As singularidades do processo penal diante do processo civil em alguns exemplos

I – A INFLUÊNCIA DO PROCESSO CIVIL NO PROCESSO PENAL. O PROBLEMA DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. A TERMINOLOGIA

Diversos são os problemas encontrados para os estudiosos do processo penal, na leitura hoje feita no Código de Processo Penal de 1941.

Instrumento legislativo, editado à época do Estado do Novo, onde a supremacia do interesse do Estado era o rumo a seguir, o Código de Processo Penal, em diversos momentos, apresentava um verdadeiro descompasso com a terminologia hoje adotada pela legislação processual civil e ainda seu entendimento diante dos princípios fundamentais do cidadão.

Diversa, porém, é a visão que se deve ter hoje com relação ao Código de Processo Penal, dirigido no Estado de Direito, instaurado pela Constituição-Cidadã de 1988, à tutela dos direitos e garantias individuais, pois não se entende um ordenamento processual penal hodierno, sem a defesa das liberdades individuais.

Ao estudar a natureza e relações do Direito Processual Penal, MAGALHÃES NORONHA[1], considera que essa disciplina é ramo do Direito Público, colimando a atuação jurisdicional do direito penal. Acentua que o Processo Penal realiza o Direito Penal e considera que é íntima a sua relação com o Direito Processual Civil, pois dele diverge, apenas, no objeto: ¨o segundo visa realizar relações de Direito Privado, e ele as de Direito Público.¨

MIRABETE[2] aduz que o Direito Processual Penal relaciona-se com o Direito Processual Civil por serem ramos do mesmo tronco, de tal sorte que se fala em Teoria Geral do Processo como disciplina para estudo básico dos dois ramos. Diz ele que os institutos processuais se diferem em relação ao conteúdo do processo, seja ele a pretensão punitiva(processo penal), seja ele a proteção extrapenal(processo civil). Alerta que há influências recíprocas nas ações e sentenças penais e civis e que é efeito da condenação a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime(artigo 92, I, do CP), tornando a sentença condenatória um título para a execução civil(artigo 63 do CPP e 584, II, do CPC). Relembra que faz coisa julgada no civil a sentença penal em que se reconhece ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou em exercício regular de direito(artigo 65 do CPP), anotando o caso das questões prejudiciais, em que se suspende de forma obrigatória ou facultativa a ação penal, até a decisão final no processo civil(artigo 92 e 94 do CPP). Isso sem contar que se regulam questões como a posse de coisas(artigo 120), da perda de bens(artigo 122), de sequestro de imóveis(artigo 125), de hipoteca legal(artigo 134), etc.

Mas falei que o entendimento, em face das ditaduras por que percorreu  o Brasil, era da supremacia do interesse público, na leitura das normas do direito processual penal.

 A noção da supremacia do interesse público está sendo desmontada pela doutrina atual, do que se lê em ÀVILA[3], para quem tal princípio não encontra respaldo normativo por 3(três) razões: a uma, por não decorrer da análise sistemática do ordenamento jurídico; a duas, por não admitir a dissociação do interesse privado, colocando-se em cheque o conflito pressuposto pelo princípio; a três, por demonstrar-se incompatível com os princípios erigidos pela ordem constitucional.

Lembra-se que a organização da Constituição brasileira volta-se, de forma precípua,  para a proteção dos interesses do indivíduo, dentro de uma ordem democrática, onde se nota o influxo do princípio da dignidade da pessoa humana, do que deflui a necessidade de estabelecer-se a proteção ao interesse do indivíduo quando ameaçado frente aos interesses promovidos pelo Estado, sob o pretexto de proteger a coletividade. 

Se o princípio da dignidade da pessoa humana é o fim, sendo o Estado não mais que um instrumento para garantir a promoção dos seus direitos fundamentais, somente onde a Constituição abre uma vereda, é que se pode cogitar, por via de ponderações, à vista do princípio da proporcionalidade, de matizar os direitos fundamentais com interesses coletivos.

Aplaudo a assertiva da Comissão de Reforma do Código de Processo Penal, ao mencionar, em sua exposição de motivos, que a redução das garantias individuais, por si só, não garante nada, no que se refere à qualidade da função jurisdicional. Isso porque as garantias individuais não são favores do Estado. A sua observância, bem dito, é exigência indeclinável para o Estado.

Assim o garantismo, no moderno Estado Democrático de Direito, surge como pauta mínima e modelar para o Estado.

Tal deve ser o norte da interpretação a ser feita, nos dias de hoje, com relação às normas do direito processual penal.

De outro modo, a terminologia apresentada deixa em dúvida a própria doutrina.

Trago alguns problemas que exporei de forma sucinta.          

Tal é o caso da incompatibilidade, que é falta de harmonização ou qualidade do que é inconciliável.

Para NUCCI[4], a incompatibilidade é a situação de suspeição, uma vez que o juiz, o promotor, o serventuário ou funcionário, o perito suspeito, torna-se incompatível com o processo no qual funciona, baseado no principio da imparcialidade. Para ele, incompatibilidade é a afirmação sem a provocação da parte interessada, da suspeição. Aliás, para TORNAGHI[5], a incompatibilidade se vincula ás causas de suspeição.

Porém, para TOURINHO FILHO[6], que argumenta que incompatibilidade e impedimento têm o mesmo significado, é despicienda a sua distinção.

No entanto, o mesmo NUCCI[7] aduz que impedimento é obstáculo ou embaraço ao exercício da função no processo. E conclui: ¨Não deixa de ser, em última análise, uma incompatibilidade, que torna o juiz, o promotor, o serventuário ou funcionário, o perito ou intérprete suspeito de exercer a sua atividade em determinado feito.¨

Na legislação processual civil, a solução do problema torna-se cientificamente clara.

Os casos de impedimento são mais graves e, uma vez desobedecidos, tornam vulnerável a coisa julgada, pois ensejam ação rescisória da sentença, do que se lê do artigo 485, II, do Código  de Processo Civil.

Já os casos de suspeição permitem o afastamento do juiz do processo, mas não afetam a coisa julgada.

As causas de impedimento estão clausuladas no artigo 134 do Código de Processo Civil. Por sua vez, o artigo 135 do mesmo diploma legal arrola os casos de suspeição.

Observemos as medidas cautelares.

O sequestro, no processo penal, é medida assecuratória, destinada a retenção de bens móveis ou imóveis havidos com os proveitos da infração a fim de assegurar as obrigações civis advindas da prática de infração. Por sua vez, coisas furtadas ou roubadas são apreendidas(artigo 240 do CPP)[8] e depois restituídas ao ofendido. Pode  tal medida  ser ajuizada em qualquer fase do procedimento mesmo antes do oferecimento da denúncia ou queixa. Pode ser embargado por terceiro, pelo acusado. Pode ser levantado: se o acusado for absolvido, se a ação penal não for ajuizada em 60(sessenta) dias[9], lembrando que a medida pode ser executada pelo próprio juiz criminal, estando sujeito o bem à pena de perdimento.

Diverso é o sequestro no processo civil. Ali, há apreensão de bem determinado, objeto do litígio, para assegurar futura execução para entrega de coisa certa (artigo 822 do CPC).

O arresto, no processo penal, é medida cautelar que recai sobre qualquer bem, que garanta o pagamento da dívida. No arresto provisório, que deve ser decretado sobre imóveis, haverá substituição, em quinze dias, pela hipoteca legal(artigo 136 do CPP). No arresto definitivo, incidirá sobre móveis, suscetíveis de penhora, que deverão ser vendidos em leilão, após o trânsito em julgado da sentença.

Na hipótese da hipoteca e do arresto, condenado definitivamente o acusado, o incidente deve ser remetido à instância civil, para a apuração da respectiva responsabilidade civil, que se resolve sobre o patrimônio do devedor.

Diverso é o arresto, no processo civil, que se destina a assegurar uma futura execução por quantia certa, consistindo na apreensão judicial de bens do presumível devedor, feita a requerimento de alguém que se afirme credor. Seu desiderato é se transformar em futura penhora.

Outro instituto passível de discussão é o da assistência.

No processo civil, o assistente é terceiro, que tem interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, podendo ingressar no processo para assisti-la.

É intervenção voluntária, que pode existir em qualquer tipo de procedimento.

Mas, não pode o assistente transacionar, desistir, reconhecer o pedido formulado pelo autor.

A assistência no processo civil poderá ser adesiva ou litisconsorcial. Nesta última, passa a atuar no processo por ter interesse em que a sentença seja favorável ao assistido, porque será diretamente atingido por ela. Naquela, assistência simples, o terceiro intervém no processo para auxiliar uma das partes, autor ou réu, praticando atos processuais no intuito de ajudá-la.(artigo 52 do CPC). Na assistência litisconsorcial há o interesse direto, por parte do assistente, na lide, defendendo um interesse próprio, de sorte a estar em situação próxima ao litisconsorte passivo unitário.

Por sua vez, o que se vê na assistência, no processo penal, é a finalidade  da recomposição do patrimônio da vítima, seja moral ou material, havendo um interesse jurídico desse terceiro com relação a condenação do réu, acusado na ação penal. Ocorrendo um fato típico, crime, em que um bem jurídico seja atingido ou destruído como o patrimônio ou a vida, instaurada a ação penal pelo Ministério Público, pode a vítima ou qualquer das pessoas mencionadas no artigo 31 do Código de Processo Penal requerer a sua habilitação como assistente da acusação.

O terceiro, assistente, vítima, pode ser pessoa física, capaz ou incapaz, pessoa jurídica de direito público ou privado. Persegue um interesse próprio, pois.

Percebe-se que o Ministério Público, quando atua como titular da ação penal pública, age no interesse de toda a sociedade, não apenas dessa ou daquela entidade.

Uma instituição pública, ao ingressar como assistente, pode ter o interesse, além da reposição patrimonial, em obter, a partir da condenação, titulo legitimo para aplicar sanções administrativas ao servidor que pratica ilícito contra ela.

No processo penal, o assistente ingressa com a intenção de cooperar com a Justiça, tendo interesse, ao coadjuvar o Parquet, na justa aplicação da pena.

O assistente receberá a causa no estado em que se achar e será admitido enquanto não passar em julgado a sentença, artigo 269 do CPP. Isso significa dizer que a assistência no inquérito é impossível, pela absoluta falta de interesse jurídico, devendo a vítima aguardar o início da ação penal para intervir.

Pode o assistente apelar de sentença que absolva o réu ou ainda nas sentenças condenatórias, recorrer para o aumento da pena.

Percebe-se a nítida indisponibilidade que envolve a assistência no processo penal em papel antitético àquele que se nota no processo civil, onde se vê a vocação de direitos disponíveis.

A vítima, sem ampliar a matéria de fato constante da denúncia, pode, em prazo legal razoável, requerer a recomposição civil do dano moral causado pela infração, nos termos e limites da imputação penal.

No artigo 82 do anteprojeto do Código de Processo Penal se prevê que transitada em julgado a sentença penal condenatória, e sem prejuízo da propositura da ação de indenização, poderá a vítima promover a execução, no civil.

Mas o juiz da ação civil poderá suspender o curso do processo, até o julgamento final da ação penal já instaurada. É a prejudicialidade, forma de conexão, que poderá demandar a suspensão do processo até a conclusão no outro juízo da lide. Era o que dispunha o artigo 265, IV, do Código de Processo Civil.

Levo em conta o artigo 935 do Código Civil, que repete o antigo artigo 1.519 do Código revogado, no sentido da separação das instâncias, com o reconhecimento da supremacia do juízo criminal em relação a algumas matérias.

Cabe a discussão com relação a legitimação do Parquet para ajuizar ação civil decorrente de delito. Parece emergir a evidente ilegitimidade do Ministério Público, em face da previsão constitucional de atuação da Defensoria Pública(artigo 134,CF), uma vez que aquela instituição permanente, tem atribuição reservada pela Constituição de 1988 à defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais, de dimensão coletiva e difusa, e individuais indisponíveis(artigo 127, CF).

Encontra-se revogado, diante disso, o artigo 68 do Código de Processo Penal, ou ainda sujeito a inconstitucionalidade progressiva, como disse o Ministro Sepúlveda Pertence. Afinal, por mais absurdo que seja, as Defensorias Públicas, no Brasil, ainda não funcionam em sua plenitude, na defesa dos necessitados.

De toda sorte, notável a possibilidade de fixação de valor mínimo de indenização em sentenças condenatórias, por força da reforma processual penal de 2008.

Passo a questão da citação.

No processo penal é incabível a citação por carta, com AR. A citação será pessoal. Certo que temos, com a reforma de 2008, a citação por hora certa, instituto próprio do direito processual civil, na produção de uma citação ficta. Atende tal instituto à plena defesa, necessária a prática do devido processo legal? Para alguns, será necessário a suspensão do feito, a teor do artigo 366 do CPP, se o réu for citado por hora certa.

A citação por hora certa era prevista no Código de Processo Civil de 1939, artigo 171, e é encontrada no direito comparado no Código de Processo Civil Português, artigo 240; Código de Processo Civil francês, artigos 655 a 658 do Código de Processo Civil; Código de Processo Federal da Argentina, artigo 339, segunda parte e, no Código de Processo Civil Federal do México(artigo 117).

Trata-se de um incidente próprio do cumprimento do mandado e não modalidade distinta. Essa a lição de MONIZ DE ARAGÃO.[10]

Ainda é NUCCI[11] que entende possível que a citação por hora certa pode valer-se da suspensão do processo, pois não se pode, para ele, dar prosseguimento a instrução, valendo-se dessa espécie de citação ficta. Mas, não ocorrerá, pois não há analogia em malam partem, suspensão da prescrição.  Disse ele que, no processo penal, com maior razão do que as premissas existentes no processo civil, do que se lê do artigo 9º, II, do Código de Processo Civil, não se pode dar prosseguimento a uma instrução valendo-se de uma espécie de citação ficta.

No anteprojeto do Código de Processo Penal, no artigo 145, se diz que verificando-se que o réu se oculta para não ser citado, a citação far-se-á por edital, no  prazo de 5(cinco) dias. Porém, se acusado, citado por edital, não apresentar resposta escrita, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada de provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar quaisquer das medidas cautelares previstas no artigo 521, tais como: prisão provisória; fiança, recolhimento domiciliar; monitoramente eletrônico; suspensão do exercício de função pública ou atividade econômica; suspensão das atividades da pessoa jurídica; proibição de freqüentar determinados lugares; suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor, embarcação ou aeronave; afastamento do lar ou outro local de convivência com a vítima; proibição de ausentar-se da comarca ou do País, comparecimento periódico em juízo; proibição de se aproximar ou manter contato com pessoa determinada; suspensão do registro de arma de fogo e da autorização para o porte; suspensão do poder familiar; liberdade provisória; tal como se vê, no artigo 319 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 12.403/11. ;

Que dizer da teoria da prova? É nela que temos a feição própria do Código de Processo Penal, sob a ótica da Constituição de 1988, dentro dos limites do sistema acusatório e das garantias libertárias que devem ser oferecidas ao réu.

Valho-me da lição de RANGEL[12] que desenvolve 3(três) princípios importantes para a teoria da prova no processo penal.

A uma, tem-se o principio da comunhão da prova, onde a lei coloca uma prevalência do magistrado sobre as partes, possibilitando ouvir quem quiser mesmo as partes desistindo da oitiva. É a gestão da prova, como um consectário do princípio da verdade processual  e da igualdade das partes na relação jurídico-processual. Tal princípio deve ser conjugado ao sistema acusatório, que preside o moderno processo penal, afastando-se do modelo inquisitório.

O princípio da liberdade da prova é ainda um consectário lógico do princípio da verdade processual, ou seja, se o juiz deve buscar sempre a verdade dos fatos que lhe são apresentados, tendo toda a liberdade de agir com o fim de reconstruir o fato praticado e aplicar a ele a norma jurídica que lhe for cabível.

Por fim, vedam-se provas obtidas por meios ilícitos(principio da inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos), algo inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a condenação obtida pelo Estado a qualquer preço.

Um exemplo é a acareação.

Se, no processo civil, estamos diante de uma verdade formal, no processo penal, a busca é a da verdade real.

O processo penal não se conforma com ilações fictícias ou afastadas da realidade. Isso porque o magistrado pauta o seu trabalho na reconstrução da verdade dos fatos, superando eventual desídia das partes na colheita probatória, como forma de exarar um provimento jurisdicional mais próximo possível do ideal de justiça. Mas, tal busca tem limites no próprio sistema acusatório e nos princípios garantidores da pessoa humana.

Percuciente a opinião de LOPES JR[13] quando reputa um erro grave se falar em verdade real, não só porque a própria noção de verdade é excessiva e difícil de ser apreendida, mas também pelo fato de não se poder atribuir o adjetivo de real a um fato passado, que existiria no imaginário. A verdade seria um mito e a sentença um ato de crença, de convencimento, um sentimento declarado pelo juiz, uma verdade contingencial.

 A verdade, no processo penal, seria identificada como verdade aproximada, uma verossimilhança, que se extrai de um processo, pautado, no devido processo legal, respeitando-se o contraditório, a ampla defesa, a paridade de armas(pois a acusação não está acima da defesa).

Para alguns, como OLIVEIRA[14], a acareação é  típico procedimento intimidatório.

Aliás, para OLIVEIRA[15], a acareação somente poderá ocorrer entre testemunhas, e entre testemunhas e a vítima, ou entre os ofendidos, já que estes têm o dever de depor e ter as suas responsabilidades e poderão ser responsabilizados criminalmente, por eventual falsidade em seus depoimentos.

Não se concebe uma acareação entre acusado e testemunhas. Ora, o acusado tem o direito de silenciar e até de mentir. Como exigir dele uma imparcialidade? Fácil ver que tal acareação, se prevista no universo teórico, não teria efeito prático no processo penal.

A  acareação pode ser realizada, no procedimento criminal,  em audiência una, onde seriam ouvidos a vítima(que se não comparecer pode ser trazida ¨debaixo de vara¨, mas não se submete a sanção da desobediência)[16], as testemunhas, o perito(se houver prova pericial a fazer), e, por fim, o acusado, num interrogatório(misto de meio de prova e exercício de autodefesa).  

Sigamos a outros exemplos.

Segundo o Código de Processo Civil, o juiz pode efetuar 3(três) tipos de atos, quais sejam: as sentenças, as decisões interlocutórias e os despachos, do que se lê do artigo 162 do Código de Processo Civil.

Na redação da Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, sentença é o ato do juiz que implica algumas das situações previstas no artigo 267 e 269 do Código de Processo Civil(artigo 162, § 1º, do Código de Processo Civil).[17]  

As sentenças terminativas, como disse  THEODORO JÚNIOR[18], põem fim ao processo, sem lhe resolverem, entretanto o mérito e são previstas no artigo 267 do Código de Processo Civil. Tal sentença faz coisa julgada formal.

Por sua vez, sentenças definitivas são as decidem o mérito da causa, no todo ou em parte, extinguindo o direito de ação no que é pertinente ao acertamento pretendido pela parte. A sentença aqui faz coisa julgada material e formal.

Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente(artigo 162, § 2º, do Código de Processo Civil).

Por sua vez, despachos são todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento das partes, do que se lê do artigo 162, § 2º, do Código de Processo Civil.

De toda sorte, como bem explicitou THEODORO JÚNIOR [19], só ocorre a decisão interlocutória quando não há  o encerramento do feito.

Tem-se o indeferimento da petição inicial que pode ser parcial ou total. O primeiro é decisão interlocutória e o segundo, sentença terminativa, onde não se julga o mérito, onde o juiz acolhe ou rejeita o pedido(artigo 295 do CPC).

Essas as ideias trazidas pelo Código de Processo Civil de 1973, diante das sucessivas reformas havidas.

Por sua vez, o artigo 800 do Código de Processo Penal ao cuidar dos prazos para a prática de atos judiciais, faz referência expressa aos despachos de expediente(inciso III), à interlocutória simples(inciso II), à interlocutória mista(inciso I) e a decisão definitiva, onde se cuida da sentença propriamente dita(inciso I).

No artigo 593 do Código de Processo Penal, temos as hipóteses de cabimento da apelação, a saber: decisões definitivas ou com força de definitivas, nas quais não se condena nem se absolve o réu.

Exemplo de decisão interlocutória simples é aquela que envolve o recebimento da denúncia ou de queixa que pode ser objeto de ação autônoma, habeas corpus. Aqui são resolvidas questões processuais e não se extingue o processo.

A decisão interlocutória mista é aquela que encerra fase procedimental bem delineada, como ensina OLIVEIRA[20], como é o caso da decisão de pronúncia[21], ou mesmo de encerrar a própria relação processual – desde que sem o julgamento do mérito – de que são exemplos as decisões que acolhem as exceções de litispendência ou de coisa julgada(art. 95, III e V, CPP). Por seu turno, a decisão que rejeita a denúncia ou a queixa, é ainda interlocutória mista.

Por sua vez, o recurso para a absolvição sumária é o de apelação, como se lê da redação que foi dada aos artigos 397, IV, e ainda 416 do Código de Processo Penal, como se resolve questão tipicamente de mérito, à luz do que acontece, por simetria, no artigo 330 do Código de Processo Civil, para o julgamento antecipado da lide. Tal será o caso das chamadas sentenças absolutórias antecipadas(artigo 397, I , II e III, e artigo 415 do CPP). Ora, esse será o caso da atipicidade, que poderá ser objeto, inclusive, de ajuizamento de habeas corpus, diante de evidente ilegalidade.

Acentuo que o ajuizamento de habeas corpus ora leva a deferimento seja para trancamento da ação penal(ou do inquérito), seja por absoluta atipicidade da conduta, ora se há ausência mínima de suporte probatório que lastreie a ação penal ou quando já se encontrar extinta a punibilidade do delito(STF – RT 742/533; RT 747/597; STJ – RSTJ 95/405).

A reforma processual penal, do que se vê da Lei 11.719/08, acabou com o entendimento de que a decisão que julgava extinta a punibilidade era passível de recurso em sentido estrito, que no novo Código de Processo Penal, deve ser substituído por agravo(de instrumento ou retido). Aliás, casos como de prescrição devem ser entendidos como questões de mérito atípicas.

Assim a decisão que extingue a punibilidade não pode mais ser incluída entre as interlocutórias mistas. É o que chamam de sentenças absolutórias sumárias, que irão desafiar o recurso de apelação.

Da mesma forma, a decisão que absolve sumariamente o réu por atipicidade(artigo 397, III, do CPP), que  somente impede a rediscussão do fato tal como ali narrado, diverso da sentença que se vê do artigo 386, II, que faz coisa julgada material não em relação ao fato narrado, mas ao fato efetivamente ocorrido(sentença absolutória definitiva), é passível de apelação, inclusive do que se vê quanto a segunda, pelo artigo 593, I, do CPP.  

Como bem esclarece OLIVEIRA[22], as sentenças julgam a própria pretensão punitiva do Estado. Decidem, de forma definitiva, as questões relativas à existência de um fato, à delituosidade desse fato e sobre a respectiva autoria e acerca de sua punibilidade(absolvição sumária, artigo 397, IV, do Código de Processo Penal). Aqui incluímos as chamadas absolvições impróprias, onde se afasta a culpabilidade do agente, terminando por determinar uma medida de segurança ao acusado(artigo 386, parágrafo único, II), diante da prova de existência e do ilicitude do fato típico(crime). O recurso cabível é apelação.

Por sua vez, as decisões com força de definitivas  julgam o mérito de questões incidentes tais como: pedido de restituição de coisas(artigo 118 e seguintes do CPP; pedido de reabilitação(artigo 743 do CPP); o cancelamento da inscrição da hipoteca(artigo 141 do CPP), que é uma medida assecuratória distinta do sequestro, onde se visa os proveitos do ilícito[23]; o levantamento do sequestro(artigo 131, CPP). O recurso cabível é apelação(artigo 593, II, do CPP).

A doutrina apresenta outras conclusões.

TÁVORA e RODRIGUES ALENCAR[24] registram a lição de MIRABETE[25] que apresenta a seguinte classificação:

- interlocutórias simples: caracterizadas como aquelas que ¨dirimem questões emergentes relativas à regularidade ou marcha do processo, exigindo um pronunciamento decisório sem penetrar no mérito da causa¨, a exemplo da decisão do recebimento da denúncia ou da que decreta a prisão preventiva, que se distinguem dos meros despachos;

- interlocutórias mistas, que também são chamadas de ¨decisões com força de definitivas¨, em terminologia adotada pelo art. 593, II, CPP, assim definitivas porque ¨encerram ou uma etapa do procedimento ou a própria relação processual, sem o julgamento do mérito da causa¨, sendo,  no primeiro caso, denominadas de ¨interlocutórias mistas não terminativas¨, tal como ocorre com a pronúncia – que remete o feito ao tribunal do júri – e, no segundo caso, ¨de interlocutórias mistas terminativas¨, a exemplo do que se dá com a rejeição da denuncia;

-  definitivas ou sentenças em sentido próprio, que são provimentos que solucionam a lide, julgando o mérito da causa, podendo se apresentar como condenatórias, absolutórias ou terminativas de mérito[26].

A teor do artigo 3º do Código de Processo Penal, deve o intérprete, sempre que possível, socorrer-se das regras do Processo Civil para correta aplicação da lei.

O problema a seguir posto dirá respeito à correta aplicação dos institutos não recebimento da denúncia e rejeição da denúncia.

Mas, para isso, evidenciam-se as dificuldades aqui já postas com outros institutos do processo penal.

Senão vejamos.

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II – DA REJEIÇÃO E DO NÃO RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA.

Estudo a questão da rejeição da peça acusatória.

Diante do artigo 395 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, aponto as causas para rejeição da denúncia:

a)      Quando a denúncia for manifestadamente inepta;

b)      Faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal;

c)       Falta justa causa para o exercício da ação penal.

Anoto que a rejeição prevista no artigo 395, caput, corresponde aquilo que grande parcela da doutrina e da jurisprudência chamava de ¨não recebimento¨, com a finalidade de distinguir o ato de ¨rejeição¨, por razões de mérito(materiais), do indeferimento da inicial fundado em aspectos processuais(formais ou preliminares de mérito). Era o que se tinha da Súmula 60 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região quando se dizia: ¨da decisão que não recebe ou que rejeita a denúncia cabe recurso em sentido estrito.¨ Não é, à toa, que, ainda na vigência do antigo artigo 43 do Código de Processo Penal, antes da edição da Lei 11.719/08, muitos faziam a dicotomia: não recebimento(recurso em sentido estrito); rejeição(apelação).

 O mais correto é: encerrando-se o feito, seja por decisão terminativa, seja por decisão definitiva(que enfrenta o mérito), o recurso é apelação. Tal se vê da decisão que rejeita a denúncia ou queixa nos Juizados Especiais(artigo 82 da Lei 9.099/95).

O antigo não-recebimento – agora rejeição – sempre foi insuscetível de gerar coisa julgada material. Assim, sanado o vício, era perfeitamente possível a repropositura da demanda, tantas vezes quantas necessárias fossem. É o que  se via, por exemplo, com relação a pouca atenção dada à descrição da conduta dos acusados, como a falta de menção às características que compõem a narrativa dos fatos. Era o caso, outrossim, da descrição genérica na conduta dos acusados, nos crimes societários.

Toda decisão que rejeita a peça acusatória será uma decisão interlocutória mista.

Com a redação que se deu ao artigo 395 do Código de Processo Penal, a peça acusatória será rejeitada por questões processuais; já quando a questão for de mérito(atipicidade e extinção da punibilidade), o dispositivo da decisão indicará absolvição sumária, que será impugnável pelo recurso de apelação(artigo 416, CPP). Não se rejeita a denúncia por questões de mérito: absolve-se.

 A antiga rejeição – hoje, absolvição sumária – faz, atualmente, como antes fazia, coisa julgada material, como se dá com o julgamento antecipado do mérito(artigo 330 do Código de Processo Civil), impedindo a rediscussão dos fatos após a preclusão da sentença ou o exaurimento das vias recursais. Era o caso da atipicidade de conduta, a existência de obstáculo à ilicitude ou à culpabilidade, a extinção da punibilidade – por morte, reparação do dano, pagamento de tributo, nos crimes tributários, onde a acusação não poderia reiterar em nova demanda o pedido de condenação.

Penso ser mister atentar para tais distinções.

A esse respeito, pronunciou-se o Ministro Sepúlveda Pertence:

EMENTA: Inquérito policial: decisão que defere o arquivamento: quando faz coisa julgada.

A eficácia preclusiva da decisão que defere o arquivamento do inquérito policial, a pedido do Ministério Público, é similar à daquela que rejeita a denúncia e, como a última, se determina em função dos seus motivos determinantes, impedindo – se fundada na atipicidade do fato – a propositura ulterior da ação penal, ainda quando a denúncia se pretenda alicerçada em novos elementos de prova.

Recebido o inquérito – ou, na espécie, o Termo Circunstanciado de Ocorrência – tem sempre o Promotor a alternativa de requisitar o prosseguimento das investigações, se entende que delas possa resultar a apuração de elementos que dêem configuração típica ao fato (C.Pr.Penal, art. 16; L. 9.099/95, art. 77, § 2º).

Mas, ainda que os entenda insuficientes para a denúncia e opte pelo pedido de arquivamento, acolhido pelo Juiz, o desarquivamento será possível nos termos do art. 18 da lei processual.

O contrário sucede se o Promotor e o Juiz acordam em que o fato está suficientemente apurado, mas não constitui crime.

Aí – a exemplo do que sucede com a rejeição da denúncia, na hipótese do art. 43, I, C.Pr.Penal – a decisão de arquivamento do inquérito é definitiva e inibe que sobre o mesmo episódio se venha a instaurar ação penal, não importa que outros elementos de prova venham a surgir posteriormente ou que erros de fato ou de direito hajam induzido ao juízo de atipicidade.

(HC 80.560-4/GO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 20.02.01; DJ 30.03.2001)

Passo a discussão sobre a justa causa.

A justa causa è a necessidade de lastro mínimo para o exercício da ação, onde se exigem indícios[27] de autoria e de materialidade, que são coligidos, geralmente de inquérito policial aberto para tanto, ou ainda um procedimento, como, por exemplo, investigação ministerial.

Se o crime deixar vestígios é necessário que a petição inicial se faça acompanhar de laudo pericial. Não sendo possível a sua utilização a hipótese é de apresentação de prova testemunhal.

Para NUCCI,[28] o ideal, na redação do artigo 395 do Código de Processo Penal, teria sido reduzir todo o quadro da rejeição a um só parâmetro: falta de justa causa para a ação penal que abrangeria todas as situações relevantes.

Discute-se o recurso para combater a rejeição da denúncia.

O recurso cabível para combater a rejeição da denúncia ou queixa, como se lê do artigo 581, I, do Código de Processo Penal, é o recurso em sentido estrito. Se for recebida, caberá da parte do réu a impetração de habeas corpus, se for o caso, objetivando trancar o processo.

No caso de denúncias ajuizadas, perante os Juizados Especiais Criminais, caberá, a teor do artigo 82 da Lei 9.099/95, o ajuizamento de recurso de apelação.

Já no que concerne às denúncias ajuizadas perante os tribunais de justiça ou ainda os tribunais regionais federais, a teor da Lei 8.038/90, caberá, seja se houver violação a norma infraconstitucional(recurso especial) ou violação a constituição(recurso extraordinário).

Lembro a Súmula 709 do Supremo Tribunal Federal para que salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale pelo recebimento dela.

Por sua vez, o artigo 397 do Código de Processo Penal aproxima-se do que temos no Processo Civil, com o julgamento antecipado da lide. È a absolvição sumária.

O juiz recebe a denúncia ou queixa e determina ao réu que faça a sua defesa. Este oferece em sua argumentação documentos ou preliminares de conteúdo convincente para que o juiz possa absolvê-lo sumariamente.

Antes de tomar tal decisão, deve o juiz determinar a oitiva do órgão acusatório, garantindo-lhe a aplicação do contraditório.

Estamos diante das seguintes situações:

a)  Existência manifesta de excludente de ilicitude(artigo 23 do Código Penal);

b)  Existência manifesta de exclusão de culpabilidade;

c)  Fato narrado evidentemente não constitui crime: trata-se de atipicidade, evidenciado em solido argumento de prova documental;

d) Extinção da punibilidade: para NUCCI[29], lembrando a aplicação do artigo 61 do CPP, que determina que o juiz pode, em qualquer fase do processo, reconhecer a extinção da punibilidade, se trata de decisão declaratória de extinção da punibilidade e não uma hipótese de absolvição.

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III – DA NOVA SISTEMÁTICA RECURSAL. ANTEPROJETO DE REFORMA  DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Não há recurso de despachos exarados. Há recursos de decisões.

Assim, o artigo 448 do anteprojeto do Código de Processo Penal dispõe que são cabíveis os seguintes recursos:

a)  Agravo;

b)  Apelação;

c)  Embargos infringentes;

d) Embargos de declaração;

e) Recurso ordinário constitucional(artigo 102,¨a¨ e ¨b¨;  105, II, ¨a¨ e ¨b¨ da CF);

f)   Recurso especial(artigo 105,III, ¨a¨, ¨b¨, ¨c¨ da CF);

g)  Recurso extraordinário(artigo 102, III, ¨a¨,¨b¨,¨c¨,¨d¨ da CF);

h)  Embargos de divergência.[30]

Expurgadas foram as dúvidas históricas geradas pela redação do Código de Processo Penal de 1941: a revisão não é recurso, é ação autônoma de impugnação, tal como a ação rescisória. O habeas corpus não é recurso, é ação, writ constitucional.

Os sucedâneos recursais situam-se, como o pedido de reconsideração, a correição parcial, o duplo grau, na linha do princípio da taxatividade, fora do conceito de recurso.

Homenageia-se o principio da proibição da reformatio in pejus contra o réu, direta ou indireta, do que se lê da redação do artigo 459, parágrafo primeiro, do anteprojeto. Nessa linha de pensar, acentua-se que, no recurso exclusivo da acusação, poderá o tribunal conhecer de matéria que, de qualquer modo, favoreça o acusado. Na mesma senda, o que se vê, do parágrafo segundo do artigo 449 do anteprojeto, onde se observa que ¨o recurso da defesa devolve integralmente o conhecimento da matéria ao tribunal.¨

É mantido o posicionamento de que no processo penal os recursos serão interpostos e processados independentemente de preparo e de pagamento de custas ou despesas.

O prazo para a interposição de recurso contar-se-á da intimação, mantido o entendimento já traçado na Súmula 710 do Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, o prazo para a interposição de recurso extraordinário e especial, relativamente à parte unânime do julgamento, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos infringentes.

O anteprojeto, no artigo 462, deixa clarividente a contribuição do processo civil para o processo penal, ao determinar que ¨das decisões proferidas no curso do processo e, na fase de investigação, pelo juiz das garantias, cabe agravo, no prazo de 10(dez) dias.¨

Haverá agravo de instrumento ou agravo retido, que será a regra. O agravo será processado por instrumento diante das seguintes decisões do juiz:

a)  Receber, no todo ou em parte, a denúncia ou a queixa subsidiária;

b)  Declarar a incompetência ou afirmar a competência do juízo;

c)  Rejeitar exceção processual;

d) Pronunciar o acusado;

e)  Deferir, negar, impor, revogar, prorrogar, manter ou substituir quaisquer das medidas cautelares, reais ou pessoais;

f)   Arbitrar, cassar, julgar idônea ou quebrada a fiança ou perdido o seu valor;

g)  Conceder ou negar liminar em habeas corpus;

h)  Indeferir pedido de extinção da punibilidade;

i)    Conceder, negar ou revogar a suspensão condicional do processo;

j)    Decidir sobre a ilicitude da prova e seu desentranhamento;

k)  }Anular parcialmente o processo;

l)    Recusar a homologação do acordo no processo sumário;

m)    For proferida pelo juiz das garantias;

n)  For proferida pelo juiz da execução.

Tal enumeração é exemplificativa, podendo o juiz, ao velar por direitos fundamentais em disputa, ainda reconhecer ao agravo a forma de instrumento.

O agravo retido será recebido no efeito devolutivo. Já o agravo de instrumento, no duplo efeito, devolutivo e suspensivo, sendo relevante a fundamentação do pedido, e da decisão puder resultar lesão grave ou de difícil reparação[31]. Essa a linha já verificada nas reformas do ordenamento processual civil. Por sua vez, o recurso de pronúncia suspenderá o julgamento, tão-somente.

O agravo retido deve ser apreciado pelo Tribunal, em preliminar, quando do julgamento do recurso de apelação, devendo a parte consignar, nas razões ou contrarrazões, o pedido de julgamento(artigo 465, parágrafo primeiro). Essa a solução já   encontrada no artigo 523 do Código de Processo Civil.

Da mesma forma, na linha do Código de Processo Civil, das decisões havidas em audiência, caberá agravo retido, na forma oral(artigo 523, parágrafo terceiro do Código de Processo Civil). É o que se vê do artigo 465, § 2º, do anteprojeto.

Por sua vez, o artigo 466, parágrafo único, do anteprojeto deixa outra indicação do processo civil: o translado das peças indicadas será realizado pelo serviço judiciário, no prazo de cinco dias, e dele constarão, na ordem numérica das folhas do processo originário, obrigatoriamente, cópias;

a) Da denúncia ou da queixa subsidiária, aditamentos e respectivas decisões de recebimento ou rejeição;

b)  Da decisão agravada e certidão da respectiva intimação;

c)  Da procuração ou nomeação de defensor do agravante ou do agravado;

d)Das peças indicadas pelo agravante.

Se o juiz, em qualquer caso, reformar a decisão agravada, a parte contrária poderá agravar, quando cabível, sendo vedada ao juiz modificá-la(artigo 469).

Pergunta-se: subsiste o mandado de segurança? Penso que sim, sempre que houver decisão que gere lesão grave ou de difícil reparação e não houver recurso hábil com efeito suspensivo, que venha a ser interposto. Tal é o que se lê da Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal[32]. No entanto, o Supremo Tribunal Federal tem abrandado tal ilação, do que lê do julgamento no MS 22.623 – AgR, Relator Ministro Sydney Sanches, DJ de 7 de março de 1997 e, no mesmo sentido, RMS 25.293, Relator Ministro Ayres Britto, DJ de 5 de maio de 2006. Ali se reconheceu o abrandamento da rigidez da Súmula 267, admitindo mandado de segurança quando, do ato impugnado, puder resultar dano irreparável, desde logo, de forma cabal, demonstrado.

Digna de aplausos, por sua vez, retirando espaço para qualquer dúvida, a redação do artigo 471 do anteprojeto, onde se lê: ¨Da decisão que extingue o processo, com ou sem resolução do mérito, caberá apelação no prazo de 15(quinze) dias.¨

Temos um prazo único para interposição e para razões: 15(quinze) dias.

Adotam-se os conceitos no processo penal do processo civil em matéria de recurso de apelação, quanto a sentenças terminativas e definitivas.

Incabível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, pois quando cabível a apelação, não se admitirá agravo, ainda que se recorra somente de parte da decisão(artigo 471, § 2º, do CPP).

Por sua vez, no artigo 471, § 1º, do anteprojeto, confirma posição dogmática já externada no sistema atual quanto a decisão do Tribunal do Júri quando:

a)  Ocorrer nulidade posterior à pronúncia;

b)  For a sentença do juiz presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados, caso em que o tribunal fará a devida retificação;

c)  Houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança, caso em que o tribunal procederá à devida retificação;

d) For a decisão dos jurados manifestadamente contrária à prova dos autos, caso em que o tribunal sujeitará o acusado a novo julgamento, não se admitindo, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação(principio da soberania do Júri).

Consolida-se o entendimento já externado pelo Supremo Tribunal Federal de que a execução da pena somente se dará com o trânsito em julgado, a não ser que haja medida cautelar atinente a prisão provisória que determine em contrário, do que se lê do artigo 471, § 3º, do anteprojeto.[33]

Dissipam-se dúvidas no sentido de que o assistente arrazoará, em cinco dias, após o prazo do Ministério Público. A vítima não habilitada como assistente, nos autos, terá o prazo de 15(quinze) dias.

 Havendo mais de um apelado, o prazo será comum, contado em dobro, devendo o juiz assegurar aos interessados o acesso aos autos(artigo 475, parágrafo único do anteprojeto). Tal dispositivo vem em convergência a disciplina do artigo 191 do Código de Processo Civil, que determina que quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.

Ficam as dúvidas com relação a réu revel. Aí, no campo do processo civil, já se decidiu, como se vê do Recurso Especial 5.460 – RJ, Relator Ministro Athos Gusmão Carneiro, que aplica-se a regra benévola do artigo 191 do CPC, desde que o procurador de um dos litisconsortes não haja sido constituído também pelos outros, pois sendo impossível saber de antemão se ocorrerá a hipótese incomum de revelia não é exigível da parte que, na dúvida, renuncie à vantagem que o aludido dispositivo de lei lhe concede.

Os embargos infringentes(artigo 478) continuam a ser recurso da defesa, desde que, do acórdão condenatório não-unânime, em grau de apelação, haja reforma de sentença de mérito, a serem opostos no prazo de 10(dez) dias. Aqui a nítida influência do artigo 530 do Código de Processo Civil, na redação dada pela Lei 10.352, de 2001. Esse será o perfil do recurso que sucederá o antigo embargos infringentes e de nulidade(artigo 609 do CPP).

Cabem embargos infringentes no reexame necessário? A solução está dada para o processo penal como para o processo civil pelo Superior Tribunal de Justiça por força da Súmula 390, onde se consagra que nas decisões, por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes.

Também não cabem embargos infringentes: em revisão criminal, em habeas corpus, em pedido de desaforamento, em embargos infringentes, em agravo regimental. Caberão na execução criminal, como se lê do HC 65.988, Relator Ministro Sydney Sanches. Assim pensam RANGEL[34] e NUCCI[35], em correta interpretação da lei de execuções penais, pois o recurso de agravo substituiu o recurso em sentido estrito, na execução penal, onde já  se entendia por tal cabimento.

Por sua vez, os embargos de declaração têm o prazo modificado de 2(dois) dias para 5(cinco) dias, interrompendo o prazo para interposição de recursos, para qualquer das partes, ainda quando não admitidos, como se lê do artigo 536 do Código de Processo Civil, sempre que houver na decisão(seja interlocutória, sentença, acórdão): obscuridade ou contradição ou ainda for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

Os embargos de declaração poderão ser ajuizados, tantas vezes quantas necessárias, enquanto não cessadas a omissão, obscuridade ou contradição. Vem a pergunta: Poderá ser aplicada a multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa, ao réu, nos casos de recurso protelatório? Pela afirmativa, tem-se posição do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no julgamento do EDINQ 1621/11/PE, Relator Desembargador Federal Marcelo Navarro, DJe 6 de julho de 2011, onde se consignou pela aplicação de multa a ser fixada de acordo com critérios de razoabilidade e proporcionalidade, diante da reiteração de embargos declaratórios manifestadamente infundados contra acórdão que recebeu a denúncia, objetivando procrastinar a instauração de ação penal, incidindo a multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC combinado com o artigo 3º do Código de Processo Penal.

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IV – A FUTURA ELIMINAÇÃO DA CARTA TESTEMUNHÁVEL

Da forma como está a reformulação do processo penal, no Brasil, deve ser expurgada de sua sistemática o recurso de carta testemunhável.

É outro remédio singular do processo penal.

Em pronunciamento, por sua importância, de registro na matéria, acentuou ESPINOLA FILHO[36]: ¨Principalmente se se atender que só  cabe carta testemunhável quando, contra a denegação de um recurso, a lei não autoriza outro remédio e se dermos considerações a que, julgando a carta, pode o tribunal decidir o mérito do recurso recusado e contra cuja repulsa foi ela tirada, não deixaremos de compreender que é, de fato, um recurso subsidiário, sem prejuízo de ser um recurso especial, pois tem objetivo específico.¨

A doutrina, na lição de MAGALHÃES NORONHA[37], o via como um soldado de reserva, pois afastado o recurso intentado, ela o substitui, objetivando o mesmo fim. 

Deverá ser substituído no futuro pelo agravo interno(recurso das decisões de Presidente ou de Relator, que, no tribunal, neguem seguimento a recurso), independente de sua aplicação, pelo que consta no Regimento Interno dos Tribunais, como agravo regimental. É o que se deve ler do artigo 557, caput e parágrafo primeiro do Código de Processo Civil.

É remédio legal, um recurso, contra decisão denegatória de recurso criminal ou contra a decisão que obstar seu seguimento desde que não haja outro recurso.

Cabia, na redação do Código de Processo Penal, em 3(três) hipóteses: indeferimento ou denegação do recurso em sentido estrito; recusa do protesto por novo Júri[38]; indeferimento do recurso  extraordinário.[39]

Denegado o processamento da apelação, o recurso cabível hoje é o recurso em sentido estrito(artigo 581, VI, do CPP).

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V  - A SISTEMÁTICA DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO DIANTE DAS REFORMAS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Vejamos os casos de cabimento:

a)      O caso do artigo 581, VI, do Código de Processo Penal na redação  que foi dada pelo Código de Processo Penal, foi objeto de revogação pela Lei 11.689 e assim as decisões que absolverem sumariamente o réu serão objeto de recurso de apelação;

b)    O caso do artigo 581, X, do Código de Processo Penal, envolve decisão que concede ou não habeas corpus. No caso de concessão de habeas corpus para trancar inquérito, a decisão tem a mesma natureza de uma absolvição sumária, cabendo apelação da decisão, por extinguir a própria ação penal. Se, ao contrário, não  reconhece a existência de condições da ação ou de pressupostos processuais, o trancamento tem efeito de decisão interlocutória mista e aí seria cabível o recurso em sentido estrito;

c)  O caso do artigo 581, VIII, do Código de Processo Penal envolve a decretação da prescrição ou julgar de outro modo extinta a punibilidade. Tal matéria é de absolvição sumária a teor da Lei 11.719/08, sendo o recurso de apelação o remédio cabível e não mais o de recurso em sentido estrito;

d)    O caso do artigo 581, I, do Código de Processo Penal, que envolve a decisão que não receber a denúncia ou a queixa. Rejeitada a denúncia ou a queixa o provimento do recurso implicará o recebimento da inicial, salvo quando se tratar de nulidade ou de ato de rejeição. A decisão que rejeita a peça acusatória é decisão interlocutória mista, levando em conta que a rejeição liminar da denúncia diz respeito a decisões de índole processual, como as de condições de ação ou de falta de pressupostos processuais, mas pode ser caso de rejeição liminar se inexiste, de pronto, qualquer crime. Não recebida a denuncia e ajuizado recurso em sentido estrito cabe a intimação do acusado para apresentar contrarrazões(Súmula 707 do STF). Se há recebimento da denúncia, a hipótese é de habeas corpus. Registro que das decisões que não recebam a denúncia, nos Juizados Especiais cabe apelação, artigo 82 da Lei 9.099/95;

e)     O caso de reconhecimento de incompetência do juízo, é exemplo típico de decisão interlocutória. Se houver reconhecimento da competência cabe o habeas corpus, pois o acusado não é obrigado a ser julgado por juízo que entende incompetente (artigo 5º, LIII, da Constituição);  

f)       O caso das decisões que julgarem procedentes as exceções, salvo a de suspeição: Por certo, algumas exceções, se julgadas procedentes, como a de coisa julgada, litispendência, podem levar a extinção do feito. Bem dito que a decisão que julga com relação a exceção de suspeição, impedimento ou incompatibilidade, será feita na segunda instância, razão pela qual está fora do recurso em sentido estrito;

g)      O caso da decisão que pronuncia o réu é tipicamente interlocutória mista, pondo termo a fase procedimental anterior ao julgamento do crime doloso pelo Tribunal do Júri, sem apresentar extinção do processo, cabendo recurso em sentido estrito. Já a decisão que impronuncia o réu desafia o recurso de apelação, a teor da redação hoje dada pela Lei 11.689/08;

h)     O caso da decisão que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, independente de requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante: a decisão, aqui, é tipicamente interlocutória. Em havendo restrição à liberdade, deve-se ajuizar habeas corpus independente do recurso em sentido estrito;

i)        As decisões que envolverem interlocutórias no curso da execução penal, como a de concessão, revogação da suspensão condicional da pena, são, a partir da Lei 7.210/84, objeto do recurso de agravo. Se proferida na sentença, o recurso será de apelação;

j)        Caso da decisão que desclassifica a infração penal nas denúncias nos crimes dolosos contra a vida: é decisão interlocutória mista, cabendo dela o recurso em sentido estrito;

k)      Caso da decisão que negar conhecimento ao recurso de apelação criminal: aqui tem-se entendido possível o recurso de carta testemunhável, por fungibilidade recursal, como se fosse recurso em sentido estrito, como se lê do julgamento do Tribunal de Justiça de São Paulo, na CT 338.004-3/8, Relator Passos de Freitas, 11 de setembro de 2001. Será o caso do recurso de apelação do assistente da acusação que não vier a ser recebido, onde se reconhece o cabimento do recurso em sentido estrito;

l)        Caso da suspensão do feito em virtude de questão prejudicial: Tal se dará diante de prejudiciais heterogêneas, a teor do artigo 92 do Código de Processo Penal, prejudicial obrigatória, ou pelo artigo 93 do Código de Processo Penal, prejudicial facultativa; 

m)    O caso de julgamento de incidente de falsidade: é caso de decisão interlocutória, cabendo o recurso em sentido estrito. Tal se dá diante de decisão que verifica ser ou não falso determinado documento, materialmente ou ideologicamente.

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VI – CONCLUSÕES

São evidentes os reflexos dos institutos do processo civil no processo penal, a começar pelo estudo da teoria geral do processo, onde se vê a trilogia: jurisdição, ação e processo.

O artigo 3º do Código de Processo Penal marca ao intérprete a possibilidade de aplicação dos princípios e institutos do processo civil no processo penal.

No desenrolar do presente estudo, diversos foram os exemplos apresentados, sendo da própria índole das reformas, que já advieram assim como do futuro Código de Processo Penal, que, em seu anteprojeto, já assim previu, a adoção de soluções instrumentais próprias do regime do Processo Civil.

Esse o objetivo do presente estudo: demonstrar a adoção de normas e princípios do processo civil, dentro dos devidos parâmetros, ao processo penal.

Reitero, em profissão de fé, que as garantias individuais não são favores do Estado. A sua observância, bem dito, é exigência indeclinável para o Estado.

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Notas

[1] NORONHA, E Magalhães .Curso de direito processual penal, São Paulo, Saraiva, 1979, 11ª edição, pág. 5.

[2] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, São Paulo, Atlas, 1992, pág. 32.

[3] ÁVILA, Humberto Bergmann.Repensando o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, in O Direito Público em tempos de crise – Estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel, 1999, pág. 99/127.

[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 10ª edição, 2011, pág. 311.

[5] TORNAGHI, Hélio. Compêndio de processo penal, tomo I,  Rio de Janeiro, J. Konfino, 1967, pág. 72.

[6] TOURINHO FILHO, Fernando Costa. Código de processo penal comentado, São Paulo, Saraiva, volume I, pág. 299.

[7] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 10ª edição,  2011, pág. 312.

[8] Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo(artigo 118 do CPP). A busca e apreensão é medida assecuratória destinada a colheita de provas no processo.

[9] Na legislação revogada de lavagem de dinheiro, o prazo peremptório era de 120(cento e vinte) dias, do que se lia da Lei 9.612/98.

[10] MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Comentários ao código de processo civil, volume II, 2ª edição, Rio de Janeiro, Forense, pág. 260.

[11] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado, São Paulo, RT, 10ª edição, 2011, pág. 701.

[12] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 20ª edição, São Paulo, Atlas, 2012, pág. 448.

[13] LOPES JR,Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007, volume I, pág. 540 550.

[14] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, São Paulo, Atlas, 16ª edição, 2012, pág. 427.

[15] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal, São Paulo, Atlas, 16ª edição, 2012, pág. 428.

[16]Em sentido contrário, admitindo a possibilidade de ser a vítima processada por desobediência, caso não compareça à audiência para o qual foi intimada, temos as lições de Scarance Fernandes(A vítima no processo penal brasileiro, pág. 148); Mirabete(Código de processo penal interpretado, pág. 279) e Tourinho(Comentários ao código de processo penal, vol. I, pág. 401), dentre outros. Da mesma forma, entende-se que a vítima pode ser processada por crime de desobediência, caso se recuse a fazer exame de corpo delito, podendo, se persistente a recusa, ser conduzida ¨debaixo de vara¨, para realizar as perícias.

[17] O mérito da ação penal se considera o que diz respeito a existência e autoria do fato e ainda o juízo de adequação jurídico-penal, impedindo a reabertura de discussão da matéria no mesmo ou em outro processo.

[18] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, volume I, 46ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 2007.

[19] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, Rio de Janeiro, Forense, 47ª edição, volume I, pág. 263.

[20] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal, São Paulo, Ed. Atlas, 16ª edição, 2012, pág. 631.

[21] Quanto a impronúncia(artigo 414 do CPP), o recurso cabível, diante da reforma processual de 2008, é o de apelação(artigo 416).

[22] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de direito Processual penal, São Paulo, Atlas, 16ª edição, 2012, pág. 881.

[24] TÁVORA, Nestor ; RODRIGUES ALENCAR, Rosmar. Curso de direito processual penal, Salvador, Bahia, Ed. JusPodivm, 7ª edição, pág. 728. 

[25] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 14ª edição, São Paulo, Ed. Atlas, 2003, páginas 445 e 446.

[26] Ocorre quando se julga o mérito, definindo-se o juízo, sem condenar ou absolver o acusado, como na hipótese de declarações da extinção da punibilidade.

[27] Indícios são certas circunstâncias que permitir chegar à verificação da existência de um fato. Indício é uma circunstância certa e que se realizou ao passo que na presunção considera como realizado um fato não provado, fundando-se, entretanto, na experiência. Por um raciocínio intelectual a partir de um fato conhecido e demonstrado(indício), chega-se, por presunção, à demonstração de outro fato. 

[28] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição, São Paulo, RT, pág. 751.

[29] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado, 10ª edição, São Paulo, RT, pág. 769.

[30] É embargável, no prazo de 15 dias, a decisão da turma que: em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou da corte especial; em recurso extraordinário, divergir do julgamento de outra turma ou do pleno(artigo 502 do anteprojeto). O recurso de embargos de divergência passou a ter previsão no Código de Processo Civil, a partir de 1949, quando a Lei 623, de 19 de janeiro de 1949, introduziu o parágrafo único do artigo 833 do CPC de 1939, com a seguinte redação: ¨Além de outros casos admitidos em lei, são embargáveis, no Supremo Tribunal Federal, as decisões das Turmas, quando divirjam entre si, ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno.¨ O Código de Processo Civil de 1973 não previu no elenco recursal tal espécie, fazendo apenas menção ao processamento do recurso extraordinário em obediência ao respectivo regimento interno(artigo 546 do CPC). Por sua vez, o regimento interno do STF, com vigência a partir de 1 de dezembro de 1980, tratou de divergência no artigo 330, assim registrando: ¨Cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou Plenário na interpretação do direito federal¨. Com a Lei 8.038/90, na redação do artigo 29, assim foi prescrito: ¨È embargável, no prazo de quinze dias, a decisão da Turma que, em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial, observando-se o procedimento estabelecido no regimento interno¨. Com a Lei 8.950, de 13 de dezembro de 1994, tem-se que é embargável a decisão da turma que: I – em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou órgão especial; Ii – em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário. Em resumo: os embargos de divergência somente são cabíveis perante o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça e somente no âmbito de recursos especial e extraordinário, nos termos dos artigos 496, VIII, e 546 do CPC. Não cabem contra decisão proferida em agravo. Os embargos de divergência têm a finalidade de uniformizar o entendimento do Tribunal quando há discrepância de posições entre as turmas ou entre uma turma e outro órgão colegiado(seção, órgão especial ou plenário). Assim não se examina o acerto ou desacerto de decisão proferida no âmbito de recurso especial ou extraordinária, mas, em grau de admissibilidade, a harmonização da divergência. O relator pode indeferir liminarmente os embargos de divergência quando intempestivos ou quando contrariarem súmula do tribunal ou não se comprovar ou não se configurar a divergência jurisprudencial(artigo 266, § 3º, do RISTJ). Se inadmitidos cabe recurso de agravo(artigo 258 do RISTJ e artigo 317 do RISTF). O recurso de embargos de divergência tem somente efeito devolutivo(artigo 266, § 2º, do RISTJJ). Não há efeito translativo.

[31] A propósito, necessário ver que se segue a disciplina da Lei 11.187/2005, com vigência a partir de 18 de janeiro de 2006, como se lê da redação trazida ao artigo 522 do CPC.

[32] Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.

[33] Tal é o conhecido exemplo no julgamento do HC 84.078, Relator Ministro Eros Grau, por maioria, entendendo incabível o inicio da execução penal antes do trânsito em julgado da condenação(isto é, da chamada execução provisória), ainda que exauridos o primeiro e o segundo grau de jurisdição.

[34] RANGEL, Paulo. Direito processual penal, 4ª edição, Rio de Janeiro, Ed. Lumen, Juris, 2001, pág. 583.

[35] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e de execução penal, 3ª edição, São Paulo, RT, 2007, pág. 856.

[36] ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro,  volume VI,  Rio de Janeiro, Editora Borsoi, 1955, pág. 196.

[37] NORONHA, E Magalhães..Curso de direito processual penal, São Paulo, Ed. Saraiva, 1979, 11ª edição, pág. 399.

[38] O protesto por novo júri foi eliminado do ordenamento processual na reforma processual de 2008. Cabia de decisão do Júri para outro Júri, provocando novo pronunciamento quando a pena imposta for superior a 20(vinte) anos. Não cabia na aplicação de concurso material(RT 547/396), mas cabia nos casos de crime continuado ou crime formal, uma vez que se tratava de um todo unitário(RT 444/334).

[39] Em caso de indeferimento de recurso extraordinário ou especial, cabe agravo(Lei 12.322/10).