Um ataque geral ao pós-positivismo

 

 “O presente pertence aos pragmáticos. O futuro é dos utopistas.” João Baptista Herkenhoff - Direito e Utopia

 “A distinção entre regras e princípios virou moda. (...) A separação entre as espécies normativas como que ganha foros de unanimidade. E a unanimidade termina por semear não mais o conhecimento crítico das espécies normativas, mas a crença de que elas são dessa maneira, e pronto.” Humberto Ávila - Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p. 18.

 “Aqui estamos interessados em dados dessa espécie, brutalmente elementares e cuja indestrutibilidade tem sido admitida tacitamente até mesmo pelos seguidores mais extremados e rebuscados do historicismo.” Hannah Arendt - Entre o Passado e o Futuro. p. 296

 “Omnia mutantur, nihil interit” (Tudo muda, nada por inteiro) Aforismo Romano

 “É, contudo, necessário haver, além do princípio da mudança, um pormenor (detáil) do que muda, que produza, por assim dizer, a especificação e variedade [...] Este pormenor (detáil) deve envolver uma multiplicidade na unidade ou no simples porque, realizando-se toda mudança natural gradativamente, sempre alguma coisa muda e outra permanece.” LEIBNIZ, Gottfried Wilhelm - Os Princípios da Filosofia ditos a Monadologia. p. 108.

 “No espírito unânime dos povos, uma Constituição deve ser qualquer coisa de mais sagrado, de mais firme e de mais imóvel que uma lei comum.” Ferdinand Lassale - A Essência da Constituição, p. 24.

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Quando pensamos em princípio, a primeira coisa que nos vêm à mente, e a própria etimologia da palavra já nos traz essas informações latentes, é que princípio, por uma obviedade semântica que parece cegar aos mais doutos, significa início e começo[2]. O início ou o começo de um sistema qualquer, sobretudo de um sistema de conhecimentos, como o início ou o começo de um edifício, é precisamente sua base, seu alicerce, o pilar que o sustem, sua fundação, seu fundamento[3]. E princípio será o fio condutor de toda a presente análise e é nele que se encerra o cerne de todas as críticas ora levantadas ao Pós-positivismo e, por via de consequência, como veremos adiante, ao Neoconstitucionalismo também.

A bem da verdade, os primeiros a se utilizarem do termo princípio no Ocidente, foram os filósofos gregos pré-socráticos, os chamados filósofos da natureza ou “físicos”. Eles se utilizaram, para tanto, da palavra arkhé (αρχή), que significa princípio, ordem, unidade ou governo[4]. Embora nos possa soar, à primeira vista, como desconhecida, utilizamos a palavra arkhé há muito. Encontramos arkhé em anarquia, em monarquia e em oligarquia, apenas para citar exemplos. Ora, o sufixo ‘arquia’ é uma derivação da arkhé grega. Assim, se o prefixo “a” de anarquia significa ‘ausência’, anarquia seria a ausência de princípio, ordem, unidade e governo. De igual modo, se o prefixo “mono” de monarquia significa ‘um’, monarquia seria o princípio, a ordem, a unidade e o governo advindos de um só. Oligarquia, por seu turno, seria o princípio, a ordem, a unidade e o governo ditados por poucos, já que o prefixo “oligo” de oligarquia significa “pouco”. Temos então uma informação a mais sobre princípio-arkhé: é aquele elemento que ordena, confere unidade e rege um sistema. Ora, aquilo que ordena, garante unidade e governa um sistema, é o que há de mais importante naquele sistema, sua base, seu alicerce e precisamente seu fundamento.

A palavra kosmos, do grego, significa o todo harmoniosamente organizado ou ordenado[5]. O cosmo seria o sistema primeiro e maior que engloba todos os demais. Também do grego é a palavra systema ou syn-istemi [6], significando o composto, o construído, aquilo que é ordenado e organizado segundo princípios. Assim, não se pode falar de princípio, enquanto elemento que confere ordem, unidade e governa, sem falar no sistema ao qual ele ordena, garante unidade e rege.

Bem assim, de igual modo, podemos ver claramente que, sem princípios, ou admitindo a possibilidade de lesão a princípios, admitiríamos a derrocada de todo o sistema ao qual tais princípios dão unidade, ordenam e regem. Um princípio de um sistema qualquer deve ser algo precioso e inatingível, já que é seu início, seu começo, sua base, seu alicerce, seu fundamento. Os chamados Direitos Fundamentais, não à toa, são direitos de natureza principiológica, constituindo aquilo que há de mais elevado e importante num Ordenamento Jurídico. E, destoando das leis, genericamente falando, não são criações legislativas, não são produto da cultura, antes descobertas históricas.

Vejamos, perdurou durante considerável lapso, a crença de que houvesse cisão precisa e inconteste entre ciências exatas e naturais, de um lado, e ciências humanas, de outro; mais precisamente entre physis e nomos. O duelo entre as propostas paradigmáticas da pré-modernidade e modernidade versus a pós-modernidade traduziu-se exatamente no diapasão physis e nomos. Um polo, o da physis, busca o que é por natureza, aquilo que seria, ou tenderia a ser, imutável e absoluto (ou pelo menos mais estável), e universal (senão ao menos geral). Noutros termos: a physis consiste na busca por encontrar a “unidade na multiplicidade”, aquilo que é comum naquilo que é vário, o que une os membros de um grupo ou categoria e não o que os diferencia; ou, mais apropriadamente, o elemento que une as particularidades diversas, fazendo se divise aquilo que caracteriza o que é próprio do grupo, do gênero; enfim, e mais percucientemente ainda, tal polo estaria ligado à proposta fundacionista, intentando encontrar o fundamento para as coisas. E buscar o fundamento nada mais é que buscar o princípio, a base, o alicerce fundante. O outro polo, o do nomos, perquire o que advém do pano de fundo cultural; aquilo que seria mutável, contingente, particular, diverso, plural, etc. Noutros termos: o nomos se traduz numa busca anti-fundacionista, ou seja, alheando-se de buscar fundamento para as coisas, e, quase sempre, apregoando o relativismo, o caráter transitório e mutável das coisas. Em suma, a physis se traduziria pela busca daquilo que é natural e, portanto, ‘descoberta’, ao passo que o nomos enfoca o que é produto da cultura e, portanto, ‘criação humana’ [7].

Como dissemos, perdura ainda no Ocidente a ideia errônea de que haja cisão absoluta e irreconciliável entre estes dois polos. Vejamos, as ciências exatas e naturais normalmente são associadas à physis, como ciências da descoberta. Isaac Newton não criou a gravitação universal, por exemplo — ele a descobriu. Maças já caíam antes de Newton, mas foi preciso o gênio de um Newton para enxergar nisso uma lei natural que engloba a todos os corpos, que une o que é vário, que divisa unidade na multiplicidade. Ora, Newton não criou tal lei, ele a enxergou, ele a descobriu e a descreveu em linguagem acessível, aceitável e decodificável em termos científicos. Contudo, mesmo neste campo, onde quase tudo é descoberta, persiste alguma porção, diminuta que seja, que é criação humana. E esta porção nos coloca diante da possibilidade de não haver exatidão possível e qualquer. Por exemplo, quando dizermos que a água, nas condições normais de temperatura e pressão (CNTP) ferve a 100ºC, temos a ideia de estarmos diante de uma das grandes certezas científicas. Contudo, se pararmos detidamente para pensar, o que o termômetro mede não é a temperatura de fervura da água, mas o equilíbrio entre a água e o termômetro (ou, mais precisamente, o equilíbrio entre a temperatura da água e a da coluna de mercúrio). O que queremos dizer é que a água perde calor para o termômetro, fazendo com que a coluna de mercúrio dilate, absorvendo este calor, e atinja o patamar de 100ºC. Assim, o que teríamos aí, não seria propriamente o ponto de fervura da água, mas o ponto de equilíbrio entre a água e o termômetro, que, por ter perdido calor para este último, deverá ter seu ponto de fervura numa fração (diminuta que seja) menor que 100ºC, mas não de 100ºC exata e precisamente. Uma análise nestes termos pode parecer preciosismo, mas, mesmo no polo da physis, das descobertas e certezas, paira a incerteza e a imprecisão. Vamos mais longe, indaguemos, pois, o que viria a ser graus celsius? É uma escala, óbvio. Mas uma escala é unidade de medida criada por homens, e que, a despeito de se encontrar no polo da physis, o polo das ciências da descoberta, é uma criação humana, um produto da cultura, uma porção sua que é nomos. Assim, qual a certeza que podemos ter quanto ao ponto de fervura da água, se graus celsius é somente uma escala, um nome que criamos e atribuímos?! Isso nos faz pasmar com o mesmo choque que um Shakespeare, ao indagar, pela boca de sua Julieta: “o que é uma rosa? Acaso se lhe déssemos outro nome ela perderia seu perfume, seu frescor?” [8]

Mas vamos além: tal qual no campo da physis existe uma porção – diminuta que seja – de nomos, no campo próprio ao nomos também há de existir uma porção – por menor que seja – de physis. Senão vejamos: sabemos que as normas são, normalmente, criações legislativas. Normas são frutos, portanto, da atividade legiferante, criações culturais, criações humanas, nomos, pois. O Direito há de ter algo prêt-a-porter. Nem tudo no Direito é criação humana ou produto da cultura. Os mesmos Direitos Fundamentais a que já nos reportamos em linhas supra, ditos de natureza principiológica, possuem uma série de características, a saber: historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade, universalidade, etc. Interessa-nos a primeira delas, que nos reporta ao fato de que tais direitos surgiram historicamente, de que foram descobertos e reconhecidos historicamente e de que, como a história continua a se desenrolar, fatalmente irão surgir outros além destes que já conhecemos. Atentemos bem, não se trata de um direito criado pelo legislador, mas de algo que surgiu, fruto de uma ambiência história que seja, mas de algo que foi descoberto, e que, portanto, encontra-se no polo da physis. Não fosse tudo, o próprio texto das primeiras Cartas que explicitaram tais Direitos Fundamentais em seu estágio embrionário (na chamada primeira geração de Direitos Fundamentais) já afirmava, principiando quase sempre com o mesmo dizer uníssono: “nós, representantes do povo, aqui reunidos (...) ‘reconhecemos’ que todos os homens são iguais em Dignidade, sem distinção de raça, cor, credo, opção política, filosófica, religiosa...” Ora, não se trata de um direito criado pelo legislador, e a partir dali, mas do reconhecimento de algo que surgiu e foi descoberto num contexto histórico dado e que é próprio de cada ente humano pelo simples fato de ser um ente humano, tratando-se de algo que pode ser respeitado ou desrespeitado, é óbvio, mas que nunca pode ser ofertado ou retirado, porque inato. Assim, falar em princípios, portanto, (e, mais apropriadamente, falar em Direitos Fundamentais), é falar de algo que, embora inserido no contexto de uma ciência da cultura, uma ciência da criação, uma ciência nomotética (do nomos, pois), a despeito disto, pertence ao polo da physis, do que é descoberto. Assim, princípios são, portanto, descobertas e não criações humanas (mesmo aqueles das ciências humanas) [9].

Pois bem, de há muito se perpetuava o duelo, por alguns dito até anacrônico, entre Jusnaturalismo e Juspositivismo, e que culminou com a vitória desta última corrente, talvez porque mais precisa, menos utópica, tecnicamente mais viável, mais simples, mais pragmática, etc. As muitas escolas Jusnaturalistas propunham a existência de um Direito Natural, ora provindo da Natureza, ora da Divindade, ora da Razão, ora fruto da História, etc., todas defendendo que o Direito seria uma tentativa de realização da Justiça, divergindo no exato tocante sobre o que viria a ser Justiça, sendo esta talvez a razão da derrocada (?!) do argumento Jusnaturalista. No mesmo sentido, a despeito do sem-número de escolas diversas que englobamos dentro do brasão Juspositivismo, podemos delinear alguns pontos em comum que unem a todas elas. O primeiro deles poderia ser o lema e a proposição de que só pertença ao Direito o que for norma. O segundo seria que, sendo início e começo, princípio antecede norma, que por sua vez antecede regra, na seguinte sequência [ P > N > R ].

Ora, princípio, até mesmo para os Positivistas, é algo que vem antes de norma, que a antecede, que tem primazia, porque, obviamente, é início e começo, como já vimos. Contudo, não sendo norma, “não faz parte” da esfera do Direito e, portanto, não seria juridicamente aplicável como fundamento autônomo de decisões.

Assim, grosso modo, para o positivista ‘em gênero’ (se assim podemos nos expressar), um juiz da área penal deve aplicar o Direito Penal e tão-somente ele; um juiz da área cível deve aplicar o Direito Civil e nada além. Tais juízes deveriam aplicar as normas de suas respectivas áreas e não princípios, porque pertencentes, via de regra, à seara Constitucional e ali inseridos como um mero norte ou farol, mas sem qualquer aplicabilidade prática, é o que diria um positivista, nos termos dados. Assim entendendo, os juízes não poderiam, nunca, sentenciar utilizando-se de princípios como fundamentos autônomos para suas decisões, antes deveriam utilizar as normas. Eis, em linhas gerais, o pensar Positivista.

Ocorre que, mesmo no seio dos muitos “positivismos”, existe situação em que o julgador poderá julgar sem ter por base normas quaisquer. Tal situação faz eco ainda hoje nas entrelinhas do art. 4.º da nossa LINDB, a apregoar que, havendo lacuna legal, o juiz se valerá da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito[10]. Ora, se na teoria, eles entendem que princípio antecede norma; na prática, só aplicam princípio em ultimíssimo caso, quando de lacuna, não sanada por analogia, nem por costume. É que, segundo a lógica Positivista, princípios seriam meros elementos supridores de lacunas ou, quando muito, balizas interpretativas, nunca fundamentos autônomos de decisão, já vimos.

Mas o que dizer de situação em que a eventual lacuna não seja sanada nem por analogia, nem por costumes, tampouco por princípios? É aí que, segundo a perspectiva positivista, abre-se espaço para a discricionariedade, ou seja, há margem para que o julgador julgue sem qualquer fundamento normativo, senão por suas próprias convicções, gerando um estado de insegurança ou de incerteza jurídica.

Ora, foi exatamente para combater a discricionariedade no ato de julgar que surgiu a proposta Pós-positivista, além de, é claro, para conferir aplicabilidade a princípios. Seriam estes seus dois principais objetivos: combater a discricionariedade dentro da proposta Positivista e conferir maior aplicabilidade a princípios do Direito.

Muitos foram os precursores da escola (Esser, Crisafulli, Boulanger, Guastini, etc.[11]), mas só houve rigor sistêmico maior em dois nomes: Ronald Dworkin e Robert Alexy[12].

Dworkin, o primeiro dos dois nomes acima, havia assumido a cátedra de Filosofia e Teoria do Direito, em Harvard, que havia sido de Herbert Hart, este último um Positivista. Para introduzir ideias novas, Dworkin propôs um ‘Ataque ao Positivismo’ (daí a ousadia do título do presente artigo, que, guardadas as devidas proporções, tem a mesma pretensão que a de Dworkin, mas com viés precisamente oposto, o de criticar o Pós-positivismo).

Como diria Millôr Fernandes, o inventor do alfabeto foi invariavelmente um analfabeto[13]. Dworkin tampouco se poderia ter rotulado de Pós-positivista ou Neoconstitucionalista, já que até mesmo os termos, então, sequer existiam[14]. Ele se encontrava no ‘olho do furacão’ em que surgia algo novo, algo a que ele dava seu precioso contributo, algo que não tinha nome, mas que surgia para combater a discricionariedade dentro do Positivismo, bem como para dar maior força, cogência ou aplicabilidade aos princípios. Dworkin queria lançar um ataque geral ao Positivismo[15] e, para isso, escolheu a versão do Positivismo de Herbert Hart, quando um alvo específico se fez necessário. Cabe o alerta de que o alvo necessário e específico da presente empresa é Alexy, como ficará claro em linhas a seguir.

Dworkin e Hart passaram a travar, literalmente, um duelo, utilizando-se do jornal da universidade para tanto. A cada artigo que um deles lançava defendendo suas ideias, o outro as replicava. Ao final de tudo, Dworkin coligiu as propostas contidas nos artigos que escreveu em seu embate com Hart e publicou seu The Model of Rules I e seu The Model of Rules II (o Modelo de Regras I e o Modelo de Regras II), que viriam a se ampliar no seu livro Taking Rights Seriously – Levando os Direitos a Sério.

Dworkin considerava o seguinte: tomando emprestada dos precursores a ideia de que Norma seria um gênero e Princípios e Regras as espécies deste gênero, alterou a ordem anteriormente proposta pelos Positivistas de que princípios antecederiam normas, que, por, sua vez antecederiam as regras [ P > N > R ], para adotar a seguinte ordem  [ Normas -> Princípios ]                                                                                                                                                                                     ->      Regras          

Ora, a lógica para tal mudança era bem simples: já que, para os Positivistas, só se aplicaria ao Direito o que fosse norma, os Pós-positivistas transformaram princípio em espécie do gênero norma, forçando, então, os adeptos do Positivismo a aplicarem princípios, já que agora são tidos como normas, passíveis, portanto, de serem usados como fundamentos autônomos de decisão. Isto, por si só, segundo os Pós-positivistas, solucionaria o problema da falta de força, cogência ou aplicabilidade de princípios.

O certo é que Dworkin compreendia que havia uma zona ‘gris’ e uma zona ‘preto e branco’. Nesta última, não haveria dúvidas, as coisas ali alocadas eram precisas e indubitáveis, nem mesmo os Positivistas discordariam. A isto ele chamou easy cases (casos fáceis). Para Dworkin, regras conflitam e o conflito de regras se soluciona pelo “tudo ou nada” (all-or-nothing fashion)[16]. Regras, leis em sentido estrito, pois, quando conflitam, a solução para tal conflito se dá pelos princípios hermenêuticos básicos e tradicionais, as regras da subsunção: lex posterior derogat priori; lex specialis derogat generali, etc (‘lei posterior revoga lei anterior’; ‘lei especial prevalece sobre lei geral’, etc). Isto significa dizer que regras, por decorrência do “tudo ou nada”, são entendidas como normas concludentes, ou seja: duas regras com objetos opostos não podem conviver, ao mesmo tempo, no mesmo Ordenamento. Uma delas há de ser revogada, senão no todo, ao menos em parte, naquilo que contradisser a regra prevalente.

Ocorre que há também uma zona ‘gris’, uma zona nebulosa, uma zona onde em tudo pairam dúvidas e nada é preciso ou fácil. A isto Dworkin chamou de hard cases (casos difíceis). Tal se dá quando há colisão entre princípios. E não é fácil solucionar a colisão de princípios: a uma, porque são a base, o fundamento e o alicerce do Ordenamento; a duas, porque, sendo o fundamento do sistema, não podem ser revogados, ou seja, a colisão não pode se solucionar pelo ‘tudo ou nada’, tal qual se dá com o conflito de regras.[17]

Mas Dworkin não estava preocupado em encontrar uma técnica que solucionasse o problema dos hard cases, sua preocupação era finalística, ele queria encontrar meios para atingir um julgamento justo. E um julgamento justo, para Dworkin, nunca seria aquele em que o julgador decide baseado em suas próprias convicções, ou seja, de forma discricionária. Para Dworkin, o julgamento justo deve não apenas ser justo, mas convencer até mesmo a parte que não foi agraciada com o ganho de causa. Diante do fato de que a preocupação de Dworkin centrava-se no resultado, o professor Lênio Streck cunhou a proposição de que Dworkin se preocupava com o ‘fechamento’ [18].

Cabe dizer que os princípios, para Dworkin, teriam condão vinculativo, afastando a chamada discricionariedade, afastando a incerteza, afastando, portanto, o relativismo decisional, de modo que o sistema jurídico sempre forneceria uma resposta adequada, não havendo espaço para que o julgador decidisse como bem entendesse. A resposta estaria na ‘construção do caso concreto’ e na consideração dos princípios. Afora isso, a discricionariedade, que é admitida ‘em gênero’ pelos Positivistas, esbarraria com a integridade e unidade do sistema jurídico, ou seja, com a completude do sistema. Entende Dworkin que a resposta para uma decisão não passa apenas pelos princípios em colisão ou pelas regras em conflito, mas por uma visão sistêmica, uma compreensão de todo o sistema do Direito. E propõe que uma análise macro solucionaria a questão, em detrimento da colisão ‘aparente’ da perspectiva micro. Em linhas gerais, o que Dworkin quer dizer é que as lacunas que existam numa visão pontual (ou micro) desaparecem quando da adoção de uma perspectiva sistêmica (ou macro). O que Hart chama de liberdade do juiz para decidir casos difíceis, Dworkin entende que o juiz esteja inovando o Direito, mais propriamente, legislando e ferindo a segurança e a certeza jurídicas. Decidir de forma livre, sem lastros quaisquer, já não seria uma atividade interpretativa, mas de criação (legislação). E o Direto, para Dworkin, é fundamentalmente interpretação, daí propor não haver espaço algum para a discricionariedade. Dworkin apôs dois argumentos: 1.º) como o juiz não foi eleito pela comunidade, não seria um legislador legítimo, não prestando contas quaisquer à sociedade, quanto a este seu fazer atípico; 2.º) se o jus dicere, a atividade do ‘dizer o direito’ se confunde com a atividade legiferante (que, segundo os Positivistas se daria nos chamados ‘casos difíceis’, noutros termos, quando houvesse lacunas), seria forçoso concluir pela impossibilidade de que se exija conduta prévia do cidadão, já que impossível baseá-la em lei que é posterior à conduta (a lei nova, produzida pelo juiz-legislador estaria ferindo, assim, os princípios da legalidade e a da anterioridade). Grosso modo, seria como pretender punir alguém pelo cometimento de um crime, cuja criminalidade da conduta só incidiu e foi determinada a posteriori. Para Dworkin, tal estado de coisas seria inconcebível, já que o sistema possui as respostas para as ‘aparentes’ colisões, sendo desnecessária a opção pela discricionariedade. A colisão seria virtual, contingente a uma visão não-integral, nem unitária do sistema. Existiriam padrões prévios (inclusive extralegais) que obrigariam (dispondo de força vinculativa) e dos quais o julgador não se pode nunca arredar: tais padrões, parâmetros e guias são, justamente, os princípios.[19]

A diferença entre princípios e regras, segundo Dworkin, seria de peso (weight), de importância, uma diferença lógica. Tal dimensão de peso é ausente nas regras, já que, a elas, se aplica conceitos como validade e invalidade. Um princípio ‘vencido’ na colisão não pode nunca deixar de pertencer ao sistema, nunca se tornará inválido, noutros termos, não pode nunca ser revogado, já que sua base, fundamento, alicerce. Em face da unidade e integridade, a colisão de dois princípios isoladamente ou mesmo a averiguação de qual regra se aplica ao caso apenas contrapondo-a a uma outra não podem ser assim considerados — há, em todo e qualquer caso concreto, a necessidade de se fazer uma apreciação sistêmica, holística, para se obter a chamada resposta correta.

Para Dworkin, em todo e qualquer caso concreto, só existe uma única resposta correta, uma resposta que só se encontra fazendo-se uso da unidade, integridade e também do romance em cadeia (chain novel). Ao uso destes três complicados métodos, Dworkin nomeia ‘construção do caso concreto’. Lembremos que a preocupação de Dworkin não é com a “abertura”, com o uso de uma técnica fácil, usual ou simples, mas com o “fechamento”, com a obtenção do resultado justo, a única resposta correta. Daí usar em sua obra a figura do juiz Hércules, dada a dificuldade da tarefa que é a ‘construção do caso concreto’. A resposta correta, não surge, em Dworkin, no sentido de uma pretensão utópica ou irrealizável, mas evidencia mesmo os mecanismos desta unidade e integridade da comunidade (ou sociedade), face a existência de princípios superiores frente aos quais a desobediência implicaria em falta de coerência sistêmica[20].

Cada caso concreto (a despeito de que haja casos próximos ou similares) é singular (único) e, portanto, merecedor de uma resposta igualmente singular (única) e devida (correta), com pretensões universalizáveis (na esteira do pensamento de Kant), eis que visa, tanto quanto possível, atingir um consenso de abrangência tal que supere e ultrapasse o entendimento de cada uma das partes isoladamente (como também rezam Gadamer e Habermas)[21]. É neste sentido que Dworkin aproxima sua compreensão da razão comunicativa de Habermas, donde a racionalidade e a legitimidade dos argumentos de uma norma (verificáveis pelos destinatários, ou seja, uma norma em que prevaleça a ‘anterioridade’ e não a inovação da discricionariedade) dependeria (ainda que contribua para) de uma aceitação do entendimento a ser partilhado pelos participantes do discurso, que, para Dwokin, é a comunidade. Explicamos melhor: é necessário que o resultado seja tão justo quanto tenha poder de convencimento para toda a comunidade[22].

Pois bem, para se ‘construir o caso concreto’ há que se considerar estes três elementos: unidade, integridade e romance em cadeia, já o dissemos. O primeiro ponto a se considerar é que a neutralidade do julgador é vista, por Dworkin, como uma ficção jurídica do Positivismo. Deve o julgador descer do pedestal e admitir que sua voz, sua opinião, suas concepções e crenças tenham igual peso que os argumentos ofertados pelas partes. Um juiz não deve nunca impor sua pré-concepção na sentença. Crer que o juiz não tenha a tendência de querer impor suas ideias, seus princípios, suas raízes educacionais na sentença é um mito. E, caso assim o faça, embora com fundamento legal, estaria agindo com discricionariedade, e incorrendo no vício racionalizante[23], de – já tendo a resposta em mente – apenas buscar o fundamento a posteriori,[24] o que é indesejável. Segundo, o juiz deve buscar fundamentos na jurisprudência e na Constituição, admitindo-os com o mesmo peso que suas próprias considerações. E, por último, o juiz deve chamar todos os atores do discurso ao palco (sendo o juiz apenas um deles), para integrarem o diálogo em condições de igualdade, partindo da ideia de que o julgador deve ouvir todos os setores da sociedade envolvidos com a questão ou que possam trazer algo a esclarecê-la. Estes três passos, constituem a unidade, integridade e o romance em cadeira. Ao final de todo esse processo complexo, diante do fato de que tudo foi feito, mesmo a mais renitente ‘parte vencida’ há de considerar, se permitir prevalecer o bom-senso, que o resultado foi justo[25]. Eis, em suma, a proposta de Ronald Dworkin.

Apenas a título exemplificativo, em recente e polêmico julgado, a, então Ministra do STF, Ellen Gracie Northfleet se posicionou a favor do aborto de feto anencéfalo (quando o feto não apresenta porção da massa cerebral, mormente aquela responsável pelo sistema respiratório, o que resulta no fato de que não haverá sobrevida viável), muito embora fosse contrária aos meios pretendidos (que deveriam ser legislativos) e não pela via de ADPF. A ministra em comento se declarou contra o aborto em todo e qualquer caso, apresentando-se como católica e seguidora dos preceitos da religião, mas, ali – dizia – não estava a pessoa Ellen Gracie, mas a ministra, e que deveria decidir o que era melhor para a sociedade brasileira então e não impor suas próprias concepções. Daí ter considerado a questão como problema de saúde pública e que a sociedade brasileira não estaria preparada para aceitar tal fato, nem seria razoável obrigar uma mãe a manter uma gravidez, a sustentar uma gestação por nove meses, com pleno conhecimento de que seu filho não sobreviveria, gerando um trauma indevido e indesejável. Na ocasião, o julgamento pugnou por chamar os setores da Igreja e demais religiões, entidades de defesa dos direitos da mulher, bem como autoridades médicas balizadas para emitirem opinião no tocante à questão. Eis um claro exemplo do uso da perspectiva dworkniana na resolução de uma colisão entre princípios.[26]

A proposta de Alexy encontra-se no exato extremo oposto da de Dworkin. Para usar o termo cunhado pelo prof. Lênio Streck, a preocupação de Alexy é com a “abertura” [27], com o uso de uma técnica usual e viável que possa não apenas solucionar a colisão de princípios, mas fazendo-o de forma tecnicamente correta – e, tanto quanto possível – simples. É por isso que, quanto aos casos fáceis, Alexy e Dworkin são acordes, não paira dúvida, mas, quanto aos casos difíceis, suas concepções são diametralmente opostas.

Alexy propõe que princípios seriam razões prima facie e mandados de otimização. O primeiro termo (razões prima facie)[28] remeteria ao fato de que princípios seriam normas cuja colisão só ocorre diante do caso concreto. Isto quer dizer que, num eventual caso concreto, um princípio ‘A’ “venceria” a colisão contra um princípio ‘B’; noutro caso concreto, o princípio ‘B’ “venceria” a colisão contra o princípio ‘A’. Nem o princípio ‘B’, no primeiro caso, tampouco o princípio ‘A’, no segundo caso, teriam sido revogados ou alijados do sistema. A proposta de Alexy é a de que princípios são relativos ou relativizáveis e, a depender das circunstâncias, um princípio prevalece, sejam outras as circunstâncias, outro princípio é que há de prevalecer. Abstratamente, os princípios todos continuariam intocáveis e pertencendo ao Ordenamento Jurídico, sendo que a colisão só ocorreria diante do caso concreto. Em termos mais simples, não poderíamos, abstratamente dizer, por exemplo: a intimidade e a vida privada vencem a liberdade de imprensa e o direito à informação, ou vice versa. É necessário um caso prático (concreto) para que se vislumbre colisão, e obviamente sua solução[29]. Apenas para fins elucidativos e, para fugir à zona gris, vejamos os seguintes exemplos. Num primeiro caso, um paparazzi tira fotos da Gisele Bündchen nua em sua janela; ela alega ter sido violada em sua intimidade e vida privada, ao passo que o paparazzi alega que ela é uma pessoa pública e que tem a seu favor a liberdade de imprensa e a sociedade ou o público tem direito de acesso a essa informação. Noutro caso, um repórter fotográfico tira fotos do presidente dos EUA cometendo um ilícito em razão de seu cargo; o repórter alega que o presidente dos EUA é uma pessoa pública e que tem a seu favor a liberdade de imprensa e a sociedade ou o público tem direito de acesso a essa informação, ao passo que o presidente alega ter sido violado em sua intimidade e vida privada. Eis aqui duas situações concretas e só diante de situações concretas é que há a colisão e que, obviamente, ela pode encontrar solução. O segundo termo (mandados de otimização) remete ao fato de que princípios seriam standards ou normas que prescrevem algo que deve ser realizado na maior medida possível, mas sem discernir que elementos objetivos determinem que princípio prevaleceria e em que medida isto se daria. Ora, quem determina que princípio prevalece e em que medida isto se dá é o julgador. Dizer que princípios são mandados de otimização[30] é dizer, mais do que nas entrelinhas, que são cláusulas abertas para o julgador decidir. Enfim mandados de otimização remete à proposta de que princípios devem ser realizados na maior medida possível, tendo em conta as possibilidades fáticas, sociais e jurídicas, mas não confere meios técnicos que apontem, de forma objetiva ou qualquer, que princípio deva prevalecer ou em que medida isto se dê, escudando-se na proposição aberta – e, pouco racional, diga-se – de que o caso concreto é que dirá. Assim, Alexy não evidencia, em sua teoria, critérios segundo os quais se poderia determinar a correção de um enunciado de preferência, ou, noutros termos, não há meios quaisquer que indiquem porque seja correto e adequado a preferência por um princípio em detrimento de outro, senão a nebulosa ideia de que ‘o caso concreto é que dirá’, mascarando o fato de que isto amplia a discricionariedade do julgador. Ora, em última análise, quem diz que princípio prevalece sobre outro, segundo a teorização de Alexy, é o juiz[31].

Noutros termos: o bom senso nos diz que, no primeiro exemplo ofertado acima, nos parece evidente que o paparazzi veria derrocada sua pretensão, dando-se ganho de causa para Gisele; já no caso do presidente, o lugar-comum é que o ganho de causa caberia ao jornalista. Todavia, não existe qualquer garantia de que, utilizando-se do método de Alexy, assim se dê. Não existe certeza jurídica qualquer. Não se sabe qual princípio será protegido e nem se tem garantias de que, tendo um direito de natureza principiológica a seu favor, se vá ter a pretensão protegida. Ora, ao que parece, em todo e qualquer caso de colisão, utilizando-se a teorização de Alexy, há plena discricionariedade no julgado, sob o escudo frágil de que ‘o caso concreto fornecerá a resposta’. Imaginemos, só por um instante – e levando em consideração o alerta de Dworkin de que o juiz não é neutro, que é um ser humano, com defeitos e qualidades, e não um ‘deus,’ como temos considerado e por tanto tempo[32] – que o juiz em questão seja amigo do presidente ou do paparazzi, e que queira fazer prevalecer suas pretensões, e, como sabemos, que a Constituição é um caldo plural de ideias contrapostas, uma vez que é erigida para abraçar os interesses de uma sociedade igualmente plural, em tal situação – hipotética, mas clara e pungentemente plausível – o juiz em questão encontrará, na própria Constituição, fundamento para alegar que a violação procedida ao presidente e ao paparazzi é que merecem acolhida, quando das colisões em comento. Nada, absolutamente nada (na teorização de Alexy), impede que assim se dê.[33]

Os princípios, diferentes das regras, é o que propõe Alexy, possuiriam um núcleo duro, uma dimensão inatacável e intangível. Isto seria o núcleo mínimo. Um princípio deve ser realizado na maior medida possível, já vimos, mas a otimização de um princípio não pode se dar de forma absoluta sobre o outro, de modo que se realiza na maior medida possível, mas sempre tendo em mente a preservação do ‘núcleo mínimo’ do princípio “derrotado” na colisão. É a proporcionalidade que é responsável pela preservação do núcleo mínimo e, por isso, deve ser utilizada em todo e qualquer caso de colisão, em todo e qualquer julgamento. Ocorre que duas são as teorias quanto ao núcleo mínimo: uma absoluta e outra relativa. A teoria absoluta propõe que se deva definir o que seja o núcleo mínimo de cada princípio, antes mesmo da colisão, ou seja, a definição do que seja o núcleo mínimo de cada princípio se deveria dar de forma abstrata. A teoria relativa, por sua vez, propõe que o que seja o núcleo mínimo de cada princípio só deva ser definido após a colisão. É a esta segunda teoria a que se filia Robert Alexy.[34] Ora, questionemo-nos: se temos algo que, dentro de todo e cada princípio, é intangível e inatacável, um minimum inviolável, e que deve ser preservado a qualquer custo, o que ocorreria acaso esperássemos a colisão para definirmos o que seria este algo?! Penso que seja óbvia a conclusão de que, se esperamos a colisão ter ocorrido para definirmos o que é o núcleo mínimo, patente é o risco de que esse mesmo núcleo mínimo já tenha sido atingido, já tenha sido violado. Não há uma proteção eficaz quando se propõe esperar a colisão para só então definir os limites do que se almeja proteger de toda e qualquer violação, que é justamente o núcleo mínimo. Assim, parece-nos mais razoável que a definição de núcleo mínimo deva se dar de forma prévia e anterior à colisão, se é que se tem a pretensão de protegê-lo de forma eficaz.

O certo é que Alexy lança mão de um método para determinar qual princípio prevalece sobre o outro, quando da colisão, levando em consideração obviamente os conceitos já dados de razões prima facie e mandados de otimização. A este método Alexy nomeou de ‘ponderação’. E a ponderação é atividade restrita do juiz – intérprete autêntico, para usar o termo cunhado por Kelsen. Ora, quem decide, quem determina, quem diz qual princípio prevalece sobre o outro é o juiz. Não há necessidade de o julgador sair de seu pedestal, não há necessidade de não querer impor suas concepções pessoais, desnecessário é ainda que chame os setores sociais envolvidos com a questão para que opinem. Não há, na ponderação, qualquer preocupação sistêmica e a compreensão de ‘construção do caso concreto’ em Alexy assume contornos totalmente diversos daquele cunhado por Dworkin. O que se observa é que não há, em toda a teorização de Alexy, meios seguros (ou mesmo quaisquer) que dêem segurança jurídica ao cidadão de que seu direito (principiológico) será protegido, já que, quem diz qual princípio prevalece na colisão, é o juiz. Ora, se o objetivo do Pós-positivismo (ou um dos, ao menos) era o de combater a discricionariedade do julgador, em Alexy, ela se amplia, e consideravelmente. Se, no Positivismo, essa discricionariedade era limitada e restrita a situações em que houvessem lacunas não sanadas por analogia, costumes ou princípios gerais do Direito, no Pós-positivismo, da vertente de Alexy, isto se dá em todo e qualquer caso de colisão de princípios.

Para Alexy, princípios estariam mais afeitos à Moral e regras seriam mais atinentes ao Direito. E a proposição de que princípios seriam espécies do gênero norma[35] marcaria a aproximação entre Direto e Moral, segundo entende Alexy. A ideia é que o discurso jurídico seria um subsistema do discurso moral. A razão prática jurídica seria um caso especial da argumentação prática (Moral). E Alexy resume sua aproximação entre Direito e Moral com o conceito de ‘Justiça como Correção’, que – grosso modo – se resume na ideia de que, tendo feito uso do método da ponderação, o juiz se convence de que tomou a decisão correta, bem diferente da ‘tese da única resposta correta’ adotada por Dworkin, que prioriza, não o autoconvencimento do julgador, mas o convencimento social por meio da adequação da resposta ofertada, que é correta. As regras do discurso em Alexy enfocariam, tão-somente, a necessidade de que haja um minimum de racionalidade no discurso jurídico, não focando o resultado, mas o procedimento, alheando-se de preocupar-se com o resultado.

Alexy acaba propondo que princípios podem ser equiparados a valores, fazendo equiparar direitos a bens; e bens podem ser transacionados no contexto do proceder jurídico ou usados como moeda de troca no jogo democrático. Valores apontam para o que pode ser considerado melhor, enquanto normas apontam para o devido. E Alexy não precisa em que direção aponte este melhor valorativo a que as normas principiológicas se equiparariam: se o melhor individual, se o melhor para as partes, se o melhor sob a perspectiva do julgador, etc. — permeando sua teorização de um caráter vago.

A diferença entre princípios e regras, na forma proposta por Alexy, é uma diferença na estrutura morfológica e tampouco se consegue depreender disto seja uma diferença de natureza ou de qualidade entre as categorias, como foi sua intenção inicial propor. É que resta sofrível à razão compreender como é possível que princípios e regras possuam naturezas diferentes, se ambos pertencem ao mesmo gênero, o normativo. Não fosse tudo, ou bem algo é regra ou bem algo se define como princípio, esta cisão é categórica e determinante da lógica interna de toda a teorização de Alexy[36]. Contudo, esbarra na Dignidade da Pessoa Humana, o calcanhar de Aquiles de toda a sua teorização. Primeiro, porque, e Alexy mesmo admite, a Dignidade ora se comporta como regra, ora se comporta como princípio, sem que forneça indicações de quando se dê um caso ou outro. Segundo, porque, e Alexy também admite, existe uma série de condições sob as quais o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, com um alto grau de certeza, precede a todos os demais princípios[37], o que significa que rechaçaria todo e qualquer princípio quando da colisão, e esta consideração se faz em desprezo ao caso concreto, dando-se in abstracto, ou seja: em todo e qualquer caso de colisão, qualquer princípio que colida com a Dignidade da Pessoa Humana há de ser ‘vencido’ na colisão, análise que independe do caso concreto, dando-se, por obviedade, em todo e qualquer caso. Terceiro, porque, admitindo essa prevalência da Dignidade da Pessoa Humana sobre os demais princípios, admitiria tacitamente (embora não reconheça) tenha ela uma prevalência absoluta sobre os demais princípios[38], quando, segundo seu teorema da ponderação, princípios são relativos ou relativizáveis (otimizáveis)[39].

Pois bem, a esta altura, delineado o campo, podemos já proceder à proposta da presente empresa: fazer um ataque geral ao Pós-positivismo.

Bem, é de sabença geral que o chamado Pós-positivismo, enquanto filosofia, constitui o embasamento teórico-filosófico do Neoconstitucionalismo[40], enquanto corrente, de tal modo que não sejam poucos os autores que os tomem por sinônimos, quando não como duas faces de uma mesma moeda. Todavia, Neoconstitucionalismo, Constitucionalismo Pós-moderno e/ou Pós-positivismo são gigantescos brasões que enquadram, numa só esfera, teses as mais várias, por vezes contrárias, e até mesmo díspares[41] ou inconciliáveis[42], como se de um mesmo gênero fossem ou pudessem ser — sendo exato isto o que abraçam os defensores mais apaixonados, desconsiderando os riscos de uma acolhida teórica imponderada e acrítica. Não fosse tudo, o termo Neoconstitucionalismo é relativamente recente e não é empregado no debate constitucional norte-americano, tampouco naquele que se trava na Alemanha — conceito este forjado, sobretudo, na Espanha e na Itália.[43]

Nestes termos, arvorar-se poder criticar o Pós-positivismo como um todo, ou mesmo o Neoconstitucionalismo em toda a extensão, é correr o risco de intentar alvejar a mosca e atingir o elefante. Assim, ante a todas as críticas já feitas e aquelas que serão doravante explicitadas, quando não nos for possível mirar o todo, o alvo será a vertente desenvolvida por Alexy, por razões mais que evidentes pelas críticas, já muitas, expostas em linhas supra.

Cinco são as críticas básicas (e o que gostaríamos de chamar de argumentos fracos, nas duas primeiras, porque entendemos periféricas, e argumentos fortes, nas três últimas, porque mais percucientes) que poderíamos aventar para principiar a este nosso ataque ao Pós-positivismo.

O primeiro ponto a levantarmos seria o fato de que o pensamento Pós-positivista/Neoconstitucionalista filia-se ao pragmatismo, ou seja, filia-se à proposição de que se deva buscar, tanto quanto se possa, soluções para a vida prática, em detrimento de soluções meramente teóricas. Agora, atentemos bem: a alteração do locu de princípios, antes antecedendo normas (como prediz a própria etimologia da palavra: início, começo) para agora ocuparem posição secundária como espécies do gênero norma, consiste em mudança meramente teórica e em nada prática, como deveria ser o mote da corrente ora combatida. Não há nada de prático em alterar a posição de princípios, antes antecedendo normas, para agora alocar-se como espécies do gênero norma. Neste tocante, o Pós-positivismo/Neoconstitucionalismo, que se propõe ser pragmático, opera mudança meramente teórica, o que – poderíamos dizer – consiste, no mínimo, em sensível contradição.

Não fosse tudo, o dado acima nos oferta uma segunda perspectiva crítica: tal mudança – a transposição de princípios do início e do começo, como lhe era seu lugar próprio, para uma posição secundária, após normas – fere a própria etimologia da palavra princípio. Alocam em posição secundária aquilo que significa início ou começo. Parece pouco, mas princípio, que, a despeito da alegada plurivocidade do termo, indubitavelmente alberga o significado básico de início e começo, seria agora algo secundário, posterior a norma.

Um terceiro ponto a considerarmos, e aqui a crítica adquire maior contundência, é que o prefixo ‘Pós’, de Pós-positivismo pressupõe uma ruptura, uma superação do Positivismo, como algo novo e melhor que se apresenta no cenário jurídico. No entanto, é de nos perguntarmos: ao transladar princípios a espécies do gênero norma, não estaria o Pós-positivismo/Neoconstitucionalismo muito mais reforçando o lema e o mote Positivista de que ‘só pertença ao Direito aquilo que for norma’, do que superando-o? A resposta nos parece sobremaneira óbvia. Não há qualquer superação do Positivismo aí, antes um seu reforço, apresentando-se o Pós-positivismo como uma nova roupagem, uma faceta outra e renovada do “bom e velho” Positivismo, tal qual é possível traçar paralelo bastante similar entre o Liberalismo e o Neoliberalismo.

Mas vejamos além: sabemos que um dos principais objetivos do Pós-positivismo/Neoconstitucionalismo foi o de combater a esfera de discricionariedade dentro da corrente Positivista, que existia e era abertamente admitida em casos de lacunas não supridas nem por analogia, nem por costumes, muito menos por princípios gerais do Direito (em tais situações, apregoavam os Positivistas, o julgador teria liberdade plena para decidir como bem entendesse). Todavia, se ali, no contexto Positivista, a discricionariedade era pontual (quando houvessem lacunas não-sanadas pela via integrativa), o Pós-positivismo/Neoconstitucionalismo/Pragmatismo, na versão de Robert Alexy, parece ampliá-la em muito. Em todo e qualquer caso de colisão, sob os auspícios de que, como que por um passe de mágica, ‘o caso concreto forneceria uma solução’, em verdade, abre-se larga margem a que o julgador decida de forma plenamente discricionária, tão-somente incorrendo no vício racionalizante de buscar a posteriori fundamentações (e fundamentações há de sobejo, já vimos) para suas decisões já preteritamente tomadas e com base em suas próprias considerações, ou seja, de forma discricionária, sem lastro em qualquer instância ou norma ou princípio.

O quinto ponto a levarmos em consideração é que um outro dos objetivos principais do Pós-positivismo (já vimos) era, exato, o de conferir maior força e cogência a princípios, mais autonomia a eles, a ponto de fazê-los passíveis de se tornarem fundamentos autônomos de decisão. Ora, aquilo que se arvora “pós”, tem — pela própria pretensão do prefixo — uma intenção de ruptura, de trazer algo novo, de romper laços com o pretérito, também já vimos. O termo pós-positivismo confere a falsa ideia de uma ruptura com o positivismo, eis que assume só pertençam ao jurídico o que for norma (normatizado). Pela assunção e exagerada importância dada ao simples rótulo de norma (como se o rotular, o etiquetar princípios como espécie do gênero norma, lhes conferisse força ou juridicidade) revela-se uma manifestação — nem tão velada assim — de um ranço positivista: de só querer fazer a leitura de “jurídico” àquilo que se veja afeito ao instrumental normativo. Qual é, para o Capitalismo, o Neoliberalismo, uma forma elaborada de fazer persistir ideologia antiga sob feição nova, assim é também a leitura possível de se fazer (e feita aqui) entre o positivismo e o chamado pós-positivismo. Isto nos revela o que, por derradeiro, resta: a ilação mais óbvia, a de que a simples aposição teórica de que princípios sejam espécies do gênero norma, por si só, não tem o condão de conferir a princípios maior força, cogência, maior aplicabilidade. Como bem podemos ver, a simples mudança paradigmática (terminológica) defendida por Robert Alexy, de que princípios pertenceriam ao gênero norma, nada traz de novo, nada muda, não confere à categoria princípio menos vaguidão ou maior aplicabilidade, por si só — não cumpre, portanto, os fins a que se pretende. É bem mais que uma ficção jurídica, um verdadeiro mito a crença cega[44] de que a simples aposição do rótulo norma conceda concreção (viabilidade concreta; cogência; força; aplicabilidade) a princípios, quando regras há (normas em sentido estrito) — e de sobejo — que, a despeito mesmo desta sua condição própria (de norma), não possuem força (cogência), não se aplicam, não vingam, ou — se preferirmos a linguagem vulgar — “não pegam”. A obviedade parece cruel diante do fato de que, se há normas em sentido estrito (regras) que não possuem força, a despeito de sua condição de norma, por que então temos de crer que, alocando princípios como espécies do gênero norma, garantiríamos que eles passem, somente por isso, a terem força, cogência, aplicabilidade? Parecem crer o rótulo norma tenha o condão (mágico) de, por si só, tornar os princípios aplicáveis ou defensáveis como fundamentos objetivos de decisões, quando em nada o tem.

Existem críticas outras, muitas aliás, mas preferimos nos ater a estas e encerrar a presente análise, lançando mão de uma ilação a mais neste sentido, que abre espaço para que reflitamos sobre a adoção acrítica de teorias e entendimentos estrangeiros, sem qualquer adaptação à realidade jurídica pátria.

Cabe dizer aqui, para além da mera ilustração, que a Alemanha, antiga Alemanha Ocidental [RFA], ora Alemanha unificada, não possuía, grosso modo, uma Constituição, a despeito de possuir Tribunal Constitucional [Verfassungsgericht]. A princípio, pode parecer contraditório, mas, vejamos: a dita Constituição Alemã, então chamada Lei Fundamental Alemã [Grundgesetz], foi promulgada por Assembleia Constituinte em 1949, batizada de Conselho Parlamentar, com o fim do Estado Nazista. Tal Assembleia era composta por 65 representantes das assembleias estaduais da Alemanha Ocidental, além de observadores de Berlim e dos “três aliados” (EUA, França e Inglaterra).[45] Ora, em sendo e consubstanciando um Estatuto tutelado pelos invasores (os aliados), inda que justificada a tutela ante a real e plausível ameaça de um retorno do ideário nazista, entenderam os alemães, para além do mero preciosismo da terminologia, que não seria plena de legitimidade a Constituição então erigida. Portanto, não se configura como sendo propriamente uma Constituição; e isto, por dois motivos: um, a presença de observadores a impedir “excessos” (impedindo, aí também, a plena legitimidade, o pleno exercício da autodeterminação [self-determination] do povo alemão, tamanho era o temor de retorno do ideário nazista); dois, a Lei Fundamental Alemã teria um caráter provisório, imaginando-se, à época, não tardasse a unificação das Alemanhas. Ora, o receio dos aliados era mais que justificável: se consagrassem ao povo alemão, à época, o pleno direito de promulgar, livremente, uma Constituição, provável fizessem prevalecer ali ideias não muito diversas daquelas defendidas por Hitler até então. Bem assim, justifica-se a necessidade de uma instância interpretativa, independente e desatrelada dos demais poderes instituídos, como representativa do povo Alemão, para que tutele os chamados Direitos Fundamentais, sendo em decorrência disto que se erigiu o Tribunal Constitucional Alemão [Verfassungsgericht]. Neste contexto, não seria necessário um esforço interpretativo muito grande para ver que, sob indelével lume, existe aí uma justificativa cultural mais que aceitável para a cisão mais forte que queiram apor entre o que seja letra e o que seja norma, e para que façam tudo dependa do olhar do intérprete (autêntico, para usar o termo kelseniano), para que se confira força, validez ou cogência a tal texto, e que tais proposições tenham advindo (ou sido melhor difundidas) por teóricos, filósofos e doutrinadores alemães, a saber: Friedrich Müller, com seu concretismo / estruturalismo, ou Robert Alexy, com a propugnação de princípios como mandados de otimização e espécies do gênero norma – apenas para citar exemplos. Bem assim, não é de se estranhar que a chamada Jurisprudência dos Valores tenha surgido dos problemas com que se teve de se confrontar o Tribunal Constitucional Alemão [Verfassungsgericht], e isto muito antes das razões pelas quais levaram Ronald Dworkin a perquirir questões de ordem similar, mas seguindo caminho em todo diverso e com propostas de soluções (como se verá) diametralmente opostas. Todavia, o que não se compreende é que se queira aplicar as mesmas proposições, de pronto e sem mais, a outras realidades e/ou ordenamentos jurídicos diversos, qual, constata-se, acontece no Brasil, sem a necessária adaptação ao contexto, à cultura e à realidade em todo diversa, sobretudo quando é da tradição jurídica brasileira o trato de princípios em razão de sua fundamentalidade, o que é sobremaneira diverso do enfoque de Alexy, priorizando a normatividade (normatização). Neste mesmo sentido, Virgílio Afonso da Silva, orientando de Alexy quando de sua tese de doutoramento e tradutor de seus livros no Brasil, nos oferta melhor palavra[46].

 Ora, o que queremos explicitar é que a Alemanha Ocidental de então tinha um ‘texto‘ que carecia de alguma porção a mais de legitimidade e membros da Corte Constitucional que eram eleitos pelo povo, portanto, legítimos representantes do mesmo. No Brasil, em contrapartida, nossa Constituição foi erigida por Constituintes, eleitos pelo povo, e portanto seus legítimos representantes, e – em terras de cá – nós não elegemos (diretamente) os membros de nossa Corte Constitucional (o STF). Perguntemos, então: a diferenciação entre texto e norma, adequada e justificável à cultura jurídica alemã, porque evidente a explicação pelo contexto histórico em que se deu, encontra, no Brasil, um panorama exatamente oposto, em cujo contexto seria temerário chamar a nossa Constituição (que é legítima) de mero texto e de norma a interpretação que derem a ela os membros de nossa “Corte Constitucional“, que não são eleitos diretamente pelo povo. Eis aqui algo que fica para a reflexão do leitor, mas que, certamente, fomentará um futuro debate, num posterior artigo nosso.

 

Francisco de Sousa Vieira Filho[47]

 

REFERÊNCIAS

 

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[2] Cf. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. p. 639.

[3] “Podemos, aqui, fazer uma comparação que, até certo ponto, esclarecerá o problema. Um edifício tem sempre suas vigas mestras, suas colunas primeiras, que são o ponto de referência e, ao mesmo tempo, elementos que dão unidade ao todo. Uma ciência é como um grande edifício que possui também colunas mestras. A tais elementos básicos, que servem de apoio lógico ao edifício científico, é que chamamos de princípios, havendo entre eles diferenças de destinação e de índices, na estrutura geral do conhecimento humano.” REALE, Miguel. Filosofia do Direito. p. 61.

[4] Cf. GHIRALDHELLI, Paulo. Aula 2: Pré-socráticos: cosmologia e metafísica. Disponível em: <http://casadeplatao.blogspot.com/2007/05/aula-2-pr-socrticos-cosmologia.html> Acesso em: 16 de maio de 2007.

[5] Idem. Ibidem.

[6] Cf. FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. O Conceito de Sistema no Direito: uma investigação histórica a partir da obra jusfilosófica de Emil Lask. p. 9.

[7] Cf. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O Conceito de Princípio entre a Otimização e a Resposta Correta: aproximações sobre o problema da fundamentação e da discricionariedade das decisões judiciais a partir da fenomenologia hermenêutica. 2007. 212 f. Dissertação (Mestrado em Direito) — Universidade do Vale do Rio Sinos (UNISINOS), Brasil, 2007. p. VII em diante.

[8] SHAKESPEARE. Romeu e Julieta. [s.l.].

[9] Cf. por exemplo: DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. [s.l.]. No mesmo sentido, o professor Gomes Canotilho, citando Dworkin: “...direito – e, desde logo, o Direito Constitucional – descobre-se, mas não se inventa.” CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional. p. 191.

[10] Cf. BRASIL. DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm> Acesso em: 08 de Abril de 2015.

[11] Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. pp. 243-244 e 255 a 259.

[12] Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. In: Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais, vol. 1, 2003, pp. 607 a 630. Nota 60

[13] Cf. FERNANDES, Millôr. O Livro Vermelho dos Pensamentos de Millôr. p. 35.

[14] “Os adeptos do neoconstitucionalismo buscam embasamento no pensamento de juristas que se filiam a linhas bastante heterogêneas, como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Häberle, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, e nenhum destes se define hoje, ou já se definiu, no passado, como neoconstitucionalista. (...)” SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: NOVELINO, Marcelo. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Teoria da Constituição. pp. 31/68.

[15] Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos à Sério. p. 35. (No original: “I want to make a general attack on positivism, and I shall use H. L. A. Hart´s version as a target, when a particular target is need.” DWORKIN, Ronald. The Model of Rules I, In: Taking Rights Seriously. Cambridge: Havard University Press, 1977.)

[16] Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos à Sério. passim.

[17] Idem. Ibidem.

[18] Cf. STRECK, Lênio. Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas da Possibilidade à Necessidade de Respostas Corretas em Direito. p. 163 e segs.

[19] Cf. DWORKIN. Ronald. Levando os Direitos à Sério. pp. 27 a 28, 50 a 63 e passim.

[20]  Cf. DWORKIN, Ronald. O império do Direito. pp. 202 e 272.

[21] Cf. HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro – Estudos de Teoria Política. p. 21 e segs.

[22] “[...] a pré-compreensão paradigmática do direito em geral só pode colocar limites à indeterminação do processo de decisão iniciado teoricamente e garantir uma medida suficiente de segurança jurídica, se for compartilhada intersubjetivamente por todos os parceiros de direito e expressar uma autocompreensão constitutiva para a identidade da comunidade jurídica.” HABERMAS, Op. Cit. p. 278.

[23] “...a racionalidade corre o risco constante, caso não mantenha vigilante autocrítica quanto ao risco de cair na ilusão racionalizadora. Isso significa que a verdadeira racionalidade não é apenas teórica, apenas crítica, mas também autocrítica”. MORIN, Edgar. Os Sete Saberes Necessários à Educação do Futuro. p. 24.

[24] Denunciam tal estado de coisas: HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro – Estudos de teoria política. Trad. George Sperber e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2002., passim; HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre validade e facticidade. Vol. I, tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. 1997. p. 316 a 317 e 321; BULYGIN, Eugenio. Alexy´s Thesis of the Necessary connection between Law and Morality, Ratio Juris, vol. 13, N. 2, 2000, p. 133-137, conforme ainda ROVER, A. J; SERBENA Cesar Antonio e CELLA, José Renato Graziero. Conexões entre moral e direito sob um ponto de vista lógico. In: Revista Brasileira de Filosofia, Volume: 232, 2009, p. 247-256.

[25] De observar-se, por cautela, Dworkin, diversamente da vertente pragmática, labora com a verdade material e não formal. “Dworkin parece apontar, em sua teoria construtivista, que uma análise holística do sistema legal resulta em certos padrões objetivos, capazes de guiar juízes mesmo em casos difíceis. [...] Dworkin está efetivamente defendendo a existência de um conjunto de padrões legais a ser descoberto [...] A sua teoria construtivista está apenas reconstruindo, para o universo de percepção do juiz e das partes, uma rede legal pré-existente, ainda que essa rede seja infinita. [...] A ideia da lei como uma rede infinita pré-estabelecida pode, contudo, indicar outra interpretação, que melhor responderia ao ataque de Hart, concernente à possível inexistência de valores objetivos. Por essa nova interpretação, a ideia da rede infinita é apenas um estímulo à análise holística, uma análise que permite, mesmo quando imperfeita, que o juiz diminua os erros possíveis no que tange aos direitos das partes. Por esta segunda interpretação, o juiz tem o dever jurídico de buscar sempre, tomado o estudo das instituições existentes, a melhor justificação moral para sua decisão. A proposição quanto à existência de valores morais objetivos representa, nesse sentido, uma alternativa mais segura à proteção dos direitos que a alternativa positivista, que não proporciona qualquer norte em casos difíceis, advogando pela discricionariedade em sentido forte nesses casos.” IKAWA, Daniela R. Hart, Dworkin e Discricionariedade. Lua Nova, nº 61, 2004. p. 108.

[26] Cf. BRASIL. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/noticias/imprensa/VotoEllenADPF54-QO.pdf> Acesso em: 09 de Abril de 2015.

[27] Cf. STRECK, Lênio. Op. Cit. p. 163 e segs.

[28] Ver: HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro – Estudos de Teoria Política. pp. 98-101.

[29] Cf. ALEXY, Robert. Teoría de Los Derechos Fundamentales. passim.

[30] Ver: SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção.” In: Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais, vol. 1, 2003, pp. 607 a 630.

[31] Cf. GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no Direito e na Moral: justificação e aplicação. p. 318 e 332. e Cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. p. 198.

[32] “O poder imperativo e proibitivo conjunto dos paradigmas, das crenças oficiais, das doutrinas reinantes e das verdades estabelecidas determina os estereótipos cognitivos, as ideias recebidas sem exame, as crenças estúpidas não-contestadas, os absurdos triunfantes, a rejeição de evidências em nome da evidência, e faz reinar em toda a parte os conformismos cognitivos e intelectuais.” MORIN, Edgar. Os Sete Saberes Necessários à Educação do Futuro. p. 27.

[33] “Alexy construiu um procedimento artificial, um discurso justificador da decisão judicial que continua asseverando a tese da discricionariedade que já se encontrava presente em teorias positivistas, como a de Hans Kelsen.” (...) OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Op. Cit.. p. VII.

[34] Cf. ALEXY, Robert. Op. Cit. passim.

[35] Idem. pp. 86-89.

[36] Idem. p. 87.

[37] (...) “existe una serie de condiciones bajo de las cuales el principio de la dignidad de la persona, con un alto grado de certeza precede a todos los demás principios.” ALEXY, Robert. Op. Cit. p. 109.

[38] “En el caso de los principios absolutos, se trata de principios sumamente fuertes, es decir, de principios que, em ningún caso, pueden ser desplazados por otros. Si existen princípios absolutos, hay que modificar la definición del concepto de principio, pues el hecho que exista un principio que, en caso de colisión, tiene que preceder a todos los otros principios, es decir, también que aquél que dice que las reglas estatuidas tienen que ser obedecidas, significa que su realización no conoce límites jurídicos. Sólo siguen existiendo límites fácticos. El teorema da colisión no es aplicable.”  Idem. p. 106.    

[39] “La dignidad humana tiene, como todos los derechos que están tanto en la bóveda como en el fundamento del edificio, una estructura distinta a la de los otros derechos fundamentales. En los derechos fundamentales normales uns intromisión no significa todavía una lesión. Una intromisión se convierte en una lesión cuando no está justificada. La dignidad humana carece de esa estructura de intromisión/límites. En ese sentido tiene un carácter de regla. Toda intromisión en la dignidad humana implica su lesión.  Pero tambein aquí las cosas no son tan simples. Tras la estructura de reglas de la dignidad humana se encuentran desde luego estructuras de ponderación.” In: ATIENZA, Manuel. Entrevista a Robert Alexy. Disponível em: <www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01372719768028837422802/doxa24/doxa24_28.pdf> Acesso em: 19 de junho de 2007. in: Revista Doxa n.° 24. Alicante, 2001. p. 678. [destaques nossos].

[40] Cf. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. p. 71, 74 e 76.

[41] “Os adeptos do neoconstitucionalismo buscam embasamento no pensamento de juristas que se filiam a linhas bastante heterogêneas, como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Häberle, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, e nenhum destes se define hoje, ou já se definiu, no passado, como neoconstitucionalista. [O jurista argentino Carlos Santiago Nino, por exemplo, faleceu em 1993, quando ainda nem se empregava esta denominação.] Tanto dentre os referidos autores, como entre aqueles que se apresentam como neoconstitucionalistas, constata-se uma ampla diversidade de posições jusfilosóficas e de filosofia política: há positivistas e não-positivistas, defensores da necessidade do uso do método na aplicação do Direito [Cfr. Robert Alexy. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva; revisão técnica da tradução e introdução à edição brasileira Claudia Toledo. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005; Luis Roberto Barroso. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008. p. 306-350.] e ferrenhos opositores do emprego de qualquer metodologia na hermenêutica jurídica, [Lênio Luiz Streck. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 197-246.] adeptos do liberalismo político, [Ronald Dworkin e Carlos Santiago Nino são, sem sombra de dúvida, autores liberais, não no sentido que se atribui ao termo no Brasil - de adeptos de doutrina econômica favorável ao Estado mínimo e ao mercado - mas sim no sentido corrente na Filosofia Política, que associa o liberalismo à defesa dos direitos individuais e da neutralidade do Estado em relação às diversas concepções sobre a "vida boa" existentes na sociedade. Veja-se, neste sentido, Ronald Dworkin. A Matter of Principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985. p. 181-236; Carlos Santiago Nino. La constitución de la Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997. p. 70-100.] comunitaristas [Cfr. Lênio Luiz Streck, que se alinha ao neoconstitucionalismo, defende posturas tipicamente comunitaristas, como o papel da Constituição na definição de modelos de "vida boa" para orientação da vida social e da ação individual. Cfr. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 95-288.] e procedimentalistas. [Antonio Cavalcanti Maia, um dos mais ardorosos defensores do neoconstitucionalismo no país, é também procedimentalista e adepto das teorias jurídicas de Jürgen Habermas. Veja-se, neste sentido, o seu denso texto "Nos vintes anos da carta cidadã: do pós-positivismo ao neoconstitucionalismo". In: Cláudio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento; Gustavo Binenbojm (Coord.). Vinte anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 117-168, em que esta sua dupla filiação intelectual é explicitada.] Neste quadro, não é tarefa singela definir o neoconstitucionalismo, talvez porque [...] não exista um único neoconstitucionalismo, que corresponda a uma concepção teórica clara e coesa, mas diversas visões sobre o fenômeno jurídico na contemporaneidade, que guardam entre si alguns denominadores comuns relevantes, o que justifica que sejam agrupadas sob um mesmo rótulo, mas compromete a possibilidade de uma conceituação mais precisa”. [Segundo Miguel Carbonell, o neoconstitucionalismo desdobra-se em três planos de análise que se conjugam: o dos textos constitucionais, que se tornaram mais substantivos e incorporaram amplos elencos de direitos fundamentais; o das práticas judiciais, que passaram a recorrer a princípios constitucionais, à ponderação e a métodos mais flexíveis de interpretação, sobretudo na área de direitos fundamentais; e o dos desenvolvimentos teóricos de autores que, com as suas ideias, ajudaram não só a compreender os novos modelos constitucionais, mas também participaram da sua própria criação. [Cf. Miguel Carbonell. Neoconstitucionalismo: elementos para una definición. In: Eduardo Ribeiro Moreira; Mauricio Pugliesi. 20 anos da Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 197-208.] SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: NOVELINO, Marcelo. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Teoria da Constituição. Salvador: Jus Podivm, 2009, pp. 31/68.

[42] “Esse sincretismo metodológico, em termos simples, consiste na adoção de teorias incompatíveis, como se compatíveis fossem. Como exemplo desse fenômeno, pode ser mencionada [...] a recepção da distinção entre regras e princípios e a recepção da chamada teoria estruturante do direito, difundida no Brasil por meio da obra de Friedrich Muller. Um dos traços fundamentais da teoria de Muller é a separação entre programa da norma e âmbito da norma, separação que visa, nas palavras do próprio Muller, a superar a concepção positivista segundo a qual a aplicação do direito seria um mero processo de subsunção do fato a uma norma preexistente a esse mesmo fato. Segundo o autor, isso não passa de uma ilusão, já que a norma não existe antes do confronto com os fatos. Mais do que descer a detalhes da teoria estruturante do direito, o que aqui interessa é salientar uma de suas principais consequências: a rejeição expressa do sopesamento como método de aplicação do direito. Segundo o próprio Muller, o sopesamento é um método irracional, uma mistura de "sugestionamento linguístico", "pré-compreensões mal esclarecidas" e "envolvimento afetivo em problemas jurídicos concretos", cujo resultado não passa de mera suposição.” SILVA, Virgílio Afonso da. Op. Cit., Loc. Cit. Encontramos também a associação do estruturalismo, na linha de Muller, e do sopesamento [ponderação], nos moldes de Alexy, presente na obra do prof. Gomes Canotilho. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. Cit., p. 215.

[43] Cf. SARMENTO, Daniel. Op. Cit. Loc. Cit.

[44] “A meu ver existem duas categorias de juristas: os criadores de novas teorias e os sistematizadores que tentam classificar e aprofundar o trabalho dos primeiros. Contudo, em países atrasados como no Brasil, há ainda espaço para uma categoria, cujos integrantes não podem ser denominados juristas, que são os ‘divulgadores do Direito’. Ela existe devido à ausência de bibliotecas públicas, o preço elevado dos livros estrangeiros, bem como poucos estudantes lêem em língua estrangeira.” In: MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. p. 38.

[45] Cf. [s.n.] 1949: promulgada a Lei Fundamental Alemã. Disponível em: <http://www.dw-world.de/dw/article/0,,525432,00.html> Acesso em: 14 de setembro de 2011.

[46] “(...) o conceito de princípio usado por Robert Alexy, como mandados de otimização, espécies de norma contrapostas à regra jurídica, é bastante diferente do conceito de princípio tradicionalmente usado na literatura jurídica brasileira. ‘Princípios’ são, tradicionalmente, definidos como ‘mandamentos nucleares’ ou ‘disposições fundamentais’ de um sistema, ou ainda como ‘núcleos de condensações’. A nomenclatura pode variar um pouco de autor para autor – e são vários os que se dedicaram ao problema dos princípios jurídicos no Brasil – mas a ideia costuma ser a mesma: princípios seriam as normas mais fundamentais do sistema, enquanto que as regras costumam ser definidas como uma concretização desses princípios e teriam, por isso, caráter mais instrumental e menos fundamental. (...) O conceito de princípio, na teoria de Alexy, é um conceito que nada diz sobre a fundamentalidade da norma. Assim, um princípio pode ser um ‘mandamento nuclear do sistema’, mas pode também não o ser, já que uma norma é um princípio apenas em razão de sua estrutura normativa e não de sua fundamentalidade. Essa diferença entre os conceitos de princípio tem consequências importantes na relação entre ambas as concepções.SILVA, Virgílio Afonso da. Op. Cit. pp. 607 a 630. Para melhor contorno acerca da Lei Fundamental Alemã indica-se a leitura de: [s.n.] A Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. Com um ensaio e anotações de Nuno Rogeiro. Coimbra: Coimbra Editora. 1996.

[47] Francisco de Sousa Vieira Filho é advogado em Teresina-PI, militando sobretudo na área trabalhista; é especialista em Direito Constitucional pelo LFG; é mestre em Direito pela Universidade Autônoma de Lisboa; é professor em faculdades públicas e particulares em Teresina, ministrando, entre outras disciplinas: Direito Constitucional I, II e III, Direito Contratual I, II e II, Internacional Público, Internacional Privado, Filosofia Geral e Jurídica, Metodologia da Pesquisa Jurídica, TCC, Medicina Legal e Criminologia.