O direito à saúde no Brasil na visão do liberalismo de princípios de Rawls, Dworkin e Amartya Sen

Resumo: O artigo faz um estudo do direito à saúde no Brasil, nas visões do liberalismo de princípios de John Rawls, Ronald Dworkin e Amartya Sen e apresenta a melhor opção para a nossa realidade.

Palavras-chave:  Direito à saúde –  Teorias da Justiça - Liberalismo de princípios.

SUMÁRIO: Introdução. 2.  O Direito Fundamental à Saúde no Brasil. 3. As Concepções de Justiça de Jonh Rawls, Ronald Dworkin e Amartya Sen aplicadas ao direito à saúde no Brasil. Conclusão. Referências.

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Introdução

No presente artigo, pretendemos fazer uma leitura diferenciada do direito fundamental à saúde no Brasil, a partir da visão do chamado liberalismo de princípios, que é uma vertente do liberalismo clássico. Na atualidade, os autores que representam o liberalismo de princípios ou liberalismo igualitário, como também é conhecido, são os norte-americanos John Rawls e Ronald Dworkin e o indiano Amartya Sen, prêmio nobel de economia.

Primeiramente, iremos analisar os dispositivos da Constituição de 1988 que tratam da questão da saúde no Brasil.

Após, apresentaremos de forma concisa os principais pontos das teorias de justiça de Jonh Rawls, Ronald Dworkin e Amartya Sen, tentando relacionar essas concepções com o direito à saúde no Brasil.

Vale ressaltar,  que a “justiça como equidade”, teoria proposta  pelo norte-americano Jonh Rawls, é a mais influente concepção de justiça da atualidade, dentro da filosofia política. Para Rawls, uma sociedade será justa se a mesma for bem ordenada, isto é, uma sociedade onde exista uma equitativa distribuição de direitos, deveres e de vantagens entre os membros dessa sociedade. Tal equidade será feita por meio da aplicação dos princípios da liberdade e da igualdade, que são escolhidos pelos membros dessa sociedade com base no senso de justiça e com imparcialidade.

Já para Ronald Dworkin o objetivo primordial de sua teoria, será a igualdade  na distribuição de recursos na sociedade por parte do Estado. Para Dworkin uma sociedade será justa se o Estado garantir a todos os seus membros o acesso igualitário aos chamados recursos impessoais.

Amartya Sen a seu turno apresenta críticas tanto em relação a Rawls quanto a Dworkin e sustenta sua teoria de justiça afirmando que  o Estado quando distribui as vantagens deve levar em consideração também a capacidade de cada indivíduo para poder usufruir essa vantagem.

Mas vale ressaltar, que tanto Dworkin quanto Sen procuraram  reparar algumas falhas na teoria da justiça de Rawls. Assim, a justiça como equidade de Rawls, serviu de certa forma como base para os trabalhos dos outros dois autores, que fizeram algumas adaptações. Não é a toa que a teoria formulada por Rawls pode ser considerada como um marco na filosofia política.

O objetivo desse texto será demonstrar qual das três concepções do liberalismo de princípios é melhor para a nossa realidade no que tange ao direito fundamental à saúde.

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2 . O Direito Fundamental à Saúde no Brasil

Em primeiro lugar é preciso ter claro que a saúde é uma condição essencial a todo ser vivo, aliás  o que mantém vivos esses seres é justamente a saúde, que podemos conceituá-la não como a completa ausência de doenças, mas como a ausência controlada de doenças graves, que poderiam levar esses seres à morte. Assim, ter saúde significa  que a pessoa possa controlar as doenças que possui, afim de que as mesmas não se agravem levando-as à morte. Dentro dessa visão, logicamente que o acesso a medicamentos que possam controlar o risco de agravamento de doenças e restabelecer a saúde das pessoas, torna-se um direito que precisa ser assegurado por parte do Estado.

José Afonso da Silva (2011: pg. 833)  apresenta o seguinte conceito de saúde:

A saúde é concebida como direito de todos e dever do Estado, que a deve garantir mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos. O direito à saúde rege-se pelos princípios da universalidade e da igualdade de acesso às ações e serviços que a promovem, protegem e a recuperam.

 A Constituição brasileira de 1988 não conceitua saúde. Apenas, considera a saúde como um direito social, nos termos de seu artigo 6º que assim dispõe:

Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho,  a moradia, o  lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.(Grifamos)

Mauricio Caldas Lopes (2010: pg. 55),  leciona sobre o direito à saúde na ótica social:

O direito a saúde, como de generalidade sabença, inclui-se entre os direitos sociais, não, todavia, entre aqueles de natureza trabalhista – desde a Constituição francesa de 1848 reconhecidos. Situa-se entre os que decorrem da fraternidade ou da solidariedade, que devem presidir as relações sociais num Estado Constitucional Democrático, fundamentado na dignidade da pessoa humana.

Pois bem, podemos afirmar também que o direito à saúde faz parte do conjunto dos direitos fundamentais. Estes são aqueles direitos humanos positivados num texto escrito de uma determinada Carta Constitucional.

Analisando o art. 6º da Constituição, assim leciona Lafaiete Reis Franco:

Por sua vez, o artigo 6º da Constituição Brasileira, ao afirmar que o direito à saúde é um direito social, ressalta a importância do mesmo, uma vez que ele extravasa a mera esfera jurídica individual e se volta a um número indeterminado de pessoas, além do fato de que o qualifica, normativamente, como um direito fundamental, merecedor de maior proteção e poder de efetivação pelo Estado.[1]

Podemos afirmar que o direito fundamental à saúde pode ser visto sob dois ângulos: o individual e o difuso. O ângulo individual significa que cada pessoa, de forma individualmente considerada, possui o direito à saúde, como pressuposto único para se manter  viva. Sem saúde, não temos vida.

 Pelo ângulo difuso, a saúde é um direito que deve ser assegurado pelo Estado a todos os membros da comunidade, sem distinções. Assim, o Estado efetiva o princípio da isonomia (igualdade).

 Nossa Constituição, também dá especial atenção à saúde no artigo 196, in verbis:

 Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Pela leitura do dispositivo, podemos afirmar que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado, o qual deve prestá-lo de forma efetiva a todos os membros da coletividade. O Estado, em tese, deveria criar hospitais públicos modernos, com médicos especialistas à disposição da população, serviços de emergência equipados, enfim, mas infelizmente, no Brasil, não é isso o que ocorre. No que se refere ao art. 196, vale a pena apresentarmos o pensamento de Lafaiete Reis Franco:

Aludido dispositivo, como se vê, não apenas consagra o direito à saúde, mas exige que o Estado tome para si o dever de garantir, de resguardar a saúde da população, não se fazendo qualquer imposição quanto a características, sociais, culturais, étnicas ou mesmo econômicas dos possíveis beneficiários.[2]

Assim, o direito fundamental à saúde pode ser entendido também como um direito prestacional material por parte do Estado, isto é, um direito que precisa ser efetivado mediante a implementação de políticas públicas, a fim de que seja materializado e usufruído pela população.

Robert Alexy (2009, pg. 499) já havia lecionado nesse sentido:

Direitos a prestação em sentido estrito são direitos do individuo, em face do Estado, a algo que o individuo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia também obter de particulares. Quando se fala em direitos fundamentais sociais, como por exemplo, direitos à assistência, à saúde, ao trabalho, à moradia e à educação, quer –se primeiramente fazer menção a direitos a prestação em sentido estrito.

Sobre direitos fundamentais prestacionais de índole material assim leciona Paulo Gonet Branco (2011: pg. 182):

Os chamados direitos a prestações materiais recebem o rotulo de direitos a prestação em sentido estrito. Resultam da concepção social do Estado. São tidos como os direitos sociais por excelência. Estão concebidos com o propósito de atenuar desigualdades de fato na sociedade, visando ensejar que a libertação das necessidades aproveite ao gozo da liberdade efetiva por um maior numero de indivíduos. O seu objeto consiste numa utilidade concreta (bem ou serviço).

Uma política pública  eficiente  de saúde  deve ter como finalidade oferecer saúde de qualidade para todos os membros da coletividade. E se o Estado, na pessoa do Poder Executivo, não está implantando uma política pública efetiva na área da saúde, caberá ao Poder Judiciário intervir e determinar que os diretos sociais sejam cumpridos.

No mesmo sentido,  já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO A SAÚDE. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2º, 6º E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O direito a saúde é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido.(AI 734.487-AgR/PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE –grifei).

Sobre o assunto, vale mencionar a lição de  Gilmar Mendes (2011: pg. 688) quando aborda a questão da proteção do direito à saúde:

 O estudo do direito à proteção a saúde no Brasil leva a concluir que os problemas de eficácia social desse direito fundamental devem-se muito mais a questões ligadas a implementação e manutenção das políticas públicas de saúde já existentes – o que implica também a composição dos orçamentos dos entes da federação – do que à falta de legislação específica. Em outros termos, o problema não é de inexistência, mas de execução (administrativa) das políticas públicas pelos entes fechados.

Dentro da ótica constitucional, que consagrou o direito à saúde como verdadeiro direito fundamental, não há duvidas de que a intervenção do Poder Judiciário é justa e necessária, tanto quanto baste para fazer com que este direito fundamental seja garantido a quem dele precisa, pois muita das vezes existe  risco de vida.

Podemos afirmar, por fim, que  o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, inciso III, da Constituição de 1988 é o fundamento de validade de toda interpretação jurídica e de toda realização social e estatal na atualidade. Tal princípio significa que cabe ao Estado garantir aos indivíduos que compõe determinada sociedade o mínimo para uma existência humana digna.

Assim, a dignidade da pessoa humana pressupõe o oferecimento por parte do Estado de saúde de qualidade para o povo, sem a qual não existe existência humana digna.

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3. As concepções de justiça de Jonh Rawls, Ronald Dworkin e Amartya Sen aplicadas ao direito à saúde no Brasil

3.1. Concepção de Justiça de Jonh  Rawls

Em primeiro lugar, é preciso ter claro que a teoria de justiça de Rawls, também conhecida com a “justiça como equidade”, teve como objetivo primordial constituir-se em uma alternativa viável às concepções tradicionais de justiça que reinavam, principalmente no mundo anglo-saxão, em especial o intucionismo e o utilitarismo.

Segundo Roberto Gargarela (2008: pg. 02), o intuicionismo, que é uma corrente filosófica baseada na intuição das pessoas, a qual as leva a tomar certas atitudes, não representou problema em face da teoria de justiça de Rawls.

O “fantasma” que assombrava Rawls, usando a expressão de Gargarela (2008: pg. 03), era justamente o utilitarismo, que é uma teoria da justiça bastante poderosa e influente até os dias atuais, sendo a teoria política mais utilizada pelos governos dos quatro cantos do mundo.

O utilitarismo é uma concepção teleológica, ou seja, é teoria uma finalista, pois coloca o bem como o objetivo a ser alcançado. E segundo, Rawls o objetivo do utilitarismo é a maximização da felicidade geral, ou seja,  levar a maioria da população a uma condição de bem estar.

Assim, uma política pública utilitarista vai ter como finalidade a satisfação da maioria da população. Na área da saúde, por exemplo, um programa de vacinação infantil, vai ser eficaz se o Estado conseguir vacinar 90 % das crianças de uma determinada localidade. Do ponto de vista utilitarista esse programa foi um sucesso, porque atingiu a maioria das crianças. O utilitarismo não vai levar em conta que 10 % das crianças ficaram de fora.  Se a política pública foi eficaz e conseguiu maximizar o bem-estar geral, isso é que importa. As diferenças entre as pessoas não é considerada. No utilitarismo, o Estado é um observador imparcial que trata todos os cidadãos de maneira igual, como se todos esses cidadãos fossem uma só pessoa.

Pois bem, foi contra esse ideal utilitarista, que teve em Benthan, seu principal teórico, que a teoria da justiça de Rawls voltou suas baterias.

Vale ressaltar, que do ponto de vista político, Rawls pode ser considerado um liberal e sua teoria é essencialmente contratualista. Liberal porque defende que os indivíduos possuam amplas liberdades básicas (liberdade expressão, crença, etc) e contratualista, pois defende a ideia de uma democracia constitucional, que pressupõe a existência de um contrato escrito, no caso, uma Constituição.

Precisamos, então compreender como funciona o raciocínio de Rawls. Em primeiro lugar, Rawls trabalha com a ideia de uma sociedade bem ordenada, ou seja, uma sociedade onde exista uma distribuição equitativa entre direitos, deveres e bens primários entre os membros dessa sociedade.  A justiça é o principal objetivo dessa sociedade. 

Mas, como uma sociedade se tornará bem ordenada, na forma pretendida por Rawls? Pela eleição de princípios gerais que deverão ser seguidos pelas pessoas e pelas instituições sociais. Assim, o justo precede o bem, ao contrário do utilitarismo.

Esses princípios gerais aos quais Rawls, se refere são a liberdade e a igualdade. Tais princípios serão escolhidos pelos membros da sociedade num estado inicial, pré-constitucional, que poderia ser comparado ao estado de natureza da concepção contratualista. Esse estado inicial é chamado por Rawls de “ posição original.”

Na posição original, os homens atuam sob a influência de um véu da ignorância, que nada mais do que o chamado senso de justiça. Com o véu da ignorância, os homens vão escolher os princípios de justiça sem saber quem são, quem se tornarão, ou o que terão,  e nem mesmo a geração as quais pertencem.

O autor trabalha também com a noção de bens primários, que seriam exatamente as vantagens a serem distribuídas pelo Estado na sociedade. Trazendo para a realidade brasileira esses bens primários podem ser comparados aos nossos direitos fundamentais sociais, como a saúde, por exemplo.

Rawls, nos fala também das circunstâncias da justiça. Para ele, os princípios de justiça são escolhidos num ambiente de conflitos de interesses somado a uma escassez moderada de recursos. Isto quer dizer que dentro da sociedade existe uma demanda por recursos e bens primários superior a oferta dessas vantagens. A procura, portanto, é maior que a oferta. Por isso, o ambiente é conflituoso. Os princípios de justiça servirão para apaziguar esses conflitos e tentar distribuir de forma mais justa esses princípios.

Desse modo, a teoria de justiça, é feita com base na escolha consensual  dos princípios da liberdade e da igualdade, cujos enunciados dos mesmos são estes,  segundo Rawls (2000: pg. 64):

Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas iguais que seja compatível  com um sistema semelhante de liberdades para as outras.

Segundo: as desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao tempo: (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável, e (b) vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos.

Esses são os dois enunciados dos princípios de justiça, que são  escolhidos de forma consensual na posição original pelas partes contratantes, sob um véu de ignorância, como já foi dito.

O primeiro enunciado refere-se ao princípio da liberdade. A preocupação de Rawls é garantir que exista na sociedade o respeito às liberdades básicas. Entendemos como liberdades básicas os direitos fundamentais relacionados ao aspecto individual das pessoas como a liberdade de expressão, de credo religioso, de pensamento, etc. São as chamadas liberdades individuais, que no Brasil encontram-se, principalmente no art. 5º da CF/88, tratadas como direitos e garantias individuais.

O segundo enunciado refere-se ao princípio da igualdade e que pode ser dividido em dois outros princípios: a) Princípio da Diferença (“as desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável”) e b) Princípio da Igualdade de oportunidades (“as desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao tempo... (b) vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos.” )

Rawls afirma que esses princípios se aplicam primeiramente à estrutura básica da sociedade, governam a atribuição de direitos e deveres e regulam as vantagens econômicas e sociais. Afirma também que sua formulação pressupõe que, para os propósitos  de uma teoria da justiça, a estrutura social seja considerada como tendo duas partes mais ou menos distintas, o primeiro princípio se aplicando a uma delas e o segundo à outra. Assim, pode ser distinguido entre os aspectos do sistema social que definem e asseguram liberdades básicas iguais e os  aspectos que especificam e estabelecem as desigualdades econômicas e sociais.

Vai nos interessar para tentar aplicar a teoria de Rawls no âmbito do direito de saúde no Brasil apenas a primeira parte do segundo princípio, ou seja, o princípio da diferença. Não vamos discutir a existência de liberdades básicas, mas sim à distribuição equitativa dos serviços de saúde e atenção médica no Brasil.

Para Rawls (2000: pg. 65) o segundo princípio se aplica à distribuição de renda e riqueza e ao escopo das organizações que fazem uso de diferenças de autoridade e de responsabilidade. Apesar da distribuição de riqueza e renda, segundo Rawls (2000: pg. 65) não precisar ser igual, ela deve ser vantajosa para todos e, ao mesmo tempo, as posições de autoridade e responsabilidade devem ser acessíveis a todos. Aplica-se o segundo princípio mantendo as posições abertas, e depois, dentro desse limite, organizando as desigualdades econômicas e sociais de modo que todos se beneficiem.

Um detalhe importante dentro da teoria da justiça: os dois princípios devem ser aplicados de forma serial, ou seja, primeiro atende-se à liberdade, para depois partir-se para a concretização da igualdade.

Entendemos que no Brasil, o primeiro princípio (liberdade) já foi alcançado. Nossas instituições estão sólidas. Há democracia. Tivemos avanços importantes nos mais de 20 (vinte) anos de nossa Constituição. Portanto, para pensar em aplicar a teoria de Rawls no âmbito de Brasil, levaremos em conta somente a perspectiva de efetivação da igualdade social. A liberdade já foi efetivada.

O problema do Brasil reside exatamente nas desigualdades sociais e com o problema da má distribuição dos bens primários para o conjunto da população, em especial aos mais pobres. Não estamos falando de “bolsa família”, mas sim de distribuição de direitos fundamentais sociais de suma importância, como à saúde e à educação. Assim, o princípio da igualdade deve ser efetivado.

E como a teoria de Rawls poderia ser aplicada no Brasil no que tange ao direito de saúde?

Entendemos que o Estado ao formular políticas públicas de saúde deverá levar em conta a possibilidade de existir diferenças pessoais, que tornam desigual a referida distribuição dessas parcelas de vantagens. Assim, o princípio da diferença, que está previsto dentro do princípio da igualdade como já dito,  é o instrumento previsto na teoria de Rawls que irá tornar à distribuição de saúde no Brasil mais justa. A diferença vai funcionar como efetivador da igualdade material.

José Claudio Monteiro de Brito Filho entende que o princípio da diferença vai proporcionar o que ele chama de  desigualdade controlada. O autor assim sintetiza sua ideia: 1) ninguém pode ter tudo, mesmo que isso seja amealhado licitamente, pelo que, ao menos pela tributação, uma parte deverá reverter à sociedade; 2) ninguém pode ficar sem alguma coisa, cabendo aos indivíduos um mínimo que deve ser garantido[3].

Outro aspecto de suma importância: quem irá aplicar o princípio da diferença de Raws? Primeiramente, entendemos que será o Estado-Administração. Ao formular e  executar as políticas de saúde o Poder Executivo deve levar em consideração de que algumas pessoas terão que receber um tratamento diferenciado, seja pelo fornecimento de um medicamento caro, seja por meio de um tratamento médico específico. Basta o indivíduo solicitar o medicamento ou o tratamento diferenciado ao Estado, por meio de seus órgãos de saúde, para obter a vantagem.

Essa hipótese, naturalmente, somente é factível se estivermos diante de um governo que adota o princípio rawlsiano. Nunca diante de um governo utilitarista, que ao se deparar com um pedido dessa natureza, irá negá-lo com  base no argumento de que o interesse da maioria  será prejudicado. 

No caso de negativa do Estado em aplicar o princípio da diferença não restará ao interessado outra alternativa a não ser ingressar no Poder Judiciário, nos termos do art. 5º, XXXV, da CF/88 (“ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”) e exigir que o Estado forneça o medicamento ou o tratamento específico.

E o Judiciário poderá acatar o pedido interpretando o direito a saúde como um bem primário que deve ser oferecido a todos, e não apenas à maioria da população, assim, o princípio da igualdade será realmente materializado a partir do momento em que as diferenças entre as pessoas possam ser reconhecidas.

Portanto, o princípio da diferença de Rawls poderá ser aplicado no Brasil por “bem” ou por “mal”. Por bem, quando o próprio Estado-Administração se dispõe a reconhecer as diferenças entre os seus cidadãos e não cria resistência em fornecer o tratamento de saúde que atende as necessidades individuais. E será aplicado por mal quando o Estado negar o tratamento e o cidadão se vê obrigado a ingressar no Judiciário.

Vale lembrar, que o estágio judicial é o quarto estágio da aplicação dos princípios de justiça, conforme leciona  Rawls. (2000: pg..216).

Desse modo, podemos afirmar com toda certeza de que o liberalismo de princípios de Rawls poderá ser aplicado no Brasil, na área do direito à saúde,  com bastante eficiência seja como política de governo, seja como meio de interpretação judicial.                                                                                                                                                                                                                

3.2. A concepção de justiça de Ronald Dworkin

Dworkin procurou aprimorar alguns aspectos da teoria de Rawls. Em primeiro lugar, Dworkin vai trabalhar com a ideia de que a igualdade tem o mesmo peso do que a liberdade. Diferentemente, da proposta de Rawls, para quem a liberdade era um princípio a ser alcançado em primeiro lugar e até mais importante que a igualdade, Dworkin vai dizer que não. Para ele, a igualdade e a liberdade são como se fossem apenas uma virtude. Para Dworkin, a função da liberdade é dar condições para que o princípio igualitário abstrato seja efetivado.

Dworkin chega a afirmar que se houver conflito entre a liberdade e a igualdade, esta última deve prevalecer[4]. O que demonstra que a preocupação do autor estava em fazer com que vivêssemos em um sociedade mais justa e igualitária. Para Dworkin, a igualdade é um aspecto da liberdade. Ninguém pode ser considerado livre se não for  tratado de forma igual. Uma sociedade livre para Dworkin é uma sociedade que distribui de forma igualitária os recursos impessoais.

Esses recursos impessoais podem ser comparados aos bens primários defendidos por Rawls e trazendo para a realidade constitucional brasileira com os nossos chamados “ direitos fundamentais sociais”, como o direito à saúde, à educação, à moradia, enfim entre outros previstos no art. 6º de nossa Constituição, conforme já havíamos dito.

Uma outra diferença importante nas duas concepções, é que Dworkin não aceita a ideia de véu da ignorância e de posição original. Na concepção de Dworkin os princípios de justiça foram escolhidos de forma consciente e deliberada por parte dos membros da sociedade.

Assim, podemos afirmar que Dworkin não é um contratualista, ao contrário de Rawls. Sendo esta uma outra diferença entre as duas concepções. Sim, porque a ideia de posição original nos remete a uma ideia de estado de natureza onde em um certo dia os homens resolveram firmar um acordo, um contrato social, que passaria a ser respeitado por todos. Numa sociedade contratualista liberal os homens devem obediência irrestrita ao contrato. 

Mas em sua obra  “A Virtude Soberana”, Dworkin procurar tratar do problema da igualdade distributiva na sociedade. O autor assim leciona sobre o tema (2008: pg. 04):

 A igualdade distributiva, conforme a defino, não trata da distribuição de poder político, por exemplo, ou dos direitos individuais que não os direitos a certa quantidade ou parcela de recursos. É óbvio, creio, que essas questões reunidas sob o rótulo de igualdade política não são tão independentes das questões da igualdade distributiva quanto talvez insinue a diferença.

Como visto o interesse de Dworkin é tratar a igualdade distributiva como uma forma de se fazer justiça social e distribuir não direitos individuais (liberdades básicas), mas sim distribuir uma certa quantidade ou parcela de recursos.

Em seguida, Dworkin vai diferenciar a igualdade de bem-estar da igualdade de recursos, para no fim, defender esta última como a melhor forma de realizar a igualdade distributiva.

Segundo Dworkin (2008: pg. 04-05), a igualdade de bem-estar afirma que o esquema distributivo trata as pessoas como iguais quando distribui ou transfere recursos entre elas até que nenhuma transferência adicional possa deixá-las mais iguais em bem-estar. Já a igualdade de recursos afirma que as trata como iguais quando distribui ou transfere de modo que nenhuma transferência adicional possa deixar mais iguais suas parcelas do total de recursos.

Dworkin apresenta um exemplo que ilustra perfeitamente a distinção entre a igualdade de recursos e a igualdade de bem-estar:

Suponhamos, por exemplo, que um homem razoavelmente abastado tenha alguns filhos, um dos quais é cego, outro é um playboy com preferências dispendiosas, um terceiro tem pretensões políticas com aspirações dispendiosas, outro é um poeta com necessidades humildes, outro é um escultor que trabalha com material caro etc. Como ele deve elaborar seu testamento? Se tiver como meta a igualdade de bem-estar, levará em conta as diferenças entre os filhos e não lhes deixará frações iguais. Evidentemente, deverá decidir-se quanto a uma interpretação de bem-estar e se, por exemplo, as preferências dispendiosas devem entrar nos cálculos da mesma forma que as vantagens ou as aspirações dispendiosas. Mas, se, do contrário, ele tiver como meta a igualdade de recursos, então, supondo-se que os filhos já possuam uma riqueza praticamente igual, ele pode muito bem decidir que sua meta requer uma divisão igual da riqueza. Em qualquer caso, as questões que ele deverá resolver serão bem diferentes.[5]

Assim, no exemplo acima, Dworkin deixa claro que o esquema da igualdade de recursos será mais justo, pois não levará em conta os caprichos ou preferências caras dos filhos do testador. A igualdade de recursos pressupõe, então, uma distribuição realmente igualitária nos recursos impessoais sem levar em conta essas preferências e circunstâncias.

As pessoas, portanto, são responsáveis por suas escolhas, por isso devem acatar o resultado dessas escolhas. Desse modo, o Estado não está obrigado em satisfazer preferências  pessoais ou corrigir o resultado de más escolhas feitos pelos seus cidadãos. Essa ideia é que Dworkin chama de princípio da responsabilidade.

Na sua concepção de igualdade de recursos Dworkin irá trabalhar com duas alegorias: o leilão hipotético e  o teste da inveja, que servirão para fundamentar sua teoria.

Gargarella, explica  o leilão hipotético e o teste da inveja (2008: pg. 69):

Por meio do leilão,  a sociedade põe à disposição do público todos os seus recursos. Existem, porém, dois tipos fundamentais de recursos: os recursos pessoais (que incluem, por exemplo, as habilidades físicas e mentais, a saúde, etc.) e os recursos impessoais (terra, maquinários, etc.) No leilão, como é obvio, só são postos para a arrematação os recursos impessoais, já que, parece claro, os recursos pessoais não podem ser postos a disposição do público.

O leilão começa, então, com pessoas que tem iguais possibilidades de adquirir os recursos impessoais que preferem. E acaba quando cada participante fica satisfeito com o lote de recursos que adquiriu, e não prefere o conjunto dos recursos adquiridos por algum outro participante. Quando se chega a esse estágio, entende-se que fica satisfeito aquilo que Dworkin denomina teste da inveja.

Aplicando a teoria da igualdade de recursos no âmbito do direito à saúde no Brasil, podemos afirmar que o Estado faria apenas uma distribuição matemática igual de recursos financeiros em matéria de  saúde para as pessoas. Assim, o Estado iria disponibilizar um valor certo de gastos  para cada individuo, sem levar em consideração às diferenças entre as pessoas e a questão do bem-estar. Se disponibilizasse de forma igual R$ 1.000,00 (reais) para cada pessoa, por exemplo, o leilão hipotético e o teste da inveja seriam satisfeitos.

Entendemos que a igualdade de recursos de Dworkin não é uma concepção de justiça ideal para a realidade brasileira em relação ao direito à saúde. Isto porque, se o Estado apenas garantir à distribuição igualitária de quantias em dinheiro, mas no momento da distribuição desses recursos, desprezar as diferenças individuais das pessoas, não estará cumprindo a dignidade da pessoa humana.

Voltando ao exemplo dado, é obvio que dentre os membros da comunidade, alguns indivíduos irão precisar apenas dos mil reais para cuidar de sua saúde, outros que nem precisarão desse dinheiro, mas haverá aqueles que precisarão de mais do que mil reais. Para Dworkin, basta o Estado oferecer os recursos impessoais e as pessoas escolherem aqueles de sua preferência. As diferenças entre as pessoas não são reconhecidas como já dito.

Ora, assim, por não reconhecer as diferenças entre as pessoas, a teoria de Dworkin não é a melhor indicada para nossa realidade, que é de grande judicialização da saúde, justamente, por não haver reconhecimento por parte do Estado em alguns casos destas diferenças.

Portanto, entendemos que a proposta de Rawls em cotejo com a de Dworkin é a mais indicada para o direito à saúde no Brasil, em virtude de prever a utilização do princípio da diferença, que é um poderoso instrumento de efetivação da dignidade da pessoa humana.

3.3. A concepção de justiça de Amartya Sen

O indiano Amartya Sen é um economista, mas sua obra teve mais impacto na filosofia política do que propriamente na economia. Sen também pode ser considerado um liberal de princípios, pois o mesmo vai defender a liberdade e a igualdade como dois valores indispensáveis para que se possa viver com dignidade na sociedade.

Para Amartya Sen, de acordo com a análise de  Gargarella (2008: pg. 72), uma proposta igualitária aceitável não deveria se concentrar na igualdade de bens primários, como ocorre no caso de Rawls, nem na igualdade de recursos  como ocorre no caso de Dworkin. Muito menos deveria focalizar-se na utilidade obtida por alguém com esses recursos ou bens primários, por exemplo, como ocorre na solução  de bem-estar. Em contrapartida, segundo Gargarella (2008: pg. 72-73), o que deveria ser considerado é algo “posterior” à posse desses recursos, mas “anterior” à obtenção da utilidade, como pode ser, por exemplo, o nível nutricional de cada um. Para Sen, conforme nota o autor argentino, a igualdade buscada deveria ocorrer de preferência na capacidade de cada sujeito para converter ou transformar esses recursos em liberdades.

Gargarella (2008: pg. 72-73) afirma também que Sen considera que as teorias de Rawls e Dworkin seriam “fetichistas”, pois somente se preocupam com determinados tipos de bens, mas esquecem o significado que esses bens podem ter para os diferentes indivíduos[6]. 

Devemos ter em mente quando analisamos a proposta de Sen que sua teoria da justiça é baseada na aceitação de que existem diferenças nas capacidades das pessoas em exercer a liberdade para poderem atingir seus planos de vida. Mas devido a essas diferenças entre capacidades individuais o funcionamento do exercício dessa liberdade poderá ser diferente e muita das vezes não proveitoso.

Sen (2008: pg. 136) explica que na apreciação “ baseada na capacidade” da justiça, as pretensões individuais não devem ser avaliadas em termos dos recursos ou bens primários que as pessoas respectivamente detêm, mas pelas liberdades que elas realmente desfrutam para escolher as vidas as quais elas têm razão para dar valor. Para o autor, é esta liberdade real que é representada pela “capacidade” de uma pessoa para realizar várias combinações alternativas de funcionamentos[7].  

Assim, para Sen capacidade vai significar a “liberdade realmente desfrutada”. E esta “liberdade realmente desfrutada” relaciona-se tanto aos bens primários e recursos quanto às realizações (incluindo as combinações de funcionamentos realmente desfrutados e outros resultados realizados).

Então, como  a teoria de Sen poderia ser aplicada no Brasil em políticas públicas de saúde? O Estado deveria levar em conta, ao formular essas políticas, o impacto que as mesmas teriam sob o conjunto da população levando em consideração a existência de diferentes tipos de “capacidades pessoais” na efetivação do direito à saúde.  O Estado, ao tratar dessa questão, se quisesse fazer uma política de saúde igualitária deveria considerar essas circunstâncias.

Entendemos que a teoria de Sen é impossível de ser aplicada no Brasil em razão de que a mesma é muito subjetiva, ao passo que uma política pública, deve ser impessoal e destinada a todos os indivíduos. É inviável o Estado fazer uma política baseada em diferenças de capacidades individuais. Ora, cada ser humano é diferente do outro e alguns têm mais capacidade que os outros. Uns tem grande capacidade para a intelectualidade, outros para o futebol, outros para a música, e por aí vai.

Assim, podemos afirmar que em relação à saúde no Brasil a teoria de Sen deve ser rechaçada, pois a mesma mostra-se extremamente deficiente e inviável de ser aplicada em termos práticos por parte do Estado.

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Conclusão

Neste texto procuramos conhecer resumidamente o pensamento dos três autores que compõe o chamado “liberalismo de princípios” ou “liberalismo igualitário”: Rawls, Dworkin e Amartya Sen.

Nossa proposta consistia em saber qual das três vertentes de pensamento era a mais apropriada para aplicarmos ao direito fundamental à saúde no âmbito do Brasil. Quando analisamos a “justiça como equidade” de Rawls, já deixamos claro que sua concepção é a mais indicada, em razão da grande utilidade representada pelo  princípio da diferença, e também porque o mecanismo de sua teoria é muito simples de ser aplicado: em nossa concepção, o Estado formula uma política pública de saúde para todas as pessoas, oferecendo um mesmo recurso ou uma mesma prestação, mas caso alguém, em virtude de alguma circunstância especial, precise de um tratamento diferenciado, um medicamento caro, por exemplo, caberá ao Estado-Administração, com base no reconhecimento do princípio da diferença fornecer a prestação requerida. Caso não faça isso, caberá ao Poder Judiciário obrigá-lo a fazê-lo, nos termos do art. 5º, XXXV, da CF/88, também baseado no princípio da diferença.

As outras duas teorias não foram capazes, em nossa opinião, de servir para efetivar de forma simples e eficiente o direito fundamental à saúde  no Brasil, conforme as razões já expressadas no corpo do texto.

Assim, entendemos que a teoria de Rawls, se algum dia for utilizada como política de governo no  Brasil, ou em algum Estado brasileiro ou município, poderá ser um poderoso instrumento de justiça social, especialmente em políticas públicas de saúde.

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Referências

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgilio Afonso da Silva.  2ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm  >.Acesso em: 14 de fev. de 2014.

_______,Supremo        Tribunal  Federal.    Agravo    de    Instrumento     nº 734.487-AgR/PR,   Rel.  Min.   ELLEN   GRACIE,   Brasília, 20 de ago. de 2010.Diário de Justiça Eletrônico. Disponível em:    <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000167962&base=baseAcordaos>.Acesso em: 14 de fev. de 2014.

BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de. Direito Fundamental à Saúde: propondo uma concepção que reconheça o individuo como seu destinatário, publicado na Revista A Leitura/Caderno da Escola Superior da Magistratura do Estado do Pará, Vol. 5, n. 9 (nov.2012), p. 136-145. Belém: ESM/PA, 2012.

DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. 2 ed. Tradução de Jussara Simões. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011.

FRANCO, Lafaiete Reis.      A judicialização   do   direito  constitucional   à saúde   no   Brasil:    a    busca    pela     efetivação    de   um direito fundamental.  Jus Navigandi, Teresina, ano18, n.3735, 22 set. 2013 .Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25377>. Acesso em: 14 fev. 2014.

GARGARELLA,       Roberto. As teorias da justiça depois de Rawls: um breve manual de filosófica política. Tradução Alonso Reis Freire. 1ªedição. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2008.     

LOPES, Mauricio Caldas. Judicialização da saúde. 1ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira, e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva,  2011.

SEN, Amartya. Desigualdade reexaminada. 2 ed. Tradução de Ricardo Doninelli Mendes.Rio de Janeiro: Record, 2008.

SILVA, José Afonso da.  Curso de Direito Constitucional. 34 ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2011.

RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 1 ed. Tradução de Almiro Piseta e Lenita M.R. E

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Notas

[1] A judicialização do direito constitucional à saúde no Brasil: a busca pela efetivação de um direito fundamental. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3735, 22 set. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25377>. Acesso em: 14 fev. 2014.

[2] Idem.

[3] Direito Fundamental à Saúde: propondo uma concepção que reconheça o individuo como seu destinatário, publicado na Revista A Leitura/Caderno da Escola Superior da Magistratura do Estado do Pará, Vol. 5, n. 9 (nov.2012), p. 136-145. Belém: ESM/PA, 2012.

[4] Dworkin (2008: pg. 168) afirma o seguinte: “ Nenhuma teoria que respeite os pressupostos fundamentais que definem essa cultura poderia subordinar a igualdade à liberdade, concebidas como ideais normativos, em hipótese alguma. Qualquer disputa genuína entre a liberdade e a igualdade é uma disputa que a liberdade deve perder.”

[5] A virtude soberana, pg. 05.

[6]  Gargarella,  explica que Sen entende que as teorias de Rawls e Dworkin apenas  concentram-se em “meios’  para conseguir liberdades, e descuidam de nossas diferenças no possível aproveitamento desses meios, daí viria o “fetichismo” dessas teorias.

[7] Idem, pg. 136.