A adoção conjunta por casais homoparentais como meio de efetivação dos direitos da criança e adolescente

Introdução

O presente estudo busca analisar a importância da adoção conjunta por casais homoafetivos, com a finalidade de alcançar o melhor interesse da criança e do adolescente, tornando efetivos os seus direitos, em observância aos princípios da proteção integral e o peculiar estado de desenvolvimento dos adotados.

Para tanto, observou-se neste estudo, não somente a possibilidade jurídica da adoção conjunta por casais homoafetivos, mas principalmente o teor dos discursos adotados, tanto favoráveis quanto desfavoráveis, a fim de se verificar a relevância destes em relação às diretrizes da prioridade absoluta da criança e do adolescente, contraposta aos direitos daqueles casais.

Verificou-se a necessidade de se abordar o tema, tendo em vista a crescente discussão acerca dos direitos homoafetivos e a propagação dos microssistemas, destinados a proteger os direitos das minorias, idosos, mulheres, etc., que reconhece a todos a prioridade, esvaziando assim o ideário protetor prenunciado pelo ECA, o que contrasta com a inércia legislativa sobre o tema em comento e as recentes interpretações dadas aos dispositivos constitucionais acerca deste tema.

Observando-se o magistério de Geraldo Claret de Arantes em que prenuncia a necessidade de uma análise mais profunda quanto as reais vantagem ao adotado, verificou-se a necessidade de analisar se tais vantagens são levadas em consideração, quando a adoção é requerida conjuntamente por casais homoafetivos.

Para viabilizar estes estudos, realizou-se pesquisas doutrinarias, a fim de se verificar o real escopo da adoção, enquanto instituto jurídico-sociológico e o posicionamento desta, quanto a viabilidade da adoção conjunta por casais homoafetivos e sua relevância como objeto de garantia dos direitos dos adotados.

Foram realizadas pesquisas jurisprudenciais no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, considerando o seu histórico conservadorismo, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por ser considerado um tribunal extremamente liberal, além dos Tribunais Superiores, a fim de aferir o entendimento das instâncias máximas de nosso sistema judiciário.

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1. Adoção, conceito e requisitos.

Conceituar-se adoção não é tarefa das mais simples, haja vista a enorme carga cultural e histórica que esse pequeno verbete traz consigo.

A cada momento histórico foi dado uma destinação, um sentido a esse instituto, sendo em alguns momentos para dar filhos a quem não os possuía, em outros para ocultar filhos ávidos fora do casamento, porém, contemporaneamente fala-se em garantir direitos ao infante em sua completude, mesclando-se a necessidade de dar filhos a quem por vários motivos não pode gera-los.

Infere-se, pois, necessário buscar um conceito atual e interdisciplinar, haja vista a importância deste instituto jurídico e social, para o modelo democrático de direito, que hoje se adota em nosso ordenamento jurídico pátrio.

Espera-se também, com a busca desta conceituação, alcançar o verdadeiro escopo da adoção, a fim de verificar se este se coaduna com o objeto deste estudo.

1.1 Conceito

Antes de enveredar-se nos estudos sobre a possibilidade ou não de ser deferida a adoção a casais formados por pessoas do mesmo sexo e a contribuição dessa modalidade de adoção para o desenvolvimento da criança e do adolescente, faz-se necessário buscar entender a natureza conceitual do instituto da adoção e quais os requisitos observados à sua concessão.

Buscando a origem etimológica da palavra, vê-se que, de acordo com Gina Khafif Levinzon, a palavra “adotar” provem do latim “adoptare”, que significa considerar, cuidar, escolher. Tomando este conceito, vê-se, ainda de acordo com Levinzon que

"A adoção representa, de modo geral, uma forma de proporcionar uma família às crianças que não podem, por algum motivo, ser criadas pelos pais que a geraram. Representa, ainda, a possibilidade de ter e criar filhos para pais que apresentam limitações biológicas ou que optam pelo cuidado de crianças com quem não possuem ligação genética." (Levinzon, 2004, p. 12)

Sendo assim, verifica-se que a adoção, mais que uma modalidade de colocação de criança e adolescentes em família substituta, assim como definido pela nossa legislação, é principalmente uma forma de atender a necessidade do adotado, que se traduz na possibilidade de estar inserido no seio familiar. Essa inserção proporciona ao adotado afeto, cuidado, consideração, alem de garantir que as necessidades do adotante, que por diversos motivos optam por adotar, seja por não ter possibilidade de gerar filhos biológicos seus, seja por necessidade de afeto, ou qualquer motivo próprio, que não cabe mensurar neste estudo.

Observa-se também que o nosso sistema legislativo, não traz uma definição exata de adoção, porem os fins a que se destina são facilmente extraídos do conjunto de leis e princípios constantes em nosso ordenamento.

Verifica-se, dado isso, que os fins da adoção, nem sempre foram o da Proteção Integral ou do melhor interesse da criança e do adolescente, pois, é possível verificar que, conforme prescrevia o Código Bevilácqua (Código Civil de 1996) em seu artigo 3681 “Só os maiores de cinquenta anos podem adotar”, sendo posteriormente, em 1957, por meio da lei nº 3.133, reduzida para 30 (trinta) anos a idade mínima para o adotante2.

O fato de a legislação civil prescrever uma idade mínima e a ausência de prole legitima, claramente demonstrava a intenção do legislador em dar filhos àqueles que não os podia ter por meios naturais. Tal conceito foi claramente alterado pelas deposições constitucionais constantes do paragrafo 6º do artigo 227 sendo reforçado pelo disposto no artigo 41 e parágrafos e 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3

Por meio dos dispositivos legais atuais, vemos que o escopo da adoção é, precipuamente dar uma família àquela criança ou adolescente que não possui, dando a elas as mesmas condições de filho (nome, herança, afeto, etc...) e aos adotantes, os mesmos deveres de pais, quais sejam, zelar, guardar etc.

Quanto a idade mínima para adoção, vê-se que atualmente (art. 42 do ECA) é exigido o mínimo de dezoito anos, quebrando-se assim a ideia de somente poder adotar aqueles que não possuem prole legítima, o que claramente demonstra uma mudança na posição do legislador quanto aos fins da adoção.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, em sua obra Direito de Família, traduz essa nova ideia acerca do instituto da adoção, caracterizada pelo atendimento dos direitos e necessidades do adotado, passando o adotante a coadjuvante nesse processo. Para eles:

“Contemporaneamente, a adoção está assentada na ideia de se oportunizar a uma pessoa humana a inserção em núcleo familiar, com sua integração efetiva e plena , de modo a assegurar a sua dignidade, atendendo às suas necessidades de desenvolvimento da personalidade, inclusive pelo prisma psíquico, educacional e afetivo.” (Farias, 2011, pg. 1011).

Ainda segundo eles,

“Desaparece, pois, a falsa ideia da adoção como um remédio destinado a dar um filho para quem, biologicamente, não conseguiu procriar. Não se trata de uma solução para a esterilidades ou para a solidão. Tampouco é forma de amparar filhos privados de arrimo por seus pais biológicos.” (Faria, 2011, pg. 1011).

Vê-se, pois, que a adoção por si só, é forma efetiva de garantia dos direitos da criança e do adolescente, e traz consigo características e requisitos próprios, como se verá a seguir.

1.2 Características e requisitos

Como já mencionado, a legislação brasileira, mais especificamente a lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e sua modificações trazidas pela lei 12.010/2009, popularmente conhecida como lei de adoção, traduz o instituto da adoção como uma das modalidade de colocação da criança e do adolescente em família substituta, juntamente com a guarda e a tutela, tendo como principal traço distintivo das demais a irrevogabilidade4 e o fato de dar ao adotado os mesmos direitos de filho, fazendo com que se torne a medida que mais se baseia na afetividade.

A guarda possui caráter material, ou seja, se destina a regular a “posse de fato” da criança ou do adolescente5, figurando estes como objetos da relação, o que destoa-se do novo modelos de gestão dos direitos da criança que busca vislumbra-las como sujeitos de direito.

A tutela, diferente da adoção, tem por finalidade suprir a carência de representação legal (ISHIDA, 2010, pg. 75). Tal instituto destina-se também, a suprir a ausência de possibilidade de adoção por parte dos parentes consanguíneos. Sua decretação obriga ao tutor entre outras a zelar pelo menor, dando-lhe educação, garantindo-lhe lazer, saúde dentre outros direitos inerentes aos cidadão, porém aqui, assim como na guarda, não se exige a prestação de afeto e nem garante ao infante os direitos de filho.

Observa-se que o Estatuto prevê a possibilidade de destituição ou revogação, tanto da guarda, quanto da tutela, o que, como já mencionado, faz da adoção um forma de colocação da criança e do adolescente uma modalidade “especial”, uma vez que, o adotante passa, com o deferimento da adoção, ao status de pai ou mãe do adotado, não podendo ser o instituto da adoção, ser revogado ou destituído.

Tal irrevogabilidade, não afasta a possibilidade de destituição do poder familiar, quando se fizer premente, pois, ao ser deferida a adoção, assume o adotante as rédeas do poder familiar, e, inobservando as peculiaridades de tal poder previstas no art. 227 da Constituição da República e artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que impõe aos pais o dever de sustento, guarda, educação entre tantos outros deveres.

O tratamento especial dado ao instituto da adoção demonstra claramente, sua importância, tanto para a formação do adotado, quanto para o desenvolvimento da sociedade, uma vez que, conforme pode-se extrair da Constituição Federal em seu art. 226, a família é base da sociedade, tendo especial proteção do Estado.

É de se ressaltar que graças ao entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, e, como será demonstrado posteriormente, pelo entendimento de grande parte de nossa doutrina, o termo “família” sofreu várias alterações no decorrer da história, tendo hoje outros formatos e outras finalidades.

Tem-se, pois, que assim como as demais formas de colocação em família substituta, a adoção traz consigo alguns requisitos, previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente, os quais analisar-se-á a seguir:

Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.

Tal requisito não afasta a possibilidade da adoção de maiores de dezoito anos, tem apenas o escopo de delimitar o âmbito de abrangência de competência das Varas da infância e da adolescência, uma vez que a adoção de maiores de dezoitos anos regular-se-á pelo Código Civil, sendo aplicadas as regras do Estatuto da Criança e do Adolescente apenas subsidiariamente.6

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil

Com relação à idade mínima do adotante, muito evoluiu a legislação, como já estudado anteriormente. Hodiernamente, tais requisitos visão assemelhar a família proveniente de um processo de adoção a uma família natural. O que é questionável, haja vista que, de acordo com o posicionamento de grande parte da doutrina, deve a família pautar-se pela busca pelo desenvolvimento pessoal de seus integrantes, logo, não deveria tal requisito ser essencial ao deferimento da adoção, pois, como a própria doutrina preconiza a busca pelo desenvolvimento pessoal como um dos objetivos da família, sua similitude com a família natural não deve ser requisito indelével à adoção.

Não obstante, deve-se observar que de acordo com o ordenamento jurídico pátrio alcança-se a capacidade civil plena a partir dos dezoito anos de idade, logo, não poderia o Estatuto prever capacidade inferior, ressalta-se que a definição do marco etário mínimo atualmente vigente foi instituído pela lei 1210/99, que buscou trazer ao ECA o que já havia sido previsto desde 2002 pelo art. 1618 do Código Civil de 2002, artigo este revogado pela mesma lei de adoção.7

Art. 42, § 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.

Quanto a impossibilidade de adoção por ascendentes e irmãos do adotando, encontra-se respaldo no fato de que a adoção busca romper com os vínculos naturais de filiação e parentesco. (ISHIDA, 20109, pg.88)

Assevera Maurílio José Digiácomo em sua obra Estatuto da criança e do adolescente anotado e interpretado, que a adoção deferida a ascendentes e irmãos do adotado não o traria qualquer vantagens, podendo trazer-lhes em contrapartida, prejuízos:

“O deferimento da adoção aos ascendentes e irmãos do adotando não lhe traria qualquer vantagem (o que de per se já se constituiria em impeditivo para a concretização da medida, ex vi do disposto no art. 43, do ECA), podendo em contrapartida lhe trazer prejuízos, seja devido à “confusão” decorrente da transformação de avós e irmãos em “pais”, seja em razão da perda dos direitos sucessórios em relação a seus pais biológicos. Para o amparo de crianças e adolescentes afastados do convívio dos pais junto a seus avós e irmãos, suficiente e mais adequado o emprego dos institutos da guarda ou tutela, que não importam no rompimento de vínculos com seus pais biológicos, tal qual ocorre com a adoção.”(Digiácomo, 2010, pg.45)

Infere-se, pois, que tal requisito, decorre diretamente do principio do melhor interesse da criança e do adolescente e da doutrina da proteção integral, que o ampara, uma vez que, aqui, visivelmente a intenção do legislador é garantir que a adoção traga reais proveitos ao adotado.

Art. 43, § 2° Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

Aqui reside o ponto que se propõe em estudo, uma vez que, silente a legislação quanto à possibilidade de adoção por casais homoafetivos, necessário se faz a interpretação extensiva da lei.

Verifica-se que o mencionado requisito, traz a indispensabilidade do casamento ou união estável, e mais que isso, a comprovação da estabilidade familiar para a adoção conjunta. Mais uma vez aqui, esbarra-se a legislação em critérios que contrariam o discurso doutrinário acerca da família e seus objetivos, uma vez que a exigência de união estável, em tese, impediria a adoção por casais homoafetivos, haja vista não ser previsto em nosso ordenamento jurídico tal possibilidade de união.

Para Silvio de Sávio Venosa, prevendo os rumos que tomariam a jurisprudência:

O texto silencia sobre a possibilidade de adoção por casais homoafetivos. O legislador não desejou adentrar ainda nessa celeuma. Caberá ao juiz verificar a conveniência de cada adoção, examinando com acuidade a situação do casal adotante. (Venosa, 2012, pg. 291)

Importante é se ressaltar, que no entendimento de Murilo José Diácomo, “ Procurou-se aqui privilegiar a adoção por casais heterossexuais”. Ocorre que mesmo não havendo o texto legal previsto a possibilidade de adoção por casais homoafetivos, cada vez mais se reconhece tal possibilidade pelas vias judiciais, desde que, cumpridos os demais requisitos, e pautando-se pela qualidade do vinculo entre adotante e adotado, independente da opção sexual daqueles.8

Ressalta-se que a tese defendida por parte da doutrina, em que afastam a possibilidade de adoção por casais homoafetivos devido à falta de previsão legal, foi parcialmente superada por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal reconhecendo a possibilidade de união estável entre casais composto por pessoas do mesmo sexo (ADI 4277 E ADPF 132). Isto posto, vê-se que não há óbice à adoção por casais homoafetivos, pelo simples fato de serem um casal homoafetivo.

Art. 42, § 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.

Este requisito busca garantir a efetividade do exercício do desempenho do poder familiar, sendo consoante este posicionamento como se pode inferir do posicionamento de Maria Helena Diniz e Maurillo José Digiácomo.

(...)não se poderia conceber um filho em idade igual ou superior à do ai, ou mãe, por ser imprescindível que o adotante seja mais velho para que possa desempenhar cabalmente o exercício do poder familiar.” (Diniz, 2012, pg. 565)

O estabelecimento de uma diferença mínima de idade entre adotante e adotando visa assegurar à família adotiva uma composição etária similar à de uma família biológica, segundo o tradicional conceito da “adoptio naturam imitatur” (a adoção procura imitar a natureza). A existência dessa diferença mínima de idade visa também favorecer a própria relação paterno filial, tornando mais fácil aos pais o exercício de sua autoridade em relação aos filhos. (Digiácomo, 2010, pg. 46)

Assiste razão ao legislador ao delimitar tal diferença etária, uma vez que, visando o melhor interesse da criança e do adolescente, faz-se premente que o adotante goze de certa autoridade em relação aos filhos, promovendo assim uma educação mais eficaz.

Art. 42 § 4º Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.

Trata-se tal requisito de exceção a regra, uma vez que como mencionado é requisito “sine qua non” a adoção conjunta que os adotantes sejam casados, ou estejam em união estável. Para Venosa, o escopo de tal exceção encontra-se em estabilizar o menor que já se encontrasse sob a guarda do casal, quando da ocorrência do divórcio.

Art. 42, § 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

Por possuir a adoção a prerrogativa de atribuir ao adotado o status de filho legítimo e natural9 do adotado, a possibilidade de adoção póstuma tem o fito de garantir ao adotado todos os direitos hereditários, cuja vontade inequívoca haja manifestado em prol do infante. Pauta-se tal requisito, mais uma vez, e como não poderia deixar de ser, no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

Art. 43. A adoção será deferida sempre que demonstrar reais vantagens ao adotando e fundar-se em motivos legítimos. (grifo nosso)

Para Valter Kenji Ishida este requisito ao exigir que a adoção demonstre reais vantagens ao adotando compatibiliza-se com o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e com a doutrina da proteção integral, e quanto a fundar-se em interesses legítimos, assevera Ishida (ISHIDA, 2010, pg 94) que os requerentes “devem pleitear a adoção por motivos de afeto, carinho etc. e não por outros motivos, como fins imorais ou ilícitos”

Tal requisito é fundamento lógico aos estudos aqui propostos. Vê-se que como mencionado a adoção deve pautar-se em afeto, carinho, busca pelo desenvolvimento mutuo da família. Nesse ponto cabe questionar se a adoção deferida a casais homoafetivos demonstram reais vantagens aos adotando e principalmente se os motivos alegados, a fim de deferir tais adoções fundam-se em motivos legítimos.

A fim de averiguar se uma adoção trará reais vantagens ao adotando, faz-se necessário uma avaliação interprofissional que vislumbrará se serão garantidos e efetivos todos os direitos do adotando, sendo irrelevante aqui, a formatação da família dos adotantes (homoafetiva, heterossexual).

Vale relembrar que é vastamente prenunciada pela doutrina uma formatação familiar que, independente de sua origem, opção sexual e numero de integrantes, deve pautar-se pela busca pelo desenvolvimento de seus membros, e por que não dizer pela “busca pela felicidade”, neste ínterim a adoção, deve pautar-se nos princípios que norteiam a busca do desenvolvimento do adotado, perdendo-se a busca pela “aparência” de uma família natural.

Art. 46 A adoção será precedida de estágio de convivência com o adotando, pelo prazo que a autoridade judiciária determinar.

Este estágio busca aferir a adaptação do adotando à família do adotante, devendo ser tal estágio acompanhado por equipe interdisciplinar que vislumbrará o atendimento às necessidades do adotando.

Observando os objetivos acima elencados, vê-se que o objeto deste estudo, prospera quanto aos objetivos preconizados pela doutrina do melhor interesse da criança e do adolescente e com o princípio da proteção integral, haja vista que a família homoafetiva, sendo analisada a viabilidade e o cumprimento de todos os requisitos previstos em lei, poderá, por meio da adoção, ser objeto de garantia dos direitos da criança e do adolescente.

Ressalta-se que os requisitos acima mencionados, não são taxativos, devendo o poder judiciário, analisar cada caso de acordo com suas peculiaridades e em observância a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente.

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2. Adoção, União Homoafetiva e uma nova concepção de família

Falar sobre adoção é falar sobre família, nestes termos é necessário que antes de iniciar qualquer discussão acerca da possibilidade ou impossibilidade de adoção conjunta por pessoas do mesmo sexo, deve-se falar um pouco sobre as novas concepções de família em nosso ordenamento jurídico e principalmente na nossa sociedade.

Ora se sabe que nos últimos anos tornou-se acirrada a discursão acerca da legalização dos relacionamentos homoafetivos, seja por meio da união estável, seja por meio do casamento. Percebe-se, pois, que tal “legalização”, assim como em vários outros temas polêmicos em nosso ordenamento, não se deu por meio legislativo e sim foi por meio de uma decisão do STF (ADI 4277 E ADPF 132). Assim como vários outros temas de importância igualmente relevante e igualmente polêmicos, discute-se tenazmente o tema em projetos de lei, que vagueiam entre as casas legislativas sem nenhuma definição, restando ao poder judiciário decidir acerca do caso com base em interpretações às legislações vigentes.

A partir da decisão mencionada, que de certa forma pôs fim aos debates sobre a possibilidade de tal união, iniciou-se uma nova visão, agora amparada pelos dizeres dos guardiões de nossa Constituição. Definiu o Supremo Tribunal Federal sobre a interpretação adequada a ser dada ao art. 226, §3º da CRFB/8810, garantindo assim a possibilidade de ser reconhecida a união estável para casais formados por pessoas do mesmo sexo. Ressalta-se que além das benesses de um reconhecimento junto a sociedade, retirando os relacionamentos homoafetivos da “marginalidade”, obteve-se com essa decisão a garantia efetiva dos direitos fundamentais dos casais formados por uma relação de homoafetividade.

Com o reconhecimento da união homoafetiva garante-se a estes casais direitos como os sucessórios, previstos e regulados pelo art. 1.790, da lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), direitos previdenciários, previstos nos art. 11 da lei 3.807, de 26 de agosto de 1960, dentre outros direitos assegurados ao companheiro.

A partir desta decisão, tornou-se reconhecida uma forma de família, amparada, não mais marginal, em conformidade com os ensinamentos de Maria Berenice Dias, que já aludia um novo molde de família não correspondente àquela visão arraigada de pai e mãe, unidos pelos laços indissolúveis do casamento, e seus filhos:

É necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar o elemento que permite enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que tem origem em um elo de afetividade, independentemente de sua conformação. (DIAS, 2010, p. 43)

Subtrai-se desse ideário que a família atual não esta limitada a proposituras legais e sim a uma identidade de afetividade e dedicação mutua, não podendo o direito limitar à família de outrora o direito a continuidade.

O reconhecimento da união homoafetiva demonstra a consciência sobre a existência de uma nova concepção de família, fundada não mais simplesmente em interesses patrimoniais, que visão garantira a perpetuidade de bens na mesma família, por meio da proteção da prole. Tal reconhecimento demonstra que a base fundamental da família é a ajuda mútua e a busca pelo desenvolvimento continuo dos seus integrantes, possibilitando se “construir juntos” um patrimônio, afastando a possibilidade de ser cerceado o direito sucessório dos companheiros.

Logo, percebe-se que a necessidade de se ter uma definição acerca de o que venha a ser família para o nosso ordenamento é de grande importância para a definição de diretrizes a serem seguidas em um processo de adoção, uma vez que, conforme se vê a adoção não visa apenas alocar a criança ou o adolescente em uma nova residência, sobre a tutela de uma “família” nos moldes de outrora, o escopo da adoção é garantir a efetivação dos direitos fundamentais do adotado, dando a ele uma família nos moldes coevos, além de visar à proteção integral da criança e do adolescente, sendo aparado por seus princípios norteadores, tais como o principio do melhor interesse da criança e do adolescente e o princípio da proteção integral, que passarão a comento, nos tópicos que se seguem.

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3. Princípios aplicaveis à adoção

3.1 Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente

De acordo com o trecho extraídos do Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária observa-se que

De acordo com o ECA, a colocação em família substituta, concebida nas formas de guarda, tutela e adoção, é uma medida de proteção que visa garantir o direito fundamental das crianças e adolescentes à convivência familiar e comunitária. É preciso mudar o paradigma tradicional segundo o qual a adoção tem a finalidade precípua de dar filhos a quem não os tem, estando, portanto, centrada no interesse dos adultos. (CONANDA, 2006 Pag. 73)

Esse pequeno trecho demonstra que com o advento do ECA e sua política pautada pelo melhor interesse da criança e do adolescente, eliminou o paradigma de crianças e adolescentes com objeto de direito, elevando-os a um patamar de sujeitos de direito, dando a eles a garantia de efetivação dos direitos fundamentais garantidos a todos .

Tem-se, pois, a partir dai o nascimento do principio do melhor interesse da criança e do adolescente, onde toda e qualquer política que os envolver devem priorizar o que de melhor for para eles.

Acerca do tema proposto, é interessante vislumbrar que o fim da adoção não é mais garantir o direito a paternidade ou a maternidade do adulto impossibilitado de efetiva-la por meios biológicos. O princípio do melhor interesse vem garantir que o fim da adoção seja a efetivação do direito do adotado em ter uma convivência familiar e social condizente com o que preconiza a Constituição da republica em se artigo 227.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (CRFB/88)

Verifica-se que o artigo em comento, garante a criança e ao adolescente todos os direitos fundamentais de forma prioritária e integral, dando à família, ao Estado e à sociedade o dever de provê-los.

Ressalta-se que a lacuna na lei, ou a falta de previsão legal não são o bastante para obstar a observância de tais princípios, assim como vemos brilhantemente decidido pelo STJ em Recurso Especial interposto pelo Ministério Publico do Estado do Rio Grande do Sul, na tentativa de afastar a possibilidade de adoção por casais homoafetivos.

“Nesse particular, é bem de ver que a lacuna não pode ser óbice à proteção, pelo Estado, dos direitos das crianças e adolescentes – direitos estes que, por sua vez, são assegurados expressamente em lei. O artigo 1º da Lei 12.010/09 prevê a “garantia do direito à convivência familiar a todas e crianças e adolescentes”, devendo o enfoque estar sempre voltado aos interesses do menor.” (STJ, 2013)

“A atitude da requerente, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. A adoção, quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, como no caso dos autos, é um gesto de humanidade, e LRM foi além, adotando duas crianças e delas cuidando” (STJ, 2013)

Verifica-se como anteriormente mencionado a importância de tal principio à efetivação dos direitos do infante, uma vez que observando o “melhor interesse” do menor, garantidos estará os seus direitos fundamentais constitucionalmente postos.

3.2 Princípio da proteção integral.

A doutrina da proteção integral é extraída de nossa Constituição em seu artigo 227 em que prevê ser dever da família, da sociedade, e do Estado assegurar a criança e ao adolescente, e com prioridade, todos os meios necessários á obtenção de uma vida pautada pelos valores e direitos constitucionais fundamentais, tais como a vida, a saúde, a alimentação, o lazer, a educação e profissionalização, a cultura, o respeito, a liberdade e principalmente a convivência familiar e comunitária, livre de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Verifica-se que tal Doutrina veio em substituição a antiga doutrina da situação irregular que vigorava anteriormente a promulgação da constituição cidadã de 1988. Neste plano leciona Mauricio Gonçalves Saliba:

Os princípios gerais da nova concepção de proteção integral compreendem que não são as crianças ou adolescentes que estão em situação irregular, e sim as condições de vida a que estão submetidos. A criança e o adolescente são considerados pessoas em desenvolvimentos. Essa condição peculiar coloca aos agentes envolvidos na operacionalização das medidas a eles destinadas a missão de proteger e de garantir o conjunto de direitos e educar, oportunizando a inserção do adolescente na vida social. Sua condição de sujeito de direito implica necessidade de participação nas decisões de qualquer medida a seu respeito. A responsabilidade pelo desenvolvimento integral da criança e do adolescente é da sociedade e do Estado. (SALIBA, 2006, pg. 27)

Tal doutrina busca garantir, como se deduz do próprio nome , a proteção integral da criança e do adolescente, através da garantia de todos os direitos relacionados na carta constituinte, tais como o direito a vida, a saúde, a educação, a moradia, a convivência familiar, dentre tantos outros como já mencionado anteriormente.

Dessa doutrina extrai-se o principio da proteção integral11, que paira sobre toda e qualquer relação jurídica que vise garantir os direitos acima elencados. Vê-se que tal princípio vem reconhecer a criança e o adolescente, não mais como objeto de direito e sim como sujeito de direito e especialmente como sujeito em desenvolvimento, carente de maior proteção. Conforme o disposto na Constituição de 1988, no artigo acima mencionado, o princípio da proteção integral é o princípio que visa garantir a criança e ao adolescente o seu pleno desenvolvimento, por meio do atendimento de suas necessidades. Essa proteção não se restringe a ideologias e conceitos vagos, é algo mais profundo e efetivo e está presente em varias políticas publicas como a de atendimento prioritário em centros de saúde, garantia de vagas a crianças e adolescente em idade escolar, dentre outras.

Como visto no tópico anterior, atualmente tem-se uma nova visão de família, não se entrincheira mais nos moldes de outrora. Logo vemos que a busca pela proteção integral dos direitos da criança e do adolescente, esbarra na definição de família, uma vez que, um dos direitos a eles garantido e a convivência familiar, seja qual for a sua formatação, e a busca pelas garantias e a proteção integral dos direitos da criança e do adolescente esbarra muitas vezes na necessidade de colocação em família substituta.

Ressalta-se a importância desse principio para o tema em comento, qual seja, a adoção conjunta por casais homoafetivos, uma vez que, conforme preceituado em nossa carta maior e como parte integrante da conceituação de tal principio, é direito inarredável da criança e do adolescente a convivência familiar e comunitária. Ora, como mencionado no capitulo 01 (Adoção homoafetiva, uma nova concepção de família) desse trabalho, tem-se hoje um conceito mais profundo de família, que não se restringe somente a família biológica, logo, o estudo das possibilidades de adoção por casais homoafetivos visa também uma busca mais profunda pela garantia do cumprimento de alguns elementos do principio da proteção integral e dos requisitos da Constituição da República, quais sejam a convivência familiar, saúde, educação, não discriminação etc.

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4. Adoção homoafetiva sobre a ótica legislativa.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, como já mencionado anteriormente, põem a salvo todos os direitos da criança e do adolescente em seu artigo 237, quando define que:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (CRFB/88)

Extrai-se, pois, que conforme mencionado no tópico principio da proteção integral, precipuamente cabe a família, sendo ela, como preceitua o artigo 226. Da CRFB/88, base da sociedade, garantir a efetivação de tais direitos.

Vê-se que, de acordo com nossos estudos, que o termo família suporta diversas variações, não adentrando nossa carta maior em maiores conceituações.

Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, essa visão garantista dos direitos da criança e do adolescente toma maior vulto, e através dele, regulamenta-se, conjuntamente com o código civil, a adoção.

No ano de 2010, porém, passa o instituto da adoção a ser regulado exclusivamente pelo ECA (Estatuto da criança e do adolescente), com o entrada em vigor da lei 12.010/2010, que traz em seu artigo 1º, § 2º a seguinte determinação:

Na impossibilidade de permanência na família natural, a criança e o adolescente serão colocados sob adoção, tutela ou guarda, observadas as regras e princípios contidos na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e na Constituição Federal.

Extrai-se do texto legal em comento, em seu artigo 2º, realizando substancial alteração ao ECA, define as regras fundamentais à adoção conjunta, conforme descreve-se:

Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

Assim sendo, vemos que a o principal requisito para a efetivação de adoção conjunta é que os adotantes estejam, no mínimo, em união estável.

Esse requisito era visto como empecilho à adoção por casais homoafetivos, por não ser reconhecida tal união, haja vista a literalidade do texto constitucional contido no § 3º do artigo 226. Esse posicionamento não mais prospera, tendo em vista a inédita decisão proferida pelo STF em Ação Direta de Inconstitucionalidade e Arguição de Preceitos Fundamentais (ADI 4277 E ADPF 132), ambas de relatoria do Ministro Ayres Brito, em que se reconhece a união estável por casais homoafetivos frente aos princípios constitucionais.

Assim sendo, vê-se que não há em nosso ordenamento jurídico nenhum impedimento à adoção por casais homoafetivos, devéns ser considerado, ao rigor da lei a proteção integral de todos os direitos da criança e do adolescente, sem qualquer preconceito ou discriminação.

Devemos nos ater agora ao posicionamento dos tribunais, haja vista, eventuais negativas a essa modalidade de adoção.

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5. Adoção homoafetiva e os tribunais estaduais

Para melhor nos posicionar nessa dinâmica, iremos analisar o posicionamento de dois tribunais, que historicamente mantém posicionamentos diversos, sendo que um costumeiramente apresenta posicionamento mais liberal e em consonância com a contemporaneidade, e o outro, por sua vez, mais conservador e tradicionalista.

Por se tratar de tema polêmico e atual, estudar-se-á o posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais em contraposição aos julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

5.1 Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais

Verifica-se que o tema em comento é pouco discutido neste tribunal, uma vez que em pesquisa realizada no sistema de buscas de jurisprudências, foram encontrados apenas dois acórdão relativos a ele.

O fato de haver poucos acórdãos relativos ao tema torna propício o seu estudo, uma vez, que com base em analise mais profunda do inteiro teor destes acórdãos, poderá extrair-se o “espírito da decisão”, verificando-se se o fundamento precípuo destas decisões é a proteção integral da criança e do adolescente, seu melhor interesse, ou apenas uma resposta aos anseios sociais por um tratamento igualitário dispensado aos casais homoafetivos.

Extrai-se em primeira analise do inteiro teor do acórdão proveniente do recurso de Apelação civil nº 1.0470.08.047254-6/00, que agora se passa em comento, que este tribunal pauta-se nos princípios do melhor interesse do adotado e visando o seu bem estar, para tomar sua decisão supera-se a discussão sobre a possibilidade ou não da união homoafetiva, conforme se verifica pelo voto do relator Des. Bitencourt Marcondes, 8ª câmara Cível, TJMG:

Desse modo, a vedação a discriminação, como fundamento de nossa República, desautoriza qualquer interpretação proibitiva de que o casal homoafetivo, que vive em união estável, adote uma criança. (TJMG, 2010)

E ainda segundo o douto Desembargador Bitencourt:

A questão, portanto, está superada, e não há óbice de que duas pessoas do mesmo sexo adotem uma criança, mas a união estável tem que estar configurada, pois, do contrário, estar-se-ia criando discriminação ao contrário, na medida em que para homem e mulher adotarem exige-se que constituam uma entidade familiar, seja pelo casamento ou em união estável. (TJMG, 2010)

Percebe-se, pois que para ele, não há que se discutir a questão do casal, e sim os interesses do adotado em consonância com a lei.

Verifica-se também, que de acordo com Bitencourt a questão relativa a aceitabilidade ou não da adoção conjunta por casais homoafetivos estará dependente apenas dos mesmos requisitos legais cabíveis à adoção conjunta por casais heterossexuais. Limitando sua dissertação acerca da cofiguração do casal (heterossexual ou homossexual) apenas a estes termos.

Observa-se que após uma breve explanação acerca da possibilidade de adoção conjunta por casais homoafetivos, sem dar muita ênfase a este tópico, passa o douto Desembargador a discorrer longamente, sobre as vantagens de se deferir a adoção pelo casal homoafetivo e sobre os prejuízos decorrentes de deliberação em contrário.

Verifica-se, pois que, segundo o entendimento da 8ª Câmara Cível do TJMG, que acompanhando o voto do Relator, demonstram que a adoção conjunta por casais homoafetivo é fonte garantidora da efetividade dos direitos da criança e do adolescente.

Para aquela Colenda Câmara, indeferir o pedido de adoção conjunta, pautando-se pela opção sexual dos adotantes, é passível de causar diversos prejuízos ao adota, tanto de ordem material, como o direito hereditário, o direito a alimentos, quanto de ordem prática, como a inclusão em convênios de saúde, educação de melhor qualidade, etc.

Não há dúvidas, portanto, de que, no caso dos autos, o melhor interesse da criança está atrelado à convivência com as autoras, que lhe proporcionam uma vida digna, motivo pelo qual o deferimento da adoção é medida que se impõe. Isso porque negar o pedido de adoção a uma das autoras retirará da menor o direito à proteção integral, já que, em seu assento de nascimento, apenas uma das companheiras figurará, o que sem dúvida, acarreta uma série de prejuízos de ordem material (direito de herança, alimentos, dentre outros). (TJMG, 2010)

Verifica-se que, seguindo uma linha diferenciada de raciocínio, encontra-se a 1ª Câmara Cível do TJMG, ao analisarmos o Acórdão proveniente da Apelação Cível 1.0480.08.119303-3/001 sob a relatoria do Desembargador Armando Freire, que manteve a sentença que deferiu pedido de adoção conjunta a um casal homoafetivo.

Observa-se, pois, que o Douto Desembargador Relator, neste ultimo caso, busca extinguir qualquer possibilidade de discussão acerca da existência de um novo modelo de família, formado por casais homoafetivos, colacionando em seu voto, diversos julgados e doutrinas que comprovam sua tese.

Nota-se também que foco do seu voto se volta exclusivamente à analise dos direitos dos casais homoafetivos, e aos possíveis danos psicológicos a que se expõe o adotado, pouco se atendo aos benefícios da adoção ao infante e aos princípios dela norteadores.

É de se salientar que a única observação pontualmente ligada aos direitos do infante, refere-se a sua saúde psicológica, pois, enfatiza o douto julgador sua decisão na existência de estudos psicológicos que comprovem a ausência de danos às crianças e adolescentes adotados conjuntamente por casais homoafetivos.

Extrai-se deste importante julgado que, conforme bem explicita o revisor Desembargador Alberto Vilas Boas, não há qualquer óbice à adoção conjunta por casais homoafetivos, conquanto nada tenha sido legislado, dada a morosidade do poder legislativo frente aos avanços sociais.

Incumbe ao Poder Judiciário, enquanto o Poder Legislativo não cumpre com a sua missão de disciplinar efetivamente essas relações jurídicas que vão se construindo no tempo, salvaguardar o melhor interesse da criança. (TJMG, 2010)

Em última analise, verifica-se com base nos acórdãos colhidos, observando-se os fundamentos neles prestados, que o Tribunal Mineiro, apesar de seu conservadorismo histórico, tem aceito a possibilidade da adoção conjunta por casais homoafetivos, porém, o discurso usado não é plenamente comum em suas Câmaras, pois, hora se decide objetivando de forma mais contundente os princípios da proteção integral e do melhor interesse da criança e do adolescente, hora se vislumbra de forma prioritária os aspectos relacionados aos direitos do adotante.

Neste plano, observa-se que neste tribunal em estudo a adoção conjunta por casais homoafetivas pode ser fonte garantidora dos direitos da criança e do adolescente, porém, não são observados tais princípios, integralmente, nos discursos proferidos pelas Câmaras Cíveis deste tribunal, uma vez que, hora tais princípios são abordados de forma profunda, hora de forma rasa.

5.2 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul é conhecido por suas decisões inéditas sobre temas polêmicos, como por exemplo, o pioneirismo no reconhecimento da união estável para casais homoafetivos.

Quanto ao tema em estudo, mantém este tribunal sua tradição, proferindo decisões favoráveis acerca dele, dentre elas a Apelação Civil nº 70033357054, cujo acórdão proferido sob a relatoria de José Conrado Kurtz de Souza e pela Sétima Câmara Cívil do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

Verifica-se neste acórdão, em especial pelo voto do relator, presente a ideia de priorização dos interesses do menor, como pode se extrair logo no primeiro parágrafo de seu voto.

Antes de tudo, no presente feito, tenho por importante considerar que a discussão que se deve travar não é a do direito de os autores adotarem o menino João Vitor, mas, sim, do direito da criança, diante de situação há muito consolidada do tempo, de ser adotado e poder fazer parte de um núcleo familiar saudável, protetor e afetuoso. (TJRS, 2010)

É de se observar que tal decisão foi proferida em momento anterior as decisões da nossa corte suprema que passou a reconhecer a união estável por casais homoafetivos e, talvez por essa razão, o douto Desembargador relator amparou seu julgamento unicamente nas previsões constantes dos dispositivos legais vigentes à época, o que é possível se verificar pela análise de trecho do seu voto, quando menciona decisão anterior.

Lembrei, na ocasião, que a União Estável, por força do artigo 1.726 do Código Civil, poderá converter-se em casamento, o que não é possível em se tratando de Parceria Civil, isto é, de relação estável existente entre duas pessoas do mesmo sexo. (TJRS, 2010)

Observa-se que neste momento, abandona o Douto Desembargador a possibilidade de se atender aos melhores interesses do adotado, deixando assim de priorizar a garantia de seus direitos, contradizendo o que ele mesmo menciona no início de seu voto.

Há de assegurar-se a toda e qualquer criança, diante do princípio da integral proteção previsto constitucionalmente, o direito de convivência em família e todos os desdobramentos dele decorrentes. (TJRS, 2010)

Verifica-se, que no caso concreto a impossibilidade de adoção conjunta pelo casal homoafetivo se deu, em tese, por impossibilidades processuais e não por entender os desembargadores pela impossibilidade de adoção conjunta por casais homoafetivos.

Estou acompanhando o eminente relator no caso concreto, já que, em tese, admito a possibilidade da adoção por casais homossexuais se satisfeitos todos os demais requisitos e, principalmente, se for da melhor conveniência para a criança.

No caso concreto, apenas CM ajuizou a ação de adoção e, apenas depois, CA veio aos autos pedir sua inclusão no pólo ativo, portanto concordo com o voto do eminente Relator, não pela impossibilidade jurídica do pedido, mas porque a demonstração é de que CM é quem efetivamente vem cuidando dos interesses e da guarda de JV (TJRS, 2010)

Porém é importante a análise do discurso aqui usado, uma vez que, dele pode se verificar que, mesmo dando provimento ao recuso em parte, e afastando a possibilidade de adoção conjunta, a analise tomada é favorável a adoção por conjunta por casais homoafetivos de uma forma ampla, apenas não contemplada nesta decisão por questões processuais.

É importante verificar, que por se tratar o caso concreto em comento de Embargos Infringentes que buscam verificar a possibilidade jurídica da habilitação à adoção por um casal homoafetivo, debruçaram-se os desembargadores em sua maioria sobre o estudo de tal possibilidade, não sendo considerados os direitos do adotado à uma proteção integral.

Porém extrai-se do voto do desembargador revisor Claudir Fidélis Faccenda, uma tímida introdução ao tema abordado:

Como a adoção deve levar em conta sempre o interesse maior da criança e, evidenciado que as requerentes possuem relacionamento estável, tudo indica que possuem a estrutura adequada para adoção.(TJRS, 2010)

Noutro plano, em análise do acórdão proferido sede de Embargos Infringentes Nº 70034811810, sob a relatoria do Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, verifica-se o não reconhecimento da união Homoafetiva como entidade familiar, na contramão da maioria da doutrina.

E a sociedade evoluiu mais, até chegar à monogamia, forma hoje universalmente adotada no mundo moderno e, modo especial, no mundo ocidental. E sempre a estrutura de família focalizou o homem, a mulher e prole, sendo ela mesma resultado da regulamentação social do instinto de reprodução e, com ele, a perpetuação da espécie, ao lado da tendência gregária de todo o ser humano.

Essa forma de estruturação familiar não decorreu, portanto, de uma mera invenção ou convenção, nem surgiu do dia para a noite. As regras sociais relativamente à família foram, são e certamente continuarão sendo alvo de constante elaboração e burilamento, acompanhando o próprio desenvolvimento social, cultural e econômico de cada povo.

As regras jurídicas que disciplinam as relações de família, como tal estabelecidas no direito positivo, foram outrora meras normas de conduta social, isto é, normas pré-jurídicas. E a razão de ser desse regramento, cada vez mais minucioso e abrangente, foi decorrência necessária da importância social desse grupamento familiar. (TJRS, 2010)

Ressalta-se mais uma vez que, esta decisão precede ao julgamento da ADI 4277 E ADPF 132 que reconhece a possibilidade de união estável entre pessoas do mesmo sexo.

É de se ressaltar que o ponto importante na análise deste acórdão é o fato de os direitos da criança sequer são mencionados pelo douto desembargador, que se prende em um discurso histórico moral e religioso acerca da homossexualidade e da família, desprendendo-se por completo do objeto em análise.

Verifica-se que o caso em analise refere-se á possibilidade jurídica da habilitação à adoção por um casal formado por pessoas do mesmo sexo, o que de certa forma justifica o foco dos discursos.

Porém é de se observar, que independente do caso concreto o fim buscado pelo pleito jurídico é a adoção de uma criança conjuntamente por um casal homoafetivo, o que torna imprescindível a analise dos impactos desta adoção sobre o adotado.

Observa-se que somente ao final do acórdão, em voto proferido pelo douto desembargador revisor Claudir Fidélis Faccenda, é que se menciona ainda mais timidamente o principio do melhor interesse do menor.

Como a adoção deve levar em conta sempre o interesse maior da criança e, evidenciado que as requerentes possuem relacionamento estável, tudo indica que possuem a estrutura adequada para adoção. (TJRS, 2010)

Verifica-se, pois, que mesmo sendo favoráveis à adoção conjunta por casais formados por pessoas do mesmo sexo, contrariamente ao discurso adotado pelo tribunal mineiro, o foco adotado nestas decisões, pelo tribunal gaúcho é sob a ótica dos direitos dos casais e não os direitos do infante.

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6. Adoção homoafetiva e os tribunais superiores

Nos Tribunais superiores esta discussão é ainda pouco considerada, não sendo constatado pelo sistema de buscas do STF nenhum julgado referenda a possibilidade ou impossibilidade de adoção conjunta por casais homoafetivos.

Observa-se porem, que através da resolução 175 do CNJ, aprovada em 14 de maio de 2013, passou-se a vedar aos cartórios a recusa à conversão da união estável entre casais homoafetivos em casamento, alem de garantir a estes casais o direito a habilitar-se ao casamento civil.

Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

A rt. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis.

Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação. (CNJ, 2013)

Isto posto, verifica-se que o motivo que até então impossibilitava a adoção conjunta por casais homoafetivos, não mais existe, haja vista que um dos requisitos para a adoção conjunta, como já estudado, é que os adotantes sejam casados ou estejam em união estável comprovada (vide art.42, § 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente)

É de se obsevar, que o conjunto de decisões, põe fim à discussão sobre a possibilidade jurídica da adoção conjunta por casais homoafetivos, sob a ótica do direito do adotante, porem, como mencionado nos capítulos anteriores, o escopo deste estudo é vislumbrar a garantia dos direitos do adotado quando desta adoção.

Nesse ínterim, extrai-se de decisão proferida pelo STJ em sede de Recurso Especial nº 889852 , sob a relatoria do Ministro Luiz Felipe Salomão que:

Nesse particular, é bem de ver que a lacuna não pode ser óbice à proteção, pelo Estado, dos direitos das crianças e adolescentes – direitos estes que, por sua vez, são assegurados expressamente em lei. O artigo 1º da Lei 12.010/09 prevê a “garantia do direito à convivência familiar a todas e crianças e adolescentes”, devendo o enfoque estar sempre voltado aos interesses do menor. (STJ, 2010)

Verifica-se que o posicionamento atual do STJ é direcionado pela busca pela garantia do melhor interesse do adotado, devendo ser levado em consideração todas nuances que permeiam o caso concreto, sempre levando em consideração e priorizando o adotado.

Por isso mesmo, a matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si. (STJ, 2010)

Verifica-se ainda, que nesta mesma decisão, o discurso apresentado pelo STJ é o de ser favorável à adoção conjunta por casais homoafetivos tendo em vista a busca pela efetividade dos direitos da criança e do adolescente, em detrimento aos preconceitos e julgamentos meramente morais e religiosos até então apresentados, por aqueles de dela discordam.

O acórdão recorrido ressaltou ser “hora de abandonar os preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes". (STJ, 2010)

Este posicionamento, relativo ao fim dos preconceitos é também demonstrado por pesquisas realizadas pelo Instituto Brasileiro de Opinião e Estatística – IBOPE, realizada pelo sistema CONECTA, que realiza entrevistas pela rede mundial de computadores, demonstra que 57% dos entrevistados são favoráveis a adoção por homossexuais, o que demonstra certo anseio social por uma mudança de paradigma.

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7. Conclusão

Pode-se aferir, por estes estudos, que a adoção conjunta por casais homoafetivos, pode ser forma efetiva de garantia dos direitos da criança e do adolescente, segundo o entendimento majoritário, tanto doutrinário quanto jurisprudencial.

É de se observar, porem, que em alguns momentos, claramente é demonstrado, o desvio de discurso utilizado tanto para deferir, quanto para indeferir estas adoções, desvio este no que se refere ao objetivo da adoção.

Aferem-se destes estudos que as causas prováveis à inércia legislativa quanto a legalização desta modalidade de adoção são de natureza política. Vê-se que a atual formação das bancadas no Congresso Nacional afasta a possibilidade de discussão deste objeto, uma vez se tratar de um tema que ainda encontra resistência entre os religiosos, maioria no Congresso.

Pode se verificar também, que o debate sobre a adoção conjunta por casais homoafetivos, encontra ainda hoje, dificuldades em ser discutido, por não ser dado a ele a clareza necessária, haja vista, não ser utilizado focos uniformes nesta discussão, o que se pode aferir por meio da cronologia do tema.

No antigo Código de Menores12 as crianças e adolescentes eram vistos como objetos de direito, passando a sujeitos de direitos apenas a partir da Constituição de 19888, e reafirmada esta condição através da Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 – ECA. O discurso pró adotante coloca em risco tal conquista, uma vez que, de acordo com ele, a adoção visa atender os anseios do adotante.

O Estatuto da Criança e adolescente deixa claro a prioridade absoluta daqueles por ele protegidos, observa-se porem, pelos discursos mencionados, que esta prioridade vem sendo relativizada, a fim de se priorizar também os direitos de outras minorias, enfraquecendo assim a ideia de prioridade da criança e do adolescente.

Não obstante, como já mencionado, o discurso pró adotante não é majoritário, tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência, vigendo ainda a posição pró criança e adolescente, sujeitos de direitos e em condição de peculiar desenvolvimento.

O Estudo aqui apresentado aponta as ocorrências históricas acerca do tema, não exaurindo a matéria, que ainda é muito controvertida, sob os aspectos sociológicos, político e religiosos. Porém, em observância aos diplomas legais e aos princípios que regem esta relação no mundo jurídico, temos que a adoção conjunta por casais homoafetivos, em observância aos princípios regedores dos direitos da criança e do adolescente, constitui-se de mio efetivo para a garantia de direitos.

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8. Referências

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______. Lei Nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Brasília. Imprensa Oficial, 1990, disponível em: https:<//www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm. > acesso em 15 nov. 2012.

______. Lei nº 12.010, de 03 de agosto de 2009. Brasília. Imprensa Oficial, 2009 disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12010.htm> acesso em 15 nov. 2012.

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CNJ, Resolução 175 de 14 de maio de 2013, publicada em 15 de maio de 2013 DJ-e nº 89/2013 pg. 02, disponível em https://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/resolucoespresidencia/24675-resolucao-n-175-de-14-de-maio-de-2013, consultado em 15/mai-2013

CONSELHO NACIONAL DOS DIREITOS DA CRIANAÇ E DO ADOLESCENTE. Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente e Conselho Tutelar: orientações para criação e funcionamento – Brasília : Secretaria Especial dos Direitos Humanos - CONANDA, 2006. Pg 73. Disponível em <https://www.mds.gov.br/assistenciasocial/secretaria-nacional-de-assistencia-social-snas/cadernos/plano-nacional-de-promocao-protecao-e-defesa-do-direito-de-criancas-e-adolescentes-a-convivencia-familiar-e-comunitaria/plano-nacional-de-promocao-protecao-e-defesa-do-direito-de-criancas-e-adolescentes-a-convivencia-familiar-e-comunitaria> acesso em 02 de jan/2013.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7ª edição, revisada, atualizada e ampliada – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

DIGIÁCOMO, Murillo José e DIGIÁCOMO, Ildeara Amorim. Estatuto da Criança e do adolescente anotado e interpretado. Ministério Público do Estado do Paraná. Centro de apoio Operacional das promotorias da Criança e do Adolescente, Curitiba, pg. 45-46. 2010. Disponível em <https://www.mpdft.gov.br/portal/pdf/unidades/promotorias/pdij/Legislacao%20e%20Jurisprudencia/ECA_comentado.pdf> acesso em 02-jan-2013

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TJRS. Apelação Cível nº 70033357054, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 26/05/2010 disponível em: <https://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70033357054&num_processo=70033357054&codEmenta=3555171&temIntTeor=true> acesso em 03 de março de 2013.

STJ. REsp 889852 RS 2006/0209137-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 27/04/2010, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2010. Disponível em <https://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp> acesso em 04 de abril de 2013.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 12ª ed. Editora Atlas, São Paulo: 2006 pg. 291.

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Notas

1 Art. 368. Só os maiores de cinqüenta anos, sem prole legítima, ou legitimada, podem adotar. (Código Civil de 1916)

2Art. 1º Os artigos 368, 369, 372, 374 e 377 do Capítulo V - Da Adoção - do Código Civil, passarão a ter a seguinte redação: “Art. 368. Só os maiores de 30 (trinta) anos podem adotar. (art. 1º da lei 3133 de 08 de maio de 1957)

3 Art. 227, § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão osmesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (CRFB/88) Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.(ECA) Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. (ECA)

4 Art. 49, § 1º A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei.(ECA)

5 Art. 33, § 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.(ECA)

6 Art. 1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Código Civil 2002)

7 Art. 1.618. Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar. (Código Civil - Revogado pela lei 1210 de 2009)

8 DIGIÁCOMO, Maurillo José. DIGIÁCOMO, Ildeara Amorim. Estatuto da criança e do adolescente anotado e interpretado, Ministério Público do Estado do Paraná. Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e do Adolescente, 2010 – (pag. 45)

9 Ressalta-se que a discriminação entre os filhos, é vedada pela constituição de 1988 em seu art. 227, § 6º , sendo utilizada aqui apenas para fins didáticos.

10 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (CRFB/1988)

11 Esse princípio é literalmente ditado pela Convenção sobre os Direitos da Criança no seu Art. 3.º, item 2: “Art. 3.º Omissis 2. Os Estados-partes se comprometem a assegurar à criança a proteção e os cuidados necessários ao seu bem-estar, tendo em conta os direitos e deveres do país, dos tutores ou de outras pessoas legalmente responsáveis por ela e, para este propósito, tomarão todas as medidas legislativas e administrativas apropriadas.”

12 Decreto nº 17.943-a, de 12 de outubro de 1927.