A tributação do provimento de acesso à Internet

Publicado em 06/2003. Elaborado em 11/2001.

"Á medida em que categorizamos, esperamos caracterizar novas propriedades (certamente na forma da enciclopédia desordenada); à medida que encontramos propriedades, tentamos uma reorganização da instalação categorial. Mas cada hipótese sobre o quadro categorial a ser assumida influencia o modo de fazer e de reconhecer como válidos os enunciados obervativos (por isso quem deseja o ornitorrinco como um mamífero não procura os ovos ou recusa-se a reconhecê-los quando entram em cena, enquanto que quem deseja o ornitorrinco como ovíparo procura desconhecer as mamas e o leite). Esta é a dialética do exame e do conhecimento, ou do conhecimento e do saber".

UMBERTO ECO, "Kant e o ornitorrinco".

SUMÁRIO: 01. INTRODUÇÃO E PLANO DE TRABALHO – 02. SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL E DISCRIMINAÇÃO CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIA PARA INSTITUIÇÃO DE IMPOSTOS – 03. INTERNET E PROVIMENTO DE ACESSO – 03.1. A Internet e sua estrutura operacional - 03.2. Características do provimento de acesso à Internet - 04. O IMPOSTO MUNICIPAL SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - 05. O IMPOSTO ESTADUAL SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE TRANSPORTE TRANSMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - 05.1. Conceito de "prestação de serviços de comunicação" - 05.2. Provimento de acesso à Internet e serviço de comunicação - 05.3. Críticas ao enquadramento do provimento de acesso à Internet como serviço de comunicação - 06. CONCLUSÕES.

01. INTRODUÇÃO E PLANO DE TRABALHO.

O provimento de acesso à Internet é a atividade exercida por agentes privados que, mediante remuneração, possibilitam que seus clientes se conectem à rede mundial de computadores e nela obtenham informações e contatos ^[1]. A tributação destas operações, quanto aos chamados "impostos sobre circulação" ^[2], se encontra envolta em extrema controvérsia, havendo posição dissonante, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, sobre qual o imposto que deve incidir sobre elas, se o ISSQN municipal ^[3], o ICMS estadual ^[4], ou, ainda, nenhum deles ^[5], em virtude da ocorrência de uma situação em que nenhum dos dois espectros de incidência pode autorizar a subsunção do conceito do evento econômico.

O presente trabalho visa apresentar a nossa resposta a esta questão, partindo do estabelecimento de bases de raciocínio que sejam sólidas o suficientes para sustentar o ponto de vista a ser demonstrado. Iremos, portanto, analisar, inicialmente, as noções básicas sobre competência tributária. Procuraremos, em seguida, utilizando as regras usuais de representação da experiência sensível, formular um conceito que corresponda, em linguagem jurídica, à atividade de provimento de acesso à Internet.

Partindo destas premissas, analisaremos a possibilidade de subsunção deste conceito ao conceito constitucionalmente estabelecido como delimitador do espectro de incidência do ISSQN municipal, bem como a possibilidade de sua identificação com algum dos "itens" da Lista de Serviços fixada pela Lei Complementar 56/87, anexa ao Decreto-lei 406/68. Analisaremos, então, a possibilidade de sua inclusão no campo de incidência do ICMS estadual, formulando, por fim, nossas conclusões sobre o tema.

Elaborando o presente trabalho, procuramos adotar uma postura neutra, dentro do que é possível ao ser cognoscente. Lutamos contra a propensão de, partindo de uma resposta pré concebida, concentrar nosso foco de observação apenas nos elementos que levariam a esta conclusão. O ser cognoscente, muitas vezes, ao buscar classificar um objeto, tende a "direcionar" os seus dados empíricos, desprezando aqueles que negam a conclusão que, já previamente à análise, pretende adotar.

Isto se agrava, no presente caso, por lidarmos com um objeto de conhecimento cultural e, ainda, um objeto relativamente "novo" na nossa experiência cotidiana. A atividade de provimento de acesso, como a própria Internet, só se popularizou nos últimos dez anos, sendo que grande parte dos indivíduos apenas a utilizam, sem grande conhecimento sobre sua estrutura e características. Deste modo, buscamos analisar todos os elementos que a compõem, justificando o seu enquadramento nesta ou naquela competência tributária, sem deixar, no entanto, de confrontar os caracteres que parecem apontar em sentido contrário.

Analisaremos, primordialmente, o regime de fixação das competências tributárias pelo Direito Positivo vigente, especialmente no que se refere ao mecanismo constitucional de discriminação de competências para a instituição de impostos pelos entes tributantes.

02. SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL E DISCRIMINAÇÃO CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIAS PARA INSTITUIÇÃO DE IMPOSTOS.

O Direito Positivo, formado pelo conjunto de normas jurídicas que buscam instrumentalizar a utilização da violência legítima pelo Estado de Direito, é estruturado sob a forma de sistema, o que permite a sua utilização, pelos indivíduos, como tecnologia de regulação das condutas por interferência intersubjetiva. Sistema é um conjunto de elementos que estabelecem entre si um complexo de relações, guardando uma unidade relativa em função de um vetor referencial unitário, ao qual todo o sistema está submetido, e que lhe confere certa harmonia. Os elementos do sistema são chamados de repertório. As relações estabelecidas, de estrutura. O vetor de unidade é o ponto ordenador do sistema, sendo, no caso dos sistemas jurídicos, a norma hipotética fundamental.

O sistema do Direito Positivo é um sistema proposicional nomoempírico prescritivo ^[6], que busca direcionar condutas em interferência intersubjetiva, enunciado em linguagem técnica. As relações neste sistema se estabelecem, entre normas de mesma hierarquia, por coordenação, e, entre normas de diferente hierarquia, por subordinação. Isto significa que, para ser aceita pelo sistema como sua integrante, e, assim, ter validade, determinada norma deve obedecer às prescrições das normas superiores, tanto no seu conteúdo quanto no processo de sua enunciação. Uma norma só é válida se estiver devidamente "imunizada" por aquela que, em uma relação sintática, lhe dá fundamento de validade, justificando sua aplicação em caso de desconfirmação pelo destinatário ^[7].

As normas tributárias, portanto, para serem instituídas, devem obedecer às prescrições contidas nas normas constitucionais, de máxima hierarquia, que dizem respeito ao seu processo de veiculação e ao seu conteúdo semântico. A criação de um tributo por um ente público deve, inicialmente, estar devidamente autorizada pelas normas contidas na Constituição da República que fixam a competência tributária.

Competência tributária, por sua vez, é a faculdade concedida a uma pessoa política de Direito Público Interno, por uma regra de estrutura constitucional, para emitir, pelo seu órgão competente, dentro do procedimento previsto e pelo veículo pertinente, linguagem prescritiva com a qual se possa construir a regra-matriz de incidência tributária do tributo especificado pela própria regra de estrutura que lhe deferiu a competência. O exercício da competência tributária é fato jurídico apto a criar uma norma jurídica, em função de sua previsão no antecedente normativo da norma de estrutura, que prescreve em seu conseqüente o surgimento de nova linguagem normativa válida. É, deste modo, uma fonte material do direito, ou seja, fato jurisdicizado por norma, que gera como efeito jurídico a edição de nova norma de inferior hierarquia.

A competência tributária é rigidamente discriminada pela CF/88, que delimita exatamente que tributos podem ser criados por cada ente tributante. Ela se expressa como faculdade, concedida pela CF/88, para obrigar, sendo, portanto, deonticamente simbolizada como P -> O. Relativamente aos impostos ^[8], esta rigidez se expressa pela discriminação, no próprio texto constitucional, das condutas que deverão constituir o critério material da hipótese de incidência de cada imposto. Aponta LUCIANO DA SILVA AMARO que "quanto aos tributos que não dependem de determinada atuação do Estado (como se dá, em geral, com os impostos), o critério de partilha se apóia na tipificação de situações materiais (''fatos geradores'') que servirão de suporte para a incidência: ''renda'', ''importação de produtos'', ''transmissão causa mortis de bens'', ''prestação de serviços de qualquer natureza'' são alguns dos tipos identificados pela Constituição e partilhados entre os vários entes políticos. ^[9]"

A raiz material de cada imposto, assim, remonta a uma previsão constitucional que elenca um determinado índice de capacidade contributiva como passível de taxação por dado ente público. O provimento de acesso à Internet, deste modo, deve ser enquadrado em uma destas previsões, o que revelará qual o imposto incidente sobre esta atividade.

Uma circunstância que merece ser ressaltada é a situação peculiar da atividade econômica de prestação de serviços, em relação à partilha constitucional de competências tributárias. Os serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar, são da competência tributária dos Municípios (art. 156, III, da CF/88), enquanto que os serviços de comunicação e de transporte transmunicipal são tributáveis pelos Estados (art. 155, II, da CF/88). Este "fracionamento" da competência tributária sobre a prestação de serviços, sem dúvida representativa de uma má técnica política de divisão de fontes de custeio das máquinas estatais, se deve, em grande parte, à circunstâncias de sede histórica. Os serviços que foram incorporados, pela Constituição de 1988, ao antigo ICM estadual, criando o ICMS, eram, no regime constitucional pretérito, taxados pelos chamados "impostos únicos" ^[10]. Com a extinção destes pela Carta de 1988, foram incorporados à competência dos Estados, criando esta circunstância singular para a incidência tributária sobre os serviços.

Esta divisão gera importantíssimas conseqüências de ordem prática, sendo, inclusive, o principal motivo da controvérsia que originou o presente trabalho. O fracionamento da competência impositiva sobre os serviços possibilita o conflito entre Estados e Municípios pela taxação de uma atividade ainda não definitivamente classificada dentre as espécies de atuação econômica, como é o caso do provimento de acesso à Internet. Permite, além disso, que dada atividade se situe em uma espécie de "vácuo de incidência", ou seja, que se possa cogitar a possibilidade do provimento de acesso à Internet não estar inserido em qualquer destas competências, não podendo ser taxado nem pelo ISSQN, nem pelo ICMS.

A análise do enquadramento desta atividade para fins tributários, portanto, passa necessariamente pelo estudo das suas características, seguido do confronto destas com os caracteres delineados nos conceitos que definem cada esfera de competência tributária. Isto porque a incidência tributária se dá pelo processo de subsunção do conceito do fato ao conceito da norma, e esta subsunção tem que se basear em uma identidade semântica, ou seja, os dois conceitos devem expressar significados pertinentes. Leciona PAULO DE BARROS CARVALHO que "antes, (a regra-matriz de incidência tributária) alude a uma classe de eventos, na qual se encaixarão infinitos acontecimentos concretos. E a operação lógica de inclusão de um elemento numa classe é chamada de ''subsunção''. Satisfazendo aos requisitos de pertinencialidade a certa classe ''C'', um objeto determinado (''o'') nela se subsome. ^[11]"

A subsunção, deste modo, é a verificação da inserção do espectro de significação do conceito sobre o fato no âmbito maior de significação do conceito contido na regra de competência e, por conseqüência, na norma jurídica tributária.

O conceito a ser construído sobre o evento "atividade de provimento de acesso à Internet", por sua vez, deve se basear em parâmetros de representação que estejam de acordo com a linguagem jurídica, que possui um mecanismo mais rígido de fixação de sentido que a linguagem coloquial. Assinala novamente PAULO DE BARROS CARVALHO que "no hemisfério do direito, usar competentemente a linguagem significa manipular de maneira adequada os seus signos e, em especial, a simbologia que diz respeito às provas, isto é, às técnicas que o direito positivo elegeu para articular os enunciados fácticos com que opera ^[12]".

O próximo passo, portanto, é formular este conceito, extraído do evento da realidade sensível, mediante a utilização dos padrões de representação lingüísticos consensualmente aceitos e estabelecidos pelos parâmetros da linguagem jurídica ^[13].

03. INTERNET E PROVIMENTO DE ACESSO.

03.1. A Internet e sua estrutura operacional.

A Internet se originou, como hoje é notório, de um plano de contingência do exército dos EUA para que fossem mantidas condições mínimas de funcionamento de sua rede de inteligência em caso de um ataque maciço aos alvos militares americanos. Originalmente denominada Arpanet (sigla derivada de Advanced Research Project Agency), o sistema de interligação de computadores evoluiu e se libertou de sua origem militar, ganhando os meios universitários e, posteriormente, toda a sociedade, representando, hoje, um dos principais mecanismos de informação e fluxo de dados do mundo moderno ^[14]. A sua estrutura é altamente complexa, envolvendo uma base física e toda uma construção lógica sobre esta que possibilita a instauração de um "ambiente" adequado à relação entre os computadores conectados.

Percebe-se, de logo, que a Internet é um sistema de computadores, interligados em forma de rede. Isto significa que se trata de uma coletividade de máquinas que estão reunidas segundo regras de inter-relação que as ordenam e possibilitam que elas atuem em conjunto. A Internet é definida por MÁRCIA DE FREITAS NEME e AMAL NASRALLAH como "uma rede de computadores, por onde trafegam dados e conhecimentos, de âmbito mundial, que visa à total liberdade de troca de informações, o que torna possível a ocorrência de uma integração universal. ^[15]"

É costume se qualificar a Internet como uma "rede das redes", querendo significar que ela não é uma rede unitária, mas a união de diversas redes menores. Estas duas visões podem ser consideradas corretas, a depender do enfoque que se dá e da significação contextual que se confere a cada uma destas expressões.

Analisando pelo aspecto da interligação física, chegaremos à conclusão de que, efetivamente, lidamos com uma série de computadores interligados por algum meio físico (telefonia, cabo, rádio ou outro qualquer) que, na maioria das vezes, se desdobram em grupos menores de máquinas conectadas fisicamente a uma máquina de maior porte, capaz de suportar e ordenar um grande fluxo de dados. Estas máquinas de maior porte, que possuem, cada uma delas, conexão com uma série de computadores menores, por sua vez, igualmente se interligam por algum mecanismo físico, formando uma rede maior, e assim sucessivamente, acabando por gerar uma reunião ampla de máquinas capazes de trocar informações, o que configura o sistema da Internet.

Podem, ainda, se conectar a estas redes computadores isolados que possuam, autonomamente, os requisitos físicos e lógicos necessários ao estabelecimento da ligação. Normalmente, porém, cada computador de menor porte é "dependente" de uma máquina maior, se estabelecendo a conexão, sob o ponto de vista físico, de modo indireto, ou seja, o computador menor se conecta ao maior e este a outro, em regra um backbone ^[16], que irá se conectar a outro e assim por diante, mediante um dos meios físicos de conexão existentes e disponíveis. Desta maneira, ao se analisar o aspecto do suporte físico à Internet, podemos dizer que se trata de uma "rede das redes", com conexões "em cascata" ^[17].

Já segundo o critério da possibilidade de relação direta, sem qualquer espécie de intermediação, a nível lógico, temos que a Internet é composta de uma série de computadores que se relacionam entre si mediante o envio, recebimento e visualização de informações diretamente do endereço lógico de uma máquina ao endereço lógico de outra. Não há uma intermediação, sob este aspecto, do computador que ordena o fluxo de dados ou do computador que funciona como backbone. A troca de dados se dá de modo direto, estejam os computadores em salas vizinhas de um mesmo prédio ou em lados opostos do mundo.

É precisamente esta possibilidade a grande revolução tecnológica da Internet, aquilo que autoriza seja a rede considerada a inovação tecnológica que redefiniu o conceito de distância e aumentou a autonomia do indivíduo isolado ^[18]. Concorda JÚLIO MARIA DE OLIVEIRA que "a evolução advinda com o IP implementou a comunicação direta entre as máquinas pertencentes a uma mesma rede, em contraposição àquela comunicação vinculada a uma máquina inteligente que distribuía a informação para as demais máquinas (mainframe). Nasceu, assim, a Internet, alicerçada no esperanto não utópico denominado TCP-IP, que possibilitou e possibilita a conversa entre todos os computadores ligados à rede" ^[19].

A Internet, neste aspecto, portanto, é um único e imenso sistema de computadores, que compõem o seu repertório, sendo sua estrutura ditada pelas regras gerais de funcionamento que o regulam. Este sistema de computadores é articulado sobre dois princípios básicos de funcionamento, que são: a transmissão de dados pelo sistema de packet switching e a identificação de cada unidade conectada em função de um protocolo que designa sua posição lógica relativa em relação ao restante do sistema.

O sistema de transmissão de dados por packet switching, ou, em tradução livre, "fases de pacotes" se origina do próprio conceito primitivo da Arpanet, ou seja, da necessidade de garantir o fluxo de dados mesmo com comprometimento de parte do sistema. Os dados não são transmitidos de modo contínuo, unidirecional e em conjunto, mas, ao contrário, são fracionados em "pacotes" e enviados sem um caminho físico pré definido, para que os mecanismos de ordenamento do fluxo de dados definam qual o melhor caminho possível para que os dados cheguem ao seu endereço lógico de destino.

Explica MARCO AURÉLIO GRECO que "ao invés de enviar a mensagem em bloco (como se fosse uma carta) os equipamentos eletrônicos fracionam a mensagem em pedaços (os ''pacotes'') enviando cada um deles pelo caminho dentro da rede que estiver disponível, vale dizer que não esteja comprometido. Dentre outras instruções, nestes pacotes há a indicação do número de pacotes de que é formada a mensagem como um todo, bem como a seqüência em que cada um dos pacotes deve ser colocado para ''montar o quebra-cabeça''" ^[20]. Este mecanismo garante que, ao chegar ao menos um bloco da mensagem ao seu destino, o destinatário saiba que existe uma transmissão de dados para si e possa verificar se esta chegará de modo integral ou não, possibilitando um mecanismo de controle de erro.

O sistema de transmissão por fases em pacotes garante, deste modo, que o fluxo de dados não se dê de modo direto, pela simples ligação física, mas sim seja ordenado de acordo com os critérios lógicos de viabilidade de transmissão. Isto não significa, entretanto, que se possa prescindir da base física, mas sim que, sobre esta base física, se constrói um novo mecanismo de fluxo de informações.

Efetivamente, não existe uma singular opinião que negue a imprescindibilidade dos meios de conexão físicos para a formação do sistema Internet. Alguma espécie de suporte físico deve amparar as relações lógicas que se dão entre os computadores/usuários, seja este suporte a rede de telefonia, cabos, fibra ótica, rádio, satélite direto ou qualquer outro. Os componentes que integram o repertório da rede devem ser ligados por um meio físico. A discussão, como iremos adiante esclarecer, é se, sobre este meio físico, se cria novo ambiente de comunicação ou não. O meio físico, porém, é condição indispensável para que exista o sistema Internet. Neste meio físico, assume especial importância, em relação ao sistema de transmissão de dados por fases em pacotes, os roteadores.

Os roteadores são equipamentos que visam garantir o fluxo contínuo de dados, evitando sobrecargas que venham a prejudicar o desempenho do sistema. Eles se especializam na escolha do "melhor caminho possível", ou seja, regulam o envio, ao endereço lógico de destino, dos diversos pacotes remetidos, "ordenando o tráfego". Perceba-se que os roteadores não interferem na ligação telefônica que o usuário realiza para seu provedor, nem na conexão deste com o backbone, ou seja, os roteadores não interferem nas ligações físicas. Eles atuam no fluxo lógico de dados, não alterando a camada física de conexão.

Equívoco comum é se presumir que o provedor de acesso à Internet ou qualquer outro usuário de roteadores realiza o "redirecionamento" da ligação telefônica que lhe faz o cliente para o backbone, e deste para os demais elementos da rede. Não há qualquer interferência na ligação telefônica, mesmo porque isto teria implicações até quanto ao valor do pulso cobrado. Os roteadores garantem o fluxo de dados pelo melhor caminho possível, em nível lógico, direcionando o fluxo de informações por toda uma série de ligações físicas autônomas (usuário/provedor, provedor/backbone, backbone/provedor, provedor/usuário), mas não a própria ligação original usuário/provedor.

Não é a ligação física que é "roteada", mas sim os dados em trânsito em função da ligação lógica. A ligação telefônica física do usuário é até o seu provedor. Este realiza, por sua conta, uma nova ligação física (telefônica ou qualquer outra) até o backbone, e assim por diante. O usuário, como já exposto, não tem ligação física direta com a rede, mas apenas ligação lógica direta, o que nos leva à segunda característica básica da Internet: a identificação de cada computador componente do sistema por um protocolo que lhe fornece um "endereço lógico", que revela sua posição relativa aos demais componentes da rede.

Os computadores que estão conectados à Internet, para que possam trocar dados, ou seja, para que possam se relacionar, obviamente necessitam de algum referencial que permita identificar cada um deles; caso contrário, seria impossível que a relação pudesse ser procedida diretamente entre os usuários. A possibilidade de relação direta pressupõe a possibilidade de se identificar, localizar e reconhecer cada um dos componentes. Esta identificação é feita pela posição lógica (não física) relativa de cada computador em relação ao sistema, representada pelo endereço lógico (IP ^[21], de Internet Protocol) que cada um deve ter para se conectar à rede.

Afirma MARCO AURÉLIO GRECO que "Dizer que a rede é formada por endereços lógicos significa que a posição de cada operador ou usuário da rede é definida como uma posição interna à própria rede sem haver vinculação necessária com determinado local físico" ^[22]. Cada componente da rede, de fato, deve ser identificado com um endereço lógico específico. O IP é que permite que cada elemento seja reconhecido e localizado dentro do sistema. Concorda JÚLIO MARIA DE OLIVEIRA:

"O principal protocolo de comunicação usado na Internet é o chamado Protocolo da Internet. Normalmente abreviado como IP, este protocolo especifica detalhadamente a linguagem de interação dos computadores. Ele determina como um ''pacote'' deve ser formado e como um roteador deve enviá-lo para o destino. O IP também define um esquema de endereços que designa a cada computador um número único que será usado em todas as operações.

...

Para tornar possível o envio e a entrega de ''pacotes'', cada computador conectado à Internet deve ter um endereço. Como os endereços usados por redes convencionais, os endereços usados pela Internet são numéricos. Internamente, o computador armazena o endereço IP em quatro unidades binárias chamadas bytes." ^[23]

Percebe-se, assim, que, além da conexão física que "liga" os computadores, existem outros elementos, de ordem lógica, que integram o processo de interação de computadores na Internet. Seguindo-se na análise, a partir desta interação lógica, existirão uma série de processos de informática que visarão a utilização desta interação para os mais variados propósitos. Procuraremos, agora, separar estes elementos em camadas ou fases que compõem o acesso à Internet, os chamados layers ^[24], evidenciando as peculiaridades e a autonomia de cada um deles.

A primeira camada é a FÍSICA, base essencial, como já exposto, à formação do sistema de computadores denominado Internet. Esta base pode ser, como é em regra, a rede de telefonia fixa, celular (WAP), cabos óticos, rádio ou qualquer outra tecnologia. Esta camada compreende, inegavelmente, um ambiente autônomo de fluxo de dados, se caracterizando como uma mídia ou veículo para realização de comunicação.

Questão importante, a qual retornaremos ao tratar do conceito de "prestação de serviços de comunicação", é se o conceito de mídia é restrito ao de meio físico ou se abarca todo e qualquer ambiente criado para o fluxo de dados, desde que distinto da situação fática que lhe precede e dele prescinde. Adiantamos que consideramos mais adequado ao Texto Constitucional, que adotou uma conceituação abrangente de comunicação ^[25], se considerar como mídia autônoma cada novo ambiente em que se possa realizar a interação de dados. O fato desta nova mídia ser construída sobre outra é irrelevante, mesmo porque não existe qualquer vedação em se considerar como atividade econômica distinta uma utilidade que é realizada com subsídios concedidos por uma utilidade pré existente.

Esta primeira camada física, no processo de conexão do usuário à Internet, se dá pela sua ligação telefônica ao provedor de acesso ^[26], ou seja, se esgota com a conexão física, envolvendo também, como já explicado, as demais conexões físicas entre o provedor, o backbone, os outros provedores e demais usuários.

A segunda camada seria a camada LÓGICA. A conexão lógica se dá pela adoção, reconhecimento e identificação dos endereços lógicos (IP) de cada máquina conectada fisicamente. Instaura-se, aqui, uma relação de outro nível, que possibilita a identificação mútua entre as máquinas, criando um ambiente de rede. Aqui, a interação entre as máquinas/usuários suplanta as limitações da conexão física, já que, mesmo tendo praticado uma ligação telefônica direta e contínua para um provedor local, o usuário pode se relacionar com qualquer outro usuário de qualquer outro local do mundo, desde que esta outra máquina também possua um endereço lógico que a identifique perante os demais componentes do sistema.

A conexão lógica permite a localização e o reconhecimento entre os computadores, sendo, então, a ela adicionada uma terceira camada, a de APLICAÇÃO, onde se executarão programas que fixarão uma linguagem comum e possibilitarão a realização de diversas atividades distintas, tais como visualização de conteúdo disponibilizado em linguagem HTML (browsers) ou a troca de informações escritas em tempo real (chat). Uma única conexão lógica permite a execução simultânea de diversos aplicativos que utilizem seu ambiente para satisfazer as necessidades do usuário.

Estas três camadas, assim, guardam certa autonomia, tendo características próprias e podendo ser fracionadas para facilitar a análise do processo de conexão à Internet. A exposição efetuada induz que o que gera o ambiente lógico, ou seja, a conexão entre as máquinas dentro da Internet, criando, portanto, o "ambiente de rede", é o IP, o endereço lógico. É ele que possibilita a relação lógica direta entre os computadores, assumindo capital importância na criação do sistema de computadores denominado Internet. Sem o IP, o repertório de computadores não constituiria um sistema, já que não haveriam meios de se garantir uma relação coordenada entre eles.

Analisaremos agora, portanto, o que confere a cada computador o seu endereço lógico, o seu "número IP", análise esta que se relaciona diretamente com a atividade de provimento de acesso à Internet.

03.2. Características do provimento de acesso à Internet.

O provimento de acesso à Internet é uma atividade que visa fornecer aos seus usuários condições de conexão à Internet. Preliminarmente, já se pode conceituar tal atividade como prestação de serviço, já que esta pressupõe, segundo AIRES BARRETO, "esforço de pessoas em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob regime de Direito Privado, em caráter negocial, tendente a produzir uma utilidade material ou imaterial" ^[27]. No presente caso, temos uma atividade (esforço) do provedor, remunerado (negócio privado oneroso), que gera um benefício (utilidade) ao seu cliente, que é a possibilidade de integrar a rede de computadores da Internet. Assim, o provimento de acesso é serviço, que tem como resultado uma utilidade imaterial.

A realidade empírica deste serviço reside exatamente na instauração da camada lógica de conexão à rede. O provedor, ao receber a ligação telefônica do usuário, fornece a este um endereço lógico que permite que este seja identificado e localizado pelos demais componentes da rede. A razão de ser desta atividade é melhor compreendida se analisando como se dá o mecanismo de distribuição de endereços eletrônicos para aqueles que desejam se conectar à rede. Informa, em síntese, MARCO AURÉLIO GRECO:

"Todo aquele que pretende se conectar à Internet, para ser reconhecido na rede e poder enviar e receber mensagens, precisa se utilizar de um endereço lógico. Até mesmo cada usuário individual que se conecta diretamente com seu respectivo provedor de acesso utiliza um endereço lógico.

...

... em função de convenções de âmbito internacional, definiu-se um padrão de endereços (os 4 conjuntos de números) e atribuiu-se a cada país um grupo de endereços. Por sua vez, uma entidade responsável em cada país (no Brasil, a FAPESP) atribui faixas de endereços lógicos a cada entidade que pretenda ser provedor de acesso à Internet. (...) Por sua vez, estes provedores, ao receberem ligações telefônicas de seus respectivos usuários conectam cada um deles num endereço lógico que esteja disponível (= não ocupado) naquele momento." ^[28]

A função primordial do provedor de acesso, desta maneira, é fornecer ao usuário um endereço eletrônico, dentre aqueles que possui disponível, possibilitando sua integração momentânea à rede mundial. Ressalte-se que não é o provedor que realiza o ato de integração, mas sim quem disponibiliza os meios necessários (endereço eletrônico) para que isto ocorra, ou seja, quem promove o ambiente de rede para que o usuário nela se integre. Resume ALDEMÁRIO ARAÚJO CASTRO:

"No acesso à Internet, o provedor fornece ao seu usuário, por intermédio de equipamentos, um endereço IP (Internet Protocol) temporário (válido para uma sessão de acesso à rede) que viabiliza a chamada navegação pelos sites, as páginas existentes na Internet, garantindo que os pacotes de informações particionados pelo TCP (Transmission Control Protocol) sejam enviados aos destinos certos." ^[29]

É óbvio que o usuário, em determinadas circunstâncias, pode possuir um endereço próprio para conexão e realizá-la de modo autônomo, se conectando fisicamente até mesmo a integrantes da rede que não sejam provedores de acesso. Estes casos, porém, além de relativamente raros, não são relevantes para o presente estudo, já que não há qualquer serviço envolvido, pois prestação de serviços tem por pressuposto um desenvolvimento de esforço em prol de terceiros e não para si mesmo. Aqui não há serviço, logo não há qualquer espécie de fato jurídico tributário.

O provedor de acesso, como disciplinado no item 4 da Portaria 148/95 do Ministério das Telecomunicações ^[30], não realiza apenas o fornecimento do endereço lógico (previsto no sub item 4.1, alínea b), mas também mantém uma série de equipamentos para assegurar o fluxo de dados e sustentar o sistema de transmissão por fases em pacotes. Perceba-se, porém, que, não obstante, todas estas outras características são acessórias, visando garantir o bom funcionamento da conexão lógica, o que evidencia que é esta a principal utilidade disponibilizada pelo provedor de acesso, nos induzindo a essência material do serviço prestado, que é: a viabilização do ambiente de conexão lógica pelo fornecimento de um endereço eletrônico (IP) ao usuário, para que este possa se integrar à Internet e ser localizado e reconhecido pelos demais componentes da rede.

Definida a realidade empírica do serviço de provimento de acesso à Internet, passamos a confrontar o conceito obtido com os conceitos definidores das competências municipal e estadual para tributar os serviços.

04. O IMPOSTO MUNICIPAL SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA.

O ISSQN está previsto no Texto Constitucional de 1988 como um dos impostos que podem ser criados pelos Municípios, tendo sua materialidade definida pelo artigo 156, inciso III da CF/88, que veicula esta norma de competência, afirmando que "compete aos municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar". Esta competência para criação do imposto, como exposto no início deste trabalho, autoriza que cada ente tributante municipal, pelo ato legislativo próprio (fonte material da norma de tributação), institua o imposto sobre serviços, em sua esfera de competência, enunciando sua norma jurídica tributária em veículo normativo de hierarquia legal ^[31].

O artigo 146, inciso III, da CF/88, e o próprio artigo 156, III, entretanto, fixam mais um requisito a ser observado para a válida cobrança da exação, além da previsão constitucional de competência e seu exercício pelos meios regulares. A instituição dos impostos deve obedecer ao que está previsto nas chamadas "normas gerais de Direito Tributário", veiculadas por lei complementar, além de, no caso específico do ISSQN, se ater aos serviços discriminados em uma Lista de Serviços que deve também ser veiculada por Lei Complementar ^[32].

Esta conformação das competências tributárias municipais e estaduais por Leis Complementares sempre gerou enorme polêmica, havendo quem considere não ser possível esta disciplina, por ferir a autonomia dos entes federativos, prevista na CF/88. É preciso, entretanto, também considerar que esta mesma Carta Magna contempla, inequivocamente, que leis complementares nacionais devem fixar normas gerais de Direito Tributário e, no caso específico do ISSQN, definir os serviços que estão compreendidos na regra de competência prevista no artigo 156, III.

Lei complementar em matéria tributária, na síntese de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, é "lei nacional de observância obrigatória pelas ordens parciais ^[33]". Percebe-se, de início, que o instrumento escolhido para veicular normas "gerais" condiz com seu conteúdo, já que se trata de lei de âmbito nacional, que apenas "empresta" o órgão legislativo federal para sua edição (órgão este que, inclusive, tem representantes dos Estados e de todo o povo brasileiro).

O conceito de normas gerais de Direito Tributário e a possibilidade de definição dos serviços tributáveis pelos municípios por lei complementar, por sua vez, passam, para sua definição, por uma necessária ponderação entre os diversos valores jurisdicizados pela Constituição de 1988 ^[34]. De um lado, considera-se a autonomia municipal, o pacto federativo e a igualdade entre os entes públicos. De outro, a segurança jurídica, a unidade e a uniformidade do tratamento tributário no território nacional e o favorecimento à livre iniciativa econômica. A posição de cada intérprete, oscilando entre estes princípios constitucionais, no processo dinâmico de concretização de seu texto, os divide em dois grupos hermenêuticos.

A primeira corrente, chamada "dicotômica", valoriza em maior grau a autonomia dos entes federativos, só enxergando duas funções para a Lei Complementar Tributária (resolver conflitos de competência e regular limitações constitucionais ao poder de tributar) e definindo a Lista de Serviços prevista no artigo 156, III da CF/88 como meramente exemplificativa, não limitativa da competência municipal. Esta corrente esvazia o conteúdo do artigo 146, III da CF/88, considerando que a competência para edição de normas gerais em matéria tributária estará sempre vinculada à resolução de conflitos de competência ou à uma limitação ao poder de tributar. Integram esta corrente JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES ^[35], PAULO DE BARROS CARVALHO ^[36], DINIZ FERREIRA DA CRUZ ^[37] e ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA, que afirma:

"Relembramos que o Município é pessoa política, dotada de ampla autonomia. Ora, se o Município é autônomo e se sua autonomia é assegurada principalmente com a decretação e arrecadação dos tributos de sua competência (art. 30, III, da CF), já vemos que o campo do ISS não pode ter suas dimensões aumentadas, diminuídas ou, muito menos, anuladas por uma lei complementar. Senão, estaremos implicitamente aceitando que é o Congresso Nacional, por meio de lei complementar, que confere aos Municípios competências para que tributem os serviços de qualquer natureza.

Diante do exposto, somos de parecer de que a lei complementar a que alude o art. 156, III, in fine, da CF só pode dispor sobre conflitos de competência entre o ISS e outros tributos federais, estaduais, municipais e distritais e regular as limitações constitucionais ao exercício da competência para, por via do imposto, tributar as prestações de serviços de qualquer natureza." ^[38]

Até estes mesmos autores, entretanto, acabam por reconhecer que a autonomia dos entes federativos não é absoluta, e que é preciso conferir algum sentido ao artigo 146, III da CF/88 ^[39]. Baseados nestes postulados, e valorizando a segurança do contribuinte e a unidade do tratamento tributário no país, o que facilita a atividade econômica, outros autores defendem que a Lei Complementar Tributária exerce um efetivo papel regulador e unificador do Sistema Tributário Nacional, representando verdadeira expansão do Texto Constitucional nos pontos em que este para si delega a regulamentação de determinada matéria. Valorizam estes juristas o texto do artigo 146, III da CF/88, bem como a imprescindibilidade da definição de um serviço pela lista veiculada por lei complementar para que seja possível a instituição de ISSQN sobre esta realidade econômica. Adotam posição mais voltada para a valorização da lei complementar tributária RICARDO LOBO TORRES ^[40], SÉRGIO PINTO MARTINS ^[41] e EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI ^[42], além de posicionamentos do Supremo Tribunal Federal ^[43] e do Superior Tribunal de Justiça ^[44]. Respondendo àqueles que negam eficácia à lei complementar em face do pacto federativo, pondera SACHA CALMON NAVARRO COELHO:

"Ocorre que o federalismo brasileiro, como talhado na Constituição de 1988, é normativamente centralizado, financeiramente repartido e administrativamente descentralizado. Há tantos federalismos, diversos entre si, quantos Estados federativos existam. O importante é que haja um minimun de auto determinação política, de auto governo e de produção normativa da parte dos Estados federados. Quanto à repartição de competências legislativas, a questão resolve-se pela opção do legislador. No Brasil, ao menos em tema de tributação, o constituinte optou pelo fortalecimento das prerrogativas do poder central. Este fato, por si só, explica porque avultou a área legislativa reservada à lei complementar tributária." ^[45]

A solução desta questão, no nível pragmático de utilização do Direito Positivo como tecnologia de instrumentalização da violência legítima do Estado, envolve ainda uma valoração de ordem política, no sentido de buscar a "melhor solução aplicável à vida em coletividade". A solução adotada, assim, passou também por este critério, como reconhece, embora discorde, JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELO:

"O problema da taxatividade da lista de serviços, além de jurídico, é um problema político.

A polêmica concernente à compreensão, abrangência ou extensão da lista de serviços (prevista em lei complementar) perdeu sentido uma vez que o STF firmou diretriz no sentido de ser taxativa a lista de serviços, embora admita interpretação ampla e analógica." ^[46]

Concordamos que a lei complementar, autonomamente, não possa restringir competência tributária. As competências tributárias estão expressas em regras de estrutura constitucionais, não podendo ser alteradas por norma de inferior hierarquia, caso da Lei Complementar. A lei complementar poderá, entretanto, versar sobre competência tributária quando assim for determinado pelo próprio Texto Constitucional. Estando as competências rigidamente estabelecidas pela CF/88, somente normas de igual hierarquia podem restringi-las, direta ou indiretamente. Deste modo, a única hipótese em que Lei Complementar poderá efetuar esta restrição será quando assim determinado pela própria norma constitucional.

No caso do art. 156, inciso III da CF/88, a própria Constituição da República determina que a Lei Complementar defina quais os serviços tributáveis pelos Municípios. Assim, não há inversão sistemática, pois é a própria CF/88 que está restringindo suas disposições. O mesmo ocorre com as normas gerais de direito tributário, previstas no art. 146, III da CF/88. Aqui, temos uma autorização constitucional para que a lei complementar disponha sobre certas matérias, o que reforça o seu caráter de instrumento de expansão do Texto Constitucional.

É necessário ainda ressaltar que é preciso se garantir uma acepção de base à qualquer vocábulo jurídico, sob pena de cairmos em casuísmos sem precedentes. Assim, não podemos simplesmente ignorar o art. 146, III ou o art. 156, III da CF/88, retirando-lhes qualquer conteúdo, quando é bem claro, pelos padrões convencionais de significação da linguagem escrita, que eles remetem à lei complementar para a fixação dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos nominados na Constituição, bem como para a fixação dos serviços tributáveis pelos Municípios.

A lista de serviços veiculada pela Lei Complementar 56/87, deste modo, é taxativa, só podendo serem tributos pelos Municípios os serviços nela previstos, como concorda BERNARDO RIBEIRO DE MORAES, ao afirmar que "somente os serviços arrolados na lista de serviços aprovada por lei complementar são alcançados pelo ISSQN. O município, diante dos serviços não incluídos na aludida lista, não recebe competência tributária para onerá-los." ^[47]

Estabelecidas estas premissas, analisando-se a Lista de Serviços da Lei Complementar 56/87, percebemos que esta não contempla o serviço de provimento de acesso à Internet, nem pode esta atividade ser enquadrada, por interpretação extensiva, em qualquer item da listagem. Esta nossa posição é referendada por JÚLIO MARIA DE OLIVEIRA, que afirma que "segundo entendemos, não há na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87 nenhum item que permita a incidência do ISSQN sobre o provimento de acesso ou sobre o provimento de informações." ^[48]

Desta maneira, sendo impossível o enquadramento do serviço dentro do espectro de tributação do ISSQN, resta a análise da possibilidade de seu enquadramento na esfera de competência do ICMS estadual, o que efetuaremos em seguida.

05. O IMPOSTO ESTADUAL SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE TRANSPORTE TRANSMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO.

O ICMS tem a regra de competência para sua instituição pelos Estados enunciada no artigo 155, inciso II da CF/88. Esta previsão de competência compreende uma série de materialidades distintas, reunidas sobre um único nomen juris, o que autoriza falemos em pelo menos cinco possíveis regras-matrizes distintas do ICMS ^[49], que prevêem a sua incidência sobre realidades tão distintas quanto "operações de circulação jurídica de mercadorias" e "extração, circulação, distribuição ou consumo de minerais".

Importa, para o presente estudo, a disciplina constitucional e legal do ICMS incidente sobre "prestação de serviços de comunicação". Iremos, agora, buscar precisar qual a "norma-padrão de incidência" ^[50] induzida pelo texto constitucional nesta hipótese, procurando definir o espectro de competência dado aos Estados na matéria.

05.1. Conceito de "prestação de serviços de comunicação".

A primeira providência a ser tomada, para se precisar o conceito de "prestação de serviços de comunicação", é distinguí-lo do conceito de "comunicação" pura e simples. O Texto Constitucional induz que o índice de capacidade contributiva a ser taxado na presente hipótese não é, nem poderia ser, o ato comunicativo, mas sim um serviço que com este se relaciona.

Prestação de serviços, no dizer autorizado de ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA, é "prestação, a terceiro, de uma utilidade (material ou imaterial), com conteúdo econômico, sob regime de direito privado (em caráter negocial) ^[51]". Podemos, a partir deste conceito, ressaltar três caracteres que nos serão úteis para diferenciar o serviço de comunicação da comunicação em si mesma.

Primeiro, o serviço de comunicação pressupõe que a utilidade que permite a comunicação seja disponibilizada a terceiros, ou seja, que o beneficiário não seja o próprio agente que cria condições para que a comunicação ocorra. Isto é, até certo ponto, evidente, já que não pode haver o "auto serviço", como esclarece ALCIDES JORGE COSTA:

"Se uma empresa tem o seu próprio serviço especializado privado não fica sujeita ao ICMS. Se, porém, outra empresa lhe presta este serviço, haverá tributação. E aqui chegamos a outro ponto, para o qual chamo a atenção dos senhores: o serviço é de comunicação." ^[52]

Além disso, o serviço de comunicação, para assim se caracterizar, pressupõe onerosidade na disponibilização dos meios necessários ao estabelecimento da relação comunicativa, ou seja, o prestador do serviço deve ser remunerado por propiciar ao tomador as condições para que a comunicação ocorra. Isto já permite afirmar que a atividade dos provedores de acesso gratuito é irrelevante para o presente estudo, já que esta não possui substrato econômico tributável.

Por fim, como já induzido, a prestação de serviços de comunicação importa na disponibilização de uma utilidade ao tomador de serviços que viabilize que este se comunique. A utilidade aqui referida, portanto, deve sempre se traduzir em fornecimento de meios para que a comunicação ocorra. Esta posição é praticamente unânime entre os doutrinadores. Vejamos a posição de alguns deles:

AIRES BARRETO: "Submete-se à incidência do ICMS o serviço de comunicação, isto é, a utilidade material, onerosamente prestada a terceiros que, concretamente, implique o tráfego de informações, sinais e mensagens de qualquer natureza ou conteúdo, por quaisquer dos meios tecnológicos para tanto aptos." ^[53]

CLÉLIO CHIESA: "O imposto não incide sobre a comunicação em si, mas na prestação de serviços de comunicação. Por outras palavras, incide nos negócios jurídicos que têm por objeto uma obrigação de fazer, consistente em realizar a comunicação ou oferecer condições para que ela se efetive." ^[54]

ALCIDES JORGE COSTA: "Tributada é a prestação de serviço de comunicação, ou seja, o que se tributa é a colocação à disposição de quem queira transmitir uma mensagem, seja ela sonora, seja ela gráfica, seja o que for, de um meio, mediante pagamento." ^[55]

Podemos definir, deste modo, que prestação de serviços de comunicação importa no desenvolvimento de esforços pelo prestador em prol de terceiros, mediante remuneração, visando propiciar a estes terceiros os meios necessários para que ocorra comunicação.

Esta definição básica não gera muita controvérsia, mas o mesmo não se pode dizer da definição do que pode ou não ser considerado "meio que propicia a comunicação". Alguns autores limitam este conceito ao canal físico de fluxo de dados, enquanto outros lhe atribuem um espectro maior de significação, considerando "meio que possibilita a comunicação" qualquer utilidade que torne possível a instauração de uma relação comunicativa com características distintas e autônomas.

É preciso, neste ponto, fixar inicialmente algumas noções básicas sobre o que seja "comunicação". Esclarece, inicialmente, AIRES BARRETO:

"Há comunicação humana quando se tem intercâmbio de significações. Alguém transmite símbolos, que um terceiro recebe e compreende, porque ambos têm os mesmo conhecimentos sobre os símbolos emitidos. Pressuposto da existência de comunicação é, pois, a significação comum dos símbolos, para as pessoas envolvidas no processo. É inafastável que transmissor e receptor se manifestem utilizando significados de mútuo conhecimento." ^[56]

Complementa esta noção LÚCIA SANTAELLA, citada por JÚLIO MARIA DE OLIVEIRA, ao definir os pressupostos básicos para que ocorra a comunicação:

"(1) não há comunicação sem transmissão de informação;

(2) não há informação que não esteja encarnada em uma mensagem;

(3) não há mensagem sem signos;

(4) não pode haver transmissão de mensagens sem um canal que a transporte." ^[57]

A grande controvérsia se situa exatamente na abrangência do conceito de "canal", "ambiente" ou "mídia" de comunicação. Alguns autores entendem que só haverá fornecimento de novo canal, ambiente ou mídia, e, portanto, prestação de serviços de comunicação, quando houver fornecimento de meio físico para fluxo de mensagens ^[58]. Só a disponibilização de meios físicos seria serviço de comunicação, sendo qualquer outra utilidade que possibilite um nível diferente de comunicação, ou que permita uma específica e diferenciada relação comunicativa, considerada mera "utilidade acessória" ao canal físico. Assim entende JÚLIO MARIA DE OLIVEIRA:

"Do ponto de vista da tecnologia, há uma ênfase no caráter ancilar do fenômeno comunicacional ao meio de transmissão (mídia), o que demonstra o aspecto essencial desse canal físico.

...

Não é com essa amplitude semântica, entretanto, que pretendemos considerar o assunto. Em decorrência daquilo que se demonstrou no item 3.5 deste estudo, opta-se pelo elemento substancial da comunicação, aqui restrita, inclusive, à comunicação humana. Daí a escolha do vocábulo comunicação na acepção de meio físico que viabiliza o fenômeno comunicacional.

...

Como já afirmado, aperfeiçoar uma mídia é diferente de criar uma nova mídia, o que somente ocorre se a nova tecnologia de comunicação for um canal físico independente (mídia)." ^[59]

Também se posiciona neste sentido CLÉLIO CHIESA:

"Poderão tributar não só o fato de alguém ser contratado para, mediante pagamento, emitir uma mensagem, bem como sobre negócio que tenha por objeto dar condições materiais para que a comunicação se efetiva, ou seja, algum serviço que esteja relacionado ao canal físico." ^[60]

Este mesmo autor, entretanto, chega a afirmar que "como visto, comunicação em sentido amplo não se refere apenas à emissão de mensagem, mas a todos os elementos que integram a relação comunicativa" ^[61]. Esta visão mais abrangente do conceito de comunicação, em especial quanto à significação contextual que lhe atribuiu a CF/88, é defendida por ALCIDES JORGE COSTA:

"O que é comunicação? O que a Constituição quis dizer com isso? Ela quis referir-se a comunicação específica com tudo aquilo que é indispensável à comunicação. Ou que a prepara." ^[62]

É importante frisar, neste ponto, que o conceito de comunicação encampado pela CF/88 ^[63] não é limitado por qualquer disposição de mesma hierarquia. O próprio Supremo Tribunal Federal já definiu que a CF/88 concede competência para os Estados tributarem toda e qualquer espécie de serviços de comunicação, como alerta RENÉ BERGMANN ÁVILA:

"Sobre o tema já existe manifestação do Supremo Tribunal Federal, que declarou, expressamente, que ''a esta altura, já está em vigor a Lei Complementar nº 87, de 13.09.1996, cujo art. 1º reitera a incidência do ICMS sobre todo e qualquer serviço de comunicação'' (negritei).

ADIN 1.467-6/DF. STF. Plenário. Rel. Min. Sydney Sanches. j. 20-11-96. Em seu voto, o Min. Relator afirma: ''11. É que a Constituição Federal atribui competência aos Estados e ao Distrito Federal para instituírem ICMS sobre serviços de comunicação, sem qualquer exceção (art. 155, inciso II).''" ^[64]

Pode-se entender, portanto, que o conceito de mídia comunicativa é bastante amplo para fins de tributação, mesmo porque não apresenta a CF/88 qualquer limitação neste sentido. A relação comunicativa, embora não possa prescindir de um meio físico de fluxo de dados, muitas vezes a este não se resume, bem como pode ser originada por uma outra utilidade que lhe dê caracteres absolutamente distintos daqueles que são possibilitados pelo meio físico.

É exatamente este o caso da utilidade prestada pelo provedor de acesso à Internet, que, ao fornecer o endereço lógico (IP) ao tomador dos serviços, permite a sua integração à rede mundial de computadores, lhe fornecendo novas e diferentes condições de comunicação, muito embora ambos (tanto o tomador quanto o provedor de acesso) sejam usuários do serviço de telefonia, ou de cabos, ou de rádio, ou de qualquer outro meio que possua a mesma utilidade.

Não enxergamos qualquer contradição em se afirmar que o layer lógico se estrutura sobre o layer físico, e, não obstante, é ambiente de comunicação autônomo. Nada impede que um serviço seja estruturado sobre a utilidade fornecida por outro serviço, mas criando utilidade própria e distinta. Caso assim não fosse, nada poderia ser, no mundo moderno, considerado serviço autônomo, porque, em algum nível, teria uma relação de interdependência com outra utilidade fornecida por outro agente econômico.

Além disso, também não existe qualquer óbice em se ter um serviço de telecomunicação (espécie do gênero comunicação, ou seja, que está neste contido mas não o esgota) sendo prestado simultaneamente a um outro serviço de comunicação, o provimento de acesso. Cada um dos prestadores fornece suas utilidades dentro de sua esfera de capacidades (fornecimento do meio físico pela telefônica e do meio lógico pelo provedor de acesso) e é remunerado por cada serviço específico (a telefônica pelo serviço de telecomunicação e o provedor de acesso pela conexão à Internet).

O conceito de mídia de comunicação, portanto, abrange não apenas o meio físico para o fluxo de mensagens, mas sim todas as utilidades que possuam capacidade para criar um ambiente autônomo e diferenciado para a ocorrência do fenômeno comunicativo. É assim que se posiciona MARCO AURÉLIO GRECO:

"Prestador do serviço de comunicação é aquele que fornece aos respectivos meios para a comunicação, assim entendidos não apenas aqueles necessários ao transporte de mensagens, mas também aqueles que tornam possível a instauração de uma relação comunicativa, tais como interfaces, dispositivos, equipamentos etc. Em outras palavras, presta serviço de comunicação quem fornece o ''ambiente de comunicação''. Assim, em função da diversidade de meios, podem existir distintos tipos de serviço de comunicação." ^[65]

05.2. Provimento de acesso à Internet e serviço de comunicação.

A exposição efetuada nos permite, dentro dos pontos de vista e definições adotadas, concluir que a atividade de provimento de acesso à Internet é um evento empírico do qual, segundo os padrões usuais de documentação da realidade, pode ser formulado um conceito subsumível ao conceito de serviços de comunicação contido na norma constitucional de competência veiculada pelo artigo 155, inciso II da Constituição da República, instrumentalizada pelo artigo 2º, inciso III da Lei Complementar 87/96 e que fundamenta o tributo instituído, na Bahia, pelo artigo 2º, inciso VII da lei estadual 7.014/96. O provimento de acesso à Internet, assim, está sujeito ao ICMS estadual, por se tratar de serviço de comunicação.

Esta nossa conclusão se baseia nas características da atividade que, como exposto, visa, por meios onerosos, propiciar a terceiros condições de estabelecer uma relação comunicativa com características distintas. O fornecimento de um endereço lógico a cada usuário conectado, o que permite a este ser reconhecido, identificado e localizado pelos demais elementos da rede, e, deste modo, com eles se comunicar, caracteriza, sem dúvida, o fornecimento de um ambiente de comunicação próprio, distinto daquele disponibilizado pela rede de telefonia.

O provimento de acesso à Internet viabiliza uma mídia de comunicação autônoma, integrando diretamente diversos computadores que possuem, cada um deles, hardwares diferentes e são usuários de meio físicos de conexão diferentes. Assim, pouco importa se um computador está conectado via rede de telefonia, cabo ou rádio. Todos estes podem se comunicar diretamente entre si, desde que possuam o IP (Protocolo de Internet) que permite sejam localizados pelos demais a nível lógico, onde atuam os provedores de acesso e se desenvolve um ambiente de comunicação próprio, por estes possibilitado. Concluímos, assim, que prestam serviços de comunicação, estando seus resultados econômicos pela prestação dos serviços sob o campo de incidência do ICMS estadual.

Esta nossa posição é referendada por MARCO AURÉLIO GRECO, que assim conclui seu estudo sobre o tema:

"Serviço de comunicação está ligado ao fornecimento de um meio para que alguém transmita mensagens. Ora, o provedor de acesso fornece um meio diferente, um ambiente especial (= a segunda camada) que não se confunde com o ambiente que o serviço de telefonia proporciona (= a primeira camada). Telefonia é meio físico apenas, Internet é meio lógico superposto ao físico; um é de fluxo contínuo, o outro é em pacotes; um se dá mediante conexão constante enquanto o outro pelo melhor caminho possível etc. Ou seja, o serviço prestado pelo provedor é de viabilizar um ambiente específico de transmissão de mensagens com características próprias para que haja a comunicação entre terceiros." ^[66]

Também possui esta mesma opinião o Procurador da Fazenda Nacional ALDEMÁRIO DE ARAÚJO CASTRO:

"O meio ou canal de comunicação, mais precisamente o endereço lógico temporário para viabilizar a visita às páginas desejadas, não é fornecido pelas empresas de telecomunicações envolvidas na operação, mas pelo provedor de acesso. Se o provedor fornece os meios ou canais de comunicação, especificamente no ambiente da Grande Rede, o serviço prestado qualifica-se como de comunicação sujeito ao ICMS." ^[67]

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 323.358 /PR, relatado pelo Ministro JOSÉ DELGADO e publicado no DPJ de 03/09/2001, pg. 158, também acompanhou este posicionamento ^[68]. Muito embora a conclusão sobre o tema tenha sido a mesma, discordamos de alguns dos tópicos desenvolvidos no curso do acórdão, que nos parece ter sido colocados de modo inadequado. Primeiro, o acórdão define o serviço de provimento de acesso à Internet como "sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações", quando o que ocorre é justamente o oposto. O provimento de acesso não é telecomunicação, mas sim comunicação, conceito mais abrangente, e que não é espécie de telecomunicação, mas antes gênero que abarca a espécie telecomunicação e mais os diversos outros serviços de comunicação existentes, entre eles o provimento de acesso.

Além disso, conclui que "o serviço prestado pelo provedor pela via da Internet não é serviço de valor adicionado", o que não é verdade. O provimento de acesso é serviço de valor adicionado às telecomunicações, o que não o descaracteriza como serviço de comunicação, de acordo com a distinção acima exposta.

A conclusão que adotamos, embora existam posicionamentos no mesmo sentido, até mesmo do Superior Tribunal de Justiça, não é unânime, sofrendo severas críticas da maior parte dos tributaristas brasileiros. Procuraremos, agora, tentar responder a estas críticas, dentro das premissas de raciocínio expostas ao longo do presente trabalho.

05.3. Críticas ao enquadramento do provimento de acesso à Internet como serviço de comunicação.

A principal crítica formulada à classificação do provimento de acesso à Internet como serviço de comunicação é que a Lei Geral de Telecomunicações, a lei federal 9.472/97, define o que seja serviço de telecomunicação ^[69], e o provimento de acesso à Internet não se enquadra nesta definição. Sendo assim, por não se enquadrar no conceito formulado pela lei específica que rege as telecomunicações, não poderia sofrer a incidência do ICMS, que estaria a estas limitado ^[70].

A lei federal 9.472/97, entretanto, não é instrumento hábil a definir o espectro de abrangência da regra de competência inserta no artigo 155, II da CF/88. Isto se torna claro ao se observar que a norma constitucional fala em competência para tributar serviços de COMUNICAÇÃO, e a lei 9.472/97 define o que sejam serviços de TELECOMUNICAÇÃO. A Lei Geral de Telecomunicações só define o que seja telecomunicação, mas não o que seja comunicação, conceito de amplitude semântica extremamente mais abrangente, não esgotando, portanto, todo o espectro de possibilidades do conceito que define e limita a competência tributária.

A telecomunicação é espécie do gênero comunicação, vale dizer, é conceito representativo de uma parcela das hipóteses subsumíveis ao conceito de comunicação, sem, entretanto, esgotá-lo. Toda telecomunicação é comunicação, mas nem toda comunicação é telecomunicação. Do mesmo modo, todos os serviços de telecomunicação se enquadram no conceito de serviços de comunicação contido no artigo 155, II da CF/88, mas nem todos os serviços aí enquadráveis são necessariamente de telecomunicação.

É o caso do serviço de provimento de acesso à Internet. Ele não é da espécie "serviço de telecomunicação", nos termos da lei 9.472/97 ^[71], mas pertence, como exposto, ao gênero mais abrangente "serviço de comunicação", o que o coloca dentro da esfera de competência do ICMS estadual. O ICMS pode ser instituído sobre toda e qualquer espécie de serviço de comunicação, e não apenas sobre serviços de telecomunicação.

A telecomunicação, com base em sua definição legal, é espécie de comunicação por meios eletromagnéticos. Já o provimento de acesso, como exposto, é espécie de comunicação por meios lógicos. São serviços de comunicação distintos e pertencentes a espécies diferentes deste mesmo gênero. O fato, deste modo, de não ser serviço de telecomunicação não impede que o provimento de acesso à Internet seja serviço de comunicação.

O segundo argumento mais utilizado para contestar a incidência do ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso é que esta atividade pode ser enquadrada no conceito de "serviço de valor adicionado" previsto na lei 9.472/97 e, sendo assim, apenas adiciona valor, auxilia e complementa o serviço de telecomunicação, não sendo ele próprio serviço de comunicação. Este argumento parte de uma premissa verdadeira para adotar, entretanto, conclusões equivocadas.

O serviço de provimento de acesso à Internet é, sem dúvida, uma utilidade que adiciona valor, ou seja, que, como já explicado, gera nova utilidade a partir da base fornecida pela utilidade prévia que é a telecomunicação. Esta definição é pacífica, ressaltando MARCO AURÉLIO GRECO que "exatamente porque o serviço de provimento de acesso à Internet se superpõe a um serviço de telefonia é que ele vem a ser denominado ''serviço de valor adicionado'', pois acrescenta utilidades (= adiciona-se) a uma conexão telefônica clássica." ^[72]

Isto não quer dizer, entretanto, que, por adicionar valor ao serviço de telecomunicação e com ele não se confundir, não possa ser o provimento de acesso ele próprio um serviço autônomo de comunicação. Repetimos que não ser ou não se confundir com telecomunicação não gera como imperativo lógico não ser comunicação, conceito de maior amplitude. O provimento de acesso provê o layer lógico, camada de comunicação distinta, adicionando valor à telecomunicação e constituindo, em si mesmo, uma nova utilidade, também capaz de propiciar uma relação comunicativa. A única particularidade deste novo serviço de comunicação é que ele pressupõe, ao menos nos padrões tecnológicos atuais, um serviço prévio de telecomunicação.

Aqui encontramos um terceiro argumento contrário à posição por nós sustentada. Há autores que defendem ser impossível qualificar o provimento de acesso à Internet como serviço de comunicação porque ele não é suficiente para que a comunicação ocorra, já que ainda depende de alguma conexão física prévia (telefonia, cabo, rádio ou qualquer outra) para que ele possa propiciar o layer lógico. Seria, assim, um serviço dependente da telecomunicação, que só utilizaria o meio comunicativo da telefonia para prestar um outro serviço, que não é comunicação.

Novamente, as premissas adotadas são indiscutivelmente verdadeiras (hoje, é imprescindível algum layer físico prévio para que se construa um layer lógico), mas não nos parecem levar, inexoravelmente, às conclusões adotadas. Inicialmente, não conseguimos enxergar, como já exposto, qualquer problema em um serviço ser prestado sobre uma "base de utilidades" fornecida por um serviço prévio. Este ponto, efetivamente, sequer é negado pelos defensores desta linha de argumentação, que enxergam, sem problemas, a existência de dois serviços superpostos, que são: o serviço de telecomunicação e o serviço de acesso à Internet.

Estes autores, entretanto, partem da premissa básica de que apenas um destes serviços pode ser de comunicação, e, sendo telecomunicações indiscutivelmente comunicação, o provimento de acesso, por exclusão, não poderia sê-lo. Nada autoriza, entretanto, a adoção desta premissa básica. A CF/88, como visto, adota um conceito extremamente amplo para "serviços de comunicação", e não impõe qualquer impedimento à prestação simultânea, por agentes distintos, de dois serviços, ambos de comunicação. Parece-nos ser o que ocorre no presente caso. Existem dois serviços de comunicação, cada um propiciando ambientes interativos distintos, originando esferas autônomas de comunicação.

O fato do provimento de acesso ser disponibilizado com base em uma utilidade prévia, do mesmo modo, não o descaracteriza enquanto serviço. Um serviço, como dito, pode ser prestado sobre o produto final de outro serviço e, ainda assim, conservar sua natureza jurídica e peculiaridades ^[73]. Este argumento, deste modo, não nos parece capaz de descaracterizar o provimento de acesso à Internet como serviço de comunicação.

Outro argumento utilizado contra a incidência do ICMS sobre o provimento de acesso é que este serviço não é necessário para a conexão à Internet, já que um usuário, possuindo IP próprio, pode se conectar diretamente a qualquer ponto da rede, sem necessariamente estabelecer esta conexão por meio de um provedor. Isto, entretanto, embora seja verdade, também não nos parece capaz de negar a incidência do ICMS sobre o provimento de acesso à Internet.

É imprescindível, com efeito, que um usuário tenha o Protocolo de Internet (IP), o seu número identificador frente à arquitetura da rede mundial de computadores, para que possa se comunicar na grande rede, integrando o seu ambiente lógico. Este número, caso o indivíduo possua um registro próprio, realmente torna desnecessária a atividade do provedor. Não possuindo este registro próprio, entretanto, necessitará dos serviços do provedor, que lhe alocará um endereço lógico temporário enquanto durar a conexão. Parece-nos óbvio que a possibilidade do usuário se "auto prover" dos recursos necessários à conexão à grande rede não elimina a possibilidade de estes mesmos recursos lhe serem concedidos em caráter negocial pelo provedor de acesso, caracterizando a prestação onerosa de serviços.

Raciocínio em contrário implicaria se concluir que a possibilidade de alguém construir a própria residência implica na impossibilidade da prestação de serviços de construção civil, ou que a advocacia em causa própria descaracteriza como serviço a atividade do advogado. O provimento de acesso à Internet, assim, é serviço que fornece aos seus usuários os meios necessários para a conexão à rede mundial de computadores, meios estes que, não obstante, podem ser obtidos pelo usuário por recursos próprios, hipótese em que não haverá, obviamente, prestação de serviços.

Um argumento bastante consistente contra à incidência do ICMS sobre o provimento de acesso, porque coerente com suas premissas de raciocínio, é aquele que parte da definição de serviços de comunicação como mero provimento de meios físicos para o fluxo de dados, como exposto no item 05.1. deste trabalho. Dentro desta conceituação, o provimento de acesso à Internet não seria serviço de comunicação, pois não fornece nova mídia física, mas apenas novo ambiente lógico, embora com caracteres próprios que permitem um diferente tipo de relação comunicativa.

Respeitamos esta posição, mas nos parece, como já exposto, que não é este o conceito de "serviço de comunicação" contido no artigo 155, II do Texto Constitucional, que induz ter adotado um significado contextual extremamente amplo para este conceito, como já decidiu, inclusive, o Supremo Tribunal Federal. Partimos, assim, de uma premissa de raciocínio diversa, que nos parece mais condizente com o sentido da CF/88, o que nos permite classificar o provimento de acesso como serviço de comunicação subsumível ao conceito exposto no artigo 155, II da CF/88.

Existem ainda autores que afirmam que o serviço de provimento de acesso é mera atividade meio para a realização da atividade fim telecomunicação, ou seja, que a conexão à Internet funciona como instrumento para que a telefonia realize o seu serviço de comunicação. Não concordamos com esta análise da situação fática. A exposição já efetuada permite concluir que, se alguma atividade é meio para a realização da outra, é a telefonia que atua como atividade meio para que a atividade fim do provimento de acesso se realize. Esta alegação, portanto, não é capaz de negar a natureza de serviço de comunicação do provimento de acesso.

O último argumento que nos parece relevante, em sentido contrário à conclusão por nós adotada, é aquele que nega ao provimento de acesso à Internet a natureza de serviço de comunicação por não haver, necessariamente, um outro usuário, simultaneamente, no endereço lógico ao qual está conectado determinado componente da rede. Isto iria de encontro à estrutura da relação comunicativa (receptor/emissor/mensagem/meio), que não se caracterizaria. Esta conclusão, entretanto, não leva em conta as diversas nuances que pode adotar a relação de comunicação.

O usuário conectado à Internet, em regra, busca relacionar seu endereço lógico a endereços lógicos que "hospedam" sites, que são, na definição de MARCO AURÉLIO GRECO, "um conjunto de instruções executadas por um computador que exibe, na tela de quem o acessa, determinadas informações, imagens etc., bem como, em certas hipóteses, permite que o ''visitante'' colha ou forneça dados, solicite providências, busque maiores esclarecimentos etc." ^[74]. Percebe-se, de logo, que o site não é um ente autônomo e auto formulado que define seu próprio conteúdo, mas sim um repositório que é construído a partir de instruções criadas e fornecidas por algum indivíduo. Os sites são elaborados por pessoas, que nele colocam dados (textos, fotos, softwares, arquivos de música MP3) para serem transmitidos aos que os acessam, dados estes que são armazenados em linguagem comum aos computadores/usuários (por exemplo, em HTML), permitindo assim que ocorra a transmissão de informações.

O usuário, deste modo, que acessa o endereço lógico do site, pode captar as mensagens ali codificadas e apreendê-las, do mesmo modo que em qualquer relação comunicativa. Há emissor (o "construtor" do site), receptor (o usuário), mensagem (o conteúdo disponibilizado no site) e meio (a Internet). A única circunstância que poderia diferenciar esta relação é que o emissor não está transmitindo a mensagem em tempo real, ou seja, simultaneamente à sua captação pelo receptor. Isto não é, entretanto, na nossa visão, um requisito indispensável à relação comunicativa. Há comunicação, apenas esta não ocorre em tempo real.

Quando alguém acessa um site, não é "a Internet", como um ente abstrato genérico, que está lhe fornecendo aqueles dados, que estariam, nesta visão, disponibilizados "na rede", como se esta fosse um todo em si mesmo e não um conjunto de computadores ligados em nível lógico. Todo e qualquer conteúdo apto a ser apreendido na Internet está alocado em um site determinado, designado por um endereço lógico, que foi construído por alguém que lá "hospedou" aquela mensagem para posterior transmissão a algum usuário interessado. Existe, assim, a relação de comunicação, o que evidencia que o provimento de acesso à Internet, por fornecer os meios necessários para que esta relação ocorra, se caracteriza como serviço de comunicação.

Tendo apresentado nossos argumentos para refutar as considerações em sentido contrário, reafirmamos nosso posicionamento inicial, concluindo que o serviço de provimento de acesso à Internet é serviço de comunicação, estando sujeito, portanto, à incidência do ICMS estadual.

06. CONCLUSÕES.

O estudo realizado, partindo das premissas fixadas e as desenvolvendo nos termos acima expostos, nos permite adotar as seguintes conclusões:

a) A Constituição da República, ao enunciar as regras de competência tributária para instituição de impostos pelos entes federativos, utilizou como critério de delimitação dos seus espectros de abrangência uma série de conceitos, indicativos de capacidade contributiva, que, para que se conheça os limites de cada competência, devem ter o seu conteúdo semântico identificado pelo intérprete;

b) A Constituição Federal de 1988, ao definir a competência tributária sobre a prestação de serviços, a dividiu entre os Estados (competência para tributar serviços de transporte transmunicipal e de comunicação) e os Municípios (serviços de qualquer natureza, não compreendidos na competência dos Estados e definidos em lei complementar);

c) A construção de um conceito sobre determinado evento econômico, para fins de identificação da possibilidade de sua subsunção a um conceito integrante de uma regra tributária, deve partir da documentação de sua realidade empírica de acordo com os padrões usuais de representação jurídica da realidade;

d) A Internet é um sistema mundial de computadores conectados diretamente entre si, a nível lógico, e em uma série de redes menores, a nível físico, que têm ordenada a relação entre eles pela identificação de cada componente conectado de acordo com sua posição relativa ao restante da rede e pela transmissão de dados pelo sistema não linear de packet switching;

e) A identificação de cada componente na rede mundial de computadores, por sua posição relativa aos demais integrantes, se faz por seu endereço eletrônico, lógico ou virtual (não físico), uma série numérica que é denominada Internet Protocol (IP), sem o qual cada componente não pode ser identificado, localizado ou reconhecido pelos demais computadores/usuários, se tornando impossível a conexão a nível lógico;

f) A Internet pode ser fracionada, para análise, em layers ou camadas, podendo se distinguir a camada física, a lógica e os aplicativos;

g) O serviço de provimento de acesso à Internet possibilita ao usuário a conexão à camada lógica, lhe fornecendo o endereço virtual (IP) necessário para o seu relacionamento com os demais componentes conectados da grande rede, além de manter uma estrutura física que garante o fluxo constante e regular de dados;

h) O Imposto Municipal sobre Serviços de Qualquer Natureza, segundo a regra de competência veiculada na CF/88, só pode ser instituído pelos Municípios sobre os serviços definidos em Lei Complementar, de natureza taxativa;

i) Não consta da Lista de Serviços vigente, veiculada pela Lei Complementar 56/87, o serviço de provimento de acesso à Internet, nem é possível seu enquadramento em qualquer item veiculado;

j) O ICMS sobre serviços de comunicação, previsto no artigo 155, inciso II da CF/88, não incide sobre a comunicação em si mesma, mas sobre a disponibilização onerosa, para terceiros, dos meios necessários para propiciar a relação comunicativa;

k) O conceito de comunicação veiculado pelo Texto Constitucional é bastante amplo, podendo se considerar como mídia comunicativa qualquer ambiente de comunicação com características distintas e peculiares, bem como serviço de comunicação qualquer utilidade que realize a instauração deste ambiente e da relação comunicativa;

l) O serviço de provimento de acesso à Internet propicia a terceiros, por meios onerosos, condições de estabelecer uma relação comunicativa com características distintas da ligação telefônica, fornecendo a cada usuário conectado um endereço lógico que lhe permite ser reconhecido, identificado e localizado pelos demais elementos da rede, caracterizando, deste modo, um ambiente de comunicação próprio, o que autoriza sua qualificação como serviço de comunicação;

m) O serviço de provimento de acesso à Internet, deste modo, está inserido dentro da esfera de competência tributária dos Estados Federados, estando sujeito ao Imposto Estadual sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transportes Transmunicipais e de Comunicação.

NOTAS

01. Excluem-se da presente análise, por ausência de índice de capacidade contributiva, os "provedores gratuitos" ou de órgãos públicos, que nada recebem pela utilidade disponibilizada aos seus usuários. Não serão analisadas, igualmente, as demais atividades realizadas no ambiente da Internet, como o provimento de informações, hospedagem de sites ou prestação de serviços on line.

02. Classificação que, embora baseada em critérios econômicos e não jurídicos, agrupa em uma mesma categoria exatamente os impostos que possuem esfera de incidência "conflitante" no presente caso.

03. AC nº 000.188.930-2/00, 2ª CC do TJMG, publicado no DJ MG em 05.12.2000, pg. 10, cf. Repertório IOB de Jurisprudência, 16/01, pg. 461.

04. STJ, 1ª T, RESP 323.358 /PR, Relator Ministro José Delgado, publicado no DJ de 03/09/2001, pg. 158.

05. AC nº886.646-0, 7ª C do TACSP, publicado no DJ SP em 25.08.2000, pg. 104, cf. Repertório IOB de Jurisprudência, 01/01, pg. 11.

06. Ver, a respeito, PAULO DE BARROS CARVALHO, "Curso de Direito Tributário", 11ª edição, Saraiva, 1999, pg. 96, e MARCELO NEVES, "Teoria da inconstitucionalidade das leis", Saraiva, 1988, pg. 4.

07. A respeito, TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR, "Introdução ao Estudo do Direito", 2ª ed., Atlas, São Paulo, 1994, págs. 179/1/85.

08. Excluem-se desta rigidez, obviamente, os impostos criados pelo exercício da competência residual da União, nos termos do artigo 154, inciso I da Constituição da República.

09. In Direito Tributário Brasileiro, 04ª edição, Saraiva, São Paulo, 1999, pg. 95.

10. Os impostos únicos, além de incidirem sobre transportes e comunicações, também taxavam os minerais e os combustíveis, e foram todos incorporados à esfera de competência do ICMS, em 1988.

11. In Direito Tributário – fundamentos jurídicos da incidência, 02ª edição, Saraiva, São Paulo, 1999, pg. 82.

12. In Direito Tributário – fundamentos jurídicos da incidência, 02ª edição, Saraiva, São Paulo, 1999, pg. 98.

13. A linguagem funciona como um jogo de xadrez, em que existem regras fixadas que permitem a sua compreensão, nos mesmos moldes, por emissores e receptores distintos, mas estas regras não existem autonomamente, só podendo serem identificadas pelo seu próprio processo de aplicação. SAUSSURE definiu estas regras como langue, que só seriam identificáveis pela sua utilização como instrumento de fixação do sentido consensual da parole. Assim, estes padrões de representação são fixados dentro do próprio processo de relato da experiência sensível, cf. Eduardo Bittar, "Linguagem Jurídica", Saraiva, São Paulo, 2001, pg. 25.

14. Para uma análise mais detalhada do processo histórico evolutivo da Internet, JÚLIO MARIA DE OLIVEIRA, "Internet e competência tributária", Dialética, São Paulo, 2001, pg. 107/110.

15. "A tributação das operações envolvendo TV a cabo e ‘direct-to-home’, Internet e ‘paging’ – ICMS x ISS", in RDT 73, Malheiros Editores, pg. 227.

16. Backbone é uma máquina capaz de garantir um enorme fluxo de dados, mantendo a regularidade do "tráfego de informações" na rede. No Brasil, dois backbones acabam por concentrar todo o fluxo de dados "de" e "para" as outras máquinas. Um deles pertence à EMBRATEL, e o outro à REDE NACIONAL DE PESQUISAS.

17. Embora concordemos com esta realidade, consideramos difícil delimitar onde terminaria uma rede e começaria a outra, ou seja, até onde haveria uma "sub rede autônoma" que pode ser fracionada de rede maior, já que, em algum ponto, cada rede terá que se conectar a outra máquina, de modo sucessivo. Parece-nos que o critério de individualização de cada rede teria que ser, a priori, arbitrário.

18. Afirma MARCO AURÉLIO GRECO, ao alertar para a insuficiência do conceito de estabelecimento comercial na realidade eletrônica, que "qualquer pessoa, de qualquer lugar do mundo, pode acessar a Internet.", in Comércio Exterior e novas realidades – problemas emergentes, "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 50.

19. In "Internet e competência tributária", Dialética, São Paulo, 2001, pg. 108.

20. In "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 126.

21. O IP é um número formado por quatro séries de números (231.219.14.3, por exemplo), oscilando de 0 até 256, armazenado pelo computador em quatro bytes.

22. In "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 127/128.

23. In "Internet e competência tributária", Dialética, São Paulo, 2001, pg. 115/117.

24. Esta segmentação é baseada em MARCO AURÉLIO GRECO,"Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 129, que, por sua vez, se baseou em JOE CASAD e BOB WHILLSEY, "Aprenda em 24 horas TCP/IP", Rio de Janeiro, Campus, 1999.

25. Indícios da amplitude semântica do conceito podem ser colhidos da redação da Lei Complementar 87/96, que define normas gerais para o ICMS, em seu artigo 2º, que considera comunicação até mesmo a ampliação da comunicação de qualquer natureza. O STF, igualmente, no julgamento das MC nas Adin 930 e 1467, considerou que o conceito de comunicação encampado pela Carta de 1988 alcança até mesmo rádio e televisão aberta.

26. O usuário, como já dito, poderia se conectar diretamente à rede, desde que reunisse os parâmetros físicos E lógicos necessários, mas esta hipótese não tem relevância para o presente estudo, já que não envolve a atividade do provedor de acesso.

27. "Comunicação e serviços de comunicação – inconstitucionalidade do convênio CONFAZ nº 69/98", in Repertório IOB de Jurisprudência, JUL/2001, nº 13/01, caderno 1, pg. 376.

28. In "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 128.

29. "Revolução da informação – Os meios eletrônicos e a tributação da nova realidade", in Revista Consultor Jurídico, 12.12.2000, pg. 5 de 15.

30. Não estamos aqui sugerindo que este veículo infra legal traga enunciados que ajudem a compor a regra de competência tributária afetada a qualquer ente público. Apenas o utilizamos como instrumento secundário para o esclarecimento dos conceitos, sem lhe emprestar qualquer cunho vinculante.

31. Exemplificadamente, o município de Salvador instituiu este imposto pela lei municipal 4.279/90; o de Feira de Santana, pela lei municipal 870/79; o de Jequié, pela lei municipal 1.083/89; o de Vitória da Conquista, pela lei municipal complementar 01/94; e assim por diante.

32. Atualmente, quanto ao ISSQN, o diploma que disciplina as Normas Gerais de Direito Tributário é o Decreto-lei 406/68, recepcionado pela Constituição de 1988 com status de lei complementar. A Lista de Serviços vigente foi veiculada pela Lei Complementar 56/87, alterada pela Lei Complementar 100/99, que acrescentou à listagem o serviço de conservação de rodovias remunerado mediante pedágio.

33. In Comentários à Constituição de 1988 – sistema tributário, 8ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1999, pg. 67.

34. Para uma profunda análise sobre o tema da conciliação de princípios pela técnica da ponderação de interesses, ver DANIEL SARMENTO, "A ponderação de interesses na Constituição Federal", Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2000.

35. In Lei complementar tributária, RT, São Paulo, 1975, pg. 185/206.

36. In Curso de direito tributário, 11ª edição, Saraiva, 1999, pg. 153.

37. In Lei complementar em matéria tributária, José Bushatsky Editor, São Paulo, 1978, pg. 136/140.

38. In Curso de direito constitucional tributário, 14ª edição, Malheiros, São Paulo, 2000, pg. 614.

39. Assim registra PAULO DE BARROS CARVALHO, na obra "Curso de direito tributário", 11ª edição, Saraiva, 1999, pg. 148 e 153.

40. In Curso de direito financeiro e tributário, 7ª edição, Renovar, Rio de Janeiro, 2000, pg. 346.

41. In Manual do Imposto sobre Serviços, 3ª edição, Atlas, São Paulo, 2000, pg. 57.

42. Tratando especificamente da prescrição e decadência, afirma este autor serem matérias de disciplina exclusiva por lei complementar, em função da previsão do art. 146, III da CF/88, in "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", Max Limonad, São Paulo, 2000, pg. 87/90.

43. O STF garantiu a superioridade do art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-lei 406/68 frente às legislações municipais em diversas ocasiões, como no julgamento do RE 237.689-6 /RJ, Relator Ministro Marco Aurélio; além disso, já definiu ser taxativa a Lista de Serviços de que trata o art. 156, III da CF/88, como no julgamento do RE 75.952 /SP, Relator Ministro Thompson Flores.

44. O STJ também já definiu ser taxativa a Lista de Serviços, como no julgamento do REsp 35.164 /RJ, Rel. Min. Eliana Calmon.

45. In Comentários à Constituição de 1988 – sistema tributário, 8ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1999, pg. 80.

46. In Aspectos teóricos e práticos do ISS, Dialética, São Paulo, 2000, pg. 45.

47. "Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza", in Curso de Direito Tributário (org. Ives Gandra da Silva Martins), vol. 02, 5ª edição, CEJUP, São Paulo, 1997, pg. 291.

48. In "Internet e competência tributária", Dialética, São Paulo, 2001, pg. 150.

49. cf. ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA, in "ICMS", 4ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 1998, pg. 30.

50. Leciona o Prof. ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA: "A Constituição, ao discriminar as competências tributárias, estabeleceu – ainda que, por vezes, de modo implícito e com uma certa margem de liberdade para o legislador – a norma-padrão de incidência (o arquétipo genérico, a regra-matriz) de cada exação.", in Curso de direito constitucional tributário, 14ª edição, Malheiros, São Paulo, 2000, pg. 339.

51. "ISS – Base de cálculo – Serviços de concretagem – Questões conexas", in Temas de Direito Tributário, Juarez de Oliveira, São Paulo, 2000, pg. 102.

52. "ICMS: fatos geradores do ICM e do imposto sobre comunicação", in Temas de Direito Tributário, Juarez de Oliveira, São Paulo, 2000, pg. 5.

53. "Comunicação e serviços de comunicação – inconstitucionalidade do convênio CONFAZ nº 69/98", in Repertório IOB de Jurisprudência, JUL/2001, nº 13/01, caderno 1, pg. 376.

54. "A tributação dos serviços de Internet prestados pelos provedores: ICMS ou ISS?", in RDT 74, Malheiros, pg. 195.

55. "ICMS: fatos geradores do ICM e do imposto sobre comunicação", in Temas de Direito Tributário, Juarez de Oliveira, São Paulo, 2000, pg. 4.

56. "Comunicação e serviços de comunicação – inconstitucionalidade do convênio CONFAZ nº 69/98", in Repertório IOB de Jurisprudência, JUL/2001, nº 13/01, caderno 1, pg. 376.

57. In "Internet e competência tributária", Dialética, São Paulo, 2001, pg. 84/85.

58. "Mensagem", no presente trabalho, deve ser entendido como conceito designativo de "qualquer espécie de conteúdo transmitido", seja este gráfico, sonoro, visual ou de qualquer outra espécie.

59. In "Internet e competência tributária", Dialética, São Paulo, 2001, pg. 90, 131 e 136.

60. "A tributação dos serviços de Internet prestados pelos provedores: ICMS ou ISS?", in RDT 74, Malheiros, pg. 196.

61. "A tributação dos serviços de Internet prestados pelos provedores: ICMS ou ISS?", in RDT 74, Malheiros, pg. 197.

62. "ICMS: fatos geradores do ICM e do imposto sobre comunicação", in Temas de Direito Tributário, Juarez de Oliveira, São Paulo, 2000, pg. 5.

63. Este conceito contido na CF/88 foi desdobrado pelo artigo 2º, inciso III da Lei complementar 87/96, que fixa normas gerais em matéria de ICMS, dispondo que incide ICMS sobre "prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza."

64. In ICMS – Lei complementar Nº 87/96 comentada e anotada, 2ª ed., Síntese, Porto Alegre, 1997, pg. 58/59.

65. In "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 124.

66. In "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 133.

67. "Revolução da informação – Os meios eletrônicos e a tributação da nova realidade", in Revista Consultor Jurídico, 12.12.2000, pg. 5 de 15.

68. "TRIBUTÁRIO. PROVEDOR DA INTERNET. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, ESPÉCIE DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. RELAÇÃO DE NATUREZA NEGOCIAL COM O USUÁRIO. FATO GERADOR DE ICMS DETERMINADO. INCIDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. LEI Nº 9.472/1997.

1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que entendeu que "o provedor de acesso à internet não presta serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a atividade por ele desempenhada o ICMS".

2. O Provedor da Internet é um agente interveniente prestador de serviços de comunicação, definindo-o como sendo "aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza vária, seja franqueando o endereço na INTERNET, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informações etc. É designado, tecnicamente, de Provedor de Serviços de Conexão à INTERNET (PSC), sendo a entidade que presta o serviço de conexão à INTERNET (SCI)". (Newton de Lucca, em artigo "Títulos e Contratos Eletrônicos", na obra coletiva Direito e INTERNET", pág. 60)

3. O provedor vinculado à INTERNET tem por finalidade essencial efetuar um serviço que envolve processo de comunicação exigido pelo cliente, por deter meios e técnicas que permitem o alcance dessa situação fática.

4. O serviço prestado pelos provedores está enquadrado como sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações.

5. A Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996, estabelece, em seu art. 2º, que incide o ICMS sobre "prestações onerosas de Serviços de Comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição a ampliação de comunicação de qualquer natureza", círculo que abrange os serviços prestados por provedores ligados à INTERNET, quando os comercializam.

6. Qualquer serviço oneroso de comunicação está sujeito ao pagamento do ICMS.

7. A relação entre o prestador de serviço (provedor) e o usuário é de natureza negocial visando a possibilitar a comunicação desejada. É suficiente para constituir fato gerador de ICMS.

8. O serviço prestado pelo provedor pela via da Internet não é serviço de valor adicionado, conforme o define o art. 61, da Lei nº 9.472, de 16/07/1997.

9. Recurso provido."

69. Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. § 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

70. Esta linha de argumentação utiliza também o artigo 110 do Código Tributário Nacional para fundamentar seu ponto de vista,, com o que não concordamos, cf. MARCO AURÉLIO GRECO, "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 135/136.

71. O serviço de provimento de acesso à Internet, se enquadra, como iremos expor, no conceito de "serviço de valor adicionado" à telecomunicação, previsto no artigo 61 da lei 9.472/97:

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. § 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.

72. In "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 133.

73. Um exemplo utilizado para se demonstrar que o provimento de acesso não se confunde com a telecomunicação que lhe é pré existente afirma que "o fato de alguém construir uma estrada não o torna prestador dos serviços de transporte que ocorrerão por esta estrada". Analisando esta mesma situação fática, podemos também adotar as seguintes conclusões:

a) o fato de um serviço (como o de transporte acima mencionado) utilizar, para sua efetivação, uma utilidade produzida por um serviço prévio (a estrada gerada pela construção civil), não o descaracteriza como serviço autônomo; logo, a utilização, pelo provedor de acesso, do layer físico da telefonia não deve descaracterizá-lo como serviço autônomo;

b) a prestação do serviço de construção da estrada não impede a existência de outros serviço prévios, sobre a mesma base, da mesma natureza (construção civil), como, por exemplo, o serviço de terraplanagem, que tenham gerado a utilidade (terreno aplainado) sobre a qual se prestou o serviço de construção da estrada; logo, não deve haver impedimento na efetivação de um serviço de comunicação sobre a utilidade prévia fornecida por outro serviço de comunicação, como no caso do provimento de acesso à Internet e o serviço de telefonia.

74. "ICMS e estabelecimento virtual", in Internet e direito, Dialética, São Paulo, 2000, pg. 141.

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Pedro Leonardo Summers Caymmi

advogado em Salvador (BA)

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CAYMMI, Pedro Leonardo Summers. A tributação do provimento de acesso à Internet. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 66, 1 jun. 2003. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/4109. Acesso em: 2 maio 2024.

A tributação do provimento de acesso à Internet