Homologação de sentença estrangeira.

1. AS RELAÇÕES INTERNACIONAIS COM AUTORIDADE ESTRANGEIRA. GENERALIDADES.

Longe está o tempo em que os Estados se obstinavam em negar valor às decisões das Justiças de outros.

Tem-se, por exemplo, no direito comparado, a experiência da Suécia onde se admitia, além, dos casos previstos em tratados, exceções à regra do não-reconhecimento, notadamente com relação às sentenças de estado e as decisões proferidas pela Justiça estrangeira designada em cláusula contratual de eleição de foro, quando excluída a própria jurisdição sueca.

Na extinta União Soviética havia, por força do artigo 63 dos Princípios do Processo Civil, baixados pela Lei n. 526, de 10 de abril de 1962, a admissão de execução de sentenças e laudos arbitrais estrangeiros em termos previstos em tratados ou convenções de que fosse signatária e, ainda assim, sob a condição de que o interessado a requeira dentro do prazo de três anos a contar do trânsito em julgado.

Há, em verdade, sistemas que recusam o reconhecimento da eficácia de decisão de Estado estrangeiro.

Na Inglaterra, relata-se que o sistema tradicional do common law abria a possibilidade ao interessado de demandar de novo e ajuizar uma ¨action of debt¨ com fundamento em sentença estrangeira, ocasião em que se invertia o ônus da prova. O Foreign Judgments(Reciprocal Enforcement) Act de 1933 viria inovar o regime instituído com sistemática diversa, pois que, em determinados casos, se fez possível, sem segundo julgamento, conseguir diretamente a produção dos efeitos da sentença alienígena através de registro especial, que era subordinado a certos requisitos, como relata José Carlos Barbosa Moreira(Comentários ao Código de Processo Civil, volume V, 5ª edição, pág. 56), a partir das lições de Cheshire, Graverson e Bunge.

Estamos próximos de um sistema que reconhece eficácia propriamente sentencial ao julgamento estrangeiro, subordinando-lhe, contudo, a produção dos efeitos, em regra, a um ato praticado por órgão nacional. Ora, se atribui, nesse sistema, a tal ato o caráter formal de uma decisão, proferida através de um procedimento específico, reservando-se a um único órgão a competência ou ainda atribuí-la a uma pluralidade deles. De outro lado, será permitido tal reconhecimento pela verificação de tais pressupostos.

Adotamos, para o caso, o que o sistema jurídico italiano chama de giudizio di dilabazione. Assim ao órgão nacional compete, de forma exclusiva, verificar, na sentença estrangeira, a concorrência de determinados requisitos extrínsecos ou intrínsecos, tidos como suficientes para o reconhecimento da eficácia.

Seguimos a trilha dos sistemas na Itália, em Portugal. Distanciamo-nos da experiência belga(Code Judiciare, art. 570), onde se abre ao órgão nacional a ampla revisão da causa, reconhecendo-se o julgamento estrangeiro apenas quando se chegue a conclusão de que foi justo, como se via na França, até 1964, com o Arrêt Munzer.

Abandonamos, já na República, a exigência da reciprocidade, antes objeto do que foi enfocado no Decreto 6.982, de 1878, que fugia à exigência para reconhecimento das sentenças estrangeiras no Brasil, na subordinação ao tratado.

Com a República, abandonou-se a exigência de reciprocidade, primeiro para as sentenças estrangeiras declaratórias de falência de negociantes com domicílio no país em que fossem proferidas(Decreto n. 917, 24 de outubro de 1890), depois, em caráter geral, a partir da Lei 221, de 20 de novembro de 1894, que criou o sistema da homologação pelo Supremo Tribunal Federal, discriminando os requisitos de homologabilidade e regulamentando o procedimento(artigo 12, parágrafo quarto). Tal situação era compatível à primeira Constituição da República.

É certo que a Lei de Introdução do Código Civil, artigo 12, parágrafo único, excluiu a necessidade de um ato formal de reconhecimento para certas classes de sentenças, quanto às sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas. Ora, se distinguiu, em nosso sistema, ora não, o efeito executório das sentenças e os outros efeitos por elas produzidos, para limitar àquele a necessidade do ato formal de reconhecimento.

Ficou o Supremo Tribunal Federal, de início, com a competência para homologar sentenças estrangeiras, como se via na Constituição de 1934, Constituição de 1937, Constituição de 1946, Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional n. 1, de 1969, chegando à Constituição de 1988.

Em nosso sistema, a Emenda Constitucional n. 45/2004 conferiu força normativa de natureza constitucional às normas previstas em tratados e convenções internacionais, em situação de superioridade à legislação federal, quando aprovadas por 3/5 de ambas as Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, e, tendo como objeto o tema relativo aos direitos humanos, como se lê do artigo 5º, § 3º, da Constituição.

Por certo, como acentua Eugênio Pacelli de Oliveira(Curso de Processo Penal, 16ª edição, pág. 959), à luz ainda da Emenda Constitucional n. 45/2004, a necessidade de homologação, hoje feita pelo Superior Tribunal de Justiça, por atribuição de norma constitucional derivada, a teor do artigo 105, I, i, da Constituição Federal de sentença penal estrangeira tem por objetivo, primeiro, a preservação da soberania nacional, dentro do que chamamos cooperação de combate à criminalidade, do que se vê em tratados e convenções internacionais. Cabe assim tal competência ao Superior Tribunal de Justiça, por seu Presidente, sem contestação, ou pelo Plenário, com impugnação.

Falo em preservação da soberania nacional assim como lembro da questão da ordem pública. Aqui trago a lição imorredoura de Haroldo Valadão(Direito Internacional Privado, volume I, 4ª edição, pág. 481) no sentido de que a ordem pública é própria de cada foro, de cada sistema jurídico.

Tal fórmula brasileira da ordem pública tríplice tem alicerces em Lafayette: soberania nacional, ordem pública e bons costumes.

É uma verdadeira válvula de segurança, uma cláusula de reserva.

A doutrina formula que, no Brasil, o principio da ordem pública foi primitivamente formulado, num texto de Direito Internacional Privado, no Esboço Freitas, quando se dizia que não seriam aplicadas as leis estrangeiras quando: sua aplicação se opuser ao direito público e criminal do Império, à religião do Estado, tolerância de cultos e à moral e bons costumes e ainda nos casos em que sua aplicação fosse expressamente incompatível com o espírito da legislação daquela norma. Não é de hoje o afastamento de decisão que afronte a ordem pública nacional.

Trago à colação, no direito internacional, o Tratado de Lima de 1879, que afastava as leis, sentenças, e demais atos originários de países estrangeiros incompatíveis com a Constituição, as leis de ordem pública ou os bons costumes.

Tal entendimento foi mantido pelo artigo 4º do Tratado Adicional ao Tratado de Montevidéu de 13 de fevereiro de 1889.

Nas convenções como o Benelux, Haia, sobre Lei Nacional e Lei de Domicílio, fala-se na expressão ordem pública. Em seu projeto de Direito Internacional Privado, o Conselheiro Lafayette Pereira admitiu as sentenças estrangeiras no Brasil, se não resultassem ofensas aos direitos de soberania nacional, à ordem pública, política, econômica ou religiosa, advertindo que tais sentenças não poderiam ser executadas no Brasil(Decreto 6.982, de 27 de julho de 1878).

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2. CONCEITO DE HOMOLOGAÇÃO E SUA NATUREZA JURÍDICA. A MATÉRIA PENAL

A lei considera que a sentença estrangeira é capaz de adquirir eficácia no país, subordinando tal aquisição a um ato formal de reconhecimento praticado por órgão nacional.

Tal ato é a homologação. O ato formal de reconhecimento(homologação) é acontecimento futuro e incerto a que a lei subordina a eficácia, no território brasileiro, da sentença estrangeira. A decisão que acolhe o pedido de homologação de sentença estrangeira, seja qual for a natureza desta, é constitutiva.

Cria uma situação jurídica nova. Como procedimento de jurisdição contenciosa com o devido contraditório, a decisão, seja pela procedência ou improcedência do pedido faz coisa julgada material e formal.

Na lição de Pontes de Miranda(Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VI, pág. 334), homologar é tornar o ato, que se examina, semelhante, adequado, ao ato que devia ser.

Assim o nosso sistema jurídico considera a sentença estrangeira capaz de adquirir eficácia no país, mas subordina tal aquisição a um ato formal de reconhecimento praticado por órgão nacional. Tal ato é a homologação.

Há um ato de reconhecimento e a eficácia da decisão alienígena é importada. O contraditório na homologação se restringe à satisfação ou não dos requisitos de homologabilidade. Não se compõe uma lide, mas apenas se averigua a existência de determinados pressupostos que dizem respeito a decisão homologada.

Não se admite o cumprimento em território nacional de pena criminal determinada em outro Estado. O artigo 9º do Código Penal determina que a sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil, para: obrigar o condenado à reparação do ato, à restituição e a outros efeitos civis; sujeitá-lo à medida de segurança.

Aceita-se a homologação da sentença penal estrangeira para fins de reparação civil.

Do mesmo modo, é aquiescida a homologação ainda quando presentes os mesmos requisitos mencionados para a aplicação da medida de segurança. Leve-se em conta que somente em razão de as medidas de segurança decorrerem da prática de infração penal por inimputáveis(ou semi-imputáveis), revelando a periculosidade do agente, é que se admite-se a aplicação de medida de segurança a ser cumprida no Brasil.

Fugimos, desde a reforma de 1984, como é sabido, da aplicação do duplo binário. Se há uma condenação a ser cumprida no estrangeiro, e o responsável pelo ilícito está no Brasil, o caso será de concessão de extradição, a ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal, e mesmo que não haja tratado de extradição, a sentença estrangeira poderá ser homologada, desde que o requisite o Ministro da Justiça.

A extradição, disposta na Lei 6.815/80, com a redação dada pela Lei 6.964/81, somente se permite a estrangeiro, ressalvada a hipótese de crime político ou de opinião, quando a extradição é vedada, e a do naturalizado , em caso de crime comum praticado antes da naturalização ou de comprovado envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes(artigo 5º, LI e LII, da Constituição Federal).

É o que se vê o artigo 789 do Código de Processo Penal: ¨O Procurador-geral da República, sempre que tiver conhecimento da existência de sentença penal estrangeira, emanada do Estado que tenha com o Brasil tratado de extradição e que haja imposto medida de segurança pessoal ou pena acessória que deve ser cumprida no Brasil, pedirá ao Ministro da Justiça providências para a obtenção de elementos que o habilitem a requerer a homologação da sentença.¨ Esclareço: no caso de medida de segurança, cabe ao Procurador-geral da República, desde que exista tratado de extradição vigente, entre o Brasil e o país de onde emanou a sentença. Se não houver tratado, será requerido ao Ministro da Justiça que faça a requisição.

Feita esta, o Ministério Público pode requerer a homologação, na conformidade com o disposto no artigo 9º, parágrafo único, b, do Código Penal.

Isto porque, como bem explica Guilherme de Souza Nucci(Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição, pág. 1171) , não existe em nosso ordenamento a possibilidade de homologação de decisão estrangeira para a imposição de pena acessória, extirpada do direito brasileiro.

Aliás, o Ministério Público, por óbvio, não tem legitimidade para propor a homologação de sentença estrangeira, quando a finalidade é apenas a reparação do dano

O procedimento de homologação da sentença penal estrangeira se assemelha ao da carta rogatória no que respeita às formalidades regimentais, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça a concessão do exequatur em cartas rogatórias(artigo 105, I, i, da Constituição Federal)., que há de proceder à conformação regimental da matéria.

A carta rogatória é a solicitação entre países soberanos para o cumprimento de um ato processual necessário ao andamento de ação judicial em curso em um ou outro(país).

Estamos, nas cartas rogatórias, diante de realização de diligências(citação, inquirição, depoimento, por exemplo). Toda a documentação a ser apresentada para tal azo deverá ter curso pela via diplomática, atestando a sua autenticidade, do que se vê do artigo 782 do Código de Processo Penal.

A carta rogatória tendo sido expedida no Brasil para cumprimento no exterior, deve ser objeto de requerimento do Ministro da Justiça às autoridades estrangeiras, pela via diplomática, somente sendo enviadas se demonstrada a sua imprescindibilidade.

O cumprimento da carta rogatória deve ser de competência da Justiça Comum Federal. Exarado o exequatur, o cumpra-se, a carta rogatória será remetida ao Tribunal Regional Federal para o posterior encaminhamento ao Juiz Federal do local do cumprimento. Da decisão que conceder ou negar o exequatur caberá recurso de agravo regimental.

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3. REQUISITOS DA HOMOLOGABILIDADE.

No Brasil, a ação de homologação tem a natureza constitutiva, ficando fora de cogitação falar em prescrição dela.

Aqui se exerce o que se convenciona chamar de direito potestativo.

O decurso de prazo seria de irrelevância para o pedido de homologação.

São requisitos indispensáveis á homologação:

a) Haver sido proferida por juiz competente(artigo 788, II, CPP e artigo 217, I, RISTF);

b) Terem sido as partes citadas ou ter-se legalmente verificada a revelia(artigo 788, II, CPP e artigo 217, II, RISTF);

c) Ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias à execução no lugar em que for proferida(artigo 788, III, CPP e artigo 217, III, RISTF);

d) Estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução oficial(artigo 788, IV e V, do Código de Processo Penal e artigo 217, IV, RISTF). O Código de Processo Penal refere-se a oposição de embargos ao pedido de homologação(no prazo de 10 dias).

Tal remédio processual tem a natureza de verdadeira contestação, como prevista em Regimento Interno.

Guilherme de Souza NucciI(obra citada, pág. 1170) discorre sobre casos que, segundo ele, prescindem de homologação. Diz ele que há situações em que se considera a sentença estrangeira como fato jurídico, reconhecendo a sua existência, mas sem que o juiz brasileiro seja levado a seguir os comandos nela inseridos. Dá como exemplo: o reconhecimento de reincidência do réu(artigo 63 do Código Penal) ou de maus antecedentes, onde se nega o sursis(forma de cumprimento da pena) ao apenado, bem como para o pleito de dilatar a liberdade condicional, algo que ocorre quando da execução penal.

Tal ainda é a posição de Júlio Fabbrini Mirabete(Código de Processo Penal Interpretado, 8ª edição, pág. 1.828).

Divirjo, com o devido respeito.

Aceito a posição emanada de Eugênio Pacelli(obra citada, pág. 962), quando diz que é que somente a homologação da sentença estrangeira é capaz de atestar a sua validade extrínseca bem como a validade formal de seu conteúdo, pelo exame de sua compatibilidade com a soberania nacional, os bons costumes e a ordem pública.

Dá-se o exemplo da reincidência, causa genérica de agravamento da penal, onde não se pode deixar de exigir, para a sua aplicação, a estrita observância da regularidade da condenação estrangeira, sob pena de afronta à soberania nacional.