bem administrada pelos pais gera lucros aos filhos, caso contrário, poderá resultar em verdadeiro caos, com prejuízos emocionais terríveis para quem não tem ainda formada a personalidade.

Sou de opinião que o Código já poderia ter aberto mais essa possibilidade aos casais que se separam, razão pela qual Conto com o apoio dos ilustres Pares para a conversão deste projeto em lei.

Sala das Sessões, em 18 de Março de 2002.

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Deputado FEU ROSA

LEGISLAÇÃO CITADA ANEXADA PELA

COORDENAÇÃO DE ESTUDOS LEGISLATIVOS - CEDI

LEI N.º 10.406 DE 10 DE JANEIRO DE 2002.

INSTITUI O CÓDIGO CIVIL

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

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PARTE ESPECIAL

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LIVRO IV

DO DIREITO DE FAMLIA

TÍTULO I

Do Direito Pessoal

SUBTÍTULO 1

Do Casamento

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CAPÍTULO XI

DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS

Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.

.......................................................................................................................Secretária Especial de Editoração e Publicações do Senado Federal –Brasília - DF

(OS:13062/2002)

ANEXO B

PROJETO DE LEI N.º 6350, DE 2002

por Deputado Tilden Santiago

PROJETO DE LEI Nº 6350, DE 2002

(Do Sr. Tilden Santiago)

Define a guarda compartilhada.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Esta Lei define a guarda compartilhada, estabelecendo os casos em que será possível.

Art. 2º Acrescentem-se ao Art. 1583 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, os seguintes parágrafos:

"Art. 1583.... ...................................................................

§ 1º O juiz, antes de homologar a conciliação, sempre colocará em evidência para as partes as vantagens da guarda compartilhada.

§ 2º Guarda compartilhada é o sistema de corresponsabilização do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivência, em que os pais participam igualmente a guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar."

Art. 3º O Art. 1584 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1584 Declarada a separação judicial ou o divórcio ou separação de fato sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema da guarda compartilhada, sempre que possível, ou, nos casos em que não haja possibilidade, atribuirá a guarda tendo em vista o melhor interesse da criança."

§ 1º A Guarda poderá ser modificada a qualquer momento atendendo sempre ao melhor interesse da criança.

Art. 4º Esta lei entra em vigor no dia 10 de janeiro de 2003.

JUSTIFICAÇÃO

O novo Código Civil Brasileiro, tão recentemente aprovado, no ano de sua vacância, merece ser aperfeiçoado em tudo o que for possível. No que tange ao Direito de Família, deixou de contemplar o sistema de guarda compartilhada, que ora propomos, que já vem há tempos sendo apontado como a melhor solução prática em prol das crianças e adolescentes, quando do divórcio ou separação dos pais.

Segundo o magistério da Dra. Sofia Miranda Rabelo, da UFMG e da Associação "Pais Para Sempre", a guarda compartilhada ou conjunta é um dos meios de exercício da autoridade parental, para os pais que desejam continuar a relação entre pais e filhos, quando fragmentada a família. É um chamamento aos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente esta responsabilidade.

A justificativa para a adoção desse sistema está na própria realidade social e judiciária, que reforça a necessidade de garantir o melhor interesse da criança e a igualdade entre homens e mulheres na responsabilização dos filhos.

A continuidade do convívio da criança com os ambos pais é indispensável para o desenvolvimento emocional da criança de forma saudável. Por isso, não se pode manter sem questionamentos, formas de solucionar problemas tão ultrapassados.

É preciso diferenciar os tipos de guarda para evitarem-se confusões na determinação daquela que parece mais adequada. São quatro modelos de guarda de filhos: guarda alternada, guarda dividida, aninhamento ou nidação e guarda compartilhada.

A Guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um anos, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, conseqüentemente, durante esse período de tempo deter de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder parental. No término do período, os papéis invertem-se. É a atribuição da guarda física e legal, alternadamente a cada um dos pais. Este é um tipo de guarda que se contrapõe fortemente a continuidade do lar, que deve ser respeitado para preservar o bem estar da criança. É inconveniente à consolidação dos hábitos, valores, padrões e formação da personalidade do menor, pois o elevado número de mudanças provoca uma enorme instabilidade emocional e psíquica. A jurisprudência a desabona, não sendo aceita em quase todas as legislações mundiais.

A Guarda dividida apresenta-se quando o menor vive em um lar fixo, determinado, recebendo a visita periódica do pai ou da mãe que não tem a guarda. É o sistema de visitas, que tem efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lento e gradual, até desaparecer. Ocorrem seguidos desencontros e repetidas separações. São os próprios pais, que contestam e procuram novos meios de garantir uma maior participação e mais comprometida na vida de seus filhos.

O Aninhamento ou nidação é um tipo de guarda raro, no qual os pais se revezam mudando-se para a casa onde vivem as crianças em períodos alternados de tempo. Parece ser uma situação irreal, por isso pouco utilizada.

Finalmente, a Guarda Compartilhada ou conjunta refere-se a um tipo de guarda onde os pais e mães dividem a responsabilidade legal sobre os filhos ao mesmo tempo e compartilham as obrigações pelas decisões importantes relativas à criança. É um conceito que deveria ser a regra de todas as guardas, respeitando-se evidentemente os casos especiais. Trata-se de um cuidado dos filhos concedidos aos pais comprometidos com respeito e igualdade.

Na guarda compartilhada, um dos pais pode deter a guarda material ou física do filho, ressalvando sempre o fato de dividirem os direitos e deveres emergentes do poder familiar. O pai ou a mãe que não tem a guarda física não se limita a supervisionar a educação dos filhos, mas sim participará efetivamente dela como detentor de poder e autoridade para decidir diretamente na educação, religião, cuidados com a saúde, lazer, estudos, enfim, na vida do filho.

A guarda compartilhada permite que os filhos vivam e convivam em estreita relação como pai e mãe, havendo coma co-participação em igualdade de direitos e deveres. É uma aproximação da relação materna e paterna, visando o bem estar dos filhos, são benefícios grandiosos que a nova proposta traz às relações familiares, não sobrecarregando nenhum dos pais e evitando ansiedades, stress e desgastes.

A noção da guarda compartilhada surgiu do desequilíbrio dos direitos parentais e de uma cultura que desloca o centro de seu interesse sobre a criança em uma sociedade de tendência igualitária. A nítida preferência reconhecida à mãe para a guarda, já vinha sendo criticada como abusiva e contrária à igualdade.

A guarda compartilhada busca reorganizar as relações entre pais e filhos no interior da família desunida, diminuindo os traumas do distanciamento de um dos pais.

As relações parentais abrangem todo o exercício da autoridade parental, incluindo guarda, educação, assistência, representação, vigilância e fiscalização, atributos controlados pelo Estados, para proteção integral dos menores.

Enquanto a família permanece unida, o menor desfruta dos dois genitores. A ruptura cria uma nova estrutura e a responsabilidade parental de concentra em um só dos pais, ficando o outro reduzido a um papel secundário. Na realidade social surgem cada vez mais conflitos envolvendo relações paterno-filiais, porém são escassas as normas legais a respeito. Cumpre a doutrina e jurisprudência estabelecer soluções que privilegiem os laços familiares, de acordo com a o Texto Constitucional.

Timidamente, alguns tribunais brasileiros passaram a propor acordos de guarda entre os pais, como resposta às novas formas de família. Mas, a definição e o estudo específico do tema é de extrema importância para que os juízes possam se orientar e decidir respeitando o interesse do menor.

É o exercício comum da autoridade parental, reservando a cada um dos pais o direito de participar ativamente das decisões dos filhos menores. O equilíbrio dos papéis, valorizando a paternidade e a maternidade, traz um desenvolvimento físico e mental mais adequado para os casos de fragmentação da família.

Esse novo modelo opõe-se às decisões de guarda única, demonstrando vantagens ao bem estar do menor, mantendo o vínculo afetivo e o contato regular com os pais.

O interesse do menor é o determinante para a atribuição da guarda, fazendo nascer reflexões inéditas que favoreça a relação familiar. A guarda sempre se revelou um ponto delicadíssimo no Direito de Família, pois dela depende diretamente o futuro da criança. Se até recentemente a questão não gerava maiores problemas, com as alterações na estrutura familiar, procuram-se novas fórmulas de guarda capazes de assegurar aos pais uma repartição eqüitativa da autoridade parental.

A guarda "exclusiva", "única" cede lugar às novas modalidades de guarda alternada, dividida, e finalmente compartilhada ou conjunta.

Originária da Inglaterra, na década de sessenta ocorreu a primeira decisão sobre a guarda compartilhada (joint custody). A idéia da guarda compartilhada estendeu-se à França e ao Canadá, ganhando a jurisprudência em suas províncias, espalhando-se por toda América do Norte. O Direito americano absorveu a nova tendência e a desenvolveu em larga escala.

Nos Estados Unidos a guarda compartilhada é intensamente discutida, debatida, pesquisada, devido ao aumento de pais envolvidos nos cuidados com os filhos. A American Bar Association – ABA criou um comitê especial para desenvolver estudos sobre guarda de menores (Child Custody Committee). Há uma grande divulgação desse modelo aos pais, sendo um dos tipos que mais cresce.

Na França, em 1976, a jurisprudência provoca o monopólio da autoridade parental, recebendo consagração legislativa na Lei de 22.07.1987. a nova lei modificou os textos do Código Civil francês, relativos ao exercício da autoridade parental, harmonizando as decisões e tranqüilizando os juízes.

A tendência mundial é o reconhecimento da guarda compartilhada como a forma mais adequada e benéfica nas relações entre pais e filhos, servindo como tentativa para minorar os efeitos desastrosos da maioria das separações.

Nosso Projeto é simples, apenas definindo a guarda compartilhada e tornando-a o sistema recomendável, sempre que possível, por avaliação do juiz.

Ao propor este Projeto, louvo a iniciativa da Associação Pais para Sempre, do Apase Brasil - Associação de pais Separados do Brasil, movimentos de cidadania para o reconhecimento dos direitos deveres daqueles pais e mães, que mesmo após o rompimento conjugal, querem manter o relacionamento com os filhos, além de poderem exercer suas responsabilidades e obrigações. A separação e o divórcio devem acontecer somente entre os pais, não entre pais e filhos.

Por ser inegável avanço, que protegerá a família brasileira, conclamo meus Ilustres Pares a aprovarem esta proposição.

Sala das Sessões, em 2002.

Deputado TILDEN SANTIAGO.