O direito do trabalho como instrumento de justiça social: a necessidade de regulação das relações de trabalho

1 O DIREITO DO TRABALHO COMO INSTRUMENTO DE JUSTIÇA SOCIAL

Sobre o termo “trabalho”, sua delimitação não é facilmente determinada uma vez que possui várias concepções, inclusive quanto ao seu processo histórico; o professor João B. Herkenhoff (1994) explica que os povos não evoluíram de uma forma que poderia considerar-se homogênea no tratamento dado ao trabalho e, por isso, não seria possível estabelecer fases rígidas na história do labor. Entretanto, fixa pontos que assim representariam seu desenvolvimento:

a) a do homem nômade; b) a da escravidão; c)a da servidão de gleba; d) a do artesanato; e) a das corporações de ofício; f) a do trabalho livre; g) a do trabalho tutelado pelo Estado; h) a que se abre contemporaneamente, prenunciando uma nova concepção do trabalho (HERKENHOFF, 1994, p. 172-173).

Ainda que “trabalho” possua doutrinariamente vários significados, deve ser primeiramente analisado como o ato do homem de produzir; o que faz do homem um animal especial, um animal que produz; aquilo que o torna autêntico; conforme o historiador Irany Ferrari (2002), ao explicar que, o que difere o homem do animal é exatamente sua capacidade de produzir, de ser seu próprio libertador, seja individualmente ou em sociedade.

Com o desenvolvimento do homem, ou melhor, da humanidade, o surgimento da propriedade privada e da idéia de família, fizeram desaparecer a estrutura nomadista antes existente para a concepção de uma nova forma de vida; a idéia do “público”, isto porque que cada integrante dessa comunidade começou a ser reparado e a reparar os demais entes; reformulando assim, o conceito de “iguais” ou igualdade. O trabalho passou a ser uma necessidade e, com o seu advento, conceberam-se a dominação e a servidão, que, de acordo com o autor supracitado “segundo alguns historiadores, o trabalho foi concebido no início, como um castigo e como uma dor” (FERRARI, 2002, p.13), fato este acentuado por Karine de Souza Silva:

Na transposição do estado natural para o estado social é que o estado de guerra se instaura. Os ricos, para garantirem suas usurpações e institucionalizar a desigualdade, propõe um pacto de associação e auxílio mútuo. A vantagem de uma instituição política não lhes representaria perigo. Instaura-se o pacto social como fundamento de legitimidade na estruturação do governo. A liberdade natural é destruída e a criação da sociedade e das leis dão novos entraves aos fracos e força aos ricos (SILVA, 2000, p. 25).

Logo, o Estado, que era natural, transporta-se para um Estado social, ou seja, para uma vida em sociedade, agora com classes distintas em relação aos seus grupos sociais, repleta de leis que beneficiavam uma das classes, a dominante (envolvida pelo lucro, o que posteriormente se caracterizaria pelo capitalismo) em detrimento da outra, a classe operária.

Reportando ao termo “trabalho”, o mesmo deve ser também estudado sob outras formas, como a do “emprego”; este difere do primeiro, no momento em que o termo “trabalho”, como já visto, refere-se a toda atividade humana remunerada ou não, responsável pelo sentimento de “utilidade” na convivência em sociedade, trazendo o sentido de dignidade e cooperação para o crescimento social. “Emprego”, é o trabalho interligado à relação social fundamental remunerada; a principal fonte de renda que permite aos indivíduos viver, como demonstra o artigo 3º da Consolidação das Leis Trabalhistas que diz: “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. A Constituição Federal, não obstante fazer sempre menção aos termos “trabalho” e “valorização do trabalho”, sua leitura, assim como a da presente pesquisa, deverá estar ligada às várias formas de atividade remunerada, como, por exemplo, à forma de “emprego”.

1.1 Necessidade de Regulação das Relações de Trabalho

                  Nunca é demasiado lembrar que a própria disciplina do Direito do Trabalho surgiu, enquanto ramo autônomo, da necessidade de regular e equilibrar essa espécie de relações sociais.

                  O trabalho assalariado, por sua vez, surge como modelo alternativo à escravidão, que, da metade para o final do século XIX, foi se extinguindo gradativamente em vários países do mundo (SOUTO MAIOR, 2000).

                  Mas a lembrança da escravidão, para a análise da evolução do tema ora em estudo, não é mero preciosismo.

                  A escravidão nada mais foi do que um sistema de trabalhos forçados, em que nada era devido como retribuição, a não ser as mínimas necessárias para a sobrevivência dos escravos, já que, quanto mais anos pudessem trabalhar, maiores lucros renderiam a seus senhores.

                  Desse modelo, a humanidade caminhou para o trabalho assalariado. De início, como em tudo, o novo sistema surge da força dos fatos históricos, indisciplinado. Foi extinta a escravidão, mas não a necessidade de mão-de-obra. A libertação dos escravos, por outro lado, não poderia garantir o sustento e a sobrevivência destes dali para diante.

                  Nesse contexto de necessidades mútuas, é que exatamente ganhou espaço o trabalho assalariado: trabalhar-se-ia, sim, agora voluntariamente, e não de maneira forçada, mas em troca de retribuições econômicas que fizessem frente ao constrangimento físico da fome.

                  O novo modelo não veio, entretanto, corresponder aos anseios de liberdade plena da raça até então escravizada, porque se foi buscar mão-de-obra entre outras minorias, como as crianças e mulheres, que formaram grande parte do operariado justamente porque alienavam a força física em troca de retribuições bem mais modestas do que o homem adulto branco.

                  A exploração excessiva de mão-de-obra pelo capital é que motivou o surgimento do Direito Trabalhista. O operário, nessa época, estava “entregue à sua fraqueza, abandonado pelo Estado que o largava à sua própria sorte, apenas lhe afirmando que era livre” (VIANNA, 1992, p.34).

                  Segundo Vianna (1992, p.34):

O trabalhador, na sua dignidade fundamental de pessoa humana, não interessava ou não ocupava os chefes industriais daquele período. Era a duração do trabalho levado além do máximo da resistência normal do indivíduo. Os salários, que não tinham, como hoje, a barreira dos mínimos vitais, baixavam até onde a concorrência do mercado de braços permitia que eles se aviltassem.

                  A necessidade de estabelecer um mínimo ético para salário e jornada de trabalho foi o móvel social que impulsionou o surgimento dos primeiros textos normativos trabalhistas.

                  Historicamente, o pagamento pelo trabalho assalariado, não tendia a ser feita através de moeda, mas em espécie. De acordo com Gonçalves Júnior (2002, p.484):

A prática que sempre existiu como indicam os dados sobre remuneração em pães, sandálias, trajes, azeite e assim por diante, no Egito, de Ramsés II, daqueles que trabalhavam na sua estátua; a palavra salário provém de salarium que, por sua vez, vem de sal, costume antigo de pagar os romanos legionários e os domésticos.

                  Inexistindo normas que forçassem o pagamento do trabalho completamente em pecúnia, logo evidenciou-se abusos do poderio econômico, principalmente na zona rural, onde os trabalhadores eram obrigados a adquirir bens para consumo próprio nos armazéns do patrão a preços altos, de maneira que sempre ficavam em débito com o empregador. Por esta razão, a Convenção 95 da OIT limitou os pagamentos em espécie e determinou normas para que o valor a elas conferido fosse justo.

A Convenção 95 da OIT, promulgada pelo Decreto 41.721 de 1957 versa sobre a proteção do salário.

Mário de la Cueva (apud MARTINS, 2003, p.255) nos fornece a seguinte divisão da proteção ao salário:  “a) defesa do salário em face do empregador; b) defesa do salário em face dos credores do empregado; c) defesa do salário em face dos credores do empregador; d) defesa do salário em face dos interesses da família do empregado”.

1.2 Evolução Histórica do Direito do Trabalho

O foco de maior complexidade é o que se construiu no ramo justrabalhista. E a relação empregatícia teve como ponto crucial a fundamentação na região jurídica e ao seu alcance, no Direito do Trabalho e na realidade brasileira.

Tanto o Direito do Trabalho como a Legislação trabalhista são frutos e conseqüências das forças produtivas em conjunto, ou melhor, da revolução pré-industrial.

A primeira forma de trabalho foi a escravidão, portanto a mais perversa também, aonde não haviam leis, nem direitos e nem garantias, só podia mesmo trabalhar, nada mais.

Na sociedade pré-industrial não se observa o Direito do Trabalho no ordenamento jurídico em qualquer sistema jurídico, mas a supremacia da escravidão.

O escravo não tinha seus direitos reconhecidos, e não era considerado trabalhador, mas sim mercadoria. Trabalhava em situação precária, tendo no seu senhor, seu dono, e pelo Trabalho ganhava moradia e comida como forma de pagamento.

Na visão de Saad (2000, p.32), o senhor feudal mantinha a titularidade da terra e aqueles que cultivam a mesma eram obrigados a ceder-lhe parte dos resultados de seu labor. De outra parte, os servos eram algo semelhante a uma reserva militar.

Na visão Süssekind (2000, p.32), com o passar dos tempos, impulsionada pelas mudanças ocorridas nas relações econômicas ainda em formação e, tendo como base a servidão, surgiu uma nova modalidade produtiva, denominada de Corporações de Oficio, dando início à confecção de produtos artesanais.

Segundo Nascimento (2000, p.39):

Para as corporações de oficio da Idade Média as Características das relações de Trabalho ainda não permitiram a existência de uma ordem jurídica nos moldes com que mais tarde surgirá o Direito do Trabalho. Houve, no entanto, uma transformação: a maior liberdade do trabalhador.

Com o aparecimento das primeiras máquinas a vapor, por consecutivo a sua utilização com a substituição do Trabalho artesanal, surgiram assim, as primeiras indústrias, causando profundas alterações nas relações de trabalho, passando da escravidão para a relação de emprego, gerando, assim, a relação entre empregado e patrão.

Para Saad (2000, p.32):

Com a Revolução Industrial, resultante do emprego do vapor e da eletricidade na produção de bens em grande escala, o braço servil ou escravo perdeu definitivamente sua expressão econômica. Em torno das fábricas surgiram as grandes concentrações humanas, formadas por aqueles cuja especialização artesanal se tornará desnecessária com o surgimento das “engenhocas” tocadas a vapor ou a eletricidade.

Perante esta nova forma de produção, a mão-de-obra passou a ser menos utilizada, e em razão disso aconteceram várias manifestações e movimentos, oposicionando-se a industrialização, ocorrendo em razão disso algumas depredações nas máquinas e equipamentos de produção.

Com o desenvolvimento e expansão do comércio e a invenção de novas máquinas, (entre outras o navio a vapor que proporcionou um grande movimento de mercadorias), criando assim novos pontos de emprego. As condições de Trabalho e os salários pagos aos trabalhadores eram inferiores ao ideal.

Comenta Nascimento (2000, p.23):

Dentre os aspectos políticos na transformação da Sociedade Industrial e do Trabalho assalariado vale destacar a transformação do Estado Liberal e da plena liberdade contratual em Estado Neoliberalismo. Naquele, o capitalista livremente poderia impor, sem interferência do Estado, as suas condições ao trabalhador. Neste, o Estado intervém na ordem econômica e social limitando a liberdade plena das partes da relação de Trabalho. Algumas formas de intervenção foram o corporativismo e o socialismo, caracterizando-se por uma presença fortemente autoritária do Estado.

Na época da Sociedade Industrial o patrão poderia exigir dos seus empregados sem a intervenção do Estado. Com o passar dos tempos o Trabalho passou a ser assalariado, e o Estado estabeleceu algumas regras a serem cumpridas pelo empregador. Leciona Nascimento (2000, p.29):

O Estado reconheceu ainda com a ajuda do sindicalismo o direito de contratação, que se desenvolveu em dois âmbitos, o coletivo, com as convenções coletivas de Trabalho, e o individual, com idéia do Contrato de Trabalho. Surgiu em decorrência uma legislação em condições de coibir abusos do empregador e preservar a dignidade do homem no Trabalho, ao contrário do que ocorria com proletariado, exposto a jornada diárias excessivas, salário infame, Exploração dos Menores e mulheres e a total a falta de proteção e riscos sociais como a doença, o desemprego etc.

As primeiras leis trabalhistas foram ordinárias e passaram a ser constitucionais. A finalidade apontava proibir o Trabalho em determinadas situações, como a dos Menores até certa idade e das mulheres em ambientes ou sob condições incompatíveis.  Para Nascimento (2000, p.31):

A primeira Constituição do mundo que dispõe sobre Direito do Trabalho é a do México de 1917 que disciplina: jornada diária, jornada máxima noturna, a proibição de Trabalho de Menores de 12 anos, a limitação de jornada de Menor de 16 anos, o descanso semanal, a proteção à maternidade, o direito ao salário mínimo, igualdade salarial, proteção contra acidentes no Trabalho, direito de sindicalização, de greve, de conciliação e arbitragem dos conflitos, de indenização de dispensa e de seguros sociais.

A Constituição do México de 1917 foi a primeira a tratar de Direito do Trabalho, e estabelecer alguns critérios a favorecer o empregado Menor e a mulher, seguida pela Itália através da Carta Del Lavoro. Explana Nascimento (2000, p.43):

A Carta Del Lavoro da Itália é documento fundamental do corporativismo peninsular e das diretrizes que estabeleceu para uma ordem política e trabalhista centralizada segundo uma forte interferência estatal. As declarações de Direitos também influíram na formação da idéia de justiça social, a saber, a Declaração Universal dos Direitos Homem, a Carta Social Européia, a carta Internacional Americana de Garantias Sociais etc.

Assim a Constituição do México de 1917 e a Carta Del Lavoro, surgiram em decorrência da necessidade de reprimir os excessos praticados contra o proletariado, e também a Exploração do Trabalho dos Menores e das mulheres.

Assim, nasceu o Direito do Trabalho e foi dessa forma que até hoje tem deixado legados e aprimorando-se a cada dia mais.

1.3 Direito do Trabalho no Brasil (era Vargas)

De 1918 a 1930 passamos por um período de grande inatividade legal, justamente durante o período em que o país começou a se industrializar, crescendo a massa de proletários, juntamente com sua consciência de classe. Com o crescimento do problema social começaram a crescer as vozes defendendo uma vida melhor para os trabalhadores (SOUTO MAIOR, 2000, p.111).

É após a Revolução de 30 que se inicia a história da legislação trabalhista brasileira. Logo após a Revolução foi criado o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, e a partir daí deslancha, finalmente, a elaboração de leis visando a proteção do trabalho.

Entre os anos de 1930 a 1934 foi concretizado pelo Governo o projeto de apropriação “da relação estabelecida pelo movimento operário entre fábrica, direitos sociais e sociedade” (PAOLI, 1989, p.51), retirando dessa relação as reivindicações de uma representação pública autônoma. Esse projeto em muito se assemelhava ao que Lênin denominava de “reformismo pelo alto”, ou seja, a conciliação dos interesse agrários e urbanos, feito pelas classes dominantes, excluindo-se, totalmente, a participação operária.

O aparato criado pelo Estado era destinado especialmente para mediar e referenciar as lutas de classe. Pouco a pouco a tutela do Estado sobre o direito do trabalho vai se revestindo de um caráter de pleno poder, utilizando-se, cada vez mais, de diversos recursos legais e coativos objetivando deter o direito de decisão acerca dos assuntos reivindicados pelos trabalhadores. Ao mesmo tempo em que o governo de Getúlio Vargas enriquece a legislação trabalhista afoga a autonomia dos trabalhadores, dando funções ilusórias aos sindicatos, tirando-lhes a força e a voz. Durante a vigência desse Governo “os direitos do trabalho se internalizaram como regras legais no plano do próprio processo do trabalho, mas deslegalizaram a sua expressão como ação de luta política - e, portanto, legalizaram também a repressão” (PAOLI, 1989, p.57).

Em 1935 iniciou-se uma série de movimentos populares e partidários, chamados por Getúlio Vargas de arenas de lutas estéreis, organizados com o escopo de acabar com o monopólio do Estado sobre o trabalho e a política. Em março deste ano foi fundada a Aliança Nacional Libertadora, dirigida pelo Partido Comunista, imediatamente o Governo iniciou uma campanha repressiva na tentativa de evitar o avanço popular. Alguns meses após sua fundação a ALN foi decretada ilegal, fato que levou os aliancistas à tentativa de um levante armado, no que foram derrotados por não contarem com o apoio da população. A partir daí enfraquecem-se todas as tentativas de instauração de um sindicalismo autônomo (SOUTO MAIOR, 2000, p.112).

Diante da enorme repressão efetuada pelo Governo intensificou-se o processo de controle, repressão e cooptação dos dirigentes sindicais, criando-se uma burocracia sindical passiva e obediente. É aqui que surge a expressão “peleguismo”, que representava o sindicalismo sem raízes, dos quinze anos de duração do Estado Novo (PAOLI, 1989, p.57). Os descontentamentos e as reivindicações do proletariado não chegaram a acabar, mas arrefeceram enormemente, continuando a ocorrer, porém de forma dispersa e sem grande força.

A CLT, aprovada em 1º de maio de 1943, e entrando em vigor em 10 de novembro do mesmo ano, representou uma conquista para os trabalhadores, mas não dos trabalhadores, pois conforme já foi dito tratou-se de uma concessão do Governo ao proletariado, decorrente do movimento descendente que caracteriza nossa história trabalhista.

1.4 Constituição Federal de 1988 e o Direito do Trabalho

Conforme Moraes Filho (2000, p.106):

A Constituição de 1988, além de outras disposições a respeito dos direitos trabalhistas, regulamenta também, a Justiça do Trabalho, conferindo-lhe a competência de Justiça Especial. Tal regulamentação fez com que a Constituição de 1988 destoasse das demais Constituições que precederam nas matérias voltadas aos Direitos dos Trabalhadores.

Dentre os fatos relatados, a atual Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é a mais importante e faz parte da história recente. A sua promulgação deu-se em 05 de outubro de 1988 pela Assembléia Nacional Constituinte, cujo conteúdo se baseia em 250 artigos dispostos na parte denominada de substancial e outros 70 artigos dispostos no Ato das Disposições Constitucionais Transitórios.

Direitos Sociais, segundo escreve José Cretella Jr. (2007, p.876), são aqueles “de todos e de cada um e que se opõem ao Estado, que tem o poder-dever de proporcioná-los não ao indivíduo ou a grupos privilegiados, mas a todos, indistintamente”. Entre os estudiosos jurídicos existe uma divergência quanto ao real espaço ocupado pelo direito social. Alguns autores acreditam que o direito social surgiu como um novo gênero, ao lado do direito público e do privado. Outros crêem ser o direito social apenas uma disciplina relativa às relações individuais e coletivas do trabalho e da previdência social. Outros, ainda, criticam o direito social enquanto gênero e enquanto disciplina específica do direito trabalhista, pois que vêem o direito, qualquer que seja ele, como sendo social em si mesmo, não cabendo, portanto, a nenhum de seus ramos específicos o privilégio dessa qualificação.

Os defensores do denominado direito social como ramo independente do direito, sustentam o fato de este haver nascido da necessidade de resolução dos problemas sociais, surgidos com as lutas advindas das transformações sofridas pelas relações de trabalho após a revolução industrial, ou seja, normas jurídicas protetoras ditadas pela própria sociedade, abrangendo, englobando, por esta forma, o direito do trabalho.

O direito do trabalho é, sem dúvida alguma, um direito de cunho extremamente social, que pressionado pelas próprias necessidades da sociedade “operariada”, transformou-se, não em um direito social do trabalho, mas em um direito do trabalho voltado para o problema social. Ser um direito com cunho social é uma característica do direito do trabalho, assim como de outros ramos do direito, como por exemplo o direito da criança e do adolescente, a legislação preocupada com o meio ambiente, etc. Portanto, acredito ser o direito social, não um gênero mas um segmento do direito, qualquer direito, que não poderia escapar às preocupações hodiernas da sociedade para com seu próprio bem-estar, muito embora estejamos atravessando um certo momento de crise jurídica, decorrente das tendências neoliberais de individualização social, econômica e legal.

Decorrente, especialmente, dos ideais surgidos com o welfare state, a socialização dos direitos fundamentais, em especial o trabalhista, é sentida como nunca na atual Constituição pátria.

De acordo com Cretella Jr. (2007, p.877), estrutura-se o direito constitucional do trabalho em cinco partes, assim ordenadas:

1) Direito Individual do Trabalho - tendo como objeto interesses trabalhistas de natureza individual;

2) Direito Coletivo do Trabalho - correspondente a interesses de grupos profissionais;

3) Direito Tutelar do Trabalho - que diz respeito ao interesse do Estado em preservar a integridade psicossomática da população;

4) Previdência Social - objetiva assegurar os meios indispensáveis à manutenção (em casos de velhice, tempo de serviço, prisão etc.), assim como à prestação de serviços que visem o bem-estar de seus beneficiários;

5) Assistência Social - que corresponde ao caráter paternalista do Estado.

Passemos agora à análise dos direitos individuais dos trabalhadores, segundo a Constituição Federal de 1988.

Segundo Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena (1975, p.47), direito individual do trabalho é “qualquer norma que tenha por objeto a prestação de serviços, tomada em sua polaridade empregado-empregador, seja visando o intercâmbio jurídico entre eles, seja vinculando um deles ao Estado”, assim entendida, é individual “porque tutela um interesse individual ou tutela um interesse público, extraída, porém, sua força vinculante da posição individual da relação”(VILHENA, 1975, p.47).

O direito individual do trabalho vem estruturado no art. 7º e respectivos incisos, da Carta Constitucional de 88, a ver:

a) Inciso I - protege a relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, exceção feita à falta grave cometida pelo empregado, e a despedida derivada da ocorrência de fato social relevante, que tenha natureza técnica, como por exemplo a modernização de equipamentos; ou natureza econômica, como por exemplo a retração grave do mercado. A despedida arbitrária comporta indenização, que corresponde ao levantamento do FGTS, acrescidos do adicional de 40%, que substituiu a estabilidade decenal, e ainda dá ao empregado despedido o direito a receber o seguro-desemprego (inciso II);

b) Inciso III - trata do FGTS do qual são beneficiários todos os trabalhadores. Trata-se de um crédito trabalhista, que resulta da monetarização do tempo de serviço do trabalhador para protegê-lo de situações excepcionais, durante e depois da cessação do contrato de trabalho, exceção feita à despedida com justa causa. Além desta função individual, ainda tem o FGTS uma função coletiva, posto que seus recursos são aplicados no financiamento de habitações populares, saneamento e infra-estrutura urbana e rural. Segundo a lei, o descumprimento da obrigação de recolher o FGTS consiste numa afronta legal, que dá ensejo à condenação criminal dos empregadores, variável de um mês a um ano, além do impedimento de remunerar seus administradores, ou de valer-se dos benefícios de natureza fiscal, tributária ou financeira concedida pelos Municípios, Estados e União. No entanto, na prática o que ocorre é o não cumprimento desta exigência legal, inclusive com a conivência silente dos empregados que, por necessidade do emprego, sujeitam-se a tal situação.

c) Incisos IV ao XII - são os dispositivos constitucionais que cuidam do salário, visando a proteger o empregado dos abusos que possam ser cometidos pelos empregadores. Segundo Everaldo Gaspar Lopes de Almeida, o salário é “a forma pela qual o empresário compra a energia do trabalhador, mantendo o perfil da superestrutura, centrada na dominação dos meios de produção”(MORAES FILHO, 2000, p.149). O salário pode ser pago por outras formas além de dinheiro, ou seja, compõem o salário: alimentação, habitação ou qualquer outra medida assistencial (benefício) que a empresa proporcionar aos empregados, de forma habitual, por acordo expresso ou tácito. A proteção do salário está estruturada nos seguinte princípios básicos: inalterabilidade, irredutibilidade (art. 7.º, VI), integralidade e intangibilidade. Tais princípios protetivos contam com as seguintes medidas regulamentadoras: certeza de pagamento periódico e tempestivo, em moeda corrente ou cheque (geralmente), feito mediante recibo, onde constará local, dia e hora do pagamento. O não cumprimento destas medidas fará nascer para o trabalhador o direito de ação de cobrança ou de rescisão contra o empregador inadimplente.

A Constituição Federal de 1988 prevê um salário mínimo capaz de satisfazer as necessidades do trabalhador, não apenas as necessidades vitais básicas, mas também as de lazer e cultura (art. 7.º, IV). Prevê a obrigatoriedade da existência de piso salarial (art. 7.º, V), fixado proporcionalmente à extensão e à complexidade do trabalho realizado, e que é estabelecido em Convenção Coletiva. O trabalhador tem ainda direito ao décimo terceiro salário (art. 7.º, VIII), no valor da maior remuneração por ele percebida durante o ano e devida no décimo segundo mês do ano; a remuneração do trabalho noturno em porcentagem no mínimo 20% superior a do trabalho diurno (art. 7.º, IX); a retenção do salário pelo empregador ou por qualquer que seja é vedação expressa da Constituição (art. 7.º, X); prevê ainda a Carta Política a participação nos lucros (resultados) da empresa, podendo esta participação estender-se até sua gestão (art. 7.º, XI); o trabalhador que constituir família passa a ter direito ao salário família.

Cumpre-se ressaltar que tanto a previsão de um salário mínimo capaz de satisfazer as necessidades básicas do trabalhador, quanto as demais relativas ao salário, está muito aquém da realidade vivida pelos milhões de assalariados do país. Hoje temos um salário mínimo que mal se presta a alimentar o trabalhador e seus dependentes, um salário família que de tão irrisório talvez fosse melhor nem existir, além de outras aberrações legais, configuram uma afronta à dignidade do operário e ao próprio texto constitucional.

d) Incisos XIII a XVI - tratam da jornada de trabalho e sua remuneração. O trabalho não pode ultrapassar as oito horas diárias, divididas em dois turnos (art. 71, da CLT); ou seis horas ininterruptas de revezamento (inciso XIV), nem ultrapassar as 44 horas semanais. A Constituição prevê, ainda, a possibilidade de ocorrência de horas extras, facultado ao empregador pagar por ela no mínimo 50% a mais no valor/hora do salário (inciso XVI) ou, do contrário, proceder a compensação ou redução da jornada se houver prévio ajuste em acordo ou convenção coletiva. O trabalhador tem, também, direito a no mínimo 11 horas de descanso entre duas jornadas de trabalho (art. 66, da CLT) e a 24 horas de descanso semanal, ambos consecutivos, preferencialmente aos domingos, sendo que este deverá ser remunerado na proporção de 1/6 do salário da semana (inciso XV). A cada 12 meses de trabalho (período aquisitivo), tem direito o empregado de gozar 30 dias (período concessivo/aquisitivo) de férias remuneradas, com adicional de 1/3 do salário normal (inciso XVII). Se faltou injustificadamente ao serviço mais de 5 vezes ainda terá o direito a gozar suas férias, porém na inversa proporção das faltas, segundo dispõe o art. 130, da CLT. Em caso de o trabalhador ter férias vencidas, tem o direito de recebê-las em dobro mais o acréscimo de 1/3 acima mencionado (art. 134 da CLT).

e) Inciso XVIII - é a licença gestante concedida pela Constituição atual à empregada grávida. Esta licença é um direito constitucional subjetivo, com duração de 120 dias, remunerada e interruptora da relação empregatícia. O vínculo jurídico que a une a gestante à empresa não se desfaz nem se suspende durante a duração da licença.

f) Inciso XIX - uma novidade constitucional que trata da licença-paternidade. Segundo o art. 10, § 1.º, do ADCT, o prazo, na falta de lei ordinária disciplinadora, é de 5 dias.

g) Inciso XX - é a proteção ao mercado do trabalho da mulher. Apesar do inciso XX prever incentivos fiscais para motivarem a integração da mulher no mercado de trabalho, deixou, o legislador constituinte, ao legislador ordinário a especificação destes incentivos favorecedores da inserção da mulher em um campo onde os homens ocupam posição bastante mais vantajosa.

h) Inciso XXI - o aviso prévio é o período (de no mínimo 30 dias) em que empregado e empregador preparam-se para trocar, ou não, de empresa e empregado, respectivamente. O aviso prévio pode ser dado tanto por um quanto pelo outro. No primeiro caso o empregador pode optar por continuar com o prestador de serviços, reduzindo-lhe a jornada de trabalho em duas horas, ou em uma semana ininterrupta, para que procure outro emprego, ou dispensá-lo, pagando-lhe o salário desse período. No segundo caso, o empregado apenas notifica o empregador que irá demitir-se. Em caso de não ser concedido o aviso prévio por empregado ou empregador, nascerá o dever de indenizar decorrente do inadimplemento de uma cláusula legal do contrato de trabalho.

i) Inciso XXII - este dispositivo, que trata da redução dos riscos inerentes ao trabalho, complementa-se com o inciso XXVIII, do mesmo artigo, que trata do seguro acidente. Dispõe este inciso que o seguro acidente deverá correr por conta do empregador (o que é matéria previdenciária), ressalvando-se o dever de indenizar deste (sendo esta matéria de responsabilidade civil), se tiver concorrido para o evento danoso com dolo ou culpa, em qualquer de suas graduações. A legislação ordinária prevê normas de saúde, higiene e segurança no trabalho, que devem ser seguidas por empregadores e empregados. Aqueles colocando a disposição destes os aparatos necessários e fiscalizando seu uso; estes seguindo as instruções recebidas e utilizando-se dos mecanismos de segurança e higiene colocados a sua disposição.

j) Inciso XXIII - trata da remuneração adicional do trabalhador pela execução de atividades penosas, insalubres ou perigosas. Esta remuneração é acrescida ao quantum fixo percebido pelo empregado que é representado pelo salário-base ou referencial, constituindo-se esta regra jurídica constitucional em um direito subjetivo do obreiro. Atividade penosa é aquele “trabalho acerbo, árduo, amargo, difícil, molesto, trabalhoso, incômodo, laborioso, doloso, rude” (CRETELLA JR, 2007, p.975), por exemplo ajuste de aparelho eletrônico de alta precisão. Atividade insalubre é, de acordo com o art. 189, da CLT, aquela que expõe o trabalhador “a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição a seus efeitos”. É aquela que ainda que exercida em locais saudáveis (salubres) pode vir a afetar os sentidos, o corpo ou a mente. Alguns exemplos de atividades insalubres são: a inalação contínua de gases que afetam o olfato; o trabalho no interior de minas de carvão que causam uma doença degenerativa e incurável do pulmão conhecida como a pneumoconiose; o excesso de tensão no trabalho que pode vir a causar algum tipo de distúrbio mental. O art. 192, da Consolidação das Leis Trabalhistas prevê a percepção de 40% (grau máximo), 20% (grau médio) ou 10% (grau mínimo) de adicional para as atividades insalubres. Atividade perigosa é aquela que, segundo o art. 193, da CLT, coloca o trabalhador em contato com produtos inflamáveis ou explosivos. São ainda consideradas perigosas as atividades do setor de energia elétrica e as atividades ou operações com radiações ionizantes ou substâncias radioativas. Aos trabalhadores que exercem estas atividades, consideradas perigosas, é assegurado, pelo §1.º, do art. 194, suso mencionado, “um adicional de 30% sobre o salário”.

Nem sempre há identificação entre atividade insalubre ou perigosa, p. ex., quem trabalha na polícia, via de regra, não exerce atividade insalubre, mas perigosa tão-somente; já quem trabalha em uma usina nuclear exerce atividade insalubre, devido a radiação e perigosa, decorrente do risco iminente e contínuo de um vazamento. A regulação jurídica destas atividades deverá ser feita em legislação ordinária.

k) Inciso XXIV - o instituto conhecido como aposentadoria é um direito subjetivo ao descanso, após o exercício de atividade remunerada por um determinado tempo. Para alguns autores, através da aposentadoria, extingüe-se a relação empregatícia, salientando que o art. 453 da CLT, prevê a cessação da contagem do tempo de serviço pela sua configuração. Outros, no entretanto, crêem que o vínculo não se desfaz, pois ao se aposentar o empregado continua percebendo remuneração. Portanto, se a obrigação da contraprestação continua, o vínculo não se desfaz. Com a Constituição de 88 passaram a ter direito a aposentadoria compulsória o homem e a mulher com 65 e 60 anos, respectivamente. O direito à aposentadoria por tempo de serviço dava-se para o homem aos 35 anos de trabalho efetivo, e à mulher aos 30 anos. Àqueles trabalhadores que por um motivo ou outro tornaram-se inválidos têm o direito de perceberem remuneração. Hoje porém algumas destas regras mudaram, a ver: deixa de existir a aposentadoria proporcional, persistindo apenas a por tempo de serviço (homens aos 40 anos de trabalho e mulheres aos 35 anos) e a compulsória (homens aos 70 anos de idade e mulheres aos 65 anos de idade).

l) Inciso XXV - dispõe sobre a assistência gratuita, em creches e pré-escolas, dispendida a filhos e dependentes do trabalhador. Este instituto da assistência é objeto do ramo do direito do trabalho, chamado direito assistencial. Para usufruir deste direito não há necessidade de participação do beneficiário para recebimento da assistência com a qual será favorecido. Este direito abrange os campos: familiar, higiênico, educacional e econômico, estando estreitamente ligado ao direito do trabalho, posto que como este, visa a auxiliar os economicamente mais fracos.

m) Inciso XXVII - cuida este dispositivo da proteção do trabalhador em face da automação que vem crescendo em alta velocidade nas últimas décadas. Alguns autores, entre eles J. Cretella Jr., defendem a tese de que a automação não subtrai o emprego do trabalhador, criando-se, inclusive, novos postos de trabalho. Entretanto, analisando-se a realidade brasileira, onde a automação ainda não atingiu níveis tão elevados quanto nos países desenvolvidos, vê-se que a tese acima defendida está muito aquém da realidade. Na verdade a automação extingue postos de trabalho, de uma maneira definitiva, sendo que nem todos os trabalhadores despedidos, talvez até sua maioria, conseguem ser remanejados para outras áreas ou funções. O que se deve é encontrar um meio termo entre a implantação das modernas tecnologias e a valorização do trabalho humano.

n) Inciso XXVIII - sobre o seguro contra acidentes do trabalho ler o inciso XXII.

o) Inciso XXIX - trata dos prazos prescricionais no direito do trabalho, que são de 5 anos para o trabalhador urbano, com limite de dois anos após extinto o contrato e, para o trabalhador rural, de 2 anos após a extinção do contrato de trabalho.

p) Incisos XXX, XXXI e XXXII - o primeiro proíbe a diferença de salários para os ocupantes de funções iguais dentro de uma mesma empresa,  respeitado seu plano interno de carreira. Veda, também, a discriminação por motivo de sexo, raça, idade ou estado civil, estando este inciso em expresso acordo com o caput do art. 5.º, da CF/88. Já o segundo proíbe a discriminação de portador de deficiência física no ambiente de trabalho, especificamente com relação a salário e critérios de admissão. O inciso XXXII, por sua vez, trata da igualdade entre os diferentes tipos de trabalhos e profissionais (manuais, técnicos e intelectuais), posto que todo tipo de trabalho se equivale e dignifica o homem.

q) Inciso XXXIII - dispõe sobre a proibição do trabalho do menor de 14 anos, com exceção dos aprendizes e do trabalho noturno, perigoso ou insalubre àqueles adolescentes com menos de 18 anos.

r) Inciso XXXIV - este inciso estende os diretos do trabalhador com vínculo empregatício ao trabalhador avulso, equiparando este ao trabalhador contratado por tempo indeterminado. Trata-se de uma extensão de direitos trabalhistas aos trabalhadores avulsos.

s) Parágrafo único - trata especificamente do trabalhador doméstico, concedendo-lhe alguns dos direitos concernentes aos outros tipos de trabalhadores dos quais tratam os incisos do suso analisado art. 7º.

Evidencia-se, desta forma, os direitos individuais constitucionalmente garantidos, alguns deles devendo constar especificamente no contrato de trabalho, como é o caso da jornada e do local da prestação do serviço.

1.5 Os direitos sociais enquanto direitos fundamentais

Os direitos sociais, enquanto direitos fundamentais são destinados a todos os seres humanos. São o resultado dos diversos movimentos históricos, de direitos relativos à dignidade humana. Os interesses da sociedade são maiores que os dos indivíduos, devendo-se assegurar uma relação justa.

Os direitos fundamentais devem constituir em um meio positivo, para possibilitar o exercício efetivo a todos dos direitos e liberdades.

Segundo José Afonso da Silva (1998, p.96): “Os direitos sociais constituem forma de tutela pessoal”, entendendo que eles disciplinam situações subjetivas pessoais ou grupais de caráter concreto. E ainda acrescenta:

Os direitos econômicos constituirão pressupostos da existência dos direitos sociais, pois sem uma política econômica orientada para a intervenção e participação estatal na economia, não se comporão as premissas necessárias ao surgimento de um regime democrático de conteúdo tutelar dos fracos e mais numerosos (SILVA, 1998, p.96).

Os direitos sociais disciplinando situações subjetivas podem ser considerados como direitos subjetivos, a partir disto, podemos entender que poderão ser exigidos.

Resta compreender que os direitos fundamentais não são absolutos, necessitando sua harmonização, podem ser cumulados e são irrenunciáveis. Portanto, o entendimento obrigatório em relação aos direitos sociais, é que eles são direitos fundamentais do homem, de observância obrigatória de um Estado de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossufucientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição.

Os direitos sociais previstos constitucionalmente são normas de ordem pública, com característica de imperativas, invioláveis.

Afasta-se eventual interpretação restritiva do preceito constitucional de direito e garantia fundamental, ou seja, resta compreender que o princípio da aplicabilidade imediata não é restritivo ao artigo 5º da Constituição Federal.

Deve-se buscar a interpretação teleológica do texto. Os direitos e as garantias fundamentais se expandem por todo o texto constitucional. Ou seja, onde se encontre um preceito definidor de direito ou garantia fundamental, aplicar-se–á o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais.

Evidencia-se a força vinculante que dispões os direitos fundamentais, passando-se a questionar a ampla discricionariedade dos Poderes Públicos.

A omissão do legislador não poderá figurar mais eficaz que a atuação do constituinte e que a existência de norma constitucional.

Segundo o professor Alexandre de Moraes (2000, p.165):

A definição dos direitos sociais no título constitucional destinado aos direitos e garantias fundamentais acarreta duas conseqüências imediatas; subordinação à regra da auto-aplicabilidade prevista, no § 1º, do art. 5º e suscetibilidade do ajuizamento do mandado de injunção, sempre que houver a omissão do poder público na regulamentação de alguma norma que preveja um direito social, e consequentemente inviabilize seu exercício.

A nossa Constituição procurou amparar os direitos sociais com dispositivos esparsos, cabendo ao intérprete agrupá-los sistematicamente, normas estas reguladoras da própria Constituição.

A Constituição é expressa, quando estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. (Art. 5º, § 1º, CF/88) A importância de qualificar direitos constitucionais como fundamentais, reside no regime jurídico de proteção especial que a Constituição lhe outorgou.

Ao se apregoar a terminologia direitos fundamentais do homem, verifica-se que se este direito é fundamental, é porque trata-se de situação jurídica sem a qual a pessoa humana não se realiza, não convive e às vezes nem mesmo sobrevive.