Vedação da execução provisória da pena: e agora? quando começa a correr o prazo da prescrição da pretensão executória?

A execução provisória da pena restritiva de liberdade não coaduna à Carta da República e aos princípios de um Estado democrático de direito, e assim foi firmado pelo pleno do STF em julgamento de habeas corpus – da relatoria do Ministro Eros Grau –.[1] Ora, se réu pode ter sua pena executada antes mesmo do processo transitado em julgado, se está diante da presunção de culpa do agente, o que vai de encontro à princípios constitucionais.[2]

 

Por analogia simples se poderia chegar a tal conclusão, visto que o própria jurisprudência do STF vinha entendendo que no tocante às penas privativas de direito, só se poderia ocorrer a execução após o trânsito em julgado do processo.[3] Dessa forma, a interpretação do código penal à luz da Constituição fez com que a jurisprudência refutasse execuções provisórias. Vale ressaltar, que essa decisão em nada prejudica as medidas cautelares ou a prisão preventiva.

 

A consequência da refutação da execução provisória para o controle penal tem de ser estudada mais profundamente, decisão que ao meu ver é correta, mas que trouxe consigo uma advocacia criminal que visa alcançar a prescrição da pretensão executória, ou seja, estritamente procrastinatória. E isso se dá pelo fato do prazo da prescrição executória começar a “correr” com o trânsito em julgado da sentença para a acusação.[4]  E por esse motivo tem de ser proposta uma interpretação do artigo 112, inciso I do Código Penal à luz da Constituição.[5]

 

Antes da mudança na jurisprudência que vem sendo citada, havia um lógica dentro do sistema para garantir-lhe efetividade (anterior à CF 88), que era o fato que assim que cessassem os recursos para acusação, a mesma poderia pedir a execução da pena, provisoriamente.[6] Dessa forma, não ficaria demonstrada a inércia da acusação, o que poderia caracterizar em última análise prescrição do prazo para se executar a pena.

 

Entretanto, o prazo de início da prescrição da pretensão executória continuou o mesmo, seguindo o artigo 112 do código penal, e assim se abre espaço para uma advocacia criminal procrastinatória. Como dito acima, havia uma lógica dentro do sistema, mesmo que essa não possa ser considerada recepcionada pela CF 88, lógica que deixa de existir com a vedação da execução provisória pela jurisprudência.[7]

 

A prescrição é um instituto que nasce a partir da inércia do portador do direito em executá-lo, sendo assim, quando havia uma sentença transitada em julgado para a acusação e a mesma não a tentava executar, podia se entender que havia uma inércia por parte da acusação, e que a mesma poderia gerar consequências jurídicas. Porém, essa interpretação já não pode ser válida hoje, visto que execuções provisórias são vedadas, e isso faz com que o inciso I do artigo 112 do CP perca seu objeto. Ideia que já é corroborada por parte da doutrina[8]:

 

(...) Além disso, não faria sentido algum que, embora vedada a execução provisória da pena contra o réu, o prazo prescricional da pretensão executória pudesse fluir normalmente.(...)

 

Ora, se não cabe mais execução provisória, o início do prazo prescricional não pode ser o do trânsito em julgado da sentença para a acusação, o mesmo deverá ocorrer com o trânsito em julgado para ambas as partes. Não há como caracterizar inércia da acusação, se desde o momento que sentença transita em julgado para ela, até o transito em julgado para a defesa, a mesma é vedada de qualquer ação que vise o cumprimento da pena. Essa interpretação já aparece na jurisprudência[9] – do STF, como segue:

 

(...)a prescrição da pretensão executória há de pressupor, efetivamente, o trânsito em julgado da sentença para a acusação em todas as instâncias, motivo pelo qual somente a partir do momento em que a condenação se constituir como título executivo e autorizar a execução da respectiva pena é que se poderá cogitar de prescrição.(...)

 

 

O argumento de maior peso em represália à essa interpretação era o de que isso traria malefícios à jurisdição, ou seja, que os advogados iriam utilizar de recursos incabíveis para atrasar o trânsito da sentença para ambas as partes. Esse risco de se abusar dos recursos possíveis para gerarem um prazo que exceda o necessária à prescrição esteve contido no voto do Ministro relator Eros Grau no habeas corpus 84.078-7 MINAS GERAIS; como descrito:

 

(...) Uma observação ainda em relação ao argumento

nos termos do qual não se pode generalizar o entendimento de que só após o trânsito em julgado se pode executar a pena. Isso --- diz o argumento --- porque há casos específicos em que o réu recorre, em grau de recurso especial ou extraordinário, sem qualquer base legal, em questão de há muito preclusa, levantando nulidades inexistentes, sem indicar qualquer prejuízo. Vale dizer, pleiteia uma nulidade inventada, apenas para retardar o andamento da execução e alcançar a prescrição.(...) Ademais, a prevalecer o entendimento que só se pode executar a pena após o trânsito em julgado das decisões do RE e do Resp, consagrar-se-á, em definitivo, a impunidade. Isso --- eis o fecho de ouro do argumento --- porque os advogados usam e abusam de recursos e de reiterados habeas corpus, ora pedindo a liberdade, ora a nulidade da ação penal. Ora --- digo eu agora --- a prevalecerem essas razões contra o texto da Constituição melhor será abandonarmos o recinto e sairmos por aí, cada qual com o seu porrete, arrebentando a espinha e a cabeça de quem nos contrariar. (...)

 

Como bem concluído pelo próprio Ministro Eros Grau, os direitos fundamentais não poderiam ter sua eficácia reduzida ou relativizada pelo fato de que se abrirá espaço para uma advocacia não desejada, direitos esses não podem ser relativizados por conceitos tão abstratos quanto este. Talvez, naquele momento, o entendimento de que se precisaria haver vedação da execução provisória, não veio junto à uma releitura do Código Penal, nesse caso – em específico – do artigo 112, inciso I. Inciso esse que perdeu seu objeto e também não pode ser tido como recepcionado pela CF 88 pela jurisprudência.

 

Falo em não recepcionamento de tal artigo do CP pelo fato de que a celeridade processual é também garantia constitucional[10], e o não reconhecimento deste artigo não afeta direitos fundamentais alheios, ora, os advogados poderão ter acesso à todos os tipos de recursos cabíveis dentro processo, inclusive os que abrem a possibilidade de anulação do mesmo, ou seja, não há sobreposição de direitos fundamentais, simplesmente, pela a celeridade, o que há, na prática nessa tese, é a intenção de que o CP seja interpretado à luz da Constituição, respeitando a supremacia constitucional.[11]

 

É importante ressaltar que tal entendimento começa a aparecer na doutrina do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência da corte trouxe precedente no habeas corpus 86.125-3 – São Paulo, da relatoria da Ministra Ellen Gracie que afirma o termo de início da prescrição da pretensão executória – conforme entendido nesse artigo –, segue trecho:

 

(...) Não custa lembrar, a propósito do tema em discussão, que o trânsito em julgado, da condenação é marco divisório de duas espécies de prescrição. Com o trânsito em julgado termina a fase da pretensão punitiva. E tem início a fase da prescrição executória.(...)

 

O direito penal, assim como qualquer outro ramo do direito, tem de ser submetido à um interpretação conglobante dentro do ordenamento jurídico, tendo como paradigma de interpretação a Constituição Federal. E foi esse o objetivo na tese ao qual o artigo versou, uma tentativa de mudança jurisprudencial, tendo como pano de fundo ao Código penal a carta da república. Para concluir, interessante colocação do Ministro Luís Roberto Barroso, ao qual me filio “(...)reitero a minha convicção que o direito penal deve ser moderado e sério, ele deve respeitar os direitos fundamentais dos acusados, mas tem o dever de dar uma satisfação à sociedade.(...)”[12]

 

 

 

 

[1] Habeas Corpus 84.078-7 – Minas Gerais; Min. EROS GRAU

 

[2] Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. (Art.  5°,LVII)

A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. (Art.5°,XXXVI)
Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. (Art. 5°, XXXIX)

 

[3] (HC n. 88.413, 1ª Turma, Cezar Peluso, DJ de 9/6/2006) e (HC n. 86.498, 2ª Turma, Eros Grau, DJ de 19/5/2006).

[4] Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional

 

 

[5] Idem (4)

 

[6] Os ministros que entendiam como possível o cumprimento de pena privativa de liberdade antes de sentença penal condenatória transitada em julgado, ou seja, execução antecipada de pena, argumentavam, em resumo, da seguinte forma: o oferecimento de recurso especial e extraordinário não impede a execução provisória da pena, uma vez que, em face da regra contida no art. 27, § 2º, da Lei 8.038/90 ("Os recursos extraordinário e especial serão recebidos só no efeito devolutivo"), estes não apresentam efeito suspensivo (apenas devolutivo).
 

 

[7] O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a execução provisória da pena, ausente a justificativa da segregação cautelar, fere o princípio da presunção de inocência.

 

[8] Paulo Queiroz, http://pauloqueiroz.net/termo-inicial-da-prescricao-da-pretensao-executoria/, acessado em 21/12/2014

[9] Idem (8)

[10] A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (Art.

5°,LXXVIII)
 

 

[11] Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto: Direito Constitucional: Teoria , história e métodos de trabalho (Rio de Janeiro, Fórum, 2° Ed, pag 23).

[12] Trecho do voto proferido no julgamento do agravo de instumento 794971.