As concessões de serviços públicos essenciais na modalidade não concorrencial e os abusos de direito sofridos pelos usuários

1. Primeiras considerações    

Com o advento da  Constituição Federal de 1988 e a consolidação no Brasil do estado social, tem-se como novo foco, diferentemente da concepção do Estado Moderno na sua fase Liberal, a limitação estatal dos poderes econômicos privados em prol dos interesses individuais e sociais[1]. O Estado passa a adotar uma postura de interventor e regulador da atividade econômica, devendo exercer as funções de incentivo, fiscalização e planejamento, como estabelece o artigo 174, caput do Diploma Constitucional.

No entanto, as dificuldades em manter-se a figura do "Estado provedor" tornou-se algo cada vez mais latente nas relações econômicas. E, em decorrência disso, foi necessário reorganizar a máquina administrativa a fim de torná-la capaz de suprir as demandas sociais. Desta feita, a partir de um processo de desestatização e privatização dos executores dos serviços públicos através de uma atividade delegada, deu-se espaço aos contratos administrativos de concessão, regulamentados na Lei nº 8.987 de 13 de fevereiro de 1995.

Em se tratando de contratos de concessão de serviços públicos essenciais, em especial nos contratos de concessão praticados na modalidade não concorrencial, em virtude da inviabilidade da competição, nos deparamos com uma situação delicada. Uma vez que, nesses casos, ante o domínio econômico exercido pela empresa, torna-se uma tarefa quase hercúlea para a Administração garantir para os usuários uma prestação do serviço verdadeiramente efetivo e livre de abusos de direito. Restando apenas para os usuários recorrer à Justiça para obter o ressarcimento pelos danos causados, sem haver preventivamente e de forma efetiva a garantia de seus direitos. 

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2. A Desestatização do serviço público

À medida em que o Estado substitui o seu papel de empreendedor para o de regulador da atividade econômica, o fenômeno da desestatização da economia vai ganhando um vulto maior na prestação de bens e serviços à população, tendo como figura de destaque na execução de tais atividades o setor privado.

Desde a década de 1990, ainda no governo do Presidente Fernando Collor de Melo,  foi dado o passo inicial para a releitura do Estado como prestador de serviços através do lançamento do Programa Nacional de Desestatização, instituído originariamente pela Lei n. 8.031 de 12 de abril de 1990. Lei posteriormente revogada pela Lei n. 9.491 de 09 de novembro de 1997 no governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso. 

Em conjunto com a desestatização, insurge também o processo de privatização. No entanto, é relevante salientar que estes não se confundem. A privatização não é da atividade ou do serviço, os quais continuam sendo públicos, mas sim do executor da atividade ou do serviço, que passam a ser exercidos pelos agentes econômicos do setor privado[2].

Em um viés mais crítico a respeito dessa nova relação contratual do Estado com o setor privado, Jürgen Habermas analisa estar a esfera pública burguesa desenvolvida no campo de tensões entre Estado e sociedade, mas de modo tal que ela mesma se torna parte do setor privado. E, com a "fuga" do Estado para fora do direito público, com a transformação de tarefas da administração pública para empresas estabelecimentos, corporações, encarregados de negócios semi-oficiais, mostra-se também o lado inverso da publicização do direito privado, ou seja: a privatização do direito público. Os critérios clássicos de direito público tornam-se caducos uma vez que a administração pública se utiliza de meios do direito privado mesmo em suas funções de distribuir, prover e fomentar. Pois o sistema organizado do direito público não impede, por exemplo, um fornecedor da comunidade de entrar numa relação de direito privado para com os seus "clientes"; muito menos a ampla regulamentação de uma tal relaçÃo jurídica exclui a sua natureza jurídica como sendo um ato administrativo.[3].

2.1 A Descentralização por Colaboração

Como resultado do processo de privatização da execução dos serviços públicos, tem-se uma ampliação nas modalidades de descentralização administrativa. Nas palavras de Cristiana Fortini,"vivemos a era do Direito Administrativo Consensual, cujo enfoque escapa do ato administrativo para concentrar-se nos ajustes com o setor privado que, pela contribuição que proporcionam à coletividade, encaixam-se no conceito de setor público não estatal"[4]. Assim, novos modelos precisam ser examinados no intuito de dar uma maior efetividade à atuação da Administração.

        À época do Estado Liberal, em que a sua atividade se restringia quase exclusivamente à defesa externa e segurança interna, não havia grande necessidade de descentralização das atividades administrativas, mesmo porque as funções de polícia são, em geral, indelegáveis, pelo fato de implicarem autoridade, coerção sobre o indivíduo em benefício do bem-estar geral; com relação a elas, são incompatíveis os métodos do direito privado, baseados no princípio da igualdade. A essa época, o conceito de serviço público ligava-se sem contestação ao regime jurídico administrativo. Esse podia ser considerado o critério mais adequado para distinguir o serviço público da atividade particular. À proporção que o Estado foi assumindo outros encargos nos campos social e econômico, sentiu-se necessidade de encontrar novas formas de gestão do serviço público e da atividade privada exercida pela administraçÃo. De um lado, a ideia de especialização, com vistas à obtenção de melhores resultados, e que justificou e ainda justifica a existência de autarquias; De outro lado, e com o mesmo objetivo, a utilização de métodos de gestão privada, mais flexíveis e mais adaptáveis ao novo tipo de atividade assumida pelo Estado, em especial a de natureza comercial e industrial; em alguns países, como a Alemanha, isso foi feito com fins de socialização e, em outros, especialmente nos subdesenvolvidos, com vistas ao desenvolvimento econômico.[5].

A descentralização da atividade administrativa consiste na distribuição, na repartição de competências entre sujeitos de direito, possibilitando a prestação de serviços por outras pessoas, e não por execução direta do Estado. O fenômeno da descentralização, como leciona Carvalho Filho[6], é processada pelo Estado por meio de duas formas básicas: delegação legal ou delegação negocial. Os contratos de concessão de serviços públicos, negócio jurídico de direito público utilizados na execução indireta, são celebrados em decorrência da delegação negocial.

No Brasil, a viabilidade da execução de determinados serviços a pessoa jurídica de direito privado foi possível a partir do fenômeno da Descentralização por Colaboração, o qual se perfaz por meio de delegação negocial, considerando-se os particulares executores dos serviços públicos como colaboradores da Administração no cumprimento dos serviços, sendo os executores remunerados mediante tarifa paga pelo contribuinte. E, em virtude da possibilidade de delegação da execução da atividade pública para o setor privado, ganhou-se destaque as figuras da concessão e da permissão de serviços.

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3. Agencias Reguladoras 

As concessões públicas conformam-se como negócio jurídico de natureza contratual entre um ente público e uma empresa privada, e estão sujeitas a um conjunto de regras de natureza regulamentar, podendo ser modificadas unilateralmente pela Administração no intuito de melhor adequá-las à finalidade pública. E, para o cumprimento  de tais medidas, o Estado utiliza-se das chamadas agências reguladoras.

As agências reguladoras[7], juridicamente, adotam a forma de autarquias, como existe, por exemplo, na esfera federal a ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica, controladora do setor elétrico, instituída pela Lei n. 9.427 de 26 de dezembro de 1996, e a ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicação, fiscalizadora do setor de telecomunicações, instituída por meio da Lei n. 9.472 de 16 de julho de 1997. 

Com o processo das privatizações, outorgando-se a concessão (nos casos das rodovias e ferrovias), bem como a transferência do controle societário de empresas estatais para a iniciativa privada (como no caos das telecomunicações, gás canalizado e energia elétrica), o Poder Público viu-se obrigado a regular a prestação dos serviços, uma vez que havia transferido o seu exercício, embora mantivesse consigo a titularidade da prestação.

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4.  Contratos de Concessão

Os serviços públicos, de titularidade do Poder Público, como estabelece a Constituição Federal no artigo 175, serão prestados de forma direta ou indireta. Nesse último caso, mediante concessão ou permissão. As concessões dar-se-ão mediante contrato de concessão de serviço público que, como espécie de contrato administrativo, enseja uma relação jurídica obrigacional bilateral e comutativa do concessionário para com o concedente através do pagamento periódico de tarifas pelos usuários em decorrência do serviço prestado. Trata-se de uma situação jurídica complexa, pois esta envolverá, necessariamente, duas relações contratuais: a primeira entre o ente público concedente e a empresa privada concessionária, e a segunda entre a concessionária e o usuário do serviço prestado. Em relação a esta situação jurídica complexa entre concedente, concessionária e usuário, Caio Tácito[8] afirma, acertadamente, que nas concessões de serviços públicos há situações jurídicas sucessivas, as quais imprimem um caráter triangular. 

Semanticamente, entende Carvalho Filho por concessão:

O sentido de concessão leva à ideia de que alguém, sendo titular de  alguma coisa, transfere a outrem algumas das faculdades a esta  reveladas.Com a necessária adequação, está aí o sentido de concessão no direito público, em que figura como titular dos bens o  próprio Estado, e  como destinatário das faculdades o particular. Quando esses interessados pactuam a transferência dessas faculdades, configura-se o contrato de concessão, ajuste também catalogado como contrato administrativo[9].

A Lei n.8.987/95, a qual aborda o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos na Constituição Federal de 1988 no artigo 175, define no artigo 2º, inciso II, como concessão de serviço público "a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado". Transferindo-se, deste modo, à empresa particular ou ao consórcio de empresas a execução e a exploração de certo serviço.

 4.1 Concessionárias prestadoras de serviços públicos essenciais.

Atualmente, o Estado vem aceitando, de forma anômala e, com uma certa falta de precisão conceitual, a concessão de serviços públicos a empresas estatais[10]. No entanto, como o objeto de análise deste trabalho são os abusos de direito praticados pelas concessionárias prestadoras de serviços públicos essenciais em um modelo não concorrencial, observar-se-á apenas os contratos típicos de concessão, realizados entre a Administração Pública e empresas privadas.

Por serviços públicos essenciais entende-se aqueles indispensáveis para o convívio em sociedade, como aqueles elementares para suprimento das necessidades básicas do homem moderno. A Lei nº 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve, elenca nos incisos do artigo 10 quais serviços ou atividades são qualificados como essenciais, vejamos:

Art. 10. "São considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II - assistência médica e hospitalar;

III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV - funerários;

V - transporte coletivo;

VI - captação e tratamento de esgoto e lixo

VII - telecomunicações;

VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X - controle de tráfego aéreo;

XI- compensação bancária".

4.1.1 Fornecedor exclusivo

A Lei n. 8.666/1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, afirma no artigo 25 ser inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição. Nas situações em que apenas uma empresa fornece determinado produto ou é capaz de executar determinado serviço, nos deparamos com a situação do fornecedor exclusivo.

A Lei de Licitações, ao tratar das situações em que é dispensável a licitação no artigo 24, inclui no inciso XXII ser dispensável o processo licitatório quando se tratar de contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica. Entretanto, teço aqui uma crítica, pois, embora a contratação de energia elétrica se enquadre na hipótese legal em que é dispensável a licitação, acredito que deveria estar enquadrada no artigo 25 que trata da inexigibilidade. Isso porque, no fornecimento de energia elétrica, assim como o de fornecimento de serviços e produtos de água, existe a inviabilidade da competição, uma vez que não se constata, na prática, para uma dada região do Brasil, mais de uma empresa capaz de fornecer o serviço ou o produto de forma a viabilizar o modelo concorrencial.

Entre as diversas companhias energéticas atuantes no Brasil temos, por exemplo, a CELPE (Companhia Energética de Pernambuco), a CEAL (Companhia Energética de Alagoas), a COPEL (Companhia Paranaense de Energia), e CEMIG (Companhia Energética de Minas Gerais), dentre tantas outras atuantes nos Estados da Federação Brasileira. Todavia, resta a indagação: por que, por critérios de conveniência e oportunidade por parte da Administração Pública, considerar-se-ia ser dispensável o fornecimento do serviço de energia elétrica e não inexigível, uma vez que é patente a inviabilidade de competição? Isso porque, na prática, não existe a possibilidade, dentro de um mesmo Estado da Federação, de competição entre as empresas supramencionadas, as quais já possuem uma estrutura de instalação, distribuição e produção robusta, inviabilizando que novas empresas, concorrentes, fossem capaz de suprir a demandada.

Assim, verifica-se que, nesses casos de única empresa prestadora do serviço, não há liberdade contratual nem para a administração nem para o usuário, tratando-se de contratos de caráter compulsório não só para o usuário, mas também para o próprio Estado, uma vez que se trata de serviços de uso essencial.

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5. A outra face da moeda: o contrato entre a concessionária e o usuário.

Tendo por base a situação jurídica complexa entre o Poder Concedente, a concessionária e o usuário, faz-se necessário também, preliminarmente a análise dos abusos do direito praticados pelas concessionárias e a observância da natureza jurídica obrigacional dos contratos celebrados entre estas e os usuários dos serviços.

Em se tratando de contratos de prestação de serviços público essenciais, devido ao seu caráter de indispensabilidade a qualquer indivíduo, nota-se tratar-se de relações jurídicas de massa, as quais manifestam-se por meio de contratos de adesão. No atual estágio da ciência jurídica, o contrato de adesão, como leciona Paulo Lôbo[11], pode ser concebido como o contrato que, ao ser concluído, adere a condições gerais predispostas ou utilizadas por uma das partes, que passam a produzir efeitos independentemente de aceitação da outra parte, aderindo, assim, ao que convencionou-se por chamar de adesão a condições gerais do contrato. Por contrato de adesão, o Código de Defesa do Consumidor, Lein 8.078/90, estabelece no artigo 54 como sendo aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

5.1 A igualdade de prerrogativas do consumidor e do usuário de serviços públicos.

Nos contratos de adesão, a exemplo dos celebrados entre as concessionárias prestadoras de serviços públicos essenciais e os usuários, com a adesão destes às condições gerais, verifica-se na doutrina como não sendo uma exteriorização consciente da vontade, mas submissão às condições predefinidas. Desta feita, no intuito de proteger o aderente ante a despersonalização inerente a esta modalidade contratual, o código civil de 2002 qualifica-o como vulnerável, dando a ele uma condição mais favorável no que diz respeito à interpretação das cláusulas contratuais, como pode ser observado na leitura dos artigos 423 e 424 do referido código. Evitando, assim, possíveis onerosidades excessivas impostas ao aderente.

O direito de proteção ao usuário é uma prerrogativa que lhe é assegurada constituicionalmente. Entretanto, nos deparamos aqui com um ponto polêmico ocasionador de divergências na doutrina a respeito da matéria. A Constituição Federal de 1988, ao tratar sobre a ordem econômica e financeira, dispõe no artigo 175, caput, ser dever do poder público a prestação de serviços públicos de forma direta ou sob regime de concessão ou permissão. E, no parágrafo único, inciso II, do referido artigo, estabelece que o poder público deverá assegurar os direitos dos usuários mediante lei específica.

Ante a necessidade de elaboração de lei específica a fim de assegurar os direitos dos usuários, parte da doutrina entende que isso equivale a um reconhecimento implícito que essa defesa  seria juridicamente diversa da defesa do consumidor, regulada pela Lei n 8.078/90. Para Antônio Carlos Cintra do Amaral[12], só é possível considerar-se o usuário como consumidor do serviço público a ele prestado pela concessionária sob a ótica econômica. Sob a ótica jurídica, o usuário de serviço público e o consumidor estariam em situações distintas.

Amaral[13] afirma que, embora consumidor e usuário se confundam como a mesma pessoa, juridicamente o tratamento dado é diferente, uma vez que a modalidade contratual e os requisitos de contratação são distintos. Isso porque, a relação jurídica entre concessionária e usuário não pode ser equiparada à existente entre duas pessoas privadas, que atuam na defesa de seus interesses específicos. O serviço público, ainda que executado pela concessionária, é de titularidade e responsabilidade do poder concedente. E que na relação de consumo o Poder Público atuaria de forma diversa, como protetor da parte considerada hipossuficiente que, via de regra, é o consumidor.

Entretanto, ante a inércia legislativa em se elaborar uma lei específica de defesa do usuário de serviços públicos, como determina o artigo 27 da emenda constituicional n 19/98, e levando-se em consideração a consolidação do Código de Defesa do Consumidor como um microssitema do direito brasileiro, o próprio Antônio Carlos Cintra do Amaral, que critica a incostitucionalidade praticada pelo Congresso Nacional em Decorrência da inércia legislativa, reconhece ao tratar da matéria a necessidade prática de aplicação do CDC aos usuários.

Em observância à própria natureza dos contratos de adesão, onde é patente a vulnerabilidade do aderente, caracterizando-se como consumidor final do produto, verificamos uma igualdade de prerrogativas entre o consumidor e o usuário dos serviços públios essenciais, sendo completamente inviável a não aplicação do CDC para o usuário de maneira análoga à aplicação ao consumidor, tendo em vista a inexistência de lei específica que lhes assegure os seus direitos. Até porque não pode o usuário ficar sem a devida proteção em contratos de serviços compulsórios, uma vez que não teria condições de renunciar aos serviços que estão à sua disposição.        

5.2 Vulnerabilidade e responsabilização

A vulnerabilidade, existente nos negócios jurídicos celebrados entre as concessionárias e os usuários,   não se confunde com hipossuficiência econômica, ela reside no fato da posição de desigualdade no que atine ao poder negocial derivado da aderência do usuário às condições gerais do contrato. A vulnerabilidade jurídica radica-se no fato de submeter-se a condições gerais, sem poder discuti-las.

Paulo Lôbo, ao tratar dos direitos básicos do consumidor estabelecidos no artigo 6º do CDC, constata que, com as experiências brasileiras de privatização de setores importantes da economia nacional, ao final do século XX, principalmente de fornecimento ou prestação de serviços públicos, revelaram o crescimento das demandas de regulação, para proteção dos contratantes usuários. E a regulação se dá, prioritariamente, no controle das relações contratuais, para tutela dos contratantes vulneráveis, que exercem pouco ou nenhum poder de barganha[14].

Entretanto, no que diz respeito à vulnerabilidade jurídica do usuário, esta não se dá em proporções diversas da vulnerabilidade do consumidor. Isso porque, como já visto aqui, trata-se de uma situação jurídica complexa, a qual envolve não só o usuário e a prestadora do serviço, mas também a Administração Pública através da figura do Poder Concedente[15]. E, em decorrência dessa vulnerabilidade dada de forma mais acentuada, faz-se necessário a observância quanto à responsabilização pelos possíveis danos causados aos usuários em decorrência de abusos de direito e falha na prestação dos serviços, no intuito de dar-lhes a proteção devida.

Tendo em vista tratar-se de uma situação jurídica complexa, da mesma forma que o Estado não pode, por meio de delegação, eximir-se de sua responsabilização por falhas na prestação do serviço, tão pouco poderá o agente privado apenas beneficiar-se dos poderes assumidos com o contrato de concessão, sem arcar com os deveres correlatos a este negócio jurídico. O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Joaquim Barbosa, em julgamento de Recurso Extraordinário n. 302.622-4 de Minas Gerais, julgado em 6/11/2004, fez o seguinte questionamento: "quando o Estado, mediante contrato administrativo, transfere ao particular uma parcela das suas múltiplas atividades, ocorre uma transferência substancial na natureza dessas atividades? Seria essa transformação de tal monta, a ponto de extirpar do serviço prestado pelo particular as características que lhe dão próprias, ou seja, as de um típico serviço público, do qual a coletividade como um todo se beneficia?" Assim, constata-se que além de o Estado responder objetivamente pelos danos causados, também responderá a concessionária no que diz respeito à responsabilidade civil pelos danos causados.

Nos contratos de prestação de serviços públicos essenciais, em alguns casos como os de fornecimento de água e energia elétrica, por exemplo, é comum a adoção pela Administração Pública de um modelo não concorrencial, no qual não há o processo licitatório ante a inexistência de outras empresas que pudessem suprir a demanda de determinada região do País. E, levando-se em consideração a alta demanda e a baixa oferta de empresas que possam executar o serviço, é recorrente a ocorrência de abusos de direito por parte das concessionárias. Entretanto, da mesma forma que o usuário não pode eximir-se de suas obrigações contratuais, as empresas prestadoras de serviços públicos essenciais não podem, ao seu bel prazer, de forma unilateral e imperiosa em virtude do grande poder que possuem adquirido a partir da delegação dos serviços pelo Estado, adotar práticas abusivas como, por exemplo, suspender a prestação do serviços que, em tese, são contínuos.

Para garantia dos direitos dos usuários, ainda que de forma posterior através do direito de regresso em recurso ao Poder Judiciário, é de importância basilar a análise da responsabilização pelos danos causados não só da prestadora dos serviços, mas também do Estado. Diferentemente das relações de consumo, nas situações em que envolve a prestação de serviços públicos, por tratar-se de situação jurídica complexa, o inadimplemento por parte da concessionária gera sua responsabilidade perante o usuário, como também, solidariamente, do poder concedente, na medida em que mantém a titularidade do serviço concedido.           

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6. O abuso do poder/direito contratual por parte das concessionárias.

As agências reguladoras dos serviços públicos possuem por função articular e coordenar as ações do poder concedente e da concessionária, harmonizando os vários interesses envolvidos, sempre com a finalidade básica de garantir a prestação dos serviços de forma adequada e efetiva aos usuários.[16] Entretanto, ainda que detenha o poder  de fiscalização e controle dos contratos celebrados entre o Estado e as concessionárias, com frequência, nos deparamos em situações de falhas na prestação do serviço. E, como leciona Antônio Carlos Cintra do Amaral[17], o problema, muitas vezes, não está na agência, mas na deficiência do contrato administrativo celebrado, deficiência essa ocasionada na grande parte das vezes em virtude da inexperiência, tato da Administração quanto da proponente interessada na concessão, ante a nova realidade, caracterizada por um maior primor tecnológico e um quadro legal recente (fazendo referência às Leis 8.987 e 9.074 de 1995).

Ainda que haja a limitação técnica e ainda que se esteja em uma fase de adaptação à nova realidade no que atine ao instituto da concessão, nos deparamos com uma difícil situação que é a dos abusos de direito praticados pelas concessionárias nos contratos de prestação de serviços públicos na modalidade em que não há licitação. Embora o Estado seja o verdadeiro detentor do poder para prestar atividades ou serviços públicos e as concessionárias apenas executem as atividades de forma delegada, pragmaticamente, o que se verifica é um domínio do poder econômico pelos agentes executores dos serviços e fornecedores dos produtos, levando-se, para isso, em consideração as noções de mercado relevante e posição dominante. Sérgio Varella Bruna, em análise ao abuso do poder econômico, elenca poder econômico e concorrência como forças de polaridades negativas[18]. Isso porque o poder econômico e a concorrência expressam entre si uma relação antitética, pois uma concorrência em um patamar tido por ideal pressupõe a existência mínima de poder econômico.

Embora a própria Lei Antitruste autorize em dadas situações práticas restritivas de concorrência[19], nos contratos de prestação de serviços públicos essenciais na modalidade não concorrencial o que vemos é uma prática, recorrente, de abusos de direitos contratuais por parte das concessionárias.  Levando-se em consideração tratar-se de uma situação jurídica complexa, esses abusos repercutem tanto em relação ao contrato administrativo celebrado entre o Estado e o prestador do serviço, quanto na relação contratual entre o prestador do serviço e o usuário.

Por abuso de direito, conceitua o Código Civil de 2002 no artigo 187 como ato ilícito cometido pelo titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos bons costumes. Assim, a noção nuclear do conceito de abuso de direito é o exercício de um direito subjetivo contrariamente à sua finalidade social. E, no nosso dia a dia, nos deparamos constantemente com situações de abusos de direito praticados pelas concessionárias em decorrência de seu  poder econômico, que lhe permite, pragmaticamente, uma discricionariedade maior tanto em sua relação com a administração pública, quando em relação aos usuários dos serviços prestados.

É prática comum das prestadoras de serviços, como pode-se observar por meio de precedentes em diversos tribunais brasileiros e na prática forense, a suspensão ilegal do fornecimento de serviços, em se tratando de serviços obrigatórios em virtude de sua essencialidade, como, por exemplo, fornecimento de energia elétrica, água e serviços de esgoto. À luz dos princípios da boa-fé objetiva, da proporcionalidade e da razoabilidade, torna-se inconteste a atuação em desconformidade com a boa-fé objetiva por parte das concessionárias quando ameaçam suspender o fornecimento do serviço ou quando o suspendem de forma arbitrária, utilizando-se indevidamente da posição contratual favorável que ocupam, tanto em sua relação contratual com o Estado, quanto em sua relação contratual com os usuários, sendo estes os mais prejudicados.

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7. O direito de regresso como único meio de "proteção" do usuário.

Em decorrência dos possíveis danos que vierem a ser causados aos usuários dos serviços públicos, a eles é assegurado o chamado direito de regresso. A Constituição Federal estabelece no parágrafo sexto do artigo 37 que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. E, como já visto, essa responsabilidade se dará de forma solidária e objetiva, seja para o ente público ou particular, afim de  garantir os direitos dos usuários e caucionar a eficácia dos serviços públicos prestados, ainda que em um patamar não ideal.

Na prestação dos serviços públicos e, em especial, nos contratos de concessão de atividades essenciais na modalidade não concorrencial, nos deparamos com uma situação delicada. Com o domínio econômico exercido pela empresa, ainda que haja a atuação das agências reguladoras, verifica-se, de forma recorrente, os abusos de direito praticados pelas concessionárias. Nessa parcela de empresas que prestam serviços sem a ocorrência de licitação em virtude da inviabilidade prática, uma vez que não haveria outra capaz de suprir a demanda de uma determinada área do País, com a delegação da atividade pelo Estado, termina transferindo-se também, ainda que de forma não legítima, um pouco do seu poder de império, pois a prestação do serviço fica condicionada a uma restrita parcela do capital privado que exerce o controle da atividade em decorrência do monopólio do mercado.

Ante a instauração desse quadro, nas situações em que ocorre abusos de direito contratual por parte das concessionárias, o usuário possui apenas um recurso eficaz para garantir os seus direitos: o de recorrer ao Poder Judiciário. Todavia, o que se dá na prática é apenas um ressarcimento ao usuário pelos danos sofridos, e não uma garantia, de forma preventiva, aos seus direitos, como, por exemplo, o seu direito, e dever da concessionária, de prestar o serviço de forma contínua. Isso porque, da mesma forma que o usuário não pode eximir-se de suas obrigações contratuais, as empresas prestadoras de serviços públicos essenciais não podem, ao seu bel prazer, de forma unilateral e imperiosa, suspender a prestação do serviços que, em tese, são contínuos.      

Ainda que o Poder Concedente possa aplicar penalidades regulamentares e contratuais e intervir na prestação do serviço, como dispõem os incisos II e III da Lei n. 8.987 de 1995, verifica-se ser o direito de regresso o único meio efetivo para "proteção" do usuário. Pois, dificilmente aplicar-se-á para esses casos, por exemplo, o disposto no inciso IV, hipótese de extinção da concessão. Posto que não haveria, se assim o Poder Concedente fizesse, outras empresas capacitadas para fornecerem o mesmo serviço com o mesmo aparato técnico e capacidade de fornecimento na mesma localidade, demonstrando uma limitação do Estado até mesmo quando ao seu próprio poder regulamentar.

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8. Considerações finais

O Estado, com a consolidação do Estado Social na Constituição Federal de 1988, passa a intervir nas relações econômicas privadas não mais em caráter de excepcionalidade, e sim como regra, atrelando ao contrato a sua função social e impondo limites à liberdade contratual e à livre iniciativa. O Poder Estatal passa a adotar uma postura de interventor e regulador da atividade econômica, devendo exercer as funções de incentivo, fiscalização e planejamento, como estabelece o artigo 174, caput do Diploma Constitucional.

O deslocamento da execução do serviço do setor público para o privado, como fruto da nova postura regulamentar do Estado, em situações nas quais há apenas uma empresa ou um pequeno grupo empresarial capaz de executar a atividade, termina apenas por deslocar para o particular a incapacidade da suportar toda a demanda de um país. E, em se tratando de um país continental como o Brasil, embora o setor privado, em tese, possua um capital mais robusto para lidar com a demanda, na prática, a falta de empresas concorrentes para a prestação de determinados serviços essenciais, termina por tornar deficitário o serviço prestado, uma vez que a sobrecarga sobre tal grupo empresarial é latente.

Nesse contexto, constata-se a crise do próprio Estado Social, provedor e controlador dos poderes econômicos privados. Posto que, em casos como o aqui analisado, qual seja a  prestação de serviços públicos mediante atividade delegada na moralidade não concorrencial,  o Estado não consegue, ao menos de maneira efetiva, garantir o equilíbrio entre os interesses individuais e os interesses sociais. Não sendo capaz, assim, de dar a proteção necessária aos tidos por vulneráveis.

Paulo Lôbo, ao analisar a crise do estado social, afirma que essa crise é muito mais ideológica que real, pois se dirige à redução do Estado empreendedor ou empresário e das garantias legais do mais vulneráveis, mas mantém o seu poder regulamentar ainda que de forma ineficiente. Paradoxalmente, o Estado regulador fortalece o processo de intervenção jurídica e reduz sua participação direta na atividade econômica e, por conseguinte, aumenta os poderes empresariais privados[20]. Desta feita, verifica-se que, nesses casos de única empresa prestadora do serviço, não há liberdade contratual nem para a administração nem para o usuário, tratando-se de contratos de caráter compulsório não só para o usuário, mas também para o próprio Estado, uma vez que se trata de serviços de uso essencial.

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9. Notas

[1] Com o advento do estado social há, uma mudança de foco: a autonomia individual, antes vista como instrumento de limitação do poder do Estado, é substituída pela limitação estatal dos poderes econômicos privados, em favor do equilíbrio entre interesses individuais e sociais e da proteção das partes e de sistemas vulneráveis (como o consumidor e o meio ambiente). Cf.: LÔBO, Paulo.  Direito Civil: contratos. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 41.

[2]Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 349.

[3] Cf. HABERMAS, Jürgen. Mudança Estrutural da Esfera Pública: investigações quanto a uma categoria da sociedade burguesa. Tradução: Flávio R. Kothe. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 169 e 180.

[4] FORTINI, Cristina. Contratos Administrativos: franquia, concessão, permissão e ppp. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.04.

[5] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2013, p.475.

[6] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito... p. 349.

[7]Sobre a temática, vide em: AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Concessão de Serviços Públicos: novas tendências. São Paulo: Quartier Latin, 2012, cap. XII.

[8] TÁCITO, Caio. 1975, p.251, apud CARVALHO, 2012, p.367.

[9] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito...  p. 186.

[10]Sobre a matéria, Carvalho Filho defende haver uma distorção no sistema clássico de concessões, pois, nos casos em que se admite a concessão para empresa pública, se trataria, em verdade, de contrato celebrado entre duas pessoas estatais, estando, por óbvio, a concessionária diretamente vinculada ao concedente. E, como afirma Carvalho, a atividade da empresa estatal resulta de um processo de delegação legal, a própria lei já definiria o seu papel estatal e a tarefa a ser executada, sendo, assim, desnecessário falar-se em concessão, uma vez que essa deriva de uma delegação negocial de natureza contratual. Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito..., p.375.

[11] LÔBO, Paulo.  Direito Civil: contratos. São Paulo: Saraiva, 2012, p.129.

[12] AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Concessão de Serviços Públicos: novas tendências. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 113.

[13] Idem. Ibidem, p. 115.

[14] LÔBO, Paulo.  Direito Civil: contratos. São Paulo: Saraiva, 2012, p.139.

[15] É certo que, alguns defentem que a relação em pauta deve ser vista como relação de consumo por boa-fé, crédulos de que o código de defesa do consumidor poderia salvaguardar os interesses do usuário. Mas a maior proteção que alguém pode ostentar não deriva de sua condição de usuário e, sim, de seu posto de cidadão. Como cidadão, protege-se mais e melhor, porque elimina até mesmo o risco de transformar a relação entre usuário e poder público ou entre usuário e pretador privado como uma relação de mero fornecimento de serviço, mediante contraprestação. Isso porque o conceito de serviço, remuneração do fornecedor, o que de resto não existe, nem poderia, como regra, para o serviço público (art.3, parag.2 da Lei n.8.078). A própria Constituição da República indica serviços públicos que não podem ser objeto de cobrança, como ocorre com saúde e educação. Cf.: FORTINI, Cristiana. Contratos Administrativos: franquia, concessão, permissão e ppp. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 84.

[16] Cf.: AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Concessão de Serviços Públicos: novas tendências. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 161.

[17] Idem. Ibidem.

[18] BRUNA, Sérgio Varella. O Poder Econômico e a Conceituação do Abuso em seu exercício. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 174.

[19] Ao tratar do controle de concentrações, a Lei de Defesa da Concorrência/Antitruste, Lei n. 12.529/2011,  no artigo 88 determina que o CADE autorizará atos ou contratos que gerarem prejuízo à livre concorrência e domínio de mercado, eliminando a concorrência em parte substancial de mercado relevante quando for uma prática necessária para atingir algum dos objetivos do parágrafo sexto, que sejam: aumentar a produtividade ou a competitividade, melhorar a qualidade de bens ou serviços ou propiciar a eficiência e desenvolvimento tecnológico e econômico, devendo ser repassado aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes. 

[20] "Apesar de viver o ordenamento jurídico brasileiro sob a conformação constitucional do Estado social, a concepção liberal do contrato ainda é muito enraizada nos hábitos e quefazeres dos juristas nacionais, para o que contribuiu a onda aparentemente vencedora da globalização econômica, fundada principalmente no mercado financeiro mundial livre de qualquer regulação e na corrente ideológica do neoliberalismo, exigentes do encolhimento das garantias legais dos direitos nacionais, máxime no que concerne à proteção dos contratantes vulneráveis, principalmente do trabalhador assalariado, do consumidor e do usuário dos serviços públicos privatizados". LÔBO, Paulo.  Direito Civil: contratos. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 47.

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10. Referências Bibliográficas

 AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Concessão de Serviços Públicos: novas tendências. São Paulo: Quartier Latin, 2012.

BRUNA, Sérgio Varella. O Poder Econômico e a Conceituação do Abuso em seu exercício. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.

CARVALHO FILHO, JOSÉ DOS SANTOS. Manual de Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2013.

FORTINI, Cristiana. Contratos Administrativos: franquia, concessão, permissão e ppp. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2009.

HABERMAS, Jurgen. Mudança Estrutural da Esfera Pública: investigações quanto a uma categoria da sociedade burguesa. Tradução: Flávio R. Kothe. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

LÔBO, Paulo.  Direito Civil: contratos. São Paulo: Saraiva, 2012.

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo sistema das relações contratuais. 5ª  ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: contratos. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.