O processo administrativo à luz do Direito Administrativo Contemporâneo

 

1.INTRODUÇÃO

 

A presente pesquisa objetiva uma valorização e reconhecimento do processo administrativo enquanto um instrumento democrático necessário para uma atividade administrativa brasileira mais legítima, controlável e eficiente.

Conforme esse desiderato, utilizamos o método hermenêutico e a técnica hipotético-dedutiva para a realização desse trabalho. Destacamos, inicialmente, os aspectos conceituais e históricos do nosso objeto de pesquisa.

Posteriormente, contextualizamos o processo administrativo diante da realidade jurídica e social brasileira e demonstramos a necessidade democrática desse instituto na concretização dos direitos fundamentais e na  construção de um Estado Democrático de Direito.

Por derradeiro, destacamos as principais funções democráticas do nosso objeto de estudo, a saber: a legitimação, o controle e a eficiência da atividade administrativa.

 

2. ASPECTOS PROPEDÊUTICOS: O PROCESSO ADMINISTRATIVO À LUZ DA TEORIA GERAL DO PROCESSO E DO DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÂNEO 

 

O processo, à luz da sua Teoria Geral, consiste no procedimento informado pelo contraditório que gera uma relação jurídica entre sujeitos processuais e legitima o exercício do poder estatal.[1]

Nesse sentido, enquanto um instrumento de atuação do poder estatal que permite a concretização dos direitos fundamentais dos cidadãos[2], o processo deve estar presente em todas as funções do Estado (jurisdicional, legislativa e administrativa).[3]

Esse entendimento é denominado pela doutrina nacional e internacional como “processualidade ampla”.[4] O processo administrativo, assim, é uma das espécies do gênero “processo” que lida diretamente com a função administrativa do Estado.[5]

Dentre as diversas concepções doutrinárias, entendemos o processo administrativo em uma acepção ampla, é dizer, uma sequência concatenada de atos preparatórios de uma decisão final da Administração Pública.[6] Esse é um conceito genérico capaz de abarcar todos os tipos de processos administrativos.[7]

Isso significa que a atividade da Administração é, sobretudo, uma atividade processual, pois os atos administrativos, em regra[8], são produtos de um processo administrativo prévio.[9] Desse modo, o ato administrativo não pode ser considerado de modo isolado, concreto e final[10], ele não deve surgir em um “passe de mágica”[11] à luz da discricionariedade∕liberdade do gestor público[12]. Ele deve perpassar por um iter democrático que lhe garanta maior legitimidade, controle e eficiência, a saber: o processo administrativo.[13] Toda a atuação administrativa, portanto, deve respeitar um devido processo legal.[14]

 É, nesse contexto, que a doutrina administrativista contemporânea elenca o fenômeno chamado de processualização da atividade administrativa, visando representar a crescente transferência da dinâmica da atividade administrativa para o meio processual. Antes de agir, portanto, o gestor público processualiza sua vontade.

Destarte, antes de começarmos à análise do fenômeno da processualização da atividade administrativa em si, temos que compreender as origens do instituto. Ou seja, abordaremos a transição de paradigma[15] do Direito Administrativo do ato administrativo para o processo administrativo, finalizando, assim, a parte propedêutica dessa pesquisa.

2.2. ASPECTOS HISTÓRICOS

Desde o final do século XIX, o edifício teórico do direito administrativo construiu-se sobre a categoria do ato administrativo.[16] Ele foi seu conceito-chave que resumia e condessava todas as especificidades dessa seara do direito e consistia no meio de exercício do poder administrativo.[17]

A doutrina elenca os principais motivos para o ato administrativo ter sido considerado “o” paradigma do direito administrativo tradicional, a saber:

a) Influência da teoria dos atos jurídicos do Direito Civil[18] fez com que a doutrina administrativista se voltasse, prima facie, unicamente para o estudo do momento decisório final da Administração (ato administrativo), e não para o percurso de formação dessa decisão (processo administrativo)[19]; b) A tripartição das funções estatais denotou que cada poder deveria ter uma forma específica de exercer sua função. Assim, o Judiciário agia através da sentença, o Legislativo pela lei e o Executivo pelo ato administrativo[20]; c) A relevância para o controle jurisdicional da Administração Pública, pois a resolução final da Administração é materializada em um ato, e esse é o objeto de impugnação apresentado aos juízes e d) Era a principal forma de atuação de um Estado Liberal que exteriorizava sua vontade de modo autoritário[21] e unilateral[22] sem a participação efetiva dos cidadãos.[23]

Com a mudança do próprio papel do Estado e seu modo de relacionamento com a sociedade, todavia, o Direito Administrativo teve de adaptar seus institutos e conceitos basilares. Assim, no século XX, com a substituição do Estado liberal pelo Welfare State[24] e deste pelo Estado pós-social ou regulador[25], as condições político-jurídicas que levaram o ato administrativo ao centro da dogmática administrativa desapareceram e esse instituto entrou em crise.[26]

Basta percebermos que a Administração Pública a) deixaria de ser mera executora liberal da lei e adquiriu inúmeras novas funções, tais como a prestação, o planejamento, a direção e a regulação[27]; b) tendeu a ser menos imperial, buscando soluções mediante acordo, consenso e participação dos cidadãos[28] e c) buscou produzir atos em massa para satisfazer grande quantidade de interesses e necessidades públicas.[29]

Nesse Estado multifuncional, assim, novos institutos foram desenvolvidos (v.g, contratualização, a consensualização, a processualização e o uso das formas de direito privado) e o ato administrativo deixou de ser “a” instituição por excelência do Direito Administrativo.[30]

Destarte, existe uma tendência contemporânea de deslocar o foco do Direito administrativo do ato administrativo para o seu modo de formação, é dizer, para o processo administrativo que o antecede.[31] Isso já foi percebido, sobretudo, pelas doutrinas italiana e alemã.[32]

Sob esse influxo, a doutrina brasileira contemporânea já qualifica o processo administrativo enquanto a) um instrumento democrático fundamental para a legitimação, controle, eficiência da atividade administrativa[33] e b) requisito de validade de toda a atividade administrativa.[34]

Foi assim que, gradativamente, o processo administrativo deixou de ser o “patinho feio”[35] do Direito Administrativo para se tornar um de seus principais paradigmas atuais, um verdadeiro “sol” a iluminar os caminhos de uma atividade democrática. O “giro copernicano”[36] do direito administrativo contemporâneo, portanto, foi do ato ao processo e isso já começa a ser percebido na realidade jurídica e social brasileira.

 

3. A REALIDADE JURÍDICO-SOCIAL BRASILEIRA E A NECESSIDADE DE PROCESSUALIZAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

 

Com relação a nossa realidade jurídica, o processo administrativo, enquanto um caminho democrático prévio para a atuação administrativa, é um tema extremamente recente no Direito Brasileiro.

Nosso ordenamento jurídico[37] e nossa jurisprudência[38] somente concedeu maior destaque ao processo administrativo em si a partir da década de 90 (noventa). Isso ocorreu, sobretudo, após a Constituição Federal de 1988 ter consagrado o princípio do contraditório e da ampla defesa nos processos administrativos (art.5º, LV da CRFB/88) e da edição da Lei de Processo Administrativo Federal (Lei 9.784∕99).

No aspecto doutrinário, embora os estudos sobre o tema tenham se iniciado desde 1938 com o pioneirismo de Themístocles BRANDÃO[39], a processualização da atividade administrativa é uma tendência doutrinária muito recente e de grande debate na dogmática-administrativa nacional.[40]

Assim, não podemos negar que ainda são gastas muitas folhas de papel com um estudo tradicional do ato administrativo (isolado, concreto e final). Basta percebemos que inexiste a disciplina “Processo Administrativo” nas Faculdades de Direito Brasileiras. Ademais, em regra, os manuais e cursos de Direito Administrativo Brasileiros, por exemplo, dedicam enormes capítulos ao ato administrativo (conceito, elementos, atributos, classificação, extinção, etc.), relegando ao processo administrativo uma síntese superficial e de poucas páginas. Tal fato, a nosso ver, é o reflexo de séculos de uma Administração Brasileira autoritária e arbitrária (baseada no ato e não no processo), desde a Monarquia até a Ditadura Militar, sobre os doutrinadores nacionais. 

O fenômeno da processualização e sua importância para um Estado Democrático de Direito, todavia, já começam a ser ventiladas pela doutrina nacional, sobretudo, por Odete MEDAUAR; José CRETELLA JR.; Carlos Ari SUNFELD; Egon Bockmann MOREIRA; Patrícia BATISTA; Marçal JUSTEN FILHO; Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO; Kaline Ferreira DAVI; Adilson DALLARI e Sérgio FERRAZ.[41]   

Nesse diapasão, no Direito Brasileiro, o processo administrativo, gradativamente, tem deixado de ser o “patinho feio” para tornar-se instrumento democrático fundamental.

Por sua vez, a realidade social brasileira demonstra a necessidade dessa processualização. Basta percebermos que vivenciamos na terrae brasilis diversos hiatos sociais[42] que demandam, por um lado, uma intensificação da atividade administrativa na concretização dos direitos fundamentais e, por outro, uma processualização dessa atividade em prol da construção de um Estado Democrático (e Social) de Direito.

A atividade administrativa põe a Constituição “em movimento”[43], pois de nada adianta a Constituição proclamar que todos têm direito à educação e saúde, v.g, se a Administração Pública não agir para possibilitar a construção de escolas e hospitais; a contratação de professores e médicos e a compra de meios materiais para seu efetivo funcionamento. Sem a atividade administrativa, portanto, os direitos fundamentais nunca passarão de meras proclamações de papel.[44]

Ocorre que essa atividade administrativa brasileira não pode ser baseada no paradigma do ato administrativo (unilateral e arbitrário). O gestor público não pode agir de forma livre (“fiz, porque quis”[45] ou porque o “interesse público abstrato assim o exigiu”[46]), sem a participação popular e com base na sua vontade pessoal[47]. Afinal ele não é o Rei-Sol[48], e o Estado democrático de Direito, não é o seu Palácio de Versailles.  

Ele deve, ao contrário, visar ao interesse público qualitativo no caso concreto[49], buscando, antes de emitir um ato administrativo, seguir um caminho democrático prévio que lhe permita maior eficiência, legitimidade e controle, e esse iter é o processo administrativo.[50]

O agente público brasileiro não pode, v.g, a) contratar quem ele quiser para uma determinada obra, serviço, compra, alienação, concessão, permissão ou locação, sem um procedimento licitatório prévio (Leis nº 8.666∕99, 8.987∕95, 9.472∕98, 10.520∕02 e 11.079∕04)[51]; b) punir um servidor público federal por inimizades ou outros motivos pessoais, desrespeitando um processo administrativo disciplinar prévio (art.143-182 da lei nº 8.112∕90) ou c) nomear alguém para um cargo público efetivo, sem antes realizar um concurso público (Art.37, II, CRFB∕88).

O nosso país deve ultrapassar esse dogma autoritário do “fiz porque quis” (tão evidente no período ditatorial com os Atos Institucionais dos generais brasileiros) e avançar para o fenômeno democrático da processualização. O giro “copernicano” do ato ao processo é um fenômeno mundial e deve ser acompanhado também pelo direito administrativo brasileiro.

A processualização permite que a atividade administrativa concretizadora de direitos fundamentais perpasse por um caminho democrático prévio corroborando com a construção de um verdadeiro Estado Democrático (e Social) de Direito.

Entretanto, em que sentido essa processualização da atividade administrativa potencializa a construção de um Estado Democrático (e Social) de Direito no Brasil? Quais as funções democráticas dessa processualização?

 

4. AS PRINCIPAIS FUNÇÕES DEMOCRÁTICAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

                                                                            

O fenômeno da processualização assume na atualidade brasileira três funções democráticas principais, a saber, favorece uma maior legitimação, controle e eficiência da atividade administrativa.

 

4.1 A LEGITIMAÇÃO[52] DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

No final do século XX, as duas bases de legitimação do poder político e da Administração Pública – democracia representativa e a crença liberal de que o Estado seria um mero executor das leis – entraram em crise[53]-[54] e, consequentemente, impulsionaram um déficit de legitimidade democrática da função administrativa.[55]

Essa é a realidade atual brasileira. A crise da democracia representativa e do Estado legalista é evidente. Segundo pesquisa recente da FGV, por exemplo, é notório o descrédito e o desprestígio dos representantes políticos nacionais e da lei como expressão da vontade geral.[56] Diante dessa crise, a nosso ver, devem surgir novas formas de legitimação da Administração Pública Brasileira.

Em um Estado Democrático de Direito, a Administração Pública deve ser consensual, dialogar com o cidadão e permitir que o mesmo influencie nas decisões administrativas nos quais ele é diretamente afetado (cidadania individual)[57] e em defesa dos interesses comuns, coletivos ou difusos (cidadania coletiva).[58] Afinal, se o governo depende da aprovação dos governados, a Administração deve agir com fair play para conquistar a simpatia dos cidadãos e a concretização de um governo democrático.[59]

Nessas pegadas, a participação popular, principal instrumento de diálogo entre Administração e os cidadãos, deve configurar-se como a nova base de legitimação social da atuação administrativa brasileira. Basta percebermos que a participação popular 1) respeita e concretiza os interesses, direitos fundamentais e a dignidade dos cidadãos[60]; 2) possibilita uma decisão administrativa mais imparcial e de maior qualidade[61]; 3) transfere a democracia representativa para a democracia participativa[62]; e 4) garante, ao fim, uma maior legitimidade da atuação administrativa.[63]

O processo administrativo, por sua vez, é a sede por excelência dessa participação administrativa, pois possibilita um maior envolvimento dos cidadãos (principais interessados) na tomada de decisão estatal.[64] Ilustra essa realidade, a Lei do processo administrativo federal brasileiro (Lei nº 9784.99), por exemplo, que dispõe de diversos instrumentos de participação popular como as audiências públicas (Art.31), consultas públicas (Art.32) ou, ainda, a participação dos administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente constituídas (Art.33).[65]

Isso significa que a legitimidade, portanto, é “o efeito de um devido processo participativo”.[66] Com razão, adverte José Joaquim CALMON DE PASSOS que o direito consiste numa decisão e a participação no processo decisório é um elemento do Estado Democrático de Direito, pois confere ao cidadão uma cidadania efetiva, é dizer, um espaço de real liberdade e de efetiva autodeterminação, retirando “os seus direitos fundamentais do mundo do “faz de conta” dos enunciados para colocá-los no mundo real dos acontecimentos.[67]

Diante do exposto, o processo administrativo através da concretização do princípio do contraditório, permite a participação popular (nova base de legitimidade estatal) e assegura, assim, uma maior legitimação da atividade administrativa nacional.

 

               4.2.  O CONTROLE DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

 

O controle da Administração Pública compreende a orientação, fiscalização e correção da atividade administrativa. Ele visa evitar vícios e arbitrariedades; garantir a compatibilidade da atuação administrativa com a juridicidade[68] e concretizar o Interesse Público qualitativo no caso concreto.[69]

Esse controle é imprescindível para a atividade administrativa brasileira.[70] Somos marcados por um longo histórico de corrupção no setor público[71] e isso potencializa ainda mais o entendimento de que o agente estatal não pode ter uma carta branca para dirigir os destinos da coletividade. Ao administrar coisa pública (res publica), o gestor brasileiro deve, em respeito à soberania popular, ter sua atuação efetivamente controlada para que desempenhe suas prerrogativas em prol do interesse público. Afinal, a controlabilidade vincula-se a democracia[72] e a incontrolabilidade ao arbítrio de um Leviatã.[73]

Nessa trilha de raciocínio, o processo administrativo é um instrumento democrático efetivo de controle da atuação administrativa[74], pois possibilita: 1) uma maior transparência e prestação de contas da atividade administrativa (accountability); 2) uma maior limitação do poder estatal em respeito à dignidade da pessoa humana dos cidadãos (função garantística), facilitando a fiscalização, correção e orientação das decisões administrativas.

Com relação à transparência, o processo administrativo gera uma maior publicidade∕visibilidade[75] da formação da decisão administrativa para todos os cidadãos.[76] No âmbito federal, v.g., existe o dever da divulgação oficial dos atos administrativos (Art.2º, inciso V, da Lei 9784∕99), garantindo a ciência da tramitação dos processos administrativos a todos os possíveis interessados (Art. 2º, inciso X; Art.3º, inciso II e Art.9º, inciso II, da Lei 9784∕99). O due process, é um processo público, pois protege as partes contra decisões arbitrárias e secretas e permite o controle democrático sobre essa decisão.[77]

Dessa forma, o processo administrativo remonta ao conceito democrático de Accountability, é dizer, o dever do agente público de prestar contas de seus atos e publicar suas motivações com a maior transparência possível sob pena de responsabilização.[78]

Com relação à limitação do poder estatal, a processualização inviabiliza o exercício concentrado, unilateral e único da competência decisória (paradigma clássico do ato administrativo). Ademais, o processo possibilita a diluição do exercício do poder em um caminho democrático prévio; uma série de atos concatenados[79] e planejados em um postulado de coerência lógica (paradigma contemporâneo da processualização). A própria dialética processual decorrente do contraditório, então, impede a consagração de atitudes precitadas e impulsivas e favorece ao controle administrativo.[80]

No esquema processual, então, o cidadão não encontra ante de si uma Administração livre, e sim uma Administração controlada em sua atuação.[81] O processo administrativo facilita tanto o controle interno (a própria Administração terá registrado os motivos daquela decisão) quanto o externo (controle social, judicial, legislativo, do Tribunal de Contas e de todos os outros entes que fiscalizam a Administração Pública).[82]

 

4.3. A EFICIÊNCIA[83] DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

 

Considerando que a principal finalidade da atuação da Administração Pública Democrática é a satisfação do interesse público qualitativo, quanto mais a atividade administrativa concretizar essa finalidade, mais eficiente ela será.

 A eficiência administrativa, assim, consiste “na melhor realização possível da gestão dos interesses públicos, em termos de plena satisfação dos administrados com os menores custos para a sociedade”.[84] É o denominado princípio (ou postulado)[85] da eficiência (Art.37, caput, CRFB∕88, dentre outros[86]).[87]

Alguns esclarecimentos são fundamentais sobre o tema: 1) a eficiência não se confunde com economicidade (como defendem os adeptos da escola “Law and Economics”[88]), este é apenas um dos seus elementos. Logo, uma atuação administrativa pode ser eficiente, mesmo que não seja a mais econômica (numa relação de custo-benefício), basta que atenda o interesse público qualitativo na concretização dos direitos fundamentais dos cidadãos[89], pois além do “custo econômico” existe o “custo social” das decisões administrativas[90]; 2) a eficiência não representa uma afronta a legalidade, muito pelo contrário, consiste no aspecto material da lei, valorizando seu conteúdo finalístico na concretização do interesse público[91]. O gestor público, pois, deve atuar com eficiência, dentro da legalidade.[92]

Ilustra essa realidade, v.g, as vagas gratuitas para deficientes, gestantes e idosos nos serviços de transportes públicos. Essas ações, economicamente, geram maiores custos para a Administração Pública, todavia, satisfazem o interesse público qualitativo na medida em que concretizam a dignidade da pessoa humana (pedra angular do nosso ordenamento jurídico) dos deficientes, gestantes e idosos. Essa atuação administrativa é dotada de eficiência administrativa, pois.

Após esse breve e necessário panorama sobre a eficiência administrativa, destacamos que o processo administrativo também consiste em um instrumento democrático primordial para uma atividade administrativa brasileira eficiente, pois possibilita, sobretudo, decisões administrativas mais racionais e direcionadas ao interesse público do que ao interesse pessoal do gestor.

Basta percebermos que o processo administrativo permite uma maior racionalidade da atividade administrativa, pois 1) favorece a atividade cognitiva do gestor de buscar os critérios mais racionais para a tomada de decisão, limitando e direcionando sua discricionariedade ao interesse público[93]; 2) sistematiza a edição de muitos atos administrativos em uma organização racional[94], favorecendo uma maior previsibilidade e orientação da atuação administrativa para otimizar o resultado social, já que o ato decisório será resultado lógico dos eventos apurados ao longo do processo[95]; 3) reúne e compõe, através da participação popular, os interesses públicos e privados necessários para uma decisão administrativa de maior qualidade e eficiência[96].

Ilustra essa situação, o agente público que antes decidir com quem irá contratar para realizar uma obra pública de grande vulto, racionaliza sua vontade administrativa através de um processo licitatório efetivo. O gestor, assim, seguirá uma sequência ordenada e racional de atos (anteprojeto, planejamento, projeto básico e executivo, orçamento detalhado, audiência pública, edital, habilitação, recebimento das propostas, classificação e julgamento, homologação e adjudicação)[97] e tenderá à seleção da melhor proposta possível para executar essa obra pública e atender ao interesse público. Uma contratação mais impessoal, racional e eficiente para a Administração Pública, portanto.

Não desconhecemos que existem diversas formas de fraude ao processo licitatório. É evidente que a má utilização desse instrumento democrático, potencializa atuações corruptas e ineficientes. Todavia, não podemos julgar um instrumento pelo seu mau uso (desvio de finalidade), a licitação, enquanto processualização, é fundamental para garantia de uma contratação administrativa mais impessoal, racional e eficiente, essa é a sua finalidade-mor. [98]

Com efeito, o processo administrativo, do modo em que é compreendido nessa pesquisa, está longe de ser uma burocracia (em sentido vulgar e pejorativo) impeditiva da eficiência estatal[99] ou uma burocracia weberiana (idealizada e desconexa da realidade política).[100] Muito pelo contrário, consiste, em nossa percepção, em um formalismo moderado e garantista a favor do cidadão, é dizer, a medida da racionalização do exercício do poder. [101]

Em suma, o processo administrativo, portanto, na medida em que propicia uma maior racionalidade da atividade administrativa, representa também um instrumento apto para assegurar uma atividade administrativa mais eficiente.

Diante do exposto, a processualização favorece a uma atividade administrativa mais legítima, controlável e eficiente, sendo, portanto, imprescindível na concretização dos direitos fundamentais dos cidadãos nacionais e na construção de um Estado Democrático (e Social) de Direito Brasileiro.[102]

 

5. CONCLUSÃO    

 

Sintetizando tudo o que foi exposto, temos o seguinte: (i) conceituação do processo e do processo administrativo à luz de uma Teoria Geral do Processo e do Direito Administrativo contemporâneo; (ii) evolução histórica do ato administrativo, desde seu momento áureo como paradigma central do Direito Administrativo liberal até sua crise e substituição pelo instituto do processo administrativo no Direito Administrativo Constitucionalizado; (iii) contextualização do processo administrativo na realidade jurídica e social brasileira e (iv) as funções democráticas do processo administrativo na atividade administrativa brasileira.

Essas foram as linhas mestras traçadas para o desenvolvimento do tema e para extrairmos as conclusões ora expostas:

1.   Entendemos o processo enquanto um procedimento em contraditório que legitima o exercício do poder estatal, e o processo administrativo enquanto uma das espécies do gênero processo que lida diretamente com a função administrativa do Estado. Dessa forma, a nosso ver, o processo administrativo, latu sensu, é um caminho democrático prévio para a formação da atividade administrativa; 

2.  O paradigma liberal do ato administrativo isolado e unilateral não é mais compatível com um Estado Democrático e Social de Direito e com um Direito Administrativo contemporâneo;

3. O giro copernicano mundial do ato ao processo evidencia que a atividade administrativa é eminentemente processual, é dizer, segue, em regra, um iter prévio para sua concretização (processo administrativo), possibilitando que o gestor público não confunda seu interesse privado com o interesse publico;

4. O processo administrativo, em seu sentido amplo, ainda é tema extremamente recente e pouco explorado no Direito Administrativo Brasileiro. Todavia, nossa triste realidade social demanda, por um lado, uma intensificação da atividade administrativa na concretização dos direitos fundamentais e, por outro, a processualização dessa atividade em prol da construção de um Estado Democrático e Social de Direito. O nosso país, nesse diapasão, deve ultrapassar esse dogma autoritário do ato administrativo unilateral e isolado (do “fiz porque quis”) e avançar para o fenômeno democrático da processualização.

5. Entendemos que o processo administrativo, embora não seja a panaceia dos problemas sociais brasileiros, favorece uma maior legitimação, controle e eficiência da atividade administrativa nacional. Ele é um instrumento, um meio, um caminho, que, se for bem utilizado, será um porta-voz da democracia e não do autoritarismo.

6. A legitimação decorre da concretização do princípio do contraditório através da participação popular (nova base de legitimidade estatal) permitida pelo processo administrativo.

7. O controle interno e externo da atividade administrativa, por sua vez, também é potencializado pelo processo administrativo, já que o mesmo permite uma maior transparência; accountability e limitação do poder estatal.

8. A eficiência administrativa é concretizada pela maior racionalidade da atividade administrativa permitida pelo fenômeno processual. O processo administrativo sistematiza a edição de muitos atos administrativos em uma organização racional, favorecendo uma maior previsibilidade e orientação da atuação administrativa para otimizar o resultado social, já que o ato decisório será resultado lógico dos eventos apurados ao longo do processo.

8. Diante do exposto, confirmamos a hipótese inicial dessa pesquisa: a processualização realmente favorece a uma atividade administrativa mais legítima, controlável e eficiente, sendo, portanto, imprescindível na concretização dos direitos fundamentais dos cidadãos brasileiros e na construção de um Estado Democrático e Social de Direito no nosso país.

São essas as conclusões que derivam de tudo o que foi desenvolvido ao longo dessa pesquisa. A partir de então, lançamos as bases para um debate acerca do desenvolvimento teórico e prático do processo administrativo na realidade social e jurídica brasileira.

 

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[1] O conceito apresentado é uma síntese da teoria da relação jurídica de Oskar von Bülow e da teoria do procedimento informado pelo contraditório de Elio Fazzalari. Segundo Fredie Didier, essa é a concepção adotada pela maioria dos países democráticos. Cf. BÜLOW, Oskar von. Teoria dos pressupostos processuais..., p.45; FAZZALARI, Elio, Instituições de Direito Processual... p. IX, 3-5; DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil..., 2012,  p.23 e 68;

[2] DIDIER, Fredie. Op.cit, p.68 e ss.

[3] Esse é o entendimento de PONTES DE MIRANDA, no qual o processo visa atingir a prestação jurisdicional, administrativa ou legislativa do Estado. Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Ações..., p.113.

[4] Segundo Odete Medauar, doutrinadores do porte de Francesco Carnelutti, Elio Fazallari, Adolfo Merkl, Feliciano Benvenuti, Guy Isaac, Alberto Xavier, Hector Jorge Escola, Mario Nigro e Giorgio Berti defendem essa ideia. Cf. MEDAUAR, Odete. A processualidade no Direito administrativo..., 1993, p.1 -22;

[5] Cf. MEDAUAR, Odete. Op.cit, p.41; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo... , 1998, p.396

[6] Segundo o jurista português Vasco Pereira da SILVA, o processo seria um expediente organizativo destinado à tomada das melhores decisões administrativas, pois facilita a participação dos cidadãos. Cf. SILVA, Vasco Manuel Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo..., p.306

[7] Seguimos aqui a lição clássica aristotélica para elaborar qualquer definição: “Definitio fit per genus proximum et differentiam specificam”, é dizer, determina-se o “gênero próximo” a que o objeto definido pertence, e depois assinalam-se as suas especificidades. Cf. ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia..., p.236

[8] A exceção a essa regra seriam: os atos administrativos instantâneos ou urgentíssimos (extinção de incêndio, prevenção de desabamento iminente, v.g), mecânicos (multa de trânsito pelo radar, v.g) ou admitidos em lei com sua autoexecutoriedade (rebocar um veículo, apreender mercadorias vencidas, interditar um estabelecimento, v.g). Todavia, até mesmo nesses casos o processo administrativo existe (mesmo que a posteriori). A processualização, assim, tem de ocorrer, pois o cidadão deve ter o direito democrático de defender-se, de recorrer, de contestar as decisões administrativos.

[9] Cf. CRETELLA JR, Prática do Processo Administrativo..., p. 54

[10] Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo..., 2013, p.335-337;

[11] A expressão é de SUNFELD, Carlos Ari. A importância do procedimento administrativo. RDP 84∕65

[12] A discricionariedade não significa propriamente uma liberdade para o gestor, mas sim uma avaliação racional criteriosa pautada no interesse público qualitativo em cada caso concreto. Só existe essa suposta “liberdade”, se após toda a processualização da vontade do gestor, ainda restarem duas ou mais soluções igualmente tendentes ao interesse público qualitativo. Cf DAVI, Kaline Ferreira. A dimensão política..., p.78-84 e 123-162.

[13] BATISTA, Patrícia. Transformações do direito administrativo..., p.243-250;

[14] O que varia, em cada caso, é a complexidade do procedimento, de acordo com o grau de participação do administrado e o momento destinado ao exercício da sua defesa.

[15] Utilizamos o vocábulo na acepção consagrada por Thomas KHUN, in A Estrutura das revoluções científicas. 8. ed., São Paulo: Perspectiva, 2003.

[16] BATISTA, Op.cit, p228-229; MEDAUAR, Odete. Administração Pública: do ato ao processo..., 2009, p.167

[17] SILVA, Vasco Pereira da, op.cit, p.63-66

[18] O ato administrativo era conceituado como a manifestação da autoridade administrativa que reconhece, modifica ou extingue direitos e impõe obrigações. É uma adaptação do conceito de ato jurídico no Direito Civil. Vide: MEDAUAR, 2009, p.168

[19] O Direito administrativo nasceu numa situação de dependência em relação do Direito Civil. Vide: ESTORNINHO, Maria João. A Fuga para o Direito Privado..., p.334-335.

[20] MEDAUAR, 2009, p.167-168

[21] O Estado Liberal, embora tenha como base a limitação do poder (sobretudo com a separação dos poderes de Locke e Montesquieu e a submissão do governante à lei com o Estado de Direito) e institucionalização um Estado mínimo ou absenteísta (État Gendarme), continuou com o resquício do ancien régime de impor suas decisões unilaterais sem considerar a participação popular. Era autoritário, pois, nesse sentido. Cf. BONAVIDES, Paulo. Do Estado Social ao Estado Liberal..., p.42-44

[22] A decisão unilateral é considerada como figura típica do direito administrativo em todo o mundo. Vide: RIVERO, Jean. Curso de direito administrativo comparado..., p.96.

[23] Sobre o tema, CALMON DE PASSOS já advertia que quando o poder político diz o direito autoritariamente, eliminando as garantias dos cidadãos, estes se tornam súditos e aquele em instrumento de dominação. PASSOS, José Joaquim Calmon de. O Processo Administrativo na Constituição de 1988..., p.554-555.

[24] Dalmo Dallari sintetiza as principais causas dessa transição, a saber: a) Revolução industrial e a proletarização e urbanização da sociedade; b) Primeira Guerra Mundial e a necessidade de maior controle social; c) A crise econômica de 1929 e a grande Depressão e as políticas interventivas como o New Deal; d) Segunda Guerra Mundial e o aumento do controle estatal, como o keynesianismo e e) As crises cíclicas do liberalismo; Vide: DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado..., p.187-191

[25] A chamada crise do Estado de bem-estar social ocorreu, sobretudo, pelos seguintes motivos: crise financeira do Estado (que com os crescentes gastos sociais e a crise econômica mundial entrou em déficit); aumento exacerbado da máquina estatal que gerou sua burocratização; enfraquecimento da sua base filosófica cunhada na solidariedade social; crise de legitimidade das atuações públicas e influência da globalização neoliberal. Vide: GUIMARÃES, op.cit, p.39-54;

[26] SILVA, op.cit, p.71

[27] As novas demandas sociais implicaram não apenas em uma maior intervenção do Estado, mas também requereu novas estratégias de ação por parte dos entes políticos. Vide: STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política..., p.63-67

[28] MEDAUAR, 2009, p.170

[29] JUSTEN FILHO, op. Cit, p.335-336

[30] BATISTA, Op.cit, p.232

[31] MEDAUAR, 1993, p.167

[32] A doutrina italiana capitaneada por Mario Nigro destaca o processo administrativo em seu sentido amplo como o formador de toda a atividade administrativa. A doutrina alemã, por sua vez, norteada por Peter Haberle e Helmut Goerlich destacam o processo administrativo como um instrumento de concretização e de garantia dos direitos fundamentais, sobretudo, dos direitos de participação. Vide: SILVA, 1998, p.144, 332 e 344

[33] BATISTA, op.cit, p.243-260; JUSTEN FILHO, p.360 e ss.; MEDAUAR, 1993, p.61-69; DALLARI, op. Cit, p.25-26;  ; CRETELLA JR, op.cit, p.53-56; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Direito Administrativo..., p.452

[34] JUSTEN FILHO, 2013, p.360-362; MEDAUAR, Odete, O direito administrativo em evolução..., p.210; MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. A processualização do Direito Administrativo..., p.289

[35]  A expressão é do professor Celso CASTRO em uma de suas aulas sobre Processo Administrativo na UFBA. Utilizo aqui essa expressão para designar um longo período de desprezo da doutrina administrativa pelo processo administrativo..

[36] A expressão é de Egon Bockmann Moreira. Vide: MOREIRA, Egon Bockman. O processo administrativo no rol dos direitos e garantias individuais..., p. 178-186.

[37] A partir da década de noventa ocorreu um boom legislativo sobre o processo administrativo brasileiro, a saber: tivemos o processo administrativo disciplinar delineado na Lei 8.112∕90; processo licitatório pelas balizas gerais (Lei 8.666∕93) e especiais (Leis nº 8987∕95, 9472∕97, 10520∕02 e 11079∕04); imposição de sanções de polícia ou títulos jurídicos especiais (art.71 Lei 9605∕98, arts. 280 a 290, Lei 9503∕97; art.78 a 88, Lei 8666∕93 e arts.48 a 83 da Lei 12.529/11;) elaboração de normas por agências reguladoras (art.42 Lei 9472∕97; art.19 Lei 9478∕97), autorização de atividades sujeitas ao controle estatal (art.136 Lei 9472∕97), outorga de uso de bens públicos (art.8º Lei 9984∕00 e arts. 7º a 10, Lei 9636∕98) ou de exploração de atividades (art.12, I 13, 28 a 49 Lei 9636∕98); desfazimento de contratos administrativos (art. 49 e 59 Lei 8666∕93). Temos ainda, os processos administrativos de acesso a informações públicas (Lei 12527∕11), apuração de suficiência de desempenho (art.3º, IV, Lei 9962∕00), atribuição, modificação ou extinção de situação jurídica, vantagens ou direitos (art.5º a 7º Lei 9790∕99 e as Leis Estaduais, sobretudo, de SP (Lei 10.117∕98); PE (Lei 11.781∕00); GO (Lei 13.800∕01); MG (Lei 14.184∕02); RN (LC 303∕05); RJ (Lei 5.427∕09); MA (8.959∕09) e BA (Lei 12.209∕11)

[38] Na jurisprudência destacam-se os seguintes julgados e súmulas: Brasil. STJ
 j.13.03.1990, rel. Min. Carlos M. Velloso;  Brasil; TRF-4ª Reg., j.23.09.1993, rel. Juiz Doria Furquim; Súmulas Vinculantes nº 03, 05, 14 e 21; Súmulas nº 19, 20, 21 e 673 do STF e Súmulas nº 312, 373, 467 do STJ que visam, em seu conjunto, assegurar o direito de defesa do cidadão, através do contraditório e ampla defesa, corroborando, assim, com a noção de processo defendida aqui nessa pesquisa (procedimento em contraditório).

[39] Esse autor foi o primeiro a propor um anteprojeto de código do processo administrativo brasileiro, visando evitar arbitrariedades nas atividades administrativas. Vide: CAVALCANTI, Themístocles. A codificação do processo administrativo, 1940, p.99-112

[40] Segundo a doutrina administrativa contemporânea, a processualização é uma das novas tendências de uma Administração Pública Democrática. Vide a seguinte obra coletiva: MARRARA, Thiago (Org.), Direito Administrativo: Transformações..., 2014.

[41] Vide: SUNFELD, 1987; MEDAUAR; 1993 e 2009; MOREIRA NETO, 1998; DALLARI e FERRAZ; 2001; BATISTA, 2003; MOREIRA; 2004 e 2010; CRETELLA JR; 2008; DAVI, 2008; e JUSTEN FILHO; 2013.

[42] Somos, v.g, o 11º país mais desigual do mundo, o 8º com maior índice de analfabetismo; possuímos uma massa de cerca de 10 milhões de desempregados e mais de 12 milhões de brasileiros em situação de pobreza extrema, para os quais os objetivos e direitos sociais preconizados na nossa Constituição (Arts.3º; 6º a 11, sobretudo) não passam de um “faz de conta” ou uma “anedota de mal gosto”.  Vide: PNUD. Relatório do Desenvolvimento Humano 2014..., p.15 e ss.

[43] Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional..., p.44

[44] Cf. OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública..., p.29-30.

[45] Utilizo a expressão atribuída à Jânio Quadros em que ele num conto escreveu “fi-lo, porque qui-lo”.

[46] Frase utilizada por diversos políticos e gestores para justificar abstratamente seus atos. Ocorre que, na contemporaneidade, sobre um único tema existem vários “interesses públicos” e eles não podem ser avaliados abstratamente, mas casuistica e qualitativamente direcionados à dignidade da pessoa humana. vide: JUSTEN FILHO, Marçal. Conceito de Interesse Público e a “Personalização” do Direito Administrativo..., 1999, p.115-136

[47] DAVI, 2008, p.78-84 e 123-162.

[48]   O Rei Luis XIV, o Rei-Sol, e sua célebre frase: “L’État c’est moi” que significa “O Estado sou eu” simboliza todo o poder e absolutismo do monarca que confundia sua pessoa com o próprio Estado.

[49] Adotamos o entendimento de JUSTEN FILHO de que o interesse público não representa necessariamente o interesse do Estado, do seu aparato administrativo, da maioria ou totalidade da população ou da sociedade como um todo. Esses são apenas aspectos quantitativos. Entendemos que o interesse público deve ser caracterizado qualitativamente em cada caso concreto e vinculado ao respeito dos direitos fundamentais e sobretudo, da dignidade da pessoa humana. Vide: JUSTEN FILHO, 1999, p.115-136

[50] Como assevera Canotilho: “a exigência de um procedimento juridicamente adequado para o desenvolvimento da atividade administrativa considera-se como dimensão insubstituível da administração do Estado de direito democrático”. Vide: CANOTILHO, José Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição... p.318

[51] A dispensa e inexigibilidade de licitação são situações excepcionais e devem atender ao interesse público qualitativo no caso concreto.

[52] Politicamente, legitimidade significa atributo do Estado que consegue um grau de consenso da população capaz de assegurar obediência sem a necessidade de recorrer ao uso da força, salvo em casos esporádicos. Vide em Legitimidade. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco (Org.) Dicionário de Política. 1992.

[53] A democracia representativa foi pautada em uma sociedade individualista, é dizer, o indivíduo era o protagonista da vida política. Atualmente, todavia, em uma sociedade pluralista, os partidos políticos e os políticos tornaram-se incapazes de canalizar adequadamente os múltiplos interesses da sociedade para formação da vontade geral. Vide: BOBBIO, Norberto.  O Futuro da Democracia..., 1997, p.22-23;

[54] Já abordamos nessa pesquisa o avanço de um Estado liberal executor da lei para um Estado multifuncional. A lei deixou de ser a única fonte capaz de legitimar a atuação do Estado, pois. Ademais, na segunda metade do século XX, ocorreu a denominada “crise da lei”, diante do seu desprestígio e descrédito como expressão da vontade geral. Vide: BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo..., p.35

[55] A representação política e a lei eram as duas bases de legitimação do Poder político e da Administração Pública (que era legitimada a reboque pela legitimação do Poder Executivo). Com a crise destas, novas formas de legitimar a Administração tiveram de surgir. Vide: BATISTA, op.cit, p. 120-127.

[56] Segundo FGV em pesquisa feita em 2015, apenas 5% dos brasileiros confiam nos partidos políticos, 15% confiam no Congresso Nacional e 19% no Governo Federal. Ademais, 80% dos brasileiros acreditam ser fácil desobedecer a lei no Brasil e que sempre que possível as pessoas escolhem dar um “jeitinho” ao invés de seguir à lei. (FGV. FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS.  Relatório IPCL/Brasil 1º sem/2015.

[57] É o que a doutrina norte-americana chama de self-defence e self-protection.  Vide: BATISTA, Patrícia. Ob.cit, pp.134

[58] Muito além de permitir apenas o self-defence e self-protection, a participação popular permite também uma cidadania coletiva. A doutrina classifica, assim, a participação em uti singuli (participação do indivíduo como titular de direitos subjetivos próprios) e em uti cives (atuando na perseguição do interesse comum). Vale ressaltar que cidadão pode ter interesses que sejam ao mesmo tempo individual e geral, como ocorre geralmente com as políticas públicas. Vide: BATISTA, Patrícia. Ob.cit, pp.128-132; 168-170

[59]  GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo..., p.IX-18

[60] Segundo Jonh RAWLS “o mérito principal do princípio da participação é o de garantir que o governo respeite os direitos e o bem-estar dos governados”. RAWLS, Jonh. Uma Teoria da Justiça..., 1997, p.251

[61] Com a participação popular o gestor tem uma quantidade maior de informações, uma visão mais completa dos fatos e das questões relacionadas ao objeto da decisão, melhorando assim a qualidade das decisões administrativas e assegurando um tratamento mais justo aos administrados. Vide: GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo,  op.cit, p. IX-36

[62] Gerou-se a “democratização da democracia” intensificando a optimização das participações dos homens nos processos de decisão”. CANOTILHO, op.cit, p.365

[63] A participação gera uma aceitação popular maior das decisões administrativas, diminuindo a conflituosidade que marca as relações Administração-administrados. Assim, o dever de obediência se transforma em espontânea aceitação. Vide: SILVA, p. 402.; BATISTA, Patrícia. Ob.cit, pp.120-127; MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a lei 9.784/1999. São Paulo: Malheiros, 2003. p.73.

[64]  BATISTA, Patrícia. Ob.cit, p.178

[65] MOREIRA NETO, 1998, p.08

[66] LUHMAN, Niklas. Legitimação pelo Procedimento...1980, p p.169-170

[67] PASSOS, José Joaquim Calmon de. O Processo Administrativo..., p.552-553

[68] Nesse sentido, Ruy Cirne LIMA afirma que o controle possibilita que a atividade administrativa seja “defendida e protegida” pelo ordenamento jurídico contra possíveis arbitrariedades do agente público ou de terceiros”. Vide: LIMA, Ruy Cirne. Princípios de Direito Administrativo..., 1987, p.21

[69] Essa conceituação é adotada por DI PIETRO, Direito Administrativo..., p. 808-809; JUSTEN FILHO, p.1183-1184 e MEDAUAR, Direito administrativo em evolução..., p.422-423

[70] CARVALHO FILHO sustenta que não se concebe mais nos dias atuais, que os governantes tenham carta branca para dirigir os destinos da coletividade. O Estado moderno não prescinde do controle, pois. Vide: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Transformações e efetividade do Direito Administrativo, 2014, p.83

[71] O Brasil ainda hoje tem índices de corrupção elevadíssimos em comparação aos demais países do mundo. Segundo o Índice de Percepção de Corrupção, feito pela Transparência Internacional, que ordena os países do mundo de acordo com o grau em que a corrupção é percebida existir entre funcionários púbicos e políticos, o Brasil ficou em 69º lugar em percepção da corrupção pela população, empatados com países como Senegal, Itália e Grécia. Vide: TRANSPARENCY INTERNATIONAL. Corruption Perceptions Index 2014.

[72] GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo,  op.cit,  p.XV-27

[73] BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia, op.cit, p. 95

[74] Não é à toa que Hely Lopes Meireles e José dos Santos Carvalho Filho, explicam o processo administrativo dentro de capítulo de “Controle da Administração Pública”. Vide: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p.801-818;

[75] A publicidade aqui é encarada como a imposição de que todos os atos do processo sejam previamente levados ao conhecimento público, que a prática de tais atos se faça na presença de qualquer interessado e que o conteúdo do processo seja conhecido por qualquer um. Vide: JUSTEN FILHO, op.cit, p.353

[76] MEDAUAR, Direito administrativo em evolução, p. 211

[77] NERY JR., op.cit, p.279; DIDIER; op.cit, p. 62

[78] MOTA, Ana Carolina Andrade. Accountability no Brasil, 2006, p.47

[79] No Brasil, em 1957, Seabra Fagundes já entendia que a atividade administrativa ocorria por uma sequência concatenada de atos. Na visão do ilustre doutrinador essa atividade ocorreria através de uma  crescente concretização indo dos atos internos (gerais e especiais) até os atos externos (materiais). Vide: FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, 1957, p.57-58

[80] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. p. 340-344

[81] MEDAUAR, Odete. A processualidade..., p.62-63

[82] MEDAUAR,1993, p. 69

[83] Segundo o Dicionário Aurélio, a eficiência (efficientia) é “qualidade daquilo que é eficiente”, é dizer, “daquilo que funciona, que produz os efeitos desejados, que cumpre sua finalidade”. Analisaremos nessa pesquisa, por óbvio, um enfoque jurídico-administrativo da eficiência. FERREIRA, Aurélio. Novo dicionário da língua portuguesa...p. 501.

[84] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público, 2006, p. 311

[85] Segundo a maioria da doutrina brasileira, a eficiência consiste em um princípio da Administração Pública. Em sentido contrário, Humberto Ávila defende que seria um postulado, é dizer, “uma norma estruturante da aplicação de princípios e normas”. Acompanhamos a opinião da maioria da doutrina nessa pesquisa. Para maiores informações sobre a opinião de Ávila, vide: ÁVILA, Humberto. Moralidade, Razoabilidade e Eficiência na Atividade Administrativa. 2005

[86] Vale ressaltar que o princípio da eficiência não é novo no ordenamento constitucional brasileiro. Antes mesmo da EC 19∕98, diversos dispositivos constitucionais e legais já abordavam a eficiência (Vide arts. 37, §3º; 39, §7º; 41, §1º, III e §3º; 74, II e §1º; 70; 71, VII; 144, §7º; 175; 247 da CF. Art. 22 da Lei 8.078/90(código de defesa do consumidor); Art. 6º, §1º, da Lei nº8.987/95 (concessão e permissão de serviços públicos), Arts.13; 25 e 100 do Decreto-Lei 200∕67. Até mesmo na CF. 1937 (Getúlio Vargas) já havia previsão de eficiência (Art.67), embora fosse uma eficiência para justificar e manter o regime da ditadura militar. Por certo, a Administração Pública brasileira nunca teve autorização constitucional para ser ineficiente!

[87] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 1995, p.90;

[88] Segundo JUSTEN FILHO, muitos doutrinadores importam o conceito de eficiência econômica para o Direito Administrativo, confundindo a eficiência administrativa com a ideia de produtividade (base do pensamento das empresas privadas em busca do lucro). Todavia, a eficiência não se restringe ao aspecto econômico. Vide: JUSTEN FILHO, op.cit, p.216

[89] ARAGÃO, Alexandre Santos de. O princípio da eficiência..., p.01; CHICÓSKI, Davi. O princípio da eficiência..., p.99; GABARDO, Emerson. A eficiência..., p.327-351;

[90] POSNER, Richard. El análisis económico del derecho..., p. 251.

[91] ARAGÃO, op.cit, p.03; MEDAUAR, op.cit, p.146; MODESTO, op.cit, p.02;

[92] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. Op.cit, p. 146

[93] Com efeito, discricionariedade deve significar eficiência, pois o mérito administrativo não representa um escudo protetor da autoridade ou uma das “inmunidades del poder” como diria GARCÍA DE ENTERRÍA. O gestor tem o dever de racionalmente indicar qual a melhor solução direcionada ao interesse público qualitativo, e para isso, a nosso ver, ele deve processualizar sua vontade. Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder, 1974, passim e MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 35.

[94] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, p.185

[95] CHICÓSKI, op.cit, p.104; MOREIRA, Egon Bockmann. Op.cit, p.69

[96] BATISTA, Patrícia. op.cit, p.247; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro paradigmas do direito administrativo pós-moderno..., p.120

[97] Existem, segundo o TCU e a Lei nº 8.666∕93, três fases licitatórias, a saber: a fase preliminar, a fase interna e a fase externa. Uma processualização feita por etapas racionalizadas.

[98] Tanto é assim, que o TCU já demonstrou, estatisticamente, que a maioria das fraudes envolvendo contratações administrativas ocorre nos casos de inexigibilidade e dispensa de licitação, é dizer, não existindo o processo licitatório para racionalizar a vontade administrativa, tende a prevalecer a vontade privada do “gestor-Rei”. BRASIL. Tribunal de Contas da União (TCU). Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU .op.cit, p.  215-239

[99] O código de procedimento administrativo português (DL nº 442/1991), por exemplo, adota em seu Art. 11º essa visão comum, atrelando a desburocratização à eficiência.

[100] Weber, em contraposição a uma Administração Patrimonialista, pregava uma Administração Burocrática que tinha como principal característica a neutralidade política da atividade administrativa. Essa neutralidade política weberiana não mais se sustenta, a atividade administrativa é permeada pela política e em um Estado Democrático de Direito, todos (políticos ou burocratas) devem pautar suas condutas em padrões éticos vigentes e no interesse público qualitativo. Por isso, defendemos nesse trabalho uma visão mais realista da atividade administrativa (admitindo a influência política) e voltada para garantia dos cidadãos.  Sobre a visão weberiana, vide: WEBER, Max. ¿Qué es la Burocracia? Livro digital, passim.

[101] O formalismo moderado ou informalismo do processo administrativo também é um grande trunfo desse instrumento. São previstos de ritos e formas simples, suficientes para propiciar um grau de certeza, segurança, respeito aos direitos dos sujeitos, o contraditório e a ampla defesa. O formalismo só deve existir quando seja necessário para atender ao interesse público e como uma garantia aos cidadãos. Nesse sentido, nossa Lei de Processo Administrativo Federal (9.784/99) dispõe no art.2º, p.u, inciso IX e art.22, a adoção de forma simples e destinada à proteção aos direitos do cidadão. Vide: MEDAUAR, 1993, p.122; DI PIETRO, p.512; GORDILLO, op.cit, p. IX-27 a IX-33.

[102] A processualização está entranhada nas atividades administrativas, é por isso que, por exemplo, para contratar (tem-se um processo licitatório); para punir um servidor ou um cidadão (um processo administrativo com ampla defesa e contraditório), para executar um tributo (um processo administrativo fiscal); para selecionar os futuros servidores efetivo (um concurso público).