A tão desejada celeridade processual em face do novo CPC

.Foi no dia 08 de junho de 2010 que finalmente fora entregue ao então Presidente do Senado brasileiro, José Sarney, o texto com o Anteprojeto de novo Código de Processo Civil brasileiro.

Apesar de que persistam as discussões sobre as linhas mestras do novo sistema proposto e dos princípios e diretivas axiológicas. Principalmente com a preocupação contemporânea de se obter plena eficácia dos direitos conquistados.

Deu-se apresentação de emendas ao Anteprojeto deve que se guiou pelo espírito do novo CPC, sob pena de que as pontuais alterações comprometessem a coerência do sistema.

É de suma importância observar as matrizes principiológicas, e segundo a Comissão elaboradora são linhas mestras do futuro CPC, que são:

1. Majorar o ônus financeiro do processo visando desencorajar as aventuras judicias e, assim, reduzir o número de demandas;
2. Promover, perante os Tribunais de segunda instância[1] um incidente de coletivização, a fim de tornar mais célere e eficaz o julgamento das chamadas causas múltiplas, ou demandas em massa, típicas da sociedade contemporânea;
3. Reduzir o número de recursos, conferindo maior celeridade à prestação jurisdicional, sem descuidar da segurança jurídica e do respeito ao contraditório;
4. Implantar procedimento único para fase de conhecimento do processo, adaptável, pelo magistrado às particularidades do direito material discutido na causa, sem prejuízo de um livro dedicado especificamente aos procedimentos especiais;
5. Valorização enfática da chamada força da jurisprudência, ou seja, conferir ao magistrado autorização para julgar liminarmente a causa com base em posicionamentos jurisprudenciais consolidados, como as súmulas e os recursos representativos de controvérsia do atual at. 543-C do CPC[2];
6. Ênfase na conciliação e mediação como mecanismos para solução de controvérsias. E no contraditório construído pela participação e colaboração ativa dos sujeitos da relação jurídica processual.

Outra contribuição ao debate é a defesa da executio per officium iudicis, como forma de se obter a sonhada celeridade processual, sem, com isto, comprometer as garantias do jurisdicionado.

Toda a proposta de novo CPC se direciona a reduzir o número de demandas judiciais, além de trazer maior organicidade ao diploma legal posto que depois de ser fartamente alvejado por inúmeras reformas legislativas, este se transformou numa misteriosa colcha de retalhos.

São altíssimas as taxas de congestionamento da justiça brasileira, representadas pela relação existente entre processos julgados por ano e processo ainda em tramitação que é na ordem de 59,26%, com base em 2003, sendo 58,67% no STF e de 31,12% no STJ.

Questiona-se se o número de juízes no Brasil é de fato adequado. O país tem treze mil e quatrocentos e setenta quatro magistrados, o que significa uma média de 7,62 magistrados por cem mil habitantes.

As Nações Unidas avaliam como ótimo o índice a media de sete juízes para cada cem mil habitantes. A massa de juízes brasileiros é muito boa e bem qualificada, mas a extrema individualidade das decisões é o fator preponderante para a lentidão do judiciário brasileiro.

A justiça em números nos mostra um judiciário que vem empreendendo firmes esforços na melhoria da prestação jurisdicional, tendo significativos avanços em alguns pontos, conforme bem ilustram as estatísticas fornecidas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no relatório.

Como prova cabal de sucesso a taxa de congestionamento da justiça federal fora reduzida de 81,37% para o ano de 2003 para 59,8% para o ano de 2008.

Percebe-se, portanto que a melhora observada nos recentes anos ainda não fora suficiente para solucionar alguns problemas relacionados à morosidade e ineficácia de certos aspectos da prestação jurisdicional.

A fim de superar tais dificuldades afirma-se que o novo Código de Processo Civil, parte de pressupostos que as reformas pontuais no Código Buzaid seriam insuficientes para atingir este objetivo.

Mas é preciso se lembrar de que alguns problemas possuem causas situadas fora do âmbito processual, ou seja, na própria sociedade, conforme já alerta Mauro Capelletti (a regulamentação do processo depende basicamente de concepções filosóficas, políticas e culturais inerentes ao direito material). Daí, ser insuficiente o formalismo dogmático o que deve ser complementado pela ideia de valor.

Um estudo mais profundo sobre a litigiosidade no Brasil merece atenção não só dos juristas posto que seja tema multidisciplinar. E, em grande parte como os dados estatísticos são colhidos pelo próprio Poder Judiciário.  Que quando muito, são capazes de apontar as consequências do problema e não propriamente identificarem as suas causas.

Mais adequado seria identificar tais causas, mapeando-as estatisticamente, antes mesmo de se investir numa reforma legislativa.

Pois, como é sabido, remédio algum é veramente eficaz sem haver o preciso diagnóstico da doença. Não custa lembrar, também Paracelso[3] o segundo o qual “a diferença entre o antídoto e o veneno é apenas na dose”.

É certo que a Comissão organizadora do novo codex considerou seriamente a célebre advertência feita por Carnelutti a Liebman no sentido de observar a realidade seja para o que chamamos de processo, de conhecimento ou de execução.

Pois sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurídico padece da falta de real efetividade. O processo precisa representar a honesta garantia de sua correlata realização no mundo real.

Foi o notório o enfraquecimento da coesão normativa que rege o processo resultante natural do método consistente em se incluírem, paulatinamente, alterações no CPC comprometendo a sistemática. E a complexidade veio comprometer a celeridade processual gerando questões que poderia ser evitáveis e que geram polêmicas e atraem atenção dos julgadores, e ainda subtraem indevidamente a atenção e o tempo do operador de direito.

O novo CPC se preocupa em conciliar a inovação e a conservação das regras úteis e necessárias para se obtenha um grau mais elevado de funcionalidade.

Barbosa Moreira leciona: “Querer que o processo seja efetivo é querer que desempenhe com eficiência o papel que lhe compete na economia do ordenamento jurídico”. (...).

Um dos grandes desafios é o de conferir maior celeridade à prestação jurisdicional, e para tanto se propôs a supressão de algumas espécies recursais, como os embargos de divergência. E, alguns doutrinadores alegam que é o excessivo número de recursos que é esse o principal causador de demora na marcha processual.

Há de se promover a ponderação de dois valores constitucionais que não são antagônicos, a saber: de segurança jurídica e a celeridade processual.

Apresenta-se como boa alternativa privilegiar a tutela inaudita altera parte, adotando o chamado contraditório diferido[4]. Igualmente poder-se-ia propor maior rigor por parte dos órgãos de fiscalização, como por exemplo, o CNJ, do cumprimento escorreito de prazos pelos próprios magistrados para proferir decisões.

Em verdade dar fim na morosidade da justiça é uma tarefa que exige sacrifício de todos, inclusive do Poder Judiciário.

Também há a possibilidade de delegar a prática de determinados atos processuais, de conteúdo não decisório, aos auxiliares do juízo, caminhando para modelo de execução administrativa, conforme já ocorre com sucesso, em alguns países europeus (sobre tema mostra-se interessante a obra de Leonardo Greco. A Execução e a Efetividade do Processo. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 24, nº 94, abr./jun.1999).

O que possibilita que os juízes concentrem-se nos aspectos principais do processo como a prolação de decisões. Esquema semelhante está sendo proposto nas execuções fiscais, uma vez que o Projeto de Lei nº 5.080/2009[5] faz nítida opção pela execução administrativa, reservando-se ao judiciário a participação apenas nos atos de expropriação patrimonial. Evidentemente trata-se de polêmica alternativa que acarretaria profunda revisão nas bases do processo civil brasileiro.

De qualquer forma, entende-se sinceramente que o sistema processual civil brasileiro realmente necessita a uma redução prudente de número de recursos, porém, isto apenas, não é garantia ou certeza de maior celeridade na marcha processual civil.

Oportuno sublinhar que para se obtenha um processo célere, não pode haver indefinidamente, posicionamentos diferentes e incompatíveis nos tribunais, a respeito da mesma norma jurídica, o que leva que jurisdicionados que estejam em situações idênticas, tenham que submeterem-se as regras de conduta diferentes, ditadas por decisões judiciais emanadas de tribunais diversos.

Tal frugal fenômeno fragmenta irracionalmente o sistema e ainda gera intranquilidade produzindo perplexidade na sociedade. 

Por isso, se justificou plenamente a criação da Súmula Vinculante[6] do Supremo Tribunal Federal e do regime de julgamento conjunto de recursos especiais e extraordinários repetitivos, que tende a criar estímulos para que a jurisprudência se uniformize a luz do que venham a decidir tribunais superiores e até de segundo grau e se estabilize.

Afinal, reconhece-se a função e a razão de ser dos tribunais superiores: proferir decisões que modelem o ordenamento jurídico, objetivamente considerado. A função paradigmática que devem desempenhar é inerente ao sistema.

Por isso é que o novo CPC expressa em seu Livro IV: “A jurisprudência do STF e dos Tribunais Superiores deve nortear as decisões de todos os Tribunais e Juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia”.

A segurança jurídica fica comprometida com a brusca e integral alteração do entendimento dos tribunais sobre questões de direito. Desta forma, adotou-se o sentido de que uma vez firmada a jurisprudência em certo sentido, esta deve, como norma, ser mantida, exceto se houver relevantes razões recomendando sua alteração.

É em verdade, outro ângulo do princípio da segurança jurídica. Desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos constitutivos do Estado de Direito. Esses dois princípios – o da segurança e o da proteção da confiança caminham estreitamente associados e, ligados a preservação da dignidade da pessoa humana.

O princípio da proteção da confiança se prende mais com os componentes subjetivos da segurança designadamente a calculabilidade e a previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos dos actos

Os alemães utilizam a expressão princípio “da proteção” citada por José Joaquim Gomes Canotilho, no sentido de não haver injustas surpresas ao jurisdicionado.

Realmente a alteração de entendimento jurisprudencial sobre certa tese jurídica ou sentido de texto de lei pode levar ao legítimo desejo de que as situações anteriormente decididas, com base no entendimento superado, sejam novamente decididas à luz da nova compreensão. Isto porque a alteração da jurisprudência, diferentemente da alteração da lei, produz efeitos equivalentes aos ex tunc.

Desde que, evidentemente, não exista regra em sentido contrário. Com objetivo de prestigiar a segurança jurídica, formulou-se o seguinte princípio: “Na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do STF e dos Tribunais superiores, ou oriunda de julgamentos de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.

Evidentemente o prestígio da segurança jurídica ofertado pelo novo CPC se abriga nas diretrizes do Estado Democrático de Direito e visa enfim proteger e preservar as justas expectativas dos jurisdicionados.

Afinal, a dispersão excessiva e contumaz da jurisprudência produz intranquilidade social e descrédito do judiciário brasileiro.

Principalmente por abalar a isonomia que fica comprometida em decorrência do desvirtuamento da liberdade de convencimento do juiz no ato de decidir sobre o real sentido da norma.

A tendência à diminuição do número de recursos que devem ser apreciados pelos Tribunais de segundo grau e tribunais superiores devido ao resultado inescapável de jurisprudência mais uniforme e estável.

Enfim, com a uniformização jurisprudencial atender-se-á de forma mais ampla ao princípio constitucional da isonomia.

A nova visão da tutela jurisdicional não tende somente a de criar novos procedimentos, como também possibilitar sempre que possível uma gama de opções capazes de conforme as conveniências dos litigantes, contar com mais de uma via processual à sua disposição, e dentro de um mesmo procedimento, possibilitar a aceleração e reforço de eficácia, tendentes a proporcionar ao direito material do litigante a mais plena tutela conforme particularidades de cada caso concreto.

Enfim, a autêntica adaptação do procedimento às peculiaridades do direito material é imperiosa necessidade inerente ao processo, entendido como instrumento. Como meio de concretização do direito material e do direito fundamental à tutela executiva.

Novos e reprisados mantras do novo codex seriam o sincretismo processual e as sentenças autoexecutáveis, quando o objeto da decisão versar sobre o pagamento de quantia certa, dando continuidade ao chamado sincretismo processual.

O cumprimento da sentença[7] por quantia certa é auto-executável dispensando a intimação do executado após transcurso do prazo referido no art. 475-J, incidindo os consectários referidos, transcorrido o prazo legal, após o trânsito em julgado da decisão.

Pretende-se que o cumprimento de sentença seja realizado de forma espontânea pelo executado, para evitar a multa[8] prevista pelo atual CPC. Mas, não o fazendo, caberá ao juiz, de ofício adotar as medidas necessárias ao efetivo cumprimento da decisão, inaugurando a fase executiva, independentemente de pedido do exequente e sem necessidade de intimação do executado. Ou se procurando dar ciência através da intimação na pessoa do advogado do executado.

Sustentou-se que a clássica dicotomia entre processo de conhecimento e processo de execução surgiu originalmente no direito romano posto que a verificação do direito até à sua efetiva satisfação correspondiam a duas ações distintas. Primeiro, o exequente (credor) precisava instaurar a litis contestatio e ter seu direito reconhecido.

Caso a pretensão não fosse espontaneamente satisfeita pelo executado devedor, seria necessário executá-la por meio de um novo processo (actio iudicati).

Essa execução se processava inicialmente sobre o corpo do devedor executado, sendo posteriormente restrita a seu patrimônio. Foi a Lex Poetelia Papiria que resguardou a integridade física do devedor em troca de atingir somente seu patrimônio.

Séculos mais tarde, com a invasão do Império Romano pelos povos bárbaros (francos, visigodos, ostrogodos, longobardos, saxônicos e, etc.), a sistemática dúplice (ou seja, processo de conhecimento seguido do processo de execução é abandonado).

Permitiu-se a execução direta, sem prévio processo de cognição, inclusive por meio de autotutela[9]. A referida sistemática fora duramente criticada pelas civilizações que se sucederam, tanto assim que o vocábulo “bárbaro” em linguagem popular, e em diversos idiomas, apresenta sempre significado pejorativo.

De qualquer maneira a satisfação dos direitos materiais na sistemática bárbara era bem mais célere do que no Império Romano. E, a crítica recaía majoritariamente nos mecanismos utilizados, e não ao resultado final.

Nos séculos seguintes toda a evolução elaborou conciliação entre o sistema romano e o modelo bárbaro de execução, de modo que o acertamento da relação jurídica dependia de sentença, mas sua execução poderia ser feita de ofício pelo magistrado (executio per officium iudicis[10]).

Com o renascimento e a volta dos estudos de direito romano (século XI), os juristas da Idade Média (sobretudo pelo magistério de Martino de Fano, século XIII), chegaram a um eficiente e útil compromisso entre duas correntes: a da herança romana que mantivera o princípio da necessária procedência de cognição e da sentença condenatória; mas afastara (salvo casos excepcionais) a actio judicati, possibilitando a execução de sentença simplesmente per officium judicis, sem a necessidade de uma nova demanda.

Porém, por influência do direito francês[11] operou-se verdadeira inversão de valores, e o padrão executivo passou a ser não mais a sentença, mas a lettres obligatoires. Desaparecera assim a execução de ofício e reinstalou-se o sistema romano de só se poder chegar à execução forçada através da nova relação processual.

Apesar de a sistemática processual civil brasileira ter sofrido inúmeras evoluções, guarda íntima e estreita relação com o modelo romano, em que divisavam claramente os dois processos distintos, um voltado para o acertamento da relação jurídica e outro para sua efetiva satisfação, caso o devedor não o fizesse voluntariamente.

Na Itália do século XX, por exemplo, percebe-se claramente a presença desse modelo. Doutrinadores clássicos enfatizaram que a sentença condenatória tem como traço marcante a faculdade de permitir ao credor ingressar com um processo de execução autônomo.

O grande inconveniente desse modelo é exatamente acarretar excessiva demora na prestação jurisdicional, de maneira que o credor exequente, mesmo após percorrer um longo e tormentoso processo de conhecimento, consagrando o ditado popular “ganha, mas não leva”. Posto que para efetivar a sua pretensão carecesse de submeter-se a novo processo, com nova citação e nova possibilidade de defesa do executado devedor.

Athos Gusmão Carneiro destacou a demora como inerente ao modelo romano. Onde restou claro que o início da execução dependeria sempre do pedido do credor exequente, quando a pretensão não fosse satisfeita, voluntariamente, pelo devedor. Haveria uma aplicação quase absoluta do princípio dispositivo, segundo o qual o processo não pode ser iniciado de ofício pelo juiz, sem a prévia provocação da parte interessada.

Principal argumento para tanto é o de que a execução por iniciativa do juiz comprometeria sua imparcialidade, vez que ao executar de ofício a sua decisão, o juiz praticaria atos contra o executado que sequer haviam sido solicitados pelo exequente, justamente o maior interessado.

Com base na tradição romana, a repulsa à execução de ofício é marcante no processo civil brasileiro, afinal o CPC de 1973 capitaneado por Alfredo Buzaid[12] que por sua vez sofreu profunda influência das ideias de Liebman, para quem a execução de sentenças condenatórias dependia de pedido formal do credor.

Apenas em alguns poucos procedimentos especiais, como na possessória e no depósito, o CPC de 1973, admitiria o acertamento do direito subjetivo e a sua efetiva implementação, sem a necessidade de um novo pedido, específico para iniciar um processo de execução.

A partir da década de 90 o modelo processual brasileiro inspirado no direito romano passou a sofrer profundas alterações e surgiram leis estendendo a antecipação de tutela para todo o procedimento comum e não mais restrita a alguns procedimentos especiais, implantando nova sistemática para a execução das obrigações de fazer e não fazer e, posteriormente, para as obrigações de entrega de coisa. E, mais recentemente, as reformas se concentraram no processo de execução.

E a nítida intenção foi implantar sinceramente o chamado processo sincrético. Que traz a fusão de diferentes processos, com reinterpretação de seus elementos.

Foi feliz a escolha por esse adjetivo, já que o fito da reforma era mesmo reinterpretar o conceito de execução, a fim de suprimir sua autonomia e convertê-lo em simples fase do processo de conhecimento, à exceção feita a certas hipóteses, como na execução contra a Fazenda Pública. E, corrobora esse entendimento o Ministro Luiz Fux, presidente da comissão de juristas encarregada de elaborar o novo CPC.

Barbosa Moreira criticou enfaticamente ao mencionar que alguns pontos da reforma eram meramente formais, posto que no plano prático e doutrinário continuem sendo utilizados os conceitos anteriores. O maior exemplo disto foi a modificação do conceito de sentença.

Em sua redação original pelo Código Buzaid definia a sentença como sentença como sendo o “o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”. Na redação dada pela Lei 11.232/2005, porém, sentença passou a ser definida como “o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei”.

Sentença então deixou de ser definida por seu resultado, como decisão que põe fim ao processo, rectius, a um procedimento em primeiro grau de jurisdição, para ser identificada a partir de seu conteúdo (seriam sentença apenas as decisões judiciais que tenham como objeto as situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC).

José Roberto dos Santos Bedaque[13] chegou a concluir que a reforma do processo de execução fora muito mais formal do que propriamente substancial.

Com o novo CPC criou-se uma espécie de parte geral para todas as execuções (art. 769-775), manteve-se o regramento dos embargos. E, possibilitou-se a penhora de salários e outras verbas alimentares que excedam a cinquenta salários-mínimos mensais (art. 831, segundo parágrafo).

Com relação à contagem do prazo de quinze dias, inicialmente o STJ decidira que o termo inicial seria com o trânsito em julgado (vide Resp 951.859). Mas, o projeto do CPC previa originariamente que a parte ré deveria ser intimada pessoalmente por carta.

Depois, o art. 500 do projeto previu que o devedor será intimado para cumprir a sentença: por carta com aviso de recebimento, quando representado pela Defensoria Pública ou não tiver procurador constituído nos autos; por edital, quando tiver sido revel na fase de conhecimento.

Também possibilitou a penhora de quotas ou ações de sociedades personificadas (art. 859) e também sobre o faturamento que recebeu detalhada regulamentação[14] (art. 864).

Também se disciplinou a prescrição intercorrente segundo os moldes que já existe para a execução fiscal (art. 919 e seus parágrafos).

Admitiu-se o protesto de toda e qualquer sentença condenatória transitada em julgado. O executado pode ser inscrito em cadastros de proteção de crédito[15].

Infelizmente o NCPC não veio a disciplinar as execuções contra devedor insolvente, preferindo remetê-las a lei especial a ser editada. Assim, optou-se, por estender a vigência das normas contidas no Livro II, Título IV do CPC de 1973 (arts. 748 ao 786-A) para execuções contra devedor insolvente em andamento ou a serem futuramente e propostas até a edição da legislação específica.

Em síntese, o NCPC identificou-se com avanços incorporados ao sistema processual preexistente, que foram conservados. Estes foram organizados e se deram mais alguns passos à frente, para construir um sistema mais coeso, harmônico, mais célere e capaz de finalmente propor um processo mais prestativo e justo.

Onde enfim a busca da celeridade processual não atropelará a segurança jurídica e nem o acesso à justiça.

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Referências

PARENTONI, Leonardo Netto. A celeridade no projeto do novo CPC Revista Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte: n.59, p.123 a 166. Jul./dez de 2011.

BELLATO, Júnior Fernando; MADRID, Daniela Martins. Evolução Histórica da Execução. Disponível: http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewArticle/1752 Acesso em 28.02.2015.

NAVARRO, Erik. Material Didático Curso Ênfase. Aula sobre Projeto do Novo CPC.

Exposição de Motivos do Novo CPC enviada em 08 de junho de 2010. Disponível em: http://www.direitoprocessual.org.br/index.php?novo-cpc-8 Acesso em 28.02.2015.

GRECO, Leonardo. A Execução e a Efetividade do Processo. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 24, n.94, abr/jun, 1999.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: Influência do Direito Material sobre o Processo. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

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Notas

[1]  Instância significa grau de jurisdição ou de julgamento. A Justiça de 1ª instância é representada pelo juízo monocrático (um juiz decide sozinho), e a Justiça de 2ª instância tem por característica o juízo colegiado (no mínimo, três magistrados decidem). Entrância é, ao mesmo tempo, degrau na carreira do Juiz e classificação das comarcas, tendo em vista o seu movimento forense e a sua importância. Na Justiça estadual, a maioria dos processos dá entrada na 1ª instância, em que as ações são decididas por um Juiz de Direito. Em caso de recurso, já na 2ª instância, as ações são decididas pelas turmas compostas por desembargadores do Tribunal de Justiça. Nessa instância, as decisões são colegiadas, ou seja, por votos de, no mínimo, três magistrados. Quando o jurisdicionado não fica satisfeito com a decisão de primeira instância, ele se socorre do recurso para pedir uma nova decisão sobre o mesmo assunto, a ser tomada por um Tribunal. No Brasil, o Recurso mais importante e mais utilizado denomina-se apelação.  Existem também os recursos contra decisões de Tribunais de 2º grau, os quais são interpostos nos Tribunais Superiores.

[2] Há várias decisões importantes do STJ. Apenas para exemplificar, mencionem-se as seguintes: STJ 1ª. Seção, HC 1.102.903/RJ, j.08.10.2008, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; STJ, Corte Especial QO no Resp n. 1.063.343/RS, j. 17.12.2008, Rel. Min. Nancy Andrighi; STJ Corte Especial Questão de Ordem Especial, j. 04.11.2009, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha; STJ, Corte Especial QO no REsp 1.148.726/RS, j.10.12.2009, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., STJ 2ª. Seção, QO no Resp 1.087.108/MS, j. 16.02.2009, Rel. Min. Nancy Andrighi; e STJ, Corte Especial Resp n. 1.111.743/DF, j. 25.02.2010, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para o acórdão Min. Luiz Fux.

[3] Paracelso é o pseudônimo de Phillipus Aureolus Theophrastus Bombastus von Hohenheim, (1493 - 1541), médico e alquimista suíço. "Só a dose faz o veneno."- Dosis sola facit venenum- Paracelsus, dritte defensio, 1538- variação: "Todas as substâncias são venenos; não existe uma que não seja veneno. A dose certa diferencia um veneno de um remédio".

[4] O contraditório pode ser imediato (direto) ou diferido. O primeiro ocorre quando a prova é produzida sob o império da participação das partes (por exemplo, a oitiva de testemunhas). Mas existem provas que são produzidas sem o contraditório imediato: são as chamadas provas cautelares, como as provas periciais. Neste último caso, fala-se em contraditório diferido. Em regra, observa-se o diferimento do contraditório nas decisões liminares em geral, onde há simples cognição sumária, por intermédio de alegações e provas de apenas uma das partes. Deve-se ponderar que a alteração da dialética processual nestes casos se dá em virtude da urgência da medida solicitada, todavia, para o deferimento da mesma se faz necessário, por vezes, a contracautela (ações cautelares), e em outros casos, a comprovação de reversibilidade da tutela (tutela antecipada). A doutrina tem se manifestado positivamente acerca da possibilidade de diferimento do contraditório nestes casos, que tais hipóteses se justificam pela urgência da tutela demandada, entendendo que o simples atendimento da dialética processual, com a antecipação do contraditório, pode importar em grave prejuízo ao demandante, podendo resultar na total ineficácia da tutela pretendida caso seja acolhida somente no fim do processo.

[5] Vide o andamento em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=431260 Tramita na Câmara dos Deputados, já sob forte discussão de advogados e juristas da área tributária, o Projeto de Lei nº. 5.080/2009, de autoria do Poder Executivo, o qual altera substancialmente a Lei nº. 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais) e que engloba, entre seus pontos nevrálgicos, a possibilidade do bloqueio de bens do contribuinte, pela Procuradoria, antes do ajuizamento da respectiva ação de execução fiscal. Trata-se da polêmica “constrição preparatória”, esculpida nos artigos 3º, 4º incisos, 5º parágrafos e 9º do citado projeto de lei. O projeto de lei se apresenta como uma das medidas previstas no chamado 2º Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais Acessível. A justificativa para a propositura do projeto, em linhas gerais, é a possibilidade de aperfeiçoar os instrumentos fazendários para a identificação e consequente bloqueio de bens dos contribuintes devedores, bem como dar efetividade ao processo judicial tributário, de modo a agilizar a recuperação do passivo tributário nacional (valores devidos ao Fisco).

[6] Desde o final de 2007, o Supremo Tribunal Federal – STF vem editando enunciados para as chamadas Súmulas Vinculantes, cuja previsão legal é a Emenda Constitucional nº 45/04, que prevê, em seu art. 103-A, caput, a possibilidade de uma súmula ter eficácia vinculante sobre decisões futuras. De acordo com a legislação apontada, "o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei". O objetivo é tentar assegurar o princípio da igualdade, evitando que uma mesma norma seja interpretada de formas distintas para situações fáticas idênticas, criando distorções inaceitáveis, bem como "desafogar" o STF do atoleiro de processos em que se encontra, gerado pela repetição exaustiva de casos cujo desfecho decisório já é de notório conhecimento.

[7] Na realidade, o anseio da patrimonialidade executiva é justificado por sacralizar a autonomia individual e a sua incoercibilidade, pois sob a patrimonialidade pulsa, a proteção firme ao valor da liberdade individual, limitando a atividade estatal apenas às medidas sub-rogatórias, e as técnicas executivas tipificadas em lei. Mas o processo executivo brasileiro sofreu profundas alterações. E, se antes havia sido construído para possibilitar apenas a expropriação por meios sub-rogatórios, mediante o uso de técnicas executivas expressamente previstas em lei, com fito claro de confinar a atividade desapropriatória estatal, de forma atenuada, já que o direito fundamental de liberdade do indivíduo passa a colidir, agora, com o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, tempestiva e justa do autor, no qual se entende incluso o que já fora denominado de direito fundamental à tutela executiva. Há o reconhecimento de seria impossível e impróprio transformar todos os direitos em pecúnia e com elisão da premissa de incoercibilidade da vontade do executado, verificou-se então a insuficiência das medidas sub-rogatórias para se obter real efetividade do processo de execução, pelo menos no que se refere às obrigações de fazer, de não fazer e de entregar coisa.

[8]Já o art. 509 do projeto menciona que a multa de dez por cento incide quando não ocorrer pagamento voluntário ou quando houver pagamento parcial, quando incidirá sobre o valor restante a ser pago, ou se não efetuado de forma tempestiva será expedido o mandado de penhora e avaliação, seguindo-se o ato de expropriação.

[9] Com a invasão dos germânicos, a utilização do avançado direito romano é abalada. A verdade é que foram as conquistas jurídicas romanas inicialmente desprezadas pelos bárbaros, notabilizados pelo excessivo individualismo e desconhecimento do conceito de autoridade. Cuidavam os membros dos diversos clãs germânicos de conservar os seus próprios direitos, defendendo-os pessoalmente, sem recurso de uma potestade maior, porque esta ou não existia ou se mostrada inteiramente ineficaz para impedir o uso daqueles hábitos, que de há muito se mantinham arraigados. Enfim, a força como meio de solução de litígio, tanto no delito como diante o não cumprimento obrigacional eram considerados ofensas pessoais, e ao ofendido era reconhecido o direito de vingança.

[10] Segundo levantamento histórico nas Ordenações Filipinas previam a execução per officium judicis das sentenças e a assinação de dez dias, ação sumária, aplicável às dívidas contraídas mediante a escritura pública, alvarás particulares de pessoas privilegiadas e dotes, embora esta, fosse raramente usada. Era também cabível a prisão do devedor executado nos casos de ocultação ou sonegação de bens, por dolo ou em fraude de execução.

[11] O processo de execução foi construído para possibilitar, apenas, a expropriação por meios sub-rogatórios, que por sua natureza não se importam e prescindem da participação ativa do devedor, mediante a utilização das técnicas executivas expressamente dispostas em lei (princípio da legalidade), com intuito cristalino de confinar a atividade desapropriatória estatal. Com isso, deixa-se iluminado “que a esfera jurídica do réu, no caso de condenação, não pode ser invadida por meio executivo não previsto na lei, (garantindo-se) a liberdade ou a segurança psicológica do cidadão”.

[12] O CPC/1973, em sua redação primitiva, portanto, reedita os ideais burgueses de que toda execução deve recair sobre o patrimônio e não sobre a própria pessoa – tanto que, no artigo 591, restou estipulado que “devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”. Mais enfáticos, confirmando esse sentido, são os enunciados descritos nos artigos 642 e o 643.

[13] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: Influência do Direito Material sobre o Processo. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

[14] Com a alteração de paradigma trazido pelo Estado Constitucional, e a total necessidade de adequação do processo civil como um todo, e, particularmente, da execução para garantir efetividade à tutela jurisdicional direito fundamental, deve vigorar a regra da atipicidade dos meios executivos. Trazendo maior adequação da técnica executiva capaz de dar a satisfação do caso concreto, com a análise das peculiaridades da situação substancial.

[15] Quanto à execução provisória é previsto o levantamento do depósito sem caução restrito a duas hipóteses, a saber: 1. Crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes do valor do salário mínimo, se o credor demonstrar situação de necessidade; quando pendente agravo de instrumento no STF e no STJ e não houver possibilidade de causar risco grave (art. 475-O; segundo parágrafo, incisos I e II do CPC/1973).