Uma análise das normas-penas em confronto com as normas-garantias previstas na legislação brasileira

RESUMO

A análise das “normas-penas” em confronto com as “normas-garantias” revela que tais categorias normativas podem conviver harmoniosamente dentro do sistema. Na vivência do direito, observa-se que as “normas-garantias” erguem-se em defesa do cidadão e muitas vezes contra o Estado, o qual, por intermédio delas, em determinadas circunstâncias se obriga a um non facere. A teoria do Estado Democrático de Direito ensina que os agentes estatais, além de estarem submissos à aplicação das leis pátrias acaso cometam algum crime, devem respeitar com rigor as normas de defesa em favor de qualquer acusado (ou investigado). Uma das maneiras de se promover a conciliação desses polos diz com a criação de mecanismos que dificultem o uso do instituto da pena privativa de liberdade, o que não significa despenalização de condutas criminosas. No processo concretizador dos direitos e garantias fundamentais, aparece o problema do efeito simbólico (ausência de juridicidade) dessas normas, sobretudo quando quem está na iminência de sofrer uma penalidade é pobre na forma da lei. A atividade do julgador exige cautela, e a aplicação de penalidades deve ser feita de modo a preservar a isonomia.

PELAVRAS-CHAVE: Normas-Penas, Normas-Garantias, Convivência Harmônica, Efeito Simbólico, Poder Judiciário.

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1. INTRODUÇÃO

De um lado ergue-se o Estado por meio do seu jus puniendi, com o escopo precípuo de, apenando o agente comprovadamente criminoso – o que ocorre após a devida observância das normas procedimentais atinentes –, restabelecer a ordem violada ante o cometimento de dado crime.

Do outro, porém concomitante ao exercício daquele, entremostram-se inúmeros diques constitucionais e legais, vazados em normas garantidoras de direitos aos investigados (e acusados), que servem como estorvos à avidez estatal de punir.

Com efeito, malgrado estejam em constante tensão, tais polos sobrevivem – não sendo o segundo dilacerado pelo primeiro – graças ao Estado Democrático de Direito[1], pelo qual não apenas os indivíduos comuns, mas também os agentes estatais estão indistintamente submissos às normas previstas no ordenamento jurídico[2].

Partindo dessas premissas e à luz do que se entende pelo termo pena, o presente trabalho buscará, prima facie, analisar os principais aspectos das medidas punitivas previstas na Legislação[3] brasileira ao longo dos anos, e, ao depois, o iter percorrido pelos órgãos estatais repressivos[4] até a efetiva consecução do apenamento e ulterior execução deste.

Nesse caminhar, intenta-se aferir, de permeio, os reais efeitos das garantias constitucionais catalogadas em diversos incisos do artigo 5º da Constituição da República de 1988, no sentido de se a isonomia prevista no caput do referido dispositivo tem realizabilidade quando da aplicação das normas penais, ou se os efeitos delas dimanados são de ordem meramente simbólica, mormente quando em jogo “interesses de somenos”[5].

O estudo, outrossim, propõe responder a seguinte indagação: é possível seja essa tensão atenuada, de modo a compatibilizar, sob o pálio do ideal de justiça e dentro do espectro da legalidade, as normas incriminadoras com as normas de garantias?

Em verdade, há várias maneiras de se promover a conciliação desses polos. Uma delas, talvez a principal, reclama a criação de mecanismos propínquos a minorar o uso demasiado do instituto da pena privativa de liberdade, o que se dará através do gradual abandono da primazia deste velho modus puniendi que por anos grassou altaneiro na legislação, reforçado pelos tribunais.

Tal reformulação, que ora viceja inexorável, deve ser efetivada sob o apanágio do Estado de Direito, que tem a legalidade estrita[6] como um de seus elementos.

A propósito, como disse Eros Grau (2013, p. 20), “a importância do direito moderno – vale dizer, da ética da legalidade – está em que a legalidade é o último instrumento de defesa das classes subalternas, dos oprimidos”, daí porque, afirma, “apenas na afirmação da legalidade e do direito positivo a sociedade encontrará segurança, e os humildes, a proteção e a garantia de seus direitos no modo de produção social dominante”.

2. DO SENTIDO DE PENA

Sabe-se que desde as suas mais remotas origens as penas foram instituídas com a finalidade primeira de atribuírem uma consequência para a prática de algum ato ou ação contrária às normas[7] vigentes no seio das sociedades políticas.

Em Aristóteles (1985, 1252 a-b, 1253 a) a pólis, modernamente chamada de Estado, era composta do conjunto de famílias que em seu todo formavam uma comunidade política territorialmente delimitada, a qual visava o bem comum e tinha como seu principal pilar a justiça[8]. Qualquer comportamento dissonante desse ideal, que viesse, destarte, por em cheque a estabilidade reinante, mereceria a respectiva punição, ainda que de teor divino.

Resta claro nos ensinamentos do estagirita que o bem comum visado nada era senão a predisposição dos indivíduos de voluntariamente ocuparem as suas respectivas funções, para o exercício das quais nasceram, sendo certo que em assim fazendo estariam a obedecer às ordens da natureza, correspondente à essência de cada qual[9].

Alimentada por esses preceitos, a obediência às leis – sobretudo as da natureza – e normas sociais também figurava, já àquela época, como uma obrigação inarredável, e o comportamento contrário do(s) membro(s) da comunidade implicaria a devida sanção ou punição.

Ao identificar o Direito com a norma, Hans Kelsen (2009, p. 1), em sua teoria pura do direito, procura elaborar uma ciência jurídica desapegada de valores, portanto fincada unicamente no direito posto (positivo). Kelsen, pois, colocava a sanção como elemento primário da norma jurídica, no que foi criticado por Carlos Cossio (1969, p. 33-34), jurista argentino, que criou o juízo disjuntivo para explicar que a sanção seria não essencial, mas acidental ou secundária ao direito[10], que para ele estava identificado com a conduta humana.

Todas essas considerações demonstram que o apenamento, independentemente da teoria que busque explicá-lo, e bem assim da sociedade e do período histórico, sempre existiu e sempre existirá, configurando basicamente uma reação da ordem contra a desordem.

O que variará serão as doses ou níveis e os modos através dos quais as penas se manifestam, a depender do momento histórico (tempo) e do local (cultura) em que previstas e aplicadas.

No que diz respeito à função da pena, diversas são as teorias que tratam do assunto, todas elas, porém, ordinariamente passando pelos sentidos da repressão/retribuição (com vistas ao restabelecimento da ordem violada ex vi do cometimento do delito), ressocialização e prevenção.

Nada obstante, Eugenio Zaffaroni (2004, p. 94) critica tais objetivos da pena enquanto consequência penal do crime, onde afirma que “o meio pelo qual se pretende alcançar a prevenção geral é o exemplo e, seguindo a via exemplificativa, se chegará á repressão intimidatória e, por último, à vingança”.

3. DO ARCABOUÇO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

Houve um tempo em que a Constituição não passava de um documento político, uma folha de papel (LASSALE, 2007, p. 30), daí que as suas previsões não tinham força normativa. Contrário a esse posicionamento, Konrad Hesse desenvolveu uma teoria para aproximar norma e realidade. Para Hesse (1991, p. 15-16), “Constituição real” e “Constituição jurídica” estão em uma relação de coordenação e condicionam-se mutuamente. Por tal razão, a Constituição adquire força normativa na medida em que logra realizar a pretensão de eficácia da Constituição jurídica.

A Constituição Federal de 1988 é considerada a mais democrática e cidadã de todas as que até hoje existiram em terrae brasilis, haja vista, dentre outros fatores, a ativa participação popular durante os trabalhos da Constituinte (BONAVIDES, 1991, p. 475). Nela estão estabelecidos os critérios mínimos que servem de norte a todo o ordenamento “jurídico-apenador” nacional.

Com efeito, a atual lei das leis foi gestada num momento delicado, logo após o país sair dos longos e amargos anos de ditadura militar (1964-1985), período em que os direitos fundamentais dos indivíduos não eram respeitados em sua integralidade[11].  

Naquela época, o Estado indisfarçadamente perpetrava contra seus cidadãos os mais aviltantes e bárbaros crimes, sob o color de que estava apenando legitimamente os subversivos da ordem. Assim, os direitos e garantias individuais e coletivos, posto que minimamente reconhecidos, poderiam a qualquer momento sofrerem suspensão por ato volitivo do ditador (ad nutum), sem maiores justificativas, pois o governante, dentre outras prerrogativas, estava livre para quando necessário governar livremente via decretos-leis.

Observa-se que a Constituição de 1969 determinava no § 11 do artigo 153 que "não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, ou confisco, salvo nos casos de guerra externa, psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva, no têrmos que a lei determinar” (sic). Contudo, não traçava limites claros e objetivos de vedação das modalidades de penas mais repugnantes, como o é a de morte.

A propósito, de que modo a lei a que faz alusão o mencionado dispositivo constitucional determinaria o real significado de revolução, subversão e psicologia adversa?

Uma análise histórica mostra de forma eloquente que essa norma em branco abriu espaço para o indiscriminado cometimento pelo Estado de torturas e execuções durante todo aquele período.

Contra essa ideologia, o artigo 5º da Carta Magna de 1988, que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, é solarmente claro e objetivo ao estabelecer em seu inciso XLVII, de forma peremptória, que não haverá penas de morte (salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento, cruéis.

E o inciso XLVI do mesmo artigo, em inovação frente às outras constituições – que desde a Constituição do Império estavam limitadas a vedar ou restringir determinadas sanções (CANOTILHO, 2013, p. 407) –, traz espécies de penas[12], a saber, a privação ou restrição da liberdade[13], a perda de bens, a multa, a prestação social alternativa e a suspensão ou interdição de direitos.

No que atine à pena de prisão (a mais grave no Brasil), a Constituição Federal, cuja normatividade, ao que se viu, afigura-se inconteste, prescreve algumas condutas que devem ser obrigatoriamente respeitadas pelos agentes públicos em face de um acusado (em inquérito policial ou em ação penal) ou de um preso (provisório ou não), independentemente da sua classe social, sendo as principais as seguintes:

“LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel” (artigo 5º).

Numa palavra, afigura-se inconcusso que a ordem jurídica constitucional vigente não mais tolera qualquer tipo de violação dos direitos básicos dos cidadãos, estando os Poderes da República envoltos em peias que os impedem de adversarem o espírito democrático e o Estado de Direito, de onde irradiam fortes reflexos a todo o sistema normativo.

Como disse Michel Foucault (2008, p. 76), o direito de punir moderno deslocou-se da vingança do soberano à defesa da sociedade, razão por que, conforme visto inicialmente, todos os agentes do Estado estão submetidos às normas de direito penal, cabendo ressaltar que nas democracias o poder outorgado aos mandatários do povo “não é absoluto, conhecendo várias limitações, inclusive com a previsão de direitos humanos fundamentais, do cidadão relativamente aos demais cidadãos e ao próprio Estado” (MORAES, 2006, p. 2).

4. DO ARCABOUÇO INFRACONSTITUCIONAL BRASILEIRO

O tópico vertente visa realçar os principais aspectos das penas, além de criticar alguns posicionamentos que não refletem a realidade ou os objetivos da doutrina e do legislador. Os detalhes típicos de cada modalidade apenadora não serão analisados, porquanto estão previstos no Código Penal de forma clara e objetiva.

Vê-se que o Código Penal Brasileiro (CPB), principal legislação infraconstitucional que trata das modalidades de penas no Brasil, muito embora seja um decreto-lei, forjado nos idos de 1940, a partir das muitas reformas que enfrentou ao longo dos anos tem na medida do possível se adequado aos preceitos da Constituição de 1988.

Com efeito, as penas que estabelece encontram-se previstas no seu “Título V” e possuem as seguintes espécies: privativas de liberdade, restritivas de direitos e de multa (artigo 32).

As penas privativas de liberdade são de reclusão e de detenção. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto e a de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado (artigo 33).

Indubitavelmente, a pena privativa de liberdade é, por natureza, extremamente séria, de modo que exige muito cuidado em seu manejo, com o fito de se evitar danos irreparáveis oriundos da sua incorreta aplicação.

Quanto as penas restritivas de direitos, as suas modalidades são as seguintes: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana (artigo 43).

Tais penas, como se pode perceber, são em certo sentido leves, pois de regra afetam bens materiais do agente ou, quando não, impõem ações ou limites comportamentais.

De último, a pena de multa vem prevista no artigo 49 do Códex e consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa[14].

Esta pena atinge unicamente o patrimônio econômico do indivíduo, sendo em muitos casos, mormente quando se trata de apenado detentor de altos recursos financeiros e portentosa influência política (e.g., condenados à penas de multa na AP 470), infrutífera.

A despeito de haver distinção quanto às espécies e subespécies de penas, muitos[15] ainda confundem a pena, que é o gênero, com a privação de liberdade, que é uma de suas espécies (OLIVEIRA NETO, 2014, p. 48).

Convém, assim, desmistificar esse equivocado entendimento, bem como criticar o uso inadvertido de algumas expressões como a que se refere a institutos despenalizadores, os quais, sobre não serem em essência despenalizadores, uma vez que penas – embora leves – estabelecem, almejam exatamente fazer o liame entre o poder de punir e as normas garantias.

Em verdade, o que os estudiosos têm buscado como solução para a ineficiência da pena privativa de liberdade, cujo uso demasiado gera estrangulamento ao sistema jurídico-penal, não é pura e simplesmente despenalizar certas e determinadas condutas tidas como de menor potencial ofensivo, mas sim atenuar a aplicação para as mesmas da referida modalidade apenadora, a qual, conforme enfatiza Luiz Flávio Gomes (2008), deve ser a extrema ratio da última ratio.

Deste modo, postos os devidos critérios e a par de expressa disposição legal, o sistema passa a admitir, por exemplo, a conciliação para determinados casos de ordem criminal, o que não significa a abolição, de todo, da pena para o infrator, mas a pretendida compatibilização entre os polos apenador e garantidor de direitos.

Foi o que ocorreu, a título de exemplo, com o advento da Lei n.º 9.099/95, que trata das chamadas “infrações penais de menor potencial ofensivo”, que são as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa (artigo 61).

Neste caso, o autor da infração, na presença de seu advogado, do promotor de justiça e do juiz de direito (ou do conciliador), bem como da vítima (pessoa física), se submete a uma audiência prévia (artigo 72) onde, uma vez preenchidos alguns critérios de caráter subjetivo[16], poderá transacionar com a vítima (composição civil dos danos) ou com o Estado (transação penal), e deste modo cumprirá uma pena de caráter alternativo, livrando-se de futura ação penal ou, quiçá, de uma pena de prisão.

Ressalte-se, ademais, que se o infrator não preencher os requisitos para obter o benefício da transação penal e destarte venha o Ministério Público ofertar ação penal, este órgão, nos termos do artigo 89 da lei em testilha, ao oferecer a denúncia, proporá a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena, os quais estão previstos no artigo 77 do Código Penal.

De se perceber que nas reportadas hipóteses o infrator não está isento do aparato sancionador estatal, mas as garantias legais de uma pena justa serão asseguradas. De mais a mais, assoma inegável que o “simples” fato de responder um termo circunstancial de ocorrência (artigo 69) representa sanção, ainda que leve[17].

Todo o exposto demonstra que por mais insignificante que seja o delito, deve o agente receber um apenamento do Estado, como resultado da violação das regras jurídicas que asseguram a boa convivência em sociedade e com vistas e se evitar a impunidade. Porém, o paradigma de que o cerceamento de liberdade é o meio mais apropriado de se punir e se evitar a prática de novos crimes deve ser quebrado.

O que o direito penal moderno tem intentado com certo êxito não é despenalizar, conforme já pontuado, mas, fundamentalmente, colocar em segundo plano a pena de prisão, qual se fez por intermédio da Lei n.º 12.403/2011, que, alterando o CPP, dentre outras medidas trouxe institutos acauteladores contra o crime, porém diversos da privação da liberdade do agente (OLIVEIRA NETO, 2014, p. 48-49).

Por fim, destaca-se o fato de que a abertura constitucional prevista no inciso XLVI do artigo 5º quanto à possibilidade de se criar novas modalidades apenadoras, possibilitou a criação pela nova lei antidrogas (n.º 11.343/2006) de sanções autônomas, como penas de advertências sobre os efeitos das drogas (admoestação verbal), prestação de serviços à comunidade (essa já existia no sistema) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, a serem aplicadas aos usuários de drogas (artigo 28 da lei).

De modo que o consumo pessoal de drogas ilícitas não foi de todo despenalizado, o que demonstra mais um aspecto da possível convivência entre as normas-sanção e as normas-garantia, estas constantemente minorando os perversos efeitos das primeiras, máxime quando revestidas do cerceio da liberdade.

5. DO MANEJO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: ATIVIDADES JUDICIAL E EXECUTÓRIA

Perpetrado um crime, independentemente da sua natureza a apuração inicial deve ser empreendia pelos órgãos de investigação com fiel obediência aos critérios legais e constitucionais, preservando-se a integridade física e moral do acusado (ou investigado).

De seu turno, a aplicação de pena, como, por exemplo, a prisão processual, por regra estará vinculada a um ato jurisdicional, cabendo ao julgador atuar com cautela e discernimento para da mesma forma decidir nos moldes dos parâmetros constitucionais e legais.

Portanto, nenhum órgão ou função estatal está livre para agir ao seu talante e a presunção, por ordem constitucional, sempre será a de não culpabilidade. Com isso, garante-se aos acusados em geral o devido processo legal, nas vertentes formal e material.

Robert Alexy (2013, p. 196), ao escrever sobre os direitos de defesa dos cidadãos contra o Estado, os quais impõem ao ente público ações negativas, ensina que tais direitos se dividem em três grupos, de forma que:

O primeiro grupo é composto por direitos a que o Estado não impeça ou não dificulte determinadas ações de titular do direito; o segundo grupo, de direitos a que o Estado não afete determinadas características ou situações do titular do direito; o terceiro grupo, de direitos a que o Estado não elimine determinadas posições jurídicas do titular do direito.

Conforme identificado, várias são as modalidades de penas previstas na legislação pátria, sendo a mais gravosa a de prisão, daí porque o Estado dela deve dispor tão-somente em hipóteses de extrema necessidade e uma vez preenchidos estritamente os requisitos legais[18], assegurando-se aos seus destinatários, em todas as ocasiões, o exercício amplo dos direitos e garantias que se impõem contra todas as acusações, presentes e futuras.

Destarte, à luz das lições de Alexy, não há discricionariedade na escolha da modalidade apenadora a se aplicar. Mesmo a prisão em flagrante, a depender da situação, será substituída pelo pagamento de fiança ou relaxada pela autoridade judiciária quando se verificar a presença de alguma ilegalidade.

Nesse conspecto, exige-se da decisão judicial (acautelatória, condenatória ou absolutória) o devido fundamento legal (artigo 93, inciso IX, CF/88). Alguns autores entendem que o magistrado também pode fundamentar o seu decisum em valores e princípios jurídicos, ainda que não positivados.

A propósito, Ronald Dworkin (1982, p. 166), com forte no mito do Juiz Hércules, averba:

Real judges can attempt only what we might call a partial justification of the law. They can try to justify, under some set of principles, those parts of the legal background which seem to them immediately relevant, like, for example, the prior judicial decisions about recovery for various sorts of damage in automobile accidents.

Concernente à aplicação in concreto da pena, resta ao Judiciário analisar com minúcia os fatos insertos nos autos do processo, pois qud non est in actis non est in mundo, bem como a personalidade do agente, para destarte estabelecer a modalidade apenadora e o tempo de sua duração. Trata-se da fase procedimental de aplicação da pena-base, na qual o julgador obrigatoriamente analisará a presença ou não de uma série de “requitos-garantias”, que são as chamadas circunstâncias judiciais favoráveis ao agente, as atenuantes e as causas de diminuição de pena (artigo 68 do CP).

Com efeito, julgar é interpretar, de modo que a correção da interpretação depende da justiça do julgado. Para Gustavo Zagrebelsky (2011, p. 134), nessa caminhada o intérprete parte do caso para buscar as regras, volvendo circularmente ao caso, onde o processo é finalizado no momento em que há composição entre as exigências do caso e as regras jurídicas. Em síntese, o autor afirma que:

Cuando el resultado interpretativo no violenta ni unas ni otras puede decirse que se há <logrado> la interpretación. Pera cuando esto no sucede, se ponen de manifesto las diferencias entre la concepción actual del derecho y la dominante em la época del Estado de derecho decimonónico. (2011, p. 134).

No que diz respeito ao estudo da atividade judicial executória[19] – verificada logo após a aplicação da pena (condenação) –, vê-se que em 2006 o Poder Judiciário nacional debruçou-se sobre uma relevante questão, que diz com a pena de prisão. Estar-se a falar da temática da progressão de regime para indivíduos presos (e/ou condenados) por crimes considerados hediondos.

Essa problemática foi amplamente discutida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e como resultado a legislação foi alterada nesse sentido, a fim de adequar-se à decisão judicial que se revelou escorreita.

Trata-se do HC 82.959-7[20], de relatoria do Min. Marco Aurélio, onde se debateu a questão da progressão de regime para crimes hediondos, e ao final, em decisão proferida no início do ano de 2006, o STF, a despeito de se tratar de um caso concreto, proferiu um julgamento da lei em tese, declarando urbi et orbis a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072/1990, dispositivo este que vedava a progressão de regime para apenados por crimes hediondos.

Com o vácuo legislativo, uma vez que a Lei n.º 8.072/1990 até então não previa lapsos temporais para a progressão de regime, o Supremo e outros órgãos jurisdicionais pátrios doravante passaram a admitir em caráter supletivo a aplicação do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP), que prevê 1/6 (um sexto) como a fração mínima exigida de cumprimento de pena para a progressão de regime do fechado para o semi-aberto e deste para o aberto.

Em 2007, contudo, o Congresso Nacional aprovou a lei n.º 11.464, que deu nova redação ao § 1º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/1990, o qual originariamente previa que a pena de prisão por crime hediondo seria cumprida integralmente em regime fechado, passando a redação nova a falar em regime inicial fechado, e ao mesmo tempo deu nova redação ao § 2º do mesmo artigo, onde estabeleceu os parâmetros temporais de progressão[21], suprindo desta forma a lacuna aberta a partir da mencionada decisão do STF[22].

A decisão judicial in tela, emanada da mais alta Corte de Justiça do país, teve como um de seus principais fundamentos o princípio constitucional da individualização da pena[23].

O sobredito princípio, conforme lição da mais abalizada doutrina, possui três dimensões, que são (CANOTILHO et al, 2013, p. 406-407): 1. A individualização legislativa, através do processo de criação dos tipos penais incriminadores e das espécies e quantidades das penas; 2. A individualização realizada pelos juízes competentes para o julgamento de um caso penal, onde ocorre a aplicação da sanção; 3. A individualização executiva, onde há uma jurisdicionalização da execução da pena para fins de garantir ao apenado direitos incidentes no bojo do processo executório, o que torna inadequada a ideia de absoluta sujeição do condenado (ou do preso não condenado) à administração carcerária.

Nesse sentido, num claro intento de conciliar normas penais incriminadoras com normas constitucionais de garantias, a legislação ordinária foi interpretada com as lentes da Constituição Federal, pois o Tribunal entendeu que um dispositivo infraconstitucional não pode prevalecer quando contrariar frontalmente normas de caráter superior, qual estava a ocorrer até então naquela hipótese.

Importa não perder de vista que apesar de a decisão ter recorrido a um princípio constitucional, a segurança jurídica exigiu a edição de Lei específica, para colmatar a lacuna, pois certamente o sistema não haveria de se manter íntegro unicamente por meio da retroalimentação (pelo Judiciário) advinda da interpretação integradora de viés constitucional.

Há outros aspectos, ditos extrajudiciais, de execução da pena prisional imposta, pelos quais cumpre aos órgãos executivos de administração carcerária a tarefa de fiscalizar o bom e fiel cumprimento das penas privativas de liberdade, em que o estabelecimento prisional se encarrega de custodiar o preso (sentenciado ou não) e assim executar a decisão judicial.

Para manter a ordem e a disciplina, determina a Lei de Execuções Penais (LEP) que o diretor da unidade pode aplicar sanções disciplinares e recompensas (artigo 53 e ss.). Ademais, o mesmo agente prisional pode conceder permissões de saídas nas hipóteses do artigo 120 da LEP.

As demais modalidades apenadoras são de regra fiscalizadas pelo próprio órgão jurisdicional, qual ocorre quando o infrator se compromete de mensalmente ir a juízo assinar uma frequência de comparecimento e expor e justificar as suas atividades.

Em todas as situações precedentemente delineadas os direitos e as garantias caminham, harmoniosamente, ao lado das normas punitivas, não havendo que se falar em derrogação de umas pelas outras, o que resultaria em quebra da integridade do sistema.

6. DO EFEITO SIMBÓLICO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS GARANTIDORAS DE DIREITOS

O simbolismo é marca indelével nas legislações, máxime as que carreiam direitos e garantias fundamentais, individuais e coletivos. O termo simbólico é, por definição, ambíguo e possui vários campos da significação, a depender da perspectiva sob a qual é tomado (lógica, sociologia, semiótica, etc.).

Ao delimitar semanticamente o termo, Marcelo Neves (2007, p. 9) faz uma analogia com a concepção de simbolismo freudiana e por esse conspecto distingue entre significado latente (inconsciente) e significado manifesto (consciente). Esse significado simbólico é o que Tzvetan Todorov (2014, p. 14-16) chama de sentido indireto da dimensão linguística.

No âmbito prático, a experiência demonstra, por exemplo, que ao agravamento das leis penais não segue-se necessariamente a diminuição da criminalidade, mormente entre os jovens.

Sob o plano psicanalítico, Marcelo Neves (2007, p. 50) salienta o efeito às avessas de inúmeras normas insertas na legislação penal, na proporção em que servem ao processo de estabilização do ego. E continua:

No campo do direito penal, tem-se salientado que a legislação serviria para satisfazer, de forma sublimada, a “necessidade de vingança” do povo, evitando-se, então, a justiça por linchamento. Analogamente, satisfaz-se por leis punitivas ou restritivas de direitos à necessidade de “bodes expiatórios”, estigmatizando-se determinados membros da sociedade e descarregando outros de responsabilidade ou sentimento de culpa.

O caráter simbólico de uma legislação ou de um dispositivo constitucional, destarte, assoma quando há uma hipertrofia do sentido latente ou político de uma norma em detrimento de seu sentido manifesto ou normativo-jurídico, com efeitos práticos degenerativos para o sistema.

Portanto, a passagem da legislação simbólica para a constitucionalização simbólica faz com que muitas normas constitucionais tenham o seu efeito jurídico reduzido, o que gera fortes problemas quanto à universalização dos direitos e, igualmente, das garantias fundamentais.

Nesse sentido, segundo o professor Marcelo Neves (2007, p. 90-94), o texto constitucional é deturpado pragmática e semanticamente no processo concretizador do Direito, o que pode acarretar efeitos implosivos para o sistema jurídico como um todo.

A constitucionalização simbólica se dá em sentido negativo, quando há insuficiente concretização normativo-jurídica generalizada do texto constitucional, e em sentido positivo, em face da função político-ideológica da atividade constituinte e do texto constitucional.

Imbuído das mesmas razões, dizia Konrad Hesse (1991, p. 22), com acerto, que a frequência das reformas constitucionais abala a confiança na sua inquebrantabilidade, debilitando a sua força normativa. Não sem razão, pois, asseverou que “a estabilidade constitui condição fundamental da eficácia da constituição”.

Ocorre, no entanto, de comumente os governos utilizarem reformismos ou emendismos constitucionais como álibi para se resolverem problemas pontuais, com isso alterando a Constituição Federal e criando direitos insuscetíveis de auferimento por parte dos indivíduos, quando o que se deseja e se exige é uma profunda transformação do Estado desde as suas estruturas.

Com efeito, a experiência constitucional brasileira, conforme demonstrado, revela que esse método foi bastante utilizado no período da ditadura. Como resultado, “a legislação constitucional, casuisticamente modificada de acordo com a conjuntura de interesses dos donos do poder, tornava-se basicamente, então, simples instrumento jurídico dos grupos políticos dominantes, atuava como uma arma na luta pelo poder” (NEVES, 2007, p. 177-178).

Os efeitos do simbolismo, portanto, apresentam-se deletérios na medida em que o momento concretizador (práxis) da “norma-direito” ou “norma-garantia” é subvertido ou apropriado indevidamente com a finalidade de ilaquear o destinatário da norma, o que ocorre quando se cria um direito sem que haja o Estado fornecido o devido suporte para a sua eficácia e efetividade ou quando estas vigoram tão-somente para “indivíduos escolhidos”.

O rol de direitos e garantias fundamentais do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 há de transpor os limites meramente políticos no processo concretizador, devendo avultar a força normativo-jurídica de que são tributários.

Lamentavelmente, contudo, observa-se que muitas das garantias contra a aplicação arbitrária das penas no Brasil não são respeitadas, principalmente no que se refere a pena de prisão e fundamentalmente quando o acusado ou condenado é destituído de recursos políticos, econômicos e sociais[24].

Nesse caso, o efeito das normas constitucionais não chega ao campo do jurídico, o que revela um feixe de direitos e garantias estabelecidos e válidos unicamente para uma categoria de indivíduos específica, denegando-se aos chamados subcidadãos, que já sofrem inúmeras restrições sociais e a quem o aparelho sancionador do Estado é implacável, os mais comezinhos direitos, dentre eles o da liberdade.

É, pois, exatamente sob esse aspecto que o simbolismo constitucional precisa ser vencido e superado, e a partir daí se garantir a normatividade dos direitos constitucionais, o que será feito não por meio de reformas legislativas, mas através de uma mudança de agir dos próprios órgãos estatais.

7. DAS CONCLUSÕES

À luz da análise empreendida, é de se coligir que o Direito está a favor do cidadão, seja para protegê-lo contra as investidas do seu semelhante ou do Estado, seja para puni-lo quando d’algum modo venha a incidir em alguma infração penal, pois nesta hipótese a pena (ou penas) a que estará submetido não poderá ser aplicada de maneira arbitrária, de vez que o norte constitucional guiará as atividades dos órgãos de investigação, do julgador (aplicador) e dos agentes estatais responsáveis pela execução da sanção aplicada.

Ainda, restou evidenciado que a aplicação da pena privativa de liberdade tem sido minorada nos últimos decênios, onde as vistas se voltam para outras modalidades apenadoras, que empiricamente se apresentam mais efetivas e úteis aos fins últimos da pena, a saber, repressão, ressocialização e prevenção. Isso, contudo, não implica em descriminalização de condutas.

O princípio constitucional da individualização da pena, independentemente da espécie de pena, se manifesta de três maneiras, sendo uma delas a que diz com a obrigatoriedade de o legislador infraconstitucional obedecer ao parâmetro da isonomia, pelo qual os iguais devem ser tratados igualmente e os desiguais desigualmente, não havendo que se falar em uma igualdade discriminatória a priori tendo por fulcro unicamente a natureza do crime, sem falar na dimensão executória que assegura direitos ao preso no seio do processo de execução da pena, motivo pelo qual o antigo § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072/1990 foi corretamente declarado inconstitucional pelo STF.

É de todo possível haver aderência entre as “normas-penas” e as “normas-garantias” e para tal a Polícia Judiciária e o Ministério Público (como órgãos de investigação), como também o Poder Judiciário (como órgão julgador), cumprem papel decisivo.

Defende-se, por fim, que o simbolismo de muitas normas constitucionais consagradoras de direitos e garantias fundamentais, sobretudo no campo penal, que geram influxos diretos na liberdade de locomoção do acusado, precisa ser combatido na medida em que enfraquece a normatividade jurídico-positiva dos direitos, o que não é feito nos domínios do legislativo, mas por meio de uma reforma do Estado, que passa pelo remodelamento das instituições e dos poderes.

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[1] Depreende-se do artigo 1º da Constituição Federal de 1988 que: “a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político”.

[2] Numa palavra, além de estarem submissos à aplicação das leis pátrias acaso cometam algum crime, devem os agentes de persecução criminal respeitar com rigor as normas de defesa em favor de qualquer acusado (ou investigado), sob pena de cometerem crime de abuso de autoridade.

[3] A palavra Legislação é aqui empregada em maiúsculo para designar, a um tempo, a Constituição Federal e as leis infraconstitucionais em geral.

[4] Leia-se, basicamente, a Polícia Judiciária e o Ministério Público, como órgãos de investigação e de persecução penal, e o Poder Judiciário, na qualidade de órgão julgador.

[5] Tal expressão é utiliza para ressaltar os interesses de indivíduos destituídos de recursos políticos, econômicos e sociais, os quais se acham em situação de diminuta ou nenhuma influência a reverberar na aplicação da Lei Penal pelos órgãos do Estado.

[6] A despeito da sua inegável importância, em matéria de direito penal caminham os princípios jurídicos pari passu com as normas-regra (legalidade estrita), cabendo a estas sedimentarem as mudanças estruturais promovidas a partir da aplicação pelos tribunais daqueles, conforme se verá. Segundo Humberto Ávila (2013, 75-85), determinadas normas, a depender do ângulo sob o qual serão examinadas, podem ter estrutura de regra, de princípio ou de postulado, de modo que, em rigor, o princípio da legalidade, no âmbito do direito penal, dada a sua natureza eminentemente descritiva, tem estrutura de norma-regra.

[7] Tais normas, num primeiro estagio, poderiam não ser jurídicas no sentido que têm atualmente, mas no de normas socialmente estabelecidas e aceitas (primitivas). Com o advento da ideia de Estado Constitucional de Direito, essas normas seriam jurídicas no sentido próprio do termo, eis que estabelecidas pelo Estado a partir de critérios formais, estando o próprio Estado desta feita a elas submetido.

[8] Para Aristóteles felicidade, virtude e justiça andam juntas e em certa medida são interdependentes. A ética aristotélica foi estudada por Hans Kelsen na obra O que é justiça?, onde lembra que para Aristóteles justiça “é uma função do Estado. Pois o Direito é a ordem da comunidade política; e o Direito determina o que é justo”. Assim, conclui: “Se é a justiça que determina o que é justo, a justiça é a legitimidade; e se a justiça é igualdade, é apenas igualdade perante o Direito” (Cf. KELSEN, Hans. O que é justiça? Trad. Luís Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 132).

[9] Sob este prisma, por exemplo, seria da essência do escravo ser escravo e em sendo escravo estaria obedecendo a uma predisposição natural, portanto contribuindo para o bem comum e nisto se realizando plenamente.

[10] O jurista cearense Arnaldo Vasconcelos, diferentemente de Hans Kelsen, defende que sanção não se confunde com coação, sendo esta acidental e não essencial ao Direito. Nesse diapasão, após afirmar que direito e força são realidades incomunicáveis, arremata: “tornar-se-ia evidente, por esse modo, que o conceito de Direito como conjunto de norma para ao exercício da força pertence, mais propriamente, ao imaginário jurídico” (Cf. VASCONCELOS, Arnaldo. Direito e força: uma visão pluridimensional da coação jurídica. São Paulo: Dialética, 2001, p. 23).

[11] O espírito da Constituinte de 1987, segundo o Professor Paulo Bonavides, girou em torno da necessidade do fim “daquela ruptura prolongada que fora a chamada ‘revolução permanente’ do golpe de Estado de 1964” (Cf. BONAVIDES, Paulo; et al. História constitucional do Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991, p. 451).

[12] Aqui a Constituição estabelece (não de forma taxativa) outros nortes sobre a pena, sobretudo quando afirma que a lei regulará a individualização da pena e adotará entre outras modalidades. Essa abertura proporcionou a instituição da nova política criminal de drogas, prevista na Lei n.º 11.343/2006, sobre a qual se comentará adiante.

[13] Quanto à pena privativa de liberdade prescreve os incisos XLVIII, XLIX e L do mesmo artigo, verbis: “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”; “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”; “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”.

[14] A multa será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Segundo a literalidade do dispositivo legal, o valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário e será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.

[15] É o que ocorreu com Nilo Batista, citado por Guilherme Nucci (In: NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 7. ed. rev., atual. e ampl. 2. tir. São Paulo: RT, 2007, p. 339).

[16] Os critérios para a transação penal encontram-se previstos no § 2º do artigo 76 da referida lei, litteris: “Não se admitirá a proposta se ficar comprovado: I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida”.

[17] Mesmo a proposta de suspensão condicional do processo, uma vez aceita pelo acusado, o submete a um período de prova, sob as condições cumulativas de reparar o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, proibição de frequentar determinados lugares, proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz e, por último, comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades, sem falar que o juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado (vide artigo 89, §§ 1º e 2º).

[18] Referente à prisão preventiva, os requisitos que a autorizam estão prescritos no artigo 312 do Código de Processo Penal (CPP), que reza: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”, podendo ainda ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares, a teor do art. 282, § 4o.

[19] Em nível de primeiro grau de jurisdição, essa é a segunda fase judicial no processo criminal (lato senso), e vem após a condenação, tudo a ocorrer nos autos apartados de execução penal, no qual são decididos pedidos de progressão de regime e de livramento condicional, dentre outros. Na primeira fase, que em geral vai do recebimento do auto de prisão em flagrante até a sentença, as decisões são provisórias, daí seu caráter processual.

[20] Segue a Ementa: “PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § lº, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90”.

[21] A nova redação do dispositivo em apreciação está assim articulada: “a progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”.

[22] Recentemente o STF confirmou que a exigência de cumprimento de um sexto da pena para a progressão de regime se aplica aos crimes hediondos praticados antes da vigência da Lei n.º 11.464/2007, onde a decisão se deu em análise do Recurso Extraordinário 579.167, com repercussão geral. Eis a Ementa: “SEGURANÇA JURÍDICA – APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. A primeira condição da segurança jurídica é a irretroatividade da lei, no que editada para viger prospectivamente, regendo atos e fatos que venham a ocorrer. LEI – APLICAÇÃO NO TEMPO – PENAL. O princípio da irretroatividade da lei surge robustecido ante o disposto no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal – “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – DEFINIÇÃO. O regime de cumprimento da pena é norteado, considerada a proteção do condenado, pela lei em vigor na data em que implementada a prática delituosa. PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – FATOR TEMPORAL. A Lei nº 11.464/07, que majorou o tempo necessário a progredir-se no cumprimento da pena, não se aplica a situações jurídicas que retratem crime cometido em momento anterior à respectiva vigência – precedentes. LEI PENAL – INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA – EXTENSÃO – IMPROPRIEDADE. Descabe interpretar analogicamente norma penal benéfica ao acusado a ponto de introduzir, no cenário, quanto a instituto nela não tratado, exigência relativa ao cumprimento de parte da pena para progredir”.

[23] No mesmo caminhar, o STF tem admitido aos condenados por delitos hediondos o direito de substituição da pena de prisão por pena restritiva de direito, nas hipóteses de crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa (In: CANOTILHO, J. J. Gomes; et al. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013,  p. 408).

[24] Uma análise meramente perfunctória revela que grande parte dos presidiários no Brasil são pessoas pobres na acepção jurídica do termo, além do que amargam prisões provisórias ou processuais, o que indica que estão presos sem julgamento definitivo.