A perda de uma chance no direito brasileiro

um dano autônomo ao resultado final esperado

A perda de uma chance no direito brasileiro: um dano autônomo ao resultado final esperado

Publicado em 06/2015. Elaborado em 05/2015.

Investiga-se a teoria da perda de uma chance, abordando sua origem, definição, natureza jurídica, requisitos e limites para sua aplicação, bem como a compatibilidade do instituto de origem francesa no sistema jurídico brasileiro.

INTRODUÇÃO

Talvez mais do que em qualquer outra seara do direito privado, a responsabilidade civil permite trabalhar com o direito construído no cotidiano das pessoas, sendo, sem dúvida, um privilegiado campo para a disseminação doutrinária e jurisprudencial.

Desde seus primórdios e no decorrer da história, buscou-se saber como e a quem deveriam ser imputados os danos injustamente causados a outrem. Retornar a vítima ao status quo ante é o mínimo que se espera do Estado quando provocado para dirimir os conflitos que lhe são submetidos. Conceitos como culpa, dolo, ilicitude, dano, responsabilidade objetiva e subjetiva tornaram-se de conhecimento do “senso comum”, uma vez que vivemos em um momento de crescente afã pelas demandas indenizatórias.

A constante evolução da sociedade e sua dinamicidade ensejaram a modificação no paradigma da reponsabilidade civil, o que acabou por ampliar, de forma significativa, a noção de dano indenizável.

Em meio a este novo cenário, destaca-se uma nova modalidade de demanda que passou a ser difundida nos meios forenses: a responsabilidade civil pela perda de uma chance, cujo embasamento doutrinário e teórico ganhou seus primeiros contornos no século XIX, na França, e seus estudos se espalharam por grande parte da Europa, vindo mais tarde a se tornar uma realidade no direito brasileiro.

Incontáveis são as situações cotidianas em que alguém se vê privado da chance de conquistar uma determinada vantagem ou evitar um determinado prejuízo, em virtude de um ato ilícito de outrem.

Um advogado que, por negligência, perde o prazo de interposição de recurso judicial em favor de seu cliente e por isso fulmina a oportunidade de a referida causa ser apreciada em segunda instância, ou até mesmo de reverter a sentença e ganhar a demanda. Um jovem que, por conta do mau funcionamento do transporte público coletivo, chega atrasado e perde a oportunidade de realizar uma prova de concurso e, por conseguinte, se tornar servidor público. Uma pessoa, que por ter sido incluída indevidamente no cadastro de maus pagadores, perde a chance de obter um financiamento junto a instituição financeira. Um candidato a um emprego que, após passar por todo o processo seletivo, se vê aprovado, abandona o emprego anterior e, quando da formalização do novo contrato, é surpreendido pelo arrependimento de seu empregador.

A lista de possibilidades parece infinita, mas veremos ao longo do trabalho que, para a configuração da perda da chance como obrigação de reparar, deve-se atentar para critérios rígidos como a realidade e a seriedade das chances, além de nexo causal claro e a busca pela certeza do dano.

No primeiro capítulo, serão abordadas, de forma concisa e mais didática possível, as noções gerais sobre responsabilidade civil, verificando sua evolução histórica, as suas espécies e seus elementos.

No segundo capítulo, começaremos a análise propriamente dita da responsabilidade civil pela perda de uma chance, na qual será observada a origem do instituto, suas definições, as divergências quanto à natureza jurídica, buscando demonstrar as razões pela qual a perda da chance “clássica” ou “típica” deve ser considerada um dano autônomo ao resultado final esperado.

Após realizadas as considerações basilares sobre o tema, o terceiro e último capítulo investigará os requisitos e limites para a aplicação da Teoria da Perda de uma Chance, bem como sua compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro e o atual entendimento dos Tribunais.

O estudo se justifica, uma vez que a Teoria da Perda de uma Chance vem sendo amplamente difundida no âmbito das relações privadas, bem como instigando intensos debates doutrinários e decisões absolutamente contraditórias no âmbito jurisprudencial.

Em síntese, a proposta do presente trabalho é levar à comunidade acadêmica, por meio de ampla pesquisa bibliográfica, as mais importantes e interessantes discussões sobre o tema, através dos ensinamentos dos mais renomados juristas que se preocuparam em aprofundar sobre a temática em questão.

1. NOÇÕES GERAIS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1. Da vingança privada à reparação integral do dano

A civilização humana sempre conviveu com as mais variadas formas de se reparar ofensas, lesões, agressões e descumprimentos obrigacionais. Nos seus primórdios, a relação costumeira prevalecia e os homens reagiam a tais fatos de forma imediata e, não raramente, utilizando-se de violência. O método era primitivo e as retaliações significavam “fazer justiça com as próprias mãos”, o que se convencionou chamar também de “vingança privada”. Não havia qualquer regra jurídica positivada capaz de regular o “modus operandi” da reparação dos danos.

No entanto, com a evolução do Direito e, principalmente, com o surgimento dos revolucionários conceitos jurídicos inaugurados pelo Direito Romano, o instituto da Responsabilidade Civil surgiu como uma forma de regulamentar o “estado de barbárie”. Primeiramente, com o advento da Lei das XII Tábuas que continha a premissa de Talião “olho por olho, dente por dente” e, posteriormente, com a Lex Aquilia de Damno, na qual foram fixados os parâmetros da responsabilidade civil extracontratual. Esta última possibilitou atribuir à vítima (titular de bens) o direito de obter o pagamento em dinheiro de quem tivesse injustamente destruído ou deteriorado seus bens, afastando a ideia de retribuição do mesmo mal causado (VENOSA, 2013).

Inevitavelmente, a questão da culpa passou a ser vastamente discutida com o intuito de reduzir as injustiças. A esse propósito, valendo-se das lições de Álvaro Villaça Azevedo, o respeitado civilista Flávio Tartuce (AZEVEDO, 2008 apud TARTUCE, 2013, p. 294) leciona:

A experiência romana demonstrou que a responsabilidade sem culpa poderia trazer situações injustas, surgindo a necessidade de comprovação desta como uma questão social evolutiva. De toda sorte, deve ficar claro que o elemento culpa somente foi introduzido na interpretação da Lex Aquilia muito tempo depois, diante da máxima de Ulpiano segundo a qual in lege Aquilia et levíssima culpa venit, ou seja, haveria o dever de indenizar mesmo pela culpa mais leve.

Este marco jurídico consagrou, durante vários séculos, a aceitação da responsabilidade mediante culpa como a regra geral no Direito exercido na Europa. Ao realizar verdadeiro salto histórico, os renomados juristas Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2013) constaram que tal teoria clássica acabou por influenciar as mais diversas codificações modernas de direito privado, como o clássico Código Civil Napoleônico de 1804. Esta teoria clássica da culpa serviu como ponto de partida para a configuração do Código Civil Brasileiro de 1916. Afirmam, ainda, que a teoria clássica da culpa, por si só, não possuía mais o condão de satisfazer as mais variadas necessidades da vida em sociedade, já que, em meio à interminável gama de casos concretos, os danos se perpetuavam sem a reparação, uma vez que esbarravam na comprovação do elemento culpa.

Em complemento, Gagliano e Pamplona Filho (2013, p. 56) concluem suas ideias da seguinte forma:

Assim, num fenômeno dialético, praticamente autopoiético, dentro do próprio sistema se começou a vislumbrar na jurisprudência novas soluções, com a ampliação do conceito de culpa e mesmo o acolhimento excepcional de novas teorias dogmáticas, que propugnavam pela reparação do dano decorrente, exclusivamente, pelo fato ou em virtude do risco criado.

Sabe-se que a responsabilidade civil origina-se diante da desobediência de uma norma contratual pré-estabelecida, do descumprimento de uma obrigação, ou ainda, pela inobservância de um preceito que regula a vida (TARTUCE, 2013a). O pressuposto para a noção jurídica de responsabilidade é uma atividade danosa de alguém que, ao atuar ilicitamente, deve arcar com as consequências do ato. Desse modo, o infrator estará sujeito à obrigação de reparar o bem atingido ou ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, em caso de insucesso na reposição ao status quo ante (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2013).

Essa obrigação de reparar assume várias funções tais como: compensar o dano causado à vítima, punir o ofensor e desmotivar os outros membros da sociedade a cometer tais ilegalidades (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2013).

No atual cenário jurídico pátrio, o instituto da Responsabilidade Civil encontra respaldo constitucional mais precisamente no art. 5º da Carta Magna. Vejamos:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização (grifo nosso).

No que tange ao direito infraconstitucional, o Código Civil de 2002, regulador do direito privado por excelência, tratou de conceituar a matéria em inúmeros dispositivos de seu texto, abordando tanto a responsabilidade civil tida como contratual ou negocial quanto a extracontratual ou aquiliana. Tais preceitos podem ser encontrados de forma dispersa no bojo do referido diploma.

Importante salientar que não é possível mais tratar o Direito Civil distante da ótica constitucional. A Constituição Federal num primeiro momento destinou a aplicação dos direitos fundamentais apenas nas relações entre o Estado e o particular. No entanto, a doutrina e a jurisprudência já entendem pela aplicação dos direitos fundamentais na relação entre particulares, estando diante daquilo que se convencionou chamar de “eficácia horizontal dos direitos fundamentais”. Pilar de um novo Direito Civil Constitucional despatrimonializado, a também chamada horizontalização dos direitos fundamentais, impõe a utilização dos princípios e valores axiológicos norteadores da Constituição Federal às relações estritamente privadas.

Com a ascensão da pessoa humana como fonte de todos os demais valores, por meio da busca pela dignidade (art. 1º, III, CF/88), liberdade, justiça e solidariedade (art. 3º, I, CF/88) e igualdade em sentido amplo (art. 5º, caput, CF/88) tem-se o reconhecimento dos direitos fundamentais e princípios constitucionais nas relações entre particulares, inclusive com aplicabilidade imediata, consoante o disposto no art. 5º, §1º da Lei Maior.

Nesse cenário, a técnica legislativa das cláusulas gerais, adotada tanto no texto constitucional quanto no Código Civil de 2002 permite a inserção dos direitos fundamentais no âmbito do Direito Privado, possibilitando a evolução do pensamento e do comportamento social, sem, contudo, ofender a segurança jurídica. Este entendimento pode ser verificado no teor do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes em sede do Recurso Extraordinário n. 201819-RJ[1], que sedimentou o entendimento do Supremo Tribunal Federal ao dizer que as cláusulas gerais serviriam como uma “porta de entrada” dos direitos fundamentais no âmbito do Direito Privado.

No que tange à relação constitucional com o instituto da Responsabilidade Civil, o Doutor e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Sérgio Savi (2012), em obra destinada a investigar a responsabilidade civil pela perda de uma chance, entende que o Código Civil de 2002, ao regular que o credor terá direito a obter o que efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de lucrar, consagrou o princípio da reparação integral dos danos, que nada mais é do que assegurar à vítima o retorno ao “status quo ante”, ressarcindo-a de todos os danos sofridos.

Nesse sentido, complementa dizendo que a Constituição Federal ao estabelecer a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental e a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, inseriu o princípio da reparação integral dos danos no contexto constitucional. Nesta toada, a brilhante jurista Maria Celina Bodin (2003, p. 286 apud SAVI, 2012, p. 108) asseverou que:

A Constituição Federal de 1988 fortaleceu, de maneira decisiva, a posição da pessoa humana, e de sua dignidade, no ordenamento jurídico. Colocou-a no ápice da pirâmide que, plasticamente, dá forma ao sistema normativo. Em consequência – este é apenas o reverso da medalha -, logrou implicitamente determinar a cabal reparação de todos os prejuízos causados injustamente à pessoa humana. A base legal encontra-se na cláusula geral de tutela da pessoa, que contém, nela implícito, o milenar preceito neminem laedere. Apesar desta garantia constitucional, as leis continuam a se apresentar vagas, indefinidas, fluidas, de um lado, aumentando a responsabilidade do magistrado, mas, de outro, ampliando grandemente o seu arbítrio.

Portanto, as relações de âmbito privado não estão mais autorizadas a manter distância da força normativa e da hermenêutica constitucional, impondo a intepretação dos tradicionais institutos do Direito Civil à luz dos valores constitucionais.

1.2. Espécies de Responsabilidade Civil

Classificar o instituto da Responsabilidade Civil em espécies nos parece inevitável, tendo em vista o caráter didático que o estudo das naturezas jurídicas é capaz de propor ao operador do direito. Quanto à origem, o instituto é subdivido em responsabilidade civil contratual ou negocial e responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana. Trata-se aqui de distinção relacionada à natureza do dever jurídico violado.

Tartuce (TARTUCE, 2013b) tratou de conceituar as duas espécies. Em seu entendimento, a responsabilidade civil contratual advém do inadimplemento de uma obrigação e encontra respaldo legal nos dispositivos 389, 390 e 391 do Código Civil de 2002. Complementa seu conceito esmiuçando os artigos de forma individualizada: o primeiro trata do descumprimento da obrigação de dar e fazer; o segundo do descumprimento da obrigação de não fazer e o terceiro prevê o princípio da responsabilidade patrimonial do devedor inadimplente, que deve responder com todos os seus bens. In verbis:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster.

Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.

Já a responsabilidade civil extracontratual, advém da prática de um ato ilícito ou abuso de direito. Tal responsabilidade se encontra prevista nos arts. 186 e 187 do Diploma Civilista, vejamos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Gagliano e Pamplona Filho (2013, p. 60) também distinguem de maneira didática as diferenças entre as duas espécies:

se o prejuízo decorre diretamente da violação de um mandamento legal, por força da atuação ilícita do agente infrator (caso do sujeito que bate em um carro), estamos diante da responsabilidade extracontratual (...). Por outro lado, se entre as partes envolvidas, já existia norma jurídica contratual que as vinculava, e o dano decorre justamente do descumprimento de obrigação fixada neste contrato, estaremos diante de uma situação de responsabilidade contratual.

Outra distinção que deve ser observada nas duas espécies supracitadas de responsabilidade civil é a questão do ônus probandi quanto à culpa. Sérgio Cavalieri Filho (2014), em sua obra “Programa de Responsabilidade Civil” entende que na responsabilidade civil contratual cabe ao credor apenas demonstrar que a obrigação foi descumprida, restando ao devedor a comprovação de que não agiu com culpa ou que estava diante de uma excludente do nexo causal, enquanto na responsabilidade civil extracontratual o ônus da prova cabe à vítima, que deverá comprovar o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

Enquanto a subdivisão dogmática anterior trata da natureza do dever jurídico violado, ou seja, do fato gerador da responsabilidade civil, a próxima sistematização, ora debatida, se dá em razão do elemento culpa lato sensu, na qual será analisada a dependência ou não de sua comprovação para gerar responsabilidade civil. A doutrina tradicional trata aqui da responsabilidade civil subjetiva e responsabilidade civil objetiva.

A cláusula geral contida no art. 186 do Código Civil, qual seja, “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, complementada pelo disposto no art. 927 do mesmo diploma “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, transmite a essência do conceito de responsabilidade civil subjetiva, visto que é possível entender como consectário lógico que a prática do ato ilícito, com o dolo (ação ou omissão voluntária) ou culpa estrita (negligência ou imprudência), quando devidamente comprovados pela vítima, enseja a obrigação de reparar o dano causado.

Para Tartuce (2013b) a responsabilidade subjetiva é baseada na teoria da culpa e é entendida no ordenamento jurídico brasileiro como a regra geral. Complementa dizendo que para que haja direito à indenização deve haver a comprovação de uma culpa denominada genérica que pode ser verificada tanto pela intenção de prejudicar (dolo) quanto pela negligência, imprudência e imperícia (culpa em sentido estrito).

De forma a traçar um paralelo com o conceito acima exposto, conceitua a responsabilidade civil objetiva como sendo a responsabilidade que independe de culpa e pode ser originada tanto nos casos peculiares previstos em lei quanto nas hipóteses em que se verifica a teoria do risco, estando prevista na cláusula geral contida no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, in verbis:

Art. 927, parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

O Código Civil consagra as principais regras específicas de aplicação da responsabilidade civil objetiva, são elas: atividade de risco (art. 927, parágrafo único, segunda parte); fato do produto em matéria não consumerista (art. 931); atos de terceiros (art. 932); danos causados por animal (art. 936); danos causados por prédio em ruína (art. 937); danos causados por objetos lançados de habitações (art. 938); contrato de transporte (art. 734).

Em suma, é possível verificar que atualmente vige o entendimento de que a responsabilidade subjetiva é inquestionavelmente a regra geral, mas que convive de forma harmoniosa com a responsabilidade objetiva.

1.3. Elementos essenciais da responsabilidade civil: a conduta humana; a culpa lato sensu ou genérica; o dano e o nexo causal

Não é unânime na doutrina pátria quais seriam os elementos essenciais ou estruturais da responsabilidade civil. Tradicionalmente, em regra (ressalva à responsabilidade objetiva), a doutrina entende que os elementos estruturais da responsabilidade civil são a conduta humana; a culpa genérica ou lato sensu; o nexo causal e o dano. Entretanto, alguns doutrinadores divergem quanto à inclusão da culpa genérica como elemento. Vejamos os mais variados entendimentos.

Sílvio de Salvo Venosa (2010 apud TARTUCE, 2013) acredita serem quatro os elementos: ação ou omissão voluntária; relação de causalidade; dano e culpa. No mesmo sentido, Carlos Roberto Gonçalves (2005 apud TARTUCE, 2013).

Para Sérgio Cavalieri Filho (2005 apud TARTUCE, 2013), os elementos essenciais da responsabilidade civil são a conduta culposa do agente; o nexo causal e o dano.

Gagliano e Pamplona Filho (2013) se distanciam da doutrina tradicionalista e não enquadram a culpa genérica como elemento essencial ou estrutural da responsabilidade civil, a realocando como elemento acidental. Portanto, entendem como pressupostos: conduta humana; dano ou prejuizo e nexo de causalidade.

Diante desta insegurança doutrinária, Tartuce (2013b, p. 442) se preocupou em organizar os entendimentos dos mais conceituados autores, inclusive os supramencionados, e concluiu que “prevalece o entendimento de que a culpa em sentido amplo ou genérico é sim elemento essencial da responsabilidade civil, tese à qual este autor se filia”. Diante de tal premissa, conclui-se que os elementos ou pressupostos estruturais da responsabilidade civil são a conduta humana; a culpa genérica; o nexo de causalidade e o dano ou prejuizo.

Os parágrafos subsequentes do presente trabalho serão pautados em consonância com o referido entendimento majoritário, uma vez que almeja-se dar à dissertação a didática necessária para o perfeito esclarecimento sobre a questão que se quer atingir, qual seja, a responsabilidade civil pela perda de uma chance. Em seguida veremos de forma breve e objetiva cada elemento essencial da responsabilidade civil.

A conduta humana, a depender da maneira pela qual a ação se manifesta, pode ser dividida em positiva ou negativa. De acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2013, p. 75) a primeira é entendida como a “prática de um comportamento ativo, positivo, a exemplo do dano causado pelo sujeito que, embriagado, arremessa o seu veículo contra o muro do vizinho” e a segunda trata-se de conduta omissiva que gera dano, ou seja, “se, no plano físico, a omissão pode ser interpretada como um ‘nada’, um ‘não fazer’, uma ‘simples abstenção’, no plano jurídico, este tipo de comportamento pode gerar dano (...)”. Como exemplo de omissão, observa-se o médico que, culposamente ou dolosamente, deixa de ministrar os medicamentos necessários à sobrevivência de seu paciente.

Tartuce (2013b, p. 345), de forma sintética, aborda o referido pressuposto essencial:

Assim sendo, a conduta humana pode ser causada por uma ação (conduta positiva) ou omissão (conduta negativa) voluntária ou por negligência, imprudência ou imperícia, modelos jurídicos que caracterizam o dolo e a culpa, respectivamente. Pela presença do elemento volitivo, trata-se de um fato jurígeno.

Importante salientar que, para a devida configuração da omissão (conduta negativa) deve haver um dever jurídico preexistente que imponha a prática de determinada ação, bem como a comprovação de que a conduta esperada não foi praticada. Deve-se demonstrar que a inércia do agente foi crucial ao resultado danoso.

Em regra, o dever de indenizar não existe apenas porque o sujeito causador do dano procedeu objetivamente mal. É fundamental que tenha havido culpa (lato sensu), ou seja, a ação ou omissão deve ser voluntária ou caracterizada pela negligência ou imprudência, como expressamente previsto no art. 186 do Diploma Civilista (GONÇALVES, 2014).

A nomenclatura “culpa genérica” ou “culpa lato sensu” engloba tanto o dolo (intenção de prejudicar) quanto a culpa estrita ou strictu sensu (negligência, imprudência ou imperícia).

Sérgio Cavalieri Filho (2014, p. 51) brilhantemente aborda a diferença entre dolo e culpa:

Em suma, enquanto no dolo o agente quer a conduta e o resultado, a causa e a consequência, na culpa a vontade não vai além da ação ou omissão. O agente quer a conduta, não, porém, o resultado; quer a causa, mas não quer o efeito.

A ideia de dolo no Direito Civil não correponde à ideia defendida na seara Penal. No âmbito civil não importa a classificação proposta no Direito Penal quanto ao dolo (conceitos relativos a dolo eventual e preterdolo, por exemplo). Também não se faz distinção entre dolo e culpa grave ou gravíssima. Presente o dolo, o agente causador do dano deve indenizar a vítima de forma integral e plena (TARTUCE, 2013).

Na culpa estrita, os “graus de culpa” serviriam apenas para reduzir equitativamente a fixação do quantum indenizatório e não para determinar a imputação do dever de reparar o dano. Os dispostivos 944 e 945 do Código Civil de 2002 regulam tal situação. Vejamos o que dispõe o art. 944: “A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização”. O dispositivo 945 também aborda a referida temática: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.

O dano, como elemento essencial é indispensável para a configuração da responsabilidade civil, pois é a “razão de ser” da obrigação de indenizar. Sérgio Cavalieri Filho (2014, p. 92) brilhantemente sintetiza o pensamento da seguinte forma:

Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não fosse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. O dever de reparar só ocorre quando alguém pratica ato ilícito e causa dano a outrem. Em outras palavras, a obrigação de indenizar pressupõe o dano e sem ele não há indenização devida. Não basta o risco de dano, não basta a conduta ilícita. Sem uma consequência concreta lesiva ao patrimônio econômico ou moral, não se impõe o dever de reparar.

O dano está presente em todas as espécies de responsabilidade civil, quais sejam, contratual, extracontratual, subjetiva e objetiva. Sua demonstração deve ser feita com a comprovação de prejuízo de natureza patrimonial ou extrapatrimonial. Portanto, o direito indenitário protege não só o patrimônio material da vítima como também o seu estado moral, que se evidencia na obrigação de reparar oriunda de agressões a direitos da personalidade, por exemplo.

Todos os danos, via de regra, são passíveis de ressarcimento, ainda que impossibilitada a determinação de retorno ao estado anterior, podendo o juiz, sempre que entender cabível, fixar uma importância em dinheiro com o fim compensatório (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2013).

Ainda, no que tange à importância do dano na obrigação de indenizar, Gagliano e Pamplona Filho (2013) indicam alguns requisitos mínimos para que o dano seja efetivamente reparável, quais sejam: a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica; a certeza do dano e sua subsistência.

Apenas o dano certo e efetivo é indenizável, não se admitindo dano hipotético ou abstrato. Vale salientar que não se deve confundir a “incerteza do dano” com a “incerteza do quantum indenizatório”, pois neste último, o dano continua sendo certo, só não se sabe com absoluta certeza o valor a ser indenizado.

O requisito da certeza do dano é fundamental para o entendimento da responsabilidade civil pela perda de uma chance e, portanto, merece destaque especial. Uma grande discussão, se não a maior delas, é a questão da comprovação da certeza do dano pela perda da chance, que será, no momento adequado, abordada no presente trabalho. Sílvio de Salvo Venosa (VENOSA, 2013) entende que o maior obstáculo para a problemática da perda da chance repousa justamente na possibilidade de incerteza do dano.

O ínclito jurista, Caio Mário da Silva Pereira (1999, p. 45 apud VENOSA, 2013, p. 44), no que diz respeito à perda de uma chance e sua relação com a certeza do dano, assevera que “(...) se a ação se fundar em mero dano hipotético, não cabe reparação. Mas esta será devida se se considerar, dentro na ideia de perda de uma oportunidade (perte d’une chance) e puder situar-se na certeza do dano.

Ainda que o entendimento doutrinário seja controvertido e entenda o instituto por meio de vários pontos de vista, a reparabilidade do dano pela perda da chance é plenamente possível, entretanto vários serão os requisitos e limites impostos à sua correta aplicação, o que será visto minuciosamente no decorrer do trabalho.

A doutrina tradicional classifica os danos em duas grandes modalidades, quais sejam, os danos patrimoniais (danos materiais) e os danos extrapatrimoniais (danos morais). Tartuce (2013b, p. 459), no entanto, entende que tal classificação já merece ser observada com ressalvas, visto que insere essas duas modalidades como desdobramento do gênero “danos clássicos ou tradicionais”. Afirma ainda, que a tendência doutrinária e jurisprudencial é de se reconhcer os chamados “novos danos” ou “danos contemporâneos”, que ao seu modo de ver são os danos estéticos, danos morais coletivos, danos sociais e danos por perda de uma chance, que têm ganhado cada vez mais prestígio nas decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça.

O entendimento acima exposto merece críticas, uma vez que o dano por perda de uma chance possui vasta divergência quanto à sua natureza jurídica, passando por autores que o consideram como um “novo dano”, um “agregador do dano moral”, “lucros cessantes” ou, de acordo com entendimento majoritário, uma “espécie de dano emergente” que convive harmoniosamente com o dano patrimonial e extrapatrimonial. Divergência essa que será analisada com profundidade nos capítulos subsequentes.

Traçaremos um breve paralelo entre os danos materiais e morais, sem maior preocupação com os “novos danos” acima exemplificados.

O dano material consiste na lesão sofrida pelo titular de bens e direitos que possam ser apreciados economicamente. Constitui o prejuízo que atinge o patrimônio corpóreo da vítima (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2013). O dispositivo 402 do Código Civil de 2002 trata dos danos patrimoniais. In verbis: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.

O supracitado artigo sugere no ordenamento jurídico uma subclassificação, dividindo o gênero “danos materiais” nas espécies “danos emergentes” e “lucros cessantes”. Os danos emergentes correspondem ao que se efetivamente perdeu, ou seja, o prejuízo economicamente apreciável de bem ou direito da vítima. Já os lucros cessantes correspondem ao que se razoavelmente deixou de lucrar, entendido como o que a pessoa não ganhou em virtude do dano.

A fim de esclarecer o assunto, Agostinho Alvim (1955, p. 206 apud GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2013, p. 91) afirma que no dano emergente é “possível estabelecer, com precisão, o desfalque do nosso patrimônio, sem que as indagações se pertubem por penetrar no terreno hipotérico. Mas, com relação ao lucro cessante, o mesmo já não se dá”.

Vale ressaltar que, consoante o art. 403 do Diploma Civilista, apenas os danos emergentes e lucros cessantes diretos e imediatos, ou seja, aqueles que decorram diretamente da conduta ilícita serão considerados para efeito de indenização. In verbis: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”.

Os danos morais ou extrapatrimoniais foram consolidados no Direito Brasileiro com o advento da Constituição Federal de 1988, consequência lógica do prestígio constitucional à pessoa humana.

A doutrina majoritária entende o dano moral como a lesão aos direitos da personalidade e Cavalieri Filho (2014, p. 106) elucida o que vem a ser os direitos personalíssimos:

Existe amplo consenso no sentido de serem classificados os direitos da personalidade em dois grupos: (i) direitos à integridade física, englobando o direito à vida, o direito ao próprio corpo; e (ii) direitos à integridade moral, rubrica na qual se inserem os direitos à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros.

Pamplona Filho (2002, p. 40 apud GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2013. p. 94) considera os direitos da personalidade como um dos exemplos possíveis de configuração do dano moral e o conceitua da seguinte maneira:

Trata-se, em outras palavras, do prejuízo ou lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade, a saber, o direito à vida, à integridade física (direito ao corpo, vivo ou morto, e à voz), à integridade psíquica (liberdade, pensamento, criações intelectuais, privacidade e segredo) e à integridade moral (honra, imagem e identidade).

Deve-se atentar para o verdadeiro sentido da função reparatória do dano moral, que em hipótese alguma, visa determinar um preço para a dor ou sofrimento, servindo apenas como um meio de amenizar a consequências do prejuízo imaterial, de forma a compensar os males suportados (TARTUCE, 2013b).

Atualmente, o dano moral evoluiu e em recente enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil organizada pelo Conselho da Justiça Federal, fica claro que não há obrigatoriedade de sentimentos negativos para sua configuração, vejamos: “Enunciado 445: O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento”. A título de exemplo, a súmula 227 do STJ considerou a pessoa jurídica como sujeito passivo do dano moral (TARTUCE, 2013b).

Quanto à natureza jurídica, a corrente majoritária entende que o dano moral tem um caráter principal reparatório e um caráter acessório pedagógico. Este último visa coibir novas condutas semelhantes na sociedade, no entanto, vale ressaltar que não deverá ser utilizado sem o caráter principal. Quanto à tarifação, o dano moral não permite tabelamento por ser manifestamente inconstitucional, uma vez que fere a isonomia (art. 5º, CF/88) e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88) (TARTUCE, 2013b).

A fixação dos danos morais deve atender aos preceitos inseridos nos arts. 944 e 945 do Código Civil. Vejamos:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

A partir de tais preceitos, o Superior Tribunal de Justiça[2] firmou entendimento dominante ao fixar os critérios a serem observados pelos magistrados na mensuração do quantum indenizatório decorrente de dano moral. Deve-se observar o nível cultural do causador do dano; a condição socioeconômica do ofensor e do ofendido; a intensidade do dolo ou grau de culpa (se for o caso) do autor da ofensa; os efeitos do dano no psiquismo do ofendido; as repercussões do fato na comunidade em que vive a vítima e a função pedagógica da reparação moral, de forma a desestimular a prática de outros ilícitos similares.

Entretanto, entende-se que estes critérios não podem ser petrificados e devem ser analisados em cada caso concreto, devendo o juiz se pautar na proporcionalidade e razoabilidade para quantificar o valor do dano sofrido.

Após analisados os elementos, quais sejam, conduta humana, culpa lato sensu e dano, estamos aptos a entender o nexo causal. Gagliano e Pamplona Filho (2013, p. 137) afirmam ser “o liame que une a conduta do agente (positiva ou negativa) ao dano”.

Para Venosa (2013, p. 54):

É por meio do exame da relação causal que se conclui quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano não identificar o nexo causal que leva ao ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida. Nem sempre é fácil, no caso concreto, estabelecer a relação de causa e efeito.

Cavalieri Filho (2014, p. 63) assevera que “o nexo causal é um elemento referencial entre a conduta e o resultado. É um conceito jurídico-normativo através do qual poderemos concluir quem foi o causador do dano”.

Por não ser puramente naturalístico e nem exclusivamente jurídico, o elemento estrutural em comento dá margem ao surgimento de várias teorias que o justificam. Entretanto, a doutrina majoritária entende que são três as principais teorias explicativas do nexo causal: a teoria da equivalência das condições; a teoria da causalidade adequada e a teoria da causalidade direta ou imediata (interrupção do nexo causal).

De acordo com o entusiasta do Direito Civil Constitucional, Gustavo Tepedino (2006, p. 67 apud TARTUCE, 2013, p. 454), a teoria da equivalência das condições engloba todos os fatos que, de alguma forma se relacionam com o evento danoso, ensejando responsabilidade civil, considerando que o dano não teria ocorrido se não houvesse “a presença de cada uma das condições que, na hipótese concreta, foram identificadas precedentemente ao resultado danoso”. Por ampliar de forma exagerada o nexo causal, essa teoria não se mostra conveniente, não sendo adotada no direito brasileiro.

Para a teoria da causalidade adequada, Cavalieri Filho (2014, p. 65) aponta que a causa “é o antecedente, não só necessário, mas, também adequado à produção do resultado. Logo, se várias condições concorreram para determinado resultado, nem todas serão causas, mas somente aquela que for mais adequada (...)”. Dessa forma, apenas o fato que tem relevância ao dano enseja reparação civil, devendo haver adequação no que tange à concorrência de causas (TARTUCE, 2013b). Esta teoria é adotada na legislação pátria, pois presente nos arts. 944 e 955 do Código Civil.

Gagliano e Pamplona Filho (2013, p. 142) brilhantemente traçam uma comparação entre a equivalência das condições e a causalidade adequada:

Se a teoria anterior peca por excesso, admitindo uma ilimitada investigação da cadeia causal, esta outra, a despeito de mais restrita, apresenta o inconveniente de admitir, um acentuado grau de discricionariedade do julgador, a quem incumbe avaliar, no plano abstrato, e segundo o curso normal das coisas, se o fato ocorrido no caso concreto pode ser considerado, realmente, causa do resultado danoso.

Os mesmos autores conceituam a terceira teoria, denominada teoria da causalidade direta ou imediata (interrupção do nexo causal), cuja causa “seria apenas o antecedente fático que, ligado por um vínculo de necessariedade ao resultado danoso, determinasse este último como uma consequência sua, direta e imediata”. Por esta teoria, tendo o credor ou o terceiro violado algum direito do devedor, será interrompido o nexo causal com a consequente desoneração do suposto agente causador do dano. Desta forma, somente os danos oriundos de efeitos comprovadamente necessários da conduta do agente devem ser dignos de reparação. O art. 403 do Código Civil adotou esta teoria (TARTUCE, 2013b).

Defensor desta última corrente teórica, Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 479) assevera:

A terceira teoria, a dos chamados danos diretos e imediatos, nada mais é do que um amálgma das anteriores, com certa amenização no que tange às extremas consequências a que se pudesse chegar na aplicação prática de tais teorias. Seria o desejável meio-termo, mais razoável.

Não obstante a doutrina e a jurisprudência se mostrarem hesitantes com relação à aplicação da segunda ou da terceira teoria, qualquer discussão nesse sentido se mostra estéril na prática jurídica, uma vez que o legislador optou por inserir as duas teorias no Código Civil e, portanto, sob a ótica legal, ambas teorias coexistem no ordenamento.

Gustavo Tepedino (2001, p. 6 apud PETEFFI DA SILVA, 2013, p. 43) afirma que “na prática as duas teorias chegam a resultados ‘substancialmente idênticos’, pois todos se empenham no mister de encontrar a ‘causalidade necessária’, entre a ação ou omissão do agente e o resultado danoso”.

Após a análise conceitual e suas implicações doutrinárias, deve-se, de forma objetiva, tratar das excludentes totais do nexo causal. A doutrina majoritária, ao acolher a teoria do dano direto e imediato, selecionou três excludentes, quais sejam: a culpa exclusiva da vítima, a culpa excluiva de terceiro e o caso fortuito e a força maior. Gagliano e Pamplona Filho (2013, p. 153) acreditam que as causas excludentes do nexo causal “devem ser entendidas todas as circunstâncias que, por atacar um dos elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil, rompendo o nexo causal, terminam por fulminar qualquer pretensão indenizatória”.

Quando houver atuação culposa exclusiva da vítima, estaremos diante de uma excludente. Vejamos um exemplo. Imagine que um motorista, obedecendo fielmente às regras de trânsito, acaba atropelando uma pessoa que se atira à frente do carro com a intenção de cometer suicídio. Obviamente, neste caso, não há como configurar o nexo causal entre a conduta e o dano, devendo incidir a culpa exclusiva da vítima (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2013). Vale ressaltar que apenas a atuação exclusiva da vítima gera a exoneração do dever de indenizar, ou seja, quando houver causas concorrentes, a indenização deverá apenas ser minorada proporcionalmente às respectivas ações ou omissões (TARTUCE, 2013b).

No que tange à atuação exclusiva de terceiro, ilustra-se com o seguinte exemplo. Imagine novamente um motorista que, dirigindo seu veículo de médio porte conforme a lei de trânsito atropela um pedestre, em virtude de ter sido abalroado por um caminhão, cujo motorista agira com imprduência. É caso claro de culpa exclusiva de terceiro, pois não se pode atribuir nexo de causalidade entre o atropelamento efetuado pelo motorista do veículo médio (conduta) e o prejuizo ocasionado ao pedestre (dano) (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2013). A consequência é a mesma da culpa exclusiva da vítima, qual seja, a exoneração do dever de indenizar se não for o caso de culpa concorrente.

O caso fortuito e a força maior provocam intensa discussão doutrinária e jurisprudencial com relação às hipóteses geradoras. Utilizando-se das lições do renomado civilista Orlando Gomes, Tartuce (GOMES, 2003 apud TARTUCE, 2013, p. 456) define, com fins didáticos, “o caso fortuito como o evento totalmente imprevisível decorrente de ato humano ou de evento natural. Já a força maior constitui um evento previsível, mas inevitável ou irresistível, decorrente de uma ou outra causa”. Entretanto, tal posicionamento encontra críticas pelos adeptos da parcela da doutrina e jurisprudência que veem os institutos como sinônimos.

Diante deste tema, foi aprovado enunciado na V Jornada de Direito Civil esclarecendo as hipóteses em que é possível considerar o caso fortuito e a força maior como excludentes de nexo causal. Vejamos o teor do enunciado n. 443: “O caso fortuito e a força maior somente serão considerados como excludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida” (TARTUCE, 2013b).

Vale salientar que, via de regra, as excludentes de nexo causal podem ser observadas tanto na responsabilidade civil subjetiva, quanto na objetiva, devendo-se atentar para as hipóteses previstas na legislação civilista que descartam a possibilidade de o réu alegar alguma excludente, como é o caso do transportador de pessoas perante o passageiro vitimado, situação na qual aquele não poderá alegar a seu favor a culpa exclusiva de terceiro (TARTUCE, 2013b).

2. ORIGEM, DEFINIÇÃO E NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE

2.1. Esboço histórico

Na esteira da evolução dos conceitos relacionados à Responsabilidade Civil, os juristas contemporâneos, cada vez mais criativos e através dos mais variados embasamentos, trataram de incorporar ao referido instituto milenar uma nova forma de indenizar: a responsabilidade civil pela perda de uma chance. Na vida cotidiana, inúmeras são as situações em que, por ato lesivo de outrem, a vítima se vê impedida de ter a oportunidade de evitar um determinado prejuízo ou de conquistar uma determinada vantagem.

Um advogado que, por negligência, perde o prazo de interposição de recurso judicial em favor de seu cliente e por isso fulmina a oportunidade de a referida causa ser apreciada em segunda instância, ou até mesmo de reverter a sentença e ganhar a demanda. Um jovem que, por conta do mau funcionamento do transporte público coletivo, chega atrasado e perde a oportunidade de realizar uma prova de concurso e, por conseguinte se tornar servidor público. Uma pessoa, que por ter sido incluída indevidamente no cadastro de maus pagadores, perde a chance de obter um financiamento junto a instituição financeira. Um candidato a um emprego que, após passar por todo o processo seletivo, se vê aprovado, abandona o emprego anterior e, quando da formalização do novo contrato, é surpreendido pelo arrependimento de seu empregador. Ou ainda, um médico que, por negligência, se esquece de ministrar um remédio no momento adequado e ocasiona a seu paciente a perda da chance de cura.

Durante muito tempo, ignorou-se no Direito o dano oriundo da perda da oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um determinado prejuízo. A questão da incerteza do nexo de causalidade (liame entre conduta e dano) era um entrave para aplicação da teoria e com isso ignorava-se a possibilidade de existir um dano distinto da vantagem esperada (dano final), que seria o dano pela perda da oportunidade de obter tal vantagem (SAVI, 2012).

A França foi o primeiro grande polo jurídico a dedicar atenção especial aos estudos da teoria da perte d’une chance. O tema despertou discussões acirradas e acabou por influenciar a Corte de Cassação daquele país a atribuir à perda da chance o status de dano indenizável (SAVI, 2012).

Relatos afirmam que o primeiro julgamento no sentido de aceitar a aplicabilidade da teoria ocorreu em 17 de julho de 1889, hipótese na qual a Corte de Cassação Francesa conferiu indenização pela perda de uma chance a uma vítima que se viu privada de ter possibilidades de êxito em uma demanda, por conta de uma atuação culposa de um oficial ministerial que impediu o curso normal do procedimento (PETEFFI DA SILVA, 2013). O pioneirismo francês foi responsável por propor que, ao invés de admitir a indenização pela perda da vantagem esperada, passou-se a defender que o dano indenizável deveria ser um dano distinto do resultado final, ou seja, a perda da chance em si. Fez-se a pertinente diferenciação entre o resultado almejado e a possibilidade de conquista-lo (SAVI, 2012).

A teoria foi ganhando espaço na jurisprudência francesa e acabou por inspirar outros países europeus. No direito britânico, inspirado na família jurídica da common law, o caso pioneiro de aplicação da perda de uma chance ocorreu em 1911. No caso concreto, conhecido como Chaplin v. Hicks, a autora participava de um concurso de beleza organizado pelo réu e já se encontrava entre as 50 finalistas, no entanto, por ato culposo do réu, foi impedida de participar da fase final do concurso, fase esta que constava de uma apresentação diante de jurados com a finalidade de distribuir 12 prêmios diversos entre as finalistas. A solução jurídica encontrada pelos magistrados foi a utilização da “doutrina das probabilidades”, concedendo à autora uma indenização correspondente a 25% das chances de conquistar um dos prêmios (PETEFFI DA SILVA, 2013, p. 11).

Na Itália, a primeira manifestação da aplicação da teoria da perda de uma chance data de 19 de novembro de 1983 e envolvia um grupo de trabalhadores convocados por uma determinada empresa para participar de um processo seletivo para contratação de motoristas, no entanto, após a realização de exames médicos, alguns destes trabalhadores, aspirantes ao emprego, tiveram, de forma injustificada, cessado o direito de participar das fases subsequentes da seleção, que seriam fundamentais para uma futura admissão. Neste caso, a Corte de Cassação Italiana admitiu a indenização do dano oriundo da perda da oportunidade de participar das demais fases do processo seletivo, reconhecendo valor patrimonial à chance por si só considerada, desvinculando-a do resultado final, que seria a conquista do emprego. A Corte foi mais além e alocou o dano decorrente da perda de uma chance como dano emergente (SAVI, 2012).

No Brasil, as primeiras manifestações de aplicação da perda de uma chance, se deram no Rio Grande do Sul, em 1990 e 1991, através do então desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior. O pioneirismo foi expresso por duas decisões emblemáticas.

A primeira, de 12 de junho de 1990 fixou importantes pressupostos para a aplicação da perda de uma chance, entretanto rechaçou sua aplicação. Tratava-se do caso em que a autora se submeteu espontaneamente a uma cirurgia visando a correção de miopia, no entanto, após a intervenção, ao invés de ver seu olho curado, acabou adquirindo hipermetropia no olho operado (HIGA, 2012).

A segunda, de 29 de agosto de 1991[3], se tornou a primeira decisão em solo brasileiro a aceitar a perda de uma chance como dano indenizável. Tratava-se de um caso de extravio dos autos de processo judicial, com a subsequente negligência do advogado em postular a restauração dos autos e informar sua cliente da situação processual, bem como a medida judicial cabível (HIGA, 2012). O então relator, Ruy Rosado de Aguiar Júnior, concluiu que o advogado rompeu com os “deveres inerentes à profissão de advogado” e que a “omissão da informação do extravio e não restauração dos autos, causaram à autora a perda de uma chance e nisso reside seu prejuízo”.

Atualmente, a teoria encontra enorme respaldo doutrinário e jurisprudencial tanto no direito comparado, quanto no direito brasileiro e sua utilização é observada tanto na responsabilidade civil contratual ou negocial quanto na responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, assim como na responsabilidade subjetiva e objetiva (PETEFFI DA SILVA, 2013).

2.2. A perda de uma chance como dano autônomo ao resultado final esperado sob a ótica da proposta de classificação das chances perdidas

Desde o início de sua concepção, a responsabilidade civil pela perda de uma chance sempre foi objeto de diversas propostas taxonômicas, por meio dos mais variados entendimentos, tanto no direito comparado, quanto no direito pátrio. No entanto, como a discussão que paira sobre o tema está longe de se esgotar, veremos aqui algumas propostas extremamente coerentes e enriquecedoras para o correto entendimento do instituto.

O Doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo e grande entusiasta da Teoria da Perda de uma Chance, Rafael Pettefi da Silva (2013, p. 256) procura sistematizar a perda de uma chance a partir de dois grandes grupos:

O primeiro seria caracterizado pelos casos nos quais o processo aleatório em que se encontrava a vítima é totalmente interrompido pela conduta do réu, antes de chegar ao seu final, aniquilando com todas as chances daquela. Esses casos apresentariam as chances perdidas pela vítima como uma especificidade do conceito de dano, garantida pela ciência Estatística. Já no segundo grupo, a conduta do réu não interrompe o processo aleatório em que se encontrava a vítima, fazendo com que haja apenas uma diminuição das chances de auferir a vantagem esperada. Nesses casos, o processo aleatório foi até o seu momento derradeiro e a ciência Estatística utilizada apenas para medir em que grau a conduta do réu contribuiu para a causação do dano final, fazendo com que as chances perdidas não passem de causas parciais para a perda da vantagem esperada pela vítima (grifo nosso).

A conclusão que se extrai do exposto acima é a de que o primeiro grande grupo, denominado pela doutrina de “perda da chance clássica” ou “perda da chance típica”, é caracterizado pela interrupção do processo aleatório em que a vítima se encontrava, fulminando, antes de alcançar o final, todas as chances de ela obter a vantagem esperada ou evitar um determinado prejuízo. Neste caso, a perda da chance se mostra totalmente isolada e autônoma ao dano final, devendo ser considerada sem vinculação com o que “poderia ter acontecido”.

Aqui temos o exemplo do jóquei que, por falha no transporte contratado, não chega a tempo de participar de uma corrida, lesando claramente a chance de quem apostou nele; bem como o exemplo da pessoa que tem privada a oportunidade de participar da última fase de um concurso para magistratura. Nestes casos, a vantagem esperada é execrada de plano, eliminando de imediato o candidato e suas chances de obter êxito. O resultado final perdido é um evento certo e presente (HIGA, 2012).

Já no segundo grande grupo, chamado de “perda da chance atípica” o processo aleatório (curso normal dos acontecimentos) não sofre interrupção, chegando ao seu momento final. O que ocorre é uma redução das chances de obter o ganho ou evitar o prejuízo. Nesta situação, utiliza-se a noção de “oportunidades perdidas” com o intuito de delimitar até que ponto o comportamento ilícito do réu contribuiu para o resultado derradeiro, devendo-se valer da causalidade parcial, pois não se sabe ao certo se foi outra causa ou um conjunto de várias que ensejou o dano final. Aqui se encaixam perfeitamente, de modo geral, os erros médicos (responsabilidade civil por perda da chance de cura ou sobrevivência). Pettefi da Silva (2013, p. 259) afirma que, nestes casos, a perda da chance deve ser “uma opção subsidiária, utilizada somente após esgotar as possibilidades da utilização ortodoxa do nexo causal”.

Como exemplo, temos o caso do paciente que falece ou se torna inválido e, após, descobre-se que o diagnóstico foi negligentemente omitido pelo médico. O que se nota nestes casos, é que a perda da chance não impediu que o processo aleatório chegasse ao seu final (o paciente segue entregue à própria sorte mesmo após a omissão do médico, sem se saber se iria falecer ou não), mas diminuiu significativamente a chance de êxito da vítima. Aqui, a vinculação da perda da oportunidade ao dano final é futura e incerta (HIGA, 2012).

Na mesma toada, Gisela Sampaio da Cruz (2008, p. 82 apud SAVI, 2012, pp. 45-46) aduz:

(...) enquanto na perda de uma chance clássica o dano decorre do evento danoso que interrompeu o processo em curso, no caso da perda de uma chance de evitar um prejuízo que já aconteceu o dano surge exatamente porque o processo em curso não fora interrompido, quando poderia tê-lo sido feito. Se o processo tivesse interrompido, haveria a possibilidade – isto é, a chance – de o dano não se verificar. Então, ao contrário dos casos clássicos de perda de uma chance, aqui as chances não estão mais relacionadas a algo que poderia vir a acontecer no futuro, antes são atinentes a algo que podia ter sido feito no passado, para evitar o dano verificado. Tem-se conhecimento de que ocorreu um dano por força de determinada cadeia causal; o que se indaga é se o dano poderia ter sido evitado, caso tivessem sido adotadas certas providências que interromperiam o processo em curso.

Sabe-se que a essência da perda de uma chance está na difícil missão de “absorver o desconhecido”, numa busca complexa pela localização da “álea”. O Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (2002) trata a palavra “álea” como um termo jurídico que significa literalmente a possibilidade de prejuízo simultaneamente à de lucro, ou em outras palavras, risco. Este ponto também é fundamental para traçar a distinção entre as duas modalidades.

Flávio da Costa Higa (2012, p. 176) aponta algumas distinções:

Na perda de uma chance “típica”, a álea está no dano (resultado final). Nele reside a ignorância humana sobre os acontecimentos. Sabe-se que a vítima tinha um interesse aleatório; que este foi usurpado pela interrupção do processo aleatório (ato ilícito); que esta interrupção foi a causa da perda do interesse aleatório (nexo causal), mas, como a vítima só participa da cadeia causal até a intervenção interruptiva, não se sabe se ela conseguiria ou não o resultado almejado (dano equivalente ao resultado final) (...). De outro bordo, na perda de uma chance “atípica”, a álea está no nexo causal. Nele, habita o desconhecimento sobre os fatos. Sabe-se que a vítima tinha um interesse aleatório; que este foi usurpado pela não interrupção do processo aleatório até o seu fim, também se sabe que ela sofreu o prejuízo ou não obteve o benefício que perseguia (dano equivalente ao resultado final). Porém, não se pode precisar se o ilícito do réu foi causador do dano (nexo causal), embora haja a “certeza da probabilidade” (grifo nosso).

Em plena compatibilidade com as propostas acima descritas, deve-se ressaltar também a sugestão do ilustre jurista Fernando Noronha (2003, p. 664-688 apud SAVI, 2012, p. 45) que propõe três classificações da perda da chance, são elas: “frustração da chance de obter uma vantagem futura”; “frustração da chance de evitar um prejuízo futuro” e “frustração da chance de evitar um dano que aconteceu”, tendo a última classificação uma subdivisão em “perda de uma chance por falta de informação” e “perda de uma chance de evitar que outrem sofresse um prejuízo”.

Em suma, a distinção entre a perda de uma chance clássica ou típica e a perda de uma chance atípica reside justamente em enxergar o dano decorrente da perda da chance como um dano autônomo ou não em relação ao resultado final almejado. Enquanto na clássica ou típica a interrupção abrupta do processo aleatório ensejaria por si só um dano autônomo e sem vinculação ao dano final, na atípica a perda da chance é vinculada ao dano final e o processo aleatório não se vê interrompido antes do momento derradeiro. Nesta última, utiliza-se a complexa noção de causalidade parcial e abarca na imensa maioria dos casos a responsabilidade civil do médico por perda de uma chance de cura ou sobrevivência e em alguns casos isolados, a responsabilidade civil do advogado por perda da chance de obter êxito na demanda judicial. Para ilustrar bem a diferença, vejamos dois exemplos no que tange à responsabilidade civil do advogado.

Imagine um réu, derrotado em ação judicial, que alega posteriormente em outro juízo que, por negligência de seu advogado que não apresentou contestação no prazo legal, “perdeu a chance de êxito na demanda judicial”. Note-se que, neste caso, nunca se saberá ao certo se foi a ausência de contestação ou outros fatores que levaram o réu a perder a demanda, uma vez que o processo não foi interrompido no momento da não protocolização da contestação, prosseguindo até o seu final (trânsito em julgado). Portanto, como o processo aleatório chegou ao seu momento derradeiro, é tarefa impossível auferir se a ausência de contestação foi condição necessária para a derrota do réu, logo não há o elemento “certeza” do dano, apenas uma “hipótese”, portanto não haveria como aceitar a aplicação da perda de uma chance, uma vez que a legislação civilista pátria não permite indenização por “danos hipotéticos”. Nestes casos, deve-se recorrer, de forma subsidiária, à noção de causalidade parcial, ou seja, até que ponto o advogado negligente interferiu no resultado da demanda.

Agora imagine o mesmo réu, derrotado em ação judicial, que, posteriormente alega que, por ato negligente de seu advogado que não apresentou contestação no prazo legal, “perdeu a chance de exercer o direito constitucional de contraditório e ampla defesa” no contexto do devido processo legal. Aqui existe o elemento “certeza” do dano e é possível notar que seu direito de defesa foi abruptamente interrompido. Não se trata de um dano hipotético, mas sim um dano certo e autônomo ao resultado final, qual seja, o êxito na demanda judicial. Neste caso, existe nexo de causalidade certo entre a conduta do advogado e a perda da chance de defesa judicial. O resultado final será observado pelos julgadores apenas para fins de encontrar a seriedade e realidade da chance perdida, bem como quantificar o dano decorrente da perda da chance.

A perda da chance pode ser observada sob estas duas óticas, entretanto, a perda de uma chance vista como um dano autônomo ao resultado final esperado (como demonstrado no último exemplo) se mostra mais adequada, pois se amolda perfeitamente ao ordenamento jurídico pátrio e será minuciosamente tratada no presente trabalho.

Após refinada análise sobre as possíveis espécies de perda de uma chance, daremos início a um verdadeiro “divisor de águas” do presente trabalho. A partir de então, por questões metodológicas, será abordada como ponto central do presente trabalho, a modalidade clássica ou típica de perda de uma chance, tendo em vista a distância conceitual significativa existente entre ambas as espécies.

2.3. A distinção entre a “perda da chance de obter a vantagem esperada” e a “perda da vantagem esperada”

Antes de adentrarmos propriamente na instigante questão da natureza jurídica do dano decorrente da perda de uma chance, se mostra necessário traçar uma distinção entre a perda da chance por si só considerada e a perda da vantagem esperada ou dano final. Trata-se de problemática complexa e serve como ponto de partida para entendermos a aplicação da teoria em comento.

Para ilustrar a temática, interessante se mostra traçar um paralelo entre a perda de uma chance e os lucros cessantes. Como já visto anteriormente no capítulo destinado à análise do dano patrimonial e extrapatrimonial, as situações clássicas de lucros cessantes são representadas pelo que a vítima razoavelmente deixou de lucrar. Cavalieri Filho (2003, pp. 91-92 apud PETEFFI DA SILVA, 2013, p. 225) assevera que é possível notar que, nos lucros cessantes, não há uma certeza absoluta quanto à relação existente entre a conduta do réu e os lucros cessados ou perdidos, entretanto,existem indícios suficientemente fortes para que o juiz possa gerar a convicção de que é razoável supor que o autor deixou de auferir determinados lucros devido à conduta do réu, a qual poderá ser caracterizada como conditio sine qua non para o aparecimento do dano uma certeza absoluta.

O clássico caso de lucros cessantes é o do taxista que deixa de obter o lucro que normalmente aufere, em virtude de ter seu automóvel danificado por conta de um abalroamento culposo. Durante o tempo de reparação do veículo, o taxista recebe a indenização por danos materiais a título de lucros cessantes. Nestes casos, não se confundem os conceitos de lucros cessantes e perda da chance, uma vez que o próprio art. 402 do Código Civil previu o instituto dos lucros cessantes como dano final ou vantagem esperada. O que diferencia os dois institutos é que na perda de uma chance a conduta culposa do réu não é conditio sine qua non para que haja o dano final, mas somente a perda da oportunidade de almejar a vantagem esperada (PETEFFI DA SILVA, 2013, p. 225).

Em obra destinada a investigar a responsabilidade civil pela perda de uma chance no Direito do Trabalho, o Juiz do Trabalho e mestre pela Universidade de São Paulo, Flávio da Costa Higa (2012, p. 68) brilhantemente diferencia os institutos abordando a linha tênue entre os danos oriundos da perda da chance e os lucros cessantes:

(...) no primeiro caso, o juízo é de probabilidade, mas não no sentido de se supor qual seria o estado atual da vítima diante da inocorrência do ato ilícito (teoria da diferença), mas de calcular qual seria a probabilidade de o ofendido obter o resultado final esperado, em termos percentuais. (...) Já na segunda hipótese, o grau de probabilidade de que os fatos idôneos (pressupostos constitutivos) necessários à percepção da vantagem ocorram é tão grande, por decorrer do andamento normal da vida, que leva o intérprete a presumi-lo, mediante a formulação de um raciocínio hipotético de como os acontecimentos naturais se dariam sem a ocorrência do ilícito (...).

2.4. A divergência quanto à natureza jurídica

O trabalho de investigar a natureza de um determinado instituto jurídico nada mais é do que buscar o seu devido enquadramento dentro de determinada categoria dogmática admitida no sistema de direito. A tarefa de enquadrar a perda de uma chance em uma dessas categorias é desafiadora, uma vez que a doutrina e a jurisprudência são demasiadamente oscilantes na tarefa que lhes foi concedida.

No Brasil, existem pelo menos quatro entendimentos distintos quanto à natureza jurídica da perda de uma chance. Alguns a confundem com os lucros cessantes (como aludido anteriormente), outros a entendem como uma nova categoria de danos, outros como exclusivamente um agregador do dano moral e ainda existem aqueles que a entendem como integrante dos danos emergentes. Nos próximos subcapítulos ficaremos adstritos a estudar as últimas três concepções.

2.4.1. A perda da chance como uma nova categoria de dano

Sílvio de Salvo Venosa (2013) entende a perda de uma chance como um terceiro gênero de indenização, que estaria situado como subespécie dos danos patrimoniais, num verdadeiro “meio termo” entre os danos emergentes e os lucros cessantes, uma vez que não se amolda nem a um nem a outro.

Raimundo Simão de Melo (2007) e Janaína Rosa Guimarães (2009) também seguem a mesma linha de pensamento, ao fundamentar que a perda de uma chance não se encaixaria como dano emergente ou lucro cessante, por se tratar de probabilidade e não de obtenção do resultado esperado, devendo ser tratada como uma nova categoria de dano indenizável.

Essa proposta é bastante criticada, pois esbarra na questão da certeza, que é requisito essencial para configuração do dano. De acordo com o atual ordenamento jurídico brasileiro, não há como aceitar a incidência de responsabilidade civil em dano hipotético, pautado apenas em probabilidades.

2.4.2. A perda da chance como agregador do dano moral

Este entendimento é pautado na construção jurisprudencial brasileira, na qual incontáveis decisões proferidas pelos mais diversos tribunais acreditam que a frustração séria e real da vítima somente está apta a ser considerada um “agregador” do dano moral, gerando apenas reflexos extrapatrimoniais no montante da indenização. Em outras palavras, o dano decorrente da perda de uma chance ensejaria apenas danos morais (PETEFFI DA SILVA, 2013). Vejamos algumas decisões neste sentido.

No julgamento referente à Apelação Cível n. 2003.001.19138[4], ao analisar a conduta negligente de advogado que perde o prazo para interposição de recurso em desfavor de seu cliente, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro entendeu a perda de uma chance como exclusivamente um dano moral. Vejamos um trecho da ementa:

(...) É certo que o fato de ter o advogado perdido a oportunidade de recorrer em consequência da perda de prazo caracteriza a negligência profissional. Da análise quanto à existência de nexo de causalidade entre a conduta do apelante e o resultado prejudicial à Apelada resta evidente que a parte autora da ação teve cerceado o seu direito de ver apreciado o seu recurso à sentença que julgou procedente a reclamação trabalhista, pelo ato do seu mandatário, o qual se comprometera ao seu fiel cumprimento, inserido que está, no elenco de deveres e obrigações do advogado, aquele de interpor o recurso à sentença contra qual irresignou-se o mandante. Houve para a Apelada a perda de uma chance, e nisso reside o seu prejuízo. Estabelecida a certeza de que houve negligência do mandatário, o nexo de causalidade e estabelecido o resultado prejudicial demonstrado está o dano moral (grifo nosso).

A tese defendida de que o dano decorrente da perda de uma chance se encontra apenas na esfera do dano extrapatrimonial também pode ser vista no voto proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no julgamento da Apelação Cível n. 70.003.003.845[5]. No caso em tela, a autora, desempregada, pleiteava indenização a título de danos materiais e morais em face de uma empresa na qual tinha trabalhado, uma vez que, por ato do responsável pelo departamento pessoal da referida empresa, teve sua imagem denegrida frente às possíveis novas empregadoras, ensejando a perda da chance de obter um novo emprego. Vejamos um trecho do voto que optou por excluir a condenação por danos materiais e manter os danos morais, no entanto de forma reduzida:

Quanto aos danos materiais, tenho que estes inocorreram. Embora seja evidente o prejuízo sofrido pelo autor em razão das informações prestadas quanto a sua pessoa, tenho que não se pode presumir que este conseguiria o emprego na empresa Erva Matte Zaffari Ltda., e, muito menos, lá permaneceria trabalhando por muito tempo. Tenho que o maior prejuízo sofrido pelo autor foi a perda de chance de obter o emprego, ou seja, a possibilidade de concorrer com os demais candidatos em patamar de igualdade, com a mesma possibilidade de obter a vaga. No meu entender, tal prejuízo encontra-se na esfera dos danos morais, devendo ser levado em conta quando do arbitramento destes. Não vislumbro possibilidade de condenar a ré ao pagamento de salários que o autor perceberia caso conseguisse o emprego, pois tal fato não passa de presunção, não acompanhada da prova necessária para a condenação da empresa ré por danos materiais (grifo nosso).

No mesmo sentido é a decisão proferida no acórdão dos Embargos Infringentes n. 598.164.077[6] do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

Essa corrente, interpretada de forma a restringir outros entendimentos, também se mostra falha, pois desconsidera a possibilidade de a perda de uma chance ensejar danos na esfera patrimonial, o que é inadmissível se analisarmos sistemicamente sua natureza jurídica.

Imaginemos o exemplo de um candidato aspirante ao cargo de Juiz Federal que, aprovado na fase objetiva, discursiva e prática, se vê ilegalmente impedido de participar da prova oral, qual seja, a última fase do concurso. Nota-se claramente que, neste caso a perda da oportunidade de se tornar juiz já é por si só ensejadora de indenização por danos emergentes, por possuir valor econômico, sem prejuízo de eventuais danos morais.

Um dos expoentes dos estudos referentes à perda de uma chance no Brasil, Sérgio Savi (2012, p. 57) analisou a grande ineficiência desta corrente:

O que não se pode admitir é considerar o dano causado pela perda de chance como sendo um dano exclusivamente moral. Até porque, (...) a frustração de uma oportunidade séria e real de incremento no patrimônio pode causar danos de natureza patrimonial, que se enquadram como uma subespécie de dano emergente.

Vale ressaltar que a corrente abordada neste subcapítulo não está completamente equivocada se analisada com maior amplitude, uma vez que haverá casos em que o julgador não estará apto a indenizar o dano material oriundo da perda da chance por não ser hipótese suficientemente séria e real, entretanto, poderá considerar a perda da expectativa como algo indenizável a título de danos morais (SAVI, 2012).

2.4.3. A perda da chance como dano emergente e sua convivência harmoniosa com os danos morais e materiais

No Brasil, a tese mais elogiada pela doutrina para o enquadramento da natureza jurídica da perda de uma chance baseia-se nos estudos trazidos por Sérgio Savi do direito italiano, mais precisamente das lições proferidas por Antônio de Cupis em seu livro Il danno: teoria generale dela responsabilità civile (1966 apud HIGA, 2012). Vejamos a conclusão exposta por Savi (2012, p. 122):

Ao se inserir a perda de chance no conceito de dano emergente, elimina-se o problema da certeza do dano, tendo em vista que, ao contrário de se pretender indenizar o prejuízo decorrente da perda do resultado útil esperado, (a vitória na ação judicial, por exemplo), indeniza-se a perda da chance de obter o resultado útil esperado (a possibilidade de ver o recurso examinado por outro órgão de jurisdição capaz de reformar a decisão prejudicial). (...) Assim, não se concede indenização pela vantagem perdida, mas sim pela perda da possibilidade de conseguir essa vantagem. Isto é, faz-se uma distinção entre resultado perdido e chance de consegui-lo. Ao assim proceder, a indenização da perda de uma chance não se afasta da regra da certeza do dano, tendo em vista que a possibilidade perdida, em si considerada, era efetivamente existente: perdida a chance, o dano é, portanto, certo.

O mesmo autor complementou as supracitadas lições afirmando que a perda da chance, dependendo do caso concreto, está apta a originar tanto danos patrimoniais, quanto danos extrapatrimoniais, inclusive de forma cumulada. Conclui seu raciocínio afirmando que, no caso de danos patrimoniais, a perda da chance se amolda perfeitamente ao dano emergente.

Em caso de responsabilidade civil do advogado pela perda de prazo recursal, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou neste mesmo sentido e, de forma contundente, julgou o Recurso Especial n. 1.079.185/MG[7], de relatoria da Ministra Nancy Andrighi. Vejamos um trecho da ementa:

Ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposição de apelação, recurso cabível na hipótese e desejado pelo mandante, o advogado frustra as chances de êxito de seu cliente. Responde, portanto, pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja séria e real. Não se trata, portanto, de reparar a perda de “uma simples esperança subjetiva”, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance. (...) A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos danos morais (...) (grifo nosso).

Flávio da Costa Higa (2012) afirma que a grande falha na tentativa de vincular a perda de uma chance à natureza jurídica de danos emergentes reside em que, de acordo com grande parcela da doutrina, somente se desdobraria em dano patrimonial, impedindo a aplicação da teoria nos casos em que o evento danoso gere apenas prejuízos na esfera extrapatrimonial. No entanto, o mesmo autor encontra uma saída jurídica para tal crise sistêmica e, buscando as lições jurídicas de Sílvio Neves Baptista (2003 apud HIGA, 2012, p. 80) vinculadas a uma doutrina minoritária, assevera que: “O estreitamento da classificação do dano emergente e do lucro cessante em, apenas, subespécies de dano patrimonial é uma restrição de todo inaceitável, pois é possível estendê-las a várias hipóteses de dano moral”.

Também se utiliza dos ensinamentos trazidos por Aguiar Dias (1960, p. 80 apud HIGA, 2012, p. 80), afirmando que a distinção entre o dano moral e o dano material:

(...) ao contrário do que parece, não decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da lesão, do caráter da sua repercussão sobre o lesado. De forma que tanto é possível ocorrer dano patrimonial em consequência de lesão a um bem não patrimonial como dano moral em resultado de uma ofensa a bem material.

O entendimento acima transcrito afasta a noção de que o dano emergente pode ser vinculado, tão somente, ao dano patrimonial. Sob essa ótica seria possível enquadrar, sem qualquer crise sistêmica, a perda de uma chance como categoria pura de danos emergentes, visto que seria possível, em alguns casos, aplicá-la como desdobramento de lesões extrapatrimoniais.

Ainda no que tange à celeuma que orbita a questão da natureza jurídica, Gisela Sampaio da Cruz (2008, p. 93 apud SAVI, 2012, p. 42) se desvincula da “armadilha” do enquadramento classificatório ao dizer que a perda de uma chance tem característica de “situação lesiva”, passível de gerar qualquer espécie de reparação civil prevista no ordenamento jurídico. Ilustra da seguinte forma seu pensamento:

O dano decorrente da perda de uma chance nem sempre, porém, poderá ser qualificado como dano emergente, porque também pode envolver interesses extrapatrimoniais. Exatamente por isso, ao que parece, a perda de uma chance também não pode ser considerada propriamente, um terceiro gênero, ao lado do dano emergente e do lucro cessante, sendo antes uma situação lesiva da qual pode originar um dano patrimonial ou extrapatrimonial, a depender do interesse em jogo.

Com o intuito de uniformizar o entendimento divergente e contraditório dos tribunais, a problemática foi levada a debate na V Jornada de Direito Civil organizada pelo Conselho da Justiça Federal, tendo sido aprovado o esclarecedor enunciado n. 443. In verbis:

Art. 927. A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos.

Com vistas a sintetizar o pensamento que hoje é muito bem visto na jurisprudência, a Ministra Nancy Andrighi, em voto didático proferido no já supramencionado REsp 1.079.185/MG, chancela o entendimento de que a perda da chance pode representar tanto um dano material quanto um “agregador” do dano moral, não admitindo, contudo, que seja visto somente como um dano exclusivamente de natureza moral.

3. REQUISITOS E LIMITES PARA A APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

3.1. Seriedade e realidade das chances perdidas

Superada a proposta classificatória, a distinção entre “perda da oportunidade de obter uma vantagem” e “perda da própria vantagem” e a análise da natureza jurídica, a correta aplicação da teoria da perda de uma chance requer mais do que “mera possibilidade” ou “mera expectativa”. Não é qualquer oportunidade perdida que dará ensejo à reparação civil, ela deverá ser “séria” e “real” e sua quantificação estará vinculada ao grau de probabilidade de que a oportunidade perdida se realizaria. Assim, a Ministra do STJ, Nancy Andrighi, entendeu em voto proferido no Recurso Especial n. 965.758/RS[8], que o julgador deve buscar no caso concreto “diferenciar o ‘improvável’ do ‘quase certo’, a ‘probabilidade de perda’ da ‘chance de lucro’, para atribuir a tais fatos as consequências adequadas”.

A doutrina majoritária indica dois requisitos indispensáveis para a configuração da perda da chance como dano indenizável: a seriedade e a realidade da chance perdida. Dessa maneira, pretensões judiciais relativas a chances que poderiam se materializar apenas num futuro distante terão pouca probabilidade de lograr êxito, ao passo que as pretensões vinculadas a oportunidades perdidas passadas ou projetadas num futuro mais próximo terão mais chances de vitória. Para ilustrar o que seria ausência de seriedade e realidade, temos o caso de um menino de 8 anos que, recém-matriculado em uma escolinha de futebol, sofre um acidente e por isso não se torna uma grande estrela do esporte, deixando de auferir salários vultuosos, etc. (HIGA, 2012).

Para ilustrar ainda mais a questão da realidade e seriedade das chances perdidas, vale analisar outro exemplo que foi, inclusive, objeto de demanda judicial. Tratava-se de uma jovem de 19 anos, que era revendedora de produtos de beleza e tinha a intenção de ingressar no Curso de Pedagogia ou Informática, no entanto teve seu sonho abruptamente interrompido, pois, em decorrência de um atropelamento, ficou cega, com problemas na fala e passou a ter que conviver com o auxílio de outras pessoas para realizar atividades básicas do dia-a-dia como ler, escrever e caminhar, o que acabou por impedi-la de cursar o ensino superior. A demandante incluiu em sua pretensão o pedido de pensão mensal vitalícia em face do réu, com fundamento na “perda da oportunidade de ascensão profissional”, que no caso seria deixar de ser revendedora para se tornar pedagoga.

Neste caso, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[9] entendeu que a autora teria sido privada de uma chance plausível de ascensão profissional a médio prazo, concedendo a indenização pleiteada. Entretanto, Savi (2012) não concordou com o entendimento proferido neste julgado, sob o argumento de que, ainda que seja inegável a gravidade do acidente e suas consequências, não há como falar em chance séria e real, uma vez que a jovem possuía apenas 19 anos e sequer escolhera o curso que pretendia cursar. Além disso, à época, não estava inscrita em nenhum exame vestibular universitário, tampouco era possível afirmar com a devida certeza se ela continuaria ou não exercendo a profissão de revendedora.

Com o intuito de explicar a questão, Cavalieri Filho (2014, p. 98) assim leciona:

(...) é preciso verificar em cada caso se o resultado favorável seria razoável ou se não passaria de mera possibilidade aleatória. A vantagem esperada pelo lesado não pode consistir numa mera eventualidade, suposição ou desejo, do contrário estar-se-ia premiando oportunismos, e não reparando as oportunidades perdidas.

Pettefi da Silva (2013, p. 138), em brilhante estudo sobre o tema, também descarta qualquer possibilidade de se indenizar a chance perdida em casos de “simples esperança subjetiva” do autor da demanda.

Neste ponto, doutrina e a jurisprudência são uníssonas. Dessa forma, o Superior Tribunal de Justiça entende pela não concessão de indenização decorrente de perda da chance em casos de ausência de seriedade e realidade da chance perdida.

No que tange à expressão das chances sérias e reais em termos percentuais, Cavalieri Filho (2014) e Savi (2012, pp. 122-123), inspirados na doutrina italiana, procuraram estabelecer um percentual probabilístico mínimo para que a perda da chance seja considerada apta a ensejar responsabilidade civil. Este último sintetizou tal pensamento da seguinte maneira:

Entendemos que somente será possível admitir a indenização da chance perdida quando a vítima demonstrar que a probabilidade de conseguir a vantagem esperada era superior a 50% (cinquenta por cento). Caso contrário, deve-se considerar não produzida a prova da existência do dano e o juiz será obrigado a julgar improcedente o pedido de indenização (grifo nosso).

No entanto, essa proposta é extremamente refutada pela doutrina que critica o “tabelamento” do conceito de seriedade, que acabaria por gerar catastróficas injustiças. Higa (2012) propõe uma série de exemplos no campo das probabilidades com o intuito de rechaçar a utilização deste critério.

Afirma que não há como dizer que um candidato a um determinado cargo eletivo com 40% das intenções de voto nas pesquisas não é detentor de grande chance de vitória. Também não se sustenta que um paciente com 30% de chances de cura não teria direito à reparação em caso de perda dessa chance. Tampouco se pode dizer que num jogo de “cara ou coroa”, no qual ambos os jogadores possuem 50% de chances, nenhum deles possui chance séria e real.

Além do argumento embasado na estatística, Higa (2012, p. 88) também aborda a incompatibilidade do critério tarifado com as cláusulas gerais adotadas pelo Código Civil de 2002. Este sistema legislativo aberto tem justamente a intenção de evitar qualquer “engessamento” na aplicação do direito, bem como atender à infinita gama de situações da vida cotidiana. Vejamos o que diz:

(...) a eleição da lei pelo critério aberto deu-se justamente pela complexidade da gama de situações no mundo fenomênico que podem fazer com que o percentual de probabilidade para que a chance seja considerada séria não atenda a um padrão rígido, antes experimentando oscilação pendular na materialização do justo, de acordo com as circunstâncias de cada caso, e delegando ao juiz o mister de integrar um dos elementos da lei.

Em conclusão à problemática exposta, sugere, ainda, que a hermenêutica utilizada pelo magistrado na investigação da seriedade da chance perdida deva se ater ao ponto cirúrgico “em que uma determinada quantidade deixa de ser algo amorfo e destituído de valor, para, transmudando a sua qualidade, transformar-se em algo sério, merecedor de tutela jurisdicional segundo a teoria das chances perdidas” (HIGA, 2012, p. 92).

Corroborando o entendimento acima exposto, o STJ, no julgado que ficou conhecido como o “caso do Show do Milhão” entendeu pela possibilidade de se considerar uma chance séria e real, ainda que a probabilidade de êxito seja inferior a 50%. Este célebre caso será ainda minuciosamente analisado no presente trabalho como o modelo ideal de aplicação da perda de uma chance no Direito Brasileiro.

3.2. A mensuração do quantum indenizatório

Antes de adentrar propriamente na proposta de quantificação indenizatória das chances perdidas, vale salientar que, na responsabilidade civil pela perda de uma chance, a reparação se dará em virtude da perda da chance e não com relação à perda do resultado final aguardado (PETEFFI DA SILVA, 2013).

Neste cenário, conclui-se com veemência que a indenização decorrente da perda de uma chance deverá ser concedida sempre em patamar inferior ao montante esperado pela vítima, ainda que estejamos na seara do dano moral (PETEFFI DA SILVA, 2013). Ou seja, o montante a ser indenizado nunca poderá ser equivalente ao ganho que a vítima obteria caso não tivesse perdido a oportunidade e tivesse conseguido alcançar o resultado final esperado. Savi (2012, p. 67) descreve que a premissa fundamental a ser estabelecida para a quantificação:

é a de que a chance, no momento de sua perda, tem um certo valor que, mesmo sendo de difícil determinação, é incontestável. É, portanto, o valor econômico desta chance que deve ser indenizado, independentemente do resultado final que a vítima poderia ter conseguido se o evento não a tivesse privado daquela possibilidade.

Outro ponto fundamental para a compreensão da mensuração ideal do quantum indenizatório da chance perdida é defendido pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Paulo de Tarso Vieira Sanseverino (2010 apud HIGA, 2012), que assevera ser crucial a incidência do princípio da reparação integral do dano para o ressarcimento dos danos sofridos pelo ofendido, afastando qualquer interpretação diversa. O fundamento decorre da falsa percepção de que o fato que se indeniza é o dano final, ou seja, o que deve ser considerada é a chance perdida em si mesma como entidade componente do patrimônio material ou imaterial do ofendido, indenizável na sua totalidade e suscetível de atribuição de um valor econômico certo.

Nota-se que a investigação da correta quantificação do montante a ser indenizado no caso de perda da chance é tarefa árdua conferida ao julgador. A doutrina sugere que se utilize um “coeficiente redutor”. A ideia baseia-se em apurar o valor do montante que poderia ser incorporado ao patrimônio da vítima (caso não houvesse a interrupção do curso do processo aleatório) e deste valor (correspondente ao dano final) deverá incidir um coeficiente de redução referente ao percentual de êxito que o ofendido teria de conquistar o resultado final esperado (HIGA, 2012). No mesmo sentido, Savi (2012, p. 123) assevera que a mensuração do quantum indenizatório “deverá ser feita por arbitramento, de forma equitativa pelo juiz, que deverá partir do dano final e fazer incidir sobre este o percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada”.

O equívoco não raramente cometido pela jurisprudência reside na confusão entre a perda de uma chance e os lucros cessantes para quantificar o dano indenizável. Tal falha pode ser constatada no julgamento da Apelação Cível n. 70.005.473.061 de 2003[10], realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que julgou um clássico caso do advogado negligente que perde o prazo para interposição de recurso contra sentença contrária aos interesses de seu cliente. O acórdão de fato reconheceu a perda da chance como dano indenizável, entretanto o quantificou como se lucro cessante fosse, condenando o réu a pagar todo o montante que o cliente teria direito se o recurso fosse tempestivamente interposto e provido. Neste caso, a quantificação do dano não poderia ser equivalente ao resultado final almejado, devendo ser aplicado o coeficiente redutor, já que, na melhor das hipóteses, seria possível afirmar que havia uma interessante chance de êxito, sendo esta chance que deveria ter sido quantificada e consequentemente indenizada (SAVI, 2012).

No entanto, existem casos isolados em que a interrupção da chance possui relação de certeza com a perda da vantagem final esperada, ou seja, existe nexo de causalidade completo entre a conduta do ofensor e o dano final, sendo situação clara de afastamento da aplicação da teoria da perda da chance, reverberando diretamente na quantificação do dano. Tal situação peculiar será ilustrada a seguir.

Sabe-se que o instituto da súmula vinculante, trazido pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004, tem o condão de vincular os Tribunais de segunda instância no que tange às decisões judiciais. O entendimento sumular deve ser rigorosamente seguido pelos Tribunais, e sua inobservância enseja a possibilidade de interposição de reclamação constitucional. Neste sentido, Savi (2012, pp. 66-67) propõe a seguinte situação:

Na vigência do sistema de súmula vinculante será possível, em alguns casos concretos, condenar o advogado, que perde um prazo para interposição de um recurso, ao pagamento de lucros cessantes, ao invés de condená-lo ao pagamento de indenização pela perda da chance. Isto porque, sabendo-se de antemão qual é a posição do STF acerca de determinada matéria e estando o Tribunal de origem vinculado àquele posicionamento, é razoável acreditar que o cliente do advogado negligente obteria uma decisão naquele sentido.

Entretanto, para a configuração acima descrita, a vítima deverá comprovar que a situação fática que envolvia a demanda judicial em que foi derrotada (em virtude da negligência do advogado) era a mesma utilizada pelo STF para a edição da súmula vinculante. Comprovada a identidade entre a ação judicial fracassada e os casos que originaram a súmula e que o Tribunal estaria obrigado a dar procedência ao pleito do cliente prejudicado, o advogado deveria ser condenado, a título de lucros cessantes, a indenizar todo o montante que seu cliente razoavelmente teria direito a receber no caso de ver o seu recurso provido, ou seja, no caso de êxito na demanda judicial.

Vale ressaltar que existem ocasiões em que é possível utilizar-se de regras estatísticas. Nestes casos, o juiz poderá valer-se delas para quantificar o dano indenizável decorrente da perda de uma chance. Entretanto, é importante frisar que não são todos os fatos da vida que são suscetíveis de aplicação da estatística pura e simples, devendo o julgador analisar, no caso concreto, quando será possível sua utilização. Vale citar aqui, novamente, o julgado do STJ no “caso do Show do Milhão”, que brilhantemente se valeu desse expediente para quantificar o dano indenizável. perda de uma chance no Direito Brasileiro.

3.3. Compatibilidade da Teoria da Perda de uma Chance no ordenamento jurídico brasileiro

Sabe-se, como já aludido no presente trabalho, que o Código Civil de 2002 adotou em seu bojo a técnica legislativa de cláusulas gerais, a fim de permitir maior flexibilidade no enquadramento do caso concreto à norma jurídica. Ademais, juntamente com tal preceito, é movimento sem volta a análise do direito privado sob o prisma constitucional. Dessa maneira, a Constituição Federal, ao estabelecer que a indenização deve ser justa e eficaz, consagrou o princípio da reparação integral dos danos. Via de consequência, nos casos em que a chance perdida for amplamente provada e entendida como um dano quantificável, demonstrando o nexo causal entre a conduta e a perda da chance, não há óbice para sua aplicação (PETEFFI DA SILVA, 2013).

Desse modo, o Diploma Civilista estabeleceu em seu art. 186 uma cláusula geral relativa à Responsabilidade Civil. O referido dispositivo possui a seguinte redação: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Em complemento, o art. 927 propõe que “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Após a leitura dos artigos, fica evidente que o legislador se utilizou de um conceito aberto e amplo de dano, não se preocupando em especificar quais as espécies abarcadas por este conceito (SAVI, 2012).

Savi (2012, pp. 105-106) complementa que os supracitados dispositivos, quando somados aos artigos 948 e 949, oferecem um suporte ainda maior, necessário para a aplicação da teoria da perda de uma chance no Brasil. Em conclusão:

não há, a nosso sentir, no Código Civil Brasileiro em vigor, qualquer entrave à indenização das chances perdidas. Pelo contrário, uma interpretação sistemática das regras sobre a responsabilidade civil traçadas pelo legislador pátrio nos leva a acreditar que as chances perdidas, desde que sérias e reais, deverão ser sempre indenizadas quando restar provado o nexo causal entre a atitude do ofensor e a perda da chance.

Finaliza seu entendimento, considerando o dano decorrente da perda da chance um dano emergente, o alocando na primeira parte do art. 402 do Código Civil, que assim dispõe: “Salvo as exceções expressamente previstas, em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar” (grifo nosso).

Judith Martins-Costa (2003 apud PETEFFI DA SILVA, 2013) entende que o local mais adequado para tratar a perda da chance é o art. 403, cujo texto é assim disposto: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato (...)” (grifo nosso).

Higa (2012, pp. 110-113), com fins meramente didáticos, subdivide a aplicação da Teoria da Perda de uma Chance em contratual e extracontratual. Na seara contratual, acredita ser o art. 389 do Código Civil a “porta de entrada” para o dano decorrente da perda da chance. Ressalta que este viés tem sido o mais experimentado no que tange à perda das chances, principalmente quando é invocada a chamada “obrigação de meio”, como é o caso do advogado, que possui relação contratual com seu cliente, o mesmo ocorrendo com o médico e seu paciente, dentre outros. No que tange à seara extracontratual entende os dispositivos 186 e 927 como seus fundamentos legais de aceitação sistemática.

Dessa forma, o mesmo autor (HIGA, 2012, p. 111), de forma objetiva, sintetiza o motivo pelo qual a Teoria da Perda de uma Chance deve ser aceita no ordenamento jurídico brasileiro:

(...) a perda de uma chance é instrumento de tutela dos valores constitucionalmente protegidos, na medida em que irá, em última análise, indenizar, com justiça, a esfera de bens violada, seja ela moral, material ou estética (CF, art. 5º, V e X). Sua reparação prescinde de qualquer prescrição positiva específica, porquanto tem ampla guarida na cláusula geral de responsabilidade civil.

Portanto, o novo paradigma solidarista do qual o Novo Direito Civil Constitucional faz parte, não cria qualquer óbice para a aceitação da perda de uma chance como um dano certo e indenizável.

3.4. Análise do atual entendimento dos Tribunais

Não obstante se tratar de temática extremamente jovem, tendo sido apenas reconhecida há aproximadamente 25 anos na jurisprudência brasileira (como se observou no esboço histórico do presente trabalho), a teoria da perda de uma chance já é amplamente utilizada por inúmeros tribunais de todo o país. Os magistrados, de vários modos e sob várias perspectivas, aplicam a perda de uma chance como instrumento útil ao deslinde das ações reparatórias de danos. Entretanto, mesmo com o avanço exponencial experimentado, não seria oportuno dizer que a teoria já goza de aplicação irrestrita e sem ressalvas, uma vez que parte da jurisprudência pátria ainda não teve o devido contato com suas corretas premissas (PETEFFI DA SILVA, 2013).

No momento atual, o que se nota não é uma posição contrária à aplicação da Teoria da Perda de uma Chance, mas sim a dificuldade encontrada pelos tribunais em harmonizar seus conceitos. Em breve pesquisa jurisprudencial, observando principalmente a atividade jurisdicional dos Tribunais de Justiça dos Estados do Rio Grande do Sul e do Rio de Janeiro, já é possível observar uma clara ausência de uniformização no que tange ao entendimento do instituto de origem francesa (SAVI, 2012).

Como já abordado no presente trabalho, no capítulo sobre a divergência quanto à natureza jurídica, algumas decisões entendem que a perda da chance estaria apta apenas a ocasionar danos extrapatrimoniais, outras confundem o instituto com os lucros cessantes e uma parcela entende tratar-se de um dano emergente quando o prejuízo for material, mas compatível com os danos morais, inclusive podendo cumular-se entre si (SAVI, 2012).

Com a ebulição dos julgados referentes à perda de uma chance, o Superior Tribunal de Justiça foi provocado a se pronunciar sobre o tema e, num primeiro momento, raramente utilizava-se explicitamente da Teoria da Perda de uma Chance. Entretanto, com o advento do novo Código Civil e sua adequação ao paradigma solidarista inserido no texto constitucional, os conceitos de Responsabilidade Civil evoluíram e o referido Tribunal Superior se viu no mister de considerar a perda de uma chance como dano indenizável (PETEFFI DA SILVA, 2013).

O leading case sobre o tema, que ficou conhecido como o caso do “Show do Milhão”, foi o mais emblemático até então realizado pelo STJ, servindo de parâmetro para os posteriores enfrentamentos e é tido pela doutrina como o julgado “ideal” em matéria de responsabilidade civil pela perda de uma chance.

O supracitado acórdão proferido no Recurso Especial n. 788.459/BA[11], de 2006, enfrentou o caso de uma participante do famoso programa televisivo de perguntas e respostas, transmitido pelo SBT, chamado “Show do Milhão”. No caso em tela, a participante logrou êxito até alcançar a última pergunta do quiz, que, caso fosse corretamente respondida, ensejaria o prêmio de 1 milhão de reais, entretanto, a referida pergunta não estava corretamente formulada, não sendo passível de resposta. A pergunta assim dispunha: “A Constituição reconhece direitos dos índios de quanto do território brasileiro? 1) 22%; 2) 2%; 3) 4% ou 4) 10%. O questionamento era visivelmente mal formulado e claramente induzia a participante em erro, uma vez que a Constituição Federal não contempla qualquer percentual mínimo de ocupação indígena no território. Tal situação gerou profundo receio da participante em responder à pergunta, o que ocasionou sua desistência e, por conseguinte, levando a importante, mas insuficiente quantia de 500 mil reais até então adquirida (TARTUCE, 2013b).

A participante, sentindo-se lesada, foi a juízo requerendo os outros 500 mil reais que, somados ao valor já conquistado, seria equivalente ao montante total a que teria direito se tivesse acertado a última pergunta. Obteve êxito tanto na primeira, quanto na segunda instâncias. No entanto, em sede de Recurso Especial, o STJ, apesar de ter confirmado parcialmente o entendimento prolatado nas instâncias inferiores, entendeu de modo diverso no que diz respeito à tênue diferença entre a perda da chance de obter a vantagem esperada e a perda da vantagem esperada propriamente dita. O Ministro Fernando Gonçalves, em voto proferido no referido acórdão, concluiu que não era possível dizer, com absoluta certeza, que a autora acertaria uma nova pergunta que viesse a ser elaborada. Dessa forma, entendeu pela impossibilidade de condenar o valor do montante integral, qual seja, 1 milhão de reais (SAVI, 2012).

Em complemento, o Ministro reconheceu que restou configurada uma oportunidade séria e real de a participante ganhar o prêmio máximo do programa, tendo essa oportunidade, por si só, valor econômico autônomo capaz de gerar uma indenização. No cálculo do quantum indenizatório, foi utilizada a lei das probabilidades matemáticas que se encaixou perfeitamente ao caso concreto. Como havia quatro opções de resposta, as chances eram de 25% de acerto e, como a última pergunta valia, de forma isolada, 500 mil reais, a condenação incidiu sobre este montante, sendo fixada em 25% de 500 mil reais, ou seja, 125 mil reais (SAVI, 2012).

O acórdão é tido como impecável e extremamente técnico. Os requisitos e limites de aplicação foram completamente observados, quais sejam, a seriedade e a realidade da chance, bem como o quantum indenizatório foi perfeitamente calculado com base na aplicação de um coeficiente redutor ao montante integral do dano final.

Outro acórdão importante proferido pelo STJ é de 2009 e também é paradigma para a correta utilização da responsabilidade civil pela perda de uma chance. Trata-se do acórdão proferido no Recurso Especial n. 1.079.1850, já anteriormente citado no presente trabalho. Neste caso, o advogado perdeu o prazo de interposição do recurso de apelação, frustrando a chance de êxito de seu cliente, bem como a oportunidade de ver seu recurso apreciado em segunda instância. A importância do acórdão está no entendimento de que a perda de uma chance está apta a ensejar tanto danos patrimoniais, quanto extrapatrimoniais, a depender do caso concreto.

Ademais, inúmeros outros julgados tiverem como matéria analisada a perda de uma chance. Foi o que ocorreu nos Recursos Especiais n. 1.190.180-RS[12] e n. 821.004-MG[13].

Em matéria trabalhista, alguns acórdãos proferidos por Tribunais Regionais do Trabalho já entenderam que a perda de uma chance é compatível com o direito laboral, como é o caso do Tribunal Mineiro. Vejamos um trecho da ementa proferida no Recurso Ordinário n. 1533-2007-112-03-00-5[14]:

(...) Se o reclamante tinha como justa e real a probabilidade de um ganho salarial decorrente de sua promoção ao cargo de supervisor de vendas da reclamada, porque aprovado em processo seletivo interno da empresa, mas viu perdida a chance de conquistar esse resultado em razão de ato ilícito praticado pelo empregador, quando da sua dispensa, manifestamente abusiva e ilícita, faz jus à reparação patrimonial decorrente deste ilícito. E aqui, independentemente dos ganhos perdidos, o que se indeniza é o prejuízo consistente na perda dessa oportunidade, a perda da chance real de alcançar a promoção legitimamente esperada.

No entanto, na seara trabalhista, a aceitação da perda de uma chance não se demonstra tão consolidada quanto em âmbito cível como se observa no entendimento do STJ. O Tribunal Superior do Trabalho ainda não foi exaustivamente provocado e, portanto, não emitiu ainda seu ponto de vista dominante. Contudo, alguns acórdãos proferidos pela Corte Superior do Trabalho indicam a aceitação da teoria na seara trabalhista, desde que cumpridos os requisitos analisados no presente trabalho.

O TST já se pronunciou no caso de uma trabalhadora que pleiteava indenização pela perda de uma chance, na qual alegava perda da oportunidade de obter lucro com a aplicação financeira em mercado de capitais, em virtude do atraso no pagamento de suas verbas rescisórias. No Recurso de Revista n. 144540-94.2006.5.02.0085[15], de relatoria do Ministro Renato de Lacerda Paiva, decidiu-se que não houve provas suficientes de que a reclamante aplicava, com frequência, numerários no mercado de capitais, ou tivesse a intenção de aplicar aquela quantia específica referente às verbas rescisórias. Do mesmo modo, não foi possível afirmar com a seriedade necessária que a aplicação renderia lucros, visto que o mercado de capitais é oscilante. Diante de tal fundamentação, tornou-se possível inferir que o único entrave para aplicação da teoria foi a ausência de lastro probatório mínimo para comprovar a perda da chance, levando a interpretar que o TST aplicaria a teoria em caso de contexto probatório favorável (HIGA, 2012).

Em outro acórdão proferido[16], o TST considerou possível a indenização pela perda da chance por quebra da expectativa de um trabalhador que se viu privado da oportunidade obter novo emprego em virtude de um equívoco cometido pelo preposto da reclamada. Vejamos um trecho da ementa:

Em tal situação, deve o julgador avaliar o possível aumento patrimonial que a vítima obteria, se não houvesse o evento danoso; vale dizer, se o preposto da Reclamada não tivesse agido com negligência em relação ao teste de seleção a que se submeteu o Reclamante.

No mesmo sentido, o acórdão n. 1233-28.2011.5.14.0003[17], de relatoria do Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, proferido em Recurso de Revista.

Diante do exposto, é inegável que a teoria da perda de uma chance está consolidada na jurisprudência do STJ e consequentemente nos Tribunais Estaduais e, sem sombra de dúvida, na seara trabalhista o caminho a ser trilhado pelos Tribunais Regionais e pelo TST parece ser o mesmo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a exposição das mais variadas lições doutrinárias e jurisprudenciais, sem se desvencilhar dos respectivos embasamentos normativos, o correto entendimento da Teoria da Perda de uma Chance reside justamente em interpretar o dano decorrente da perda da chance como um dano autônomo em relação ao resultado final esperado.

Enquanto na perda da chance “clássica” ou “típica” a interrupção abrupta do processo aleatório ensejaria por si só um dano autônomo e sem vinculação ao dano final, na “atípica”, pautada na noção de causalidade parcial, a perda da chance é vinculada ao dano final e o processo aleatório não se vê interrompido antes do momento derradeiro.

O presente trabalho se ateve à concepção “clássica” da perda de uma chance e se preocupou, tão somente, em abordar as situações em que o processo aleatório pela qual a vítima fazia parte foi interrompido de plano e, por conseguinte tendo fulminada qualquer chance de a mesma obter a vantagem esperada ou evitar um determinado prejuízo. É essa “chance ou oportunidade perdida” que deve residir o prejuízo. Sob esta ótica, não se tem mais o problema da certeza do dano, uma vez que a perda da chance, por si só, já tem valor patrimonial e/ou extrapatrimonial. Por consequência lógica desta escolha metodológica, o presente trabalho não se preocupou em aprofundar a perda da chance na seara médica, vez que na imensa maioria dos casos, serão observados os preceitos da visão “atípica” da perda de uma chance, pautadas na causalidade parcial.

Quanto à natureza jurídica, nota-se que a proposta mais interessante é a de Sérgio Savi que acredita que a perda da chance é suscetível de causar tanto danos extrapatrimoniais quanto danos patrimoniais a depender do caso concreto e, quando se tratar de danos materiais, deverá ser classificada como danos emergentes e por esta razão, não mais haveria qualquer dúvida quanto à certeza do dano, ensejando indenização da chance perdida por si só.

Os requisitos e limites da aplicação da perda de uma chance são verdadeiros filtros que evitam a “banalização” das demandas indenizatórias. Não são quaisquer “meras expectativas” ou “sonhos distantes” que darão ensejo à tutela reparatória. As chances perdidas devem ser sérias e reais, dentro de um juízo de probabilidades realizado com muita cautela pelo magistrado.

O quantum indenizatório, também como limite de aplicação, deve-se ser mensurado através de um coeficiente de redução aplicado ao proveito econômico final esperado, assim a indenização nunca poderá ser fixada em patamar igual ou superior ao referido proveito.

Apesar da pouca experiência jurisprudencial no Brasil, bem como uma constante oscilação entre os Tribunais, não há como negar que a Teoria da Perda de uma Chance já é uma realidade no direito pátrio e a tendência é que cada vez mais os magistrados sejam provocados a decidir sobre suas questões.

Seja na seara cível, seja na seara trabalhista, a concepção contemporânea de responsabilidade civil pautada no novo paradigma constitucional solidarista, acaba por consagrar a plena aceitação da perda de uma chance como um dano certo e indenizável, merecedor da mais ampla tutela reparatória.

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Notas

[1] STF, Recurso Extraordinário n. 201819-RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/Acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/10/2005, DJe em 27/10/2006.

[2] STJ, Recurso Especial n. 335.392-RJ, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/Acórdão Min. Castro Filho, julgado em 26/03/2002, DJe em 17/06/2002.

[3] TJRS, Apelação Cível n. 591064837, Quinta Câmara Cível, Rel. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, julgado e publicado em 29/08/1991.

[4] TJRJ, Apelação Cível n. 2003.001.19138, Décima Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Ferdinaldo do Nascimento, julgado em 7/10/2003.

[5] TJRS, Apelação Cível n. 70.003.003.845, Sexta Câmara Cível, Rel. Des. Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura, julgado em 29/5/2002.

[6] TJRS, Embargos Infringentes n. 598.164.077, 1º Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Des. Maria Isabel de Azevedo Souza, julgado em 6/11/1998.

[7] STJ, Recurso Especial n. 1079185-MG, Terceira Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 11/11/2008, DJe em 04/08/2009.

[8] STJ, Recurso Especial n. 965.758-RS, Terceira Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 19/8/2008, DJe em 3/9/2008.

[9] TJRS, Apelação Cível n. 598.460.244, Nona Câmara Cível, Rel. Des. Mara Larsen Chechi, julgado em 28/4/1999.

[10] TJRS, Apelação Cível n. 70.005.473.061, Nona Câmara Cível, Rel. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, julgado em 10/12/2003.

[11] STJ, Recurso Especial n. 788.459-BA, Quarta Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 8/11/2005, DJ em 13/03/2006.

[12] STJ, Recurso Especial n. 1.190.180-RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010, DJe em 22/11/2010.

[13] STJ, Recurso Especial n. 821004-MG, Terceira Turma, Rel. Ministro Sidnei Beneti, julgado em 19/08/2010, DJe em 24/09/2010.

[14] TRT 3ª Região, Recurso Ordinário n. 1533-2007-112-03-00-5, Rel. Des. Emerson José Alves Lage, julgado em 25/09/2008, publicado em 2/10/2008.

[15] TST, Recurso de Revista n. 144540-94.2006.5.02.0085, Segunda Turma, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva. DEJT em 9/4/2010.

[16] TST, Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n. 860-16.2011.5.15.0117, Quarta Turma, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DEJT em 26/4/2013.

[17] TST, Recurso de Revista n. 1233-28.2011.5.14.0003, Terceira Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT em 3/5/2013.

Autor

Gabriel Junqueira Campos

Advogado em Juiz de Fora - MG. Bacharel em Direito pelas Faculdades Integradas Vianna Júnior.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CAMPOS, Gabriel Junqueira. A perda de uma chance no direito brasileiro: um dano autônomo ao resultado final esperado. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4417, 5 ago. 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/40498. Acesso em: 18 maio 2024.

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