Direito do Trabalho e suas nuances

Para ingressar no Direito do Trabalho, não basta apenas acompanhar audiências ou peticionar reclamações trabalhistas. O entendimento do Direito do Trabalho transcende o simplório mito de ser mais célere e rentável, em se tratando de volume de causas, trazendo um aprofundamento maior e mais rico em informações.

Neste artigo convido-lhe a extender seus estudos e ampliar sua pesquisa de forma contínua, haja visto em sua maioria uma arbitragem frágil nos juizados competentes devido ao excesso de reclamatórias e pouco suporte do Estado.

Aprecie a norma, sem moderação!

Caracterização do DIREITO Do Trabalho

1) Conceito:

A) Corrente subjetivista: “Sistema jurídico da proteção aos economicamente fracos” (Cesarino Júnior).

B) Corrente objetivista: “Conjunto de princípios e normas jurídicas que regem a prestação de trabalho subordinado” (Messias Pereira Donato).

C) Corrente mista:

“Conjunto de princípios e normas que regulam as relações oriundas da prestação de serviços subordinados e outros aspectos deste último como consequência da situação econômico- social das pessoas que o exercem” (Evaristo de Morais Filho).

2) Divisão do Direito do Trabalho:

A) Em sentido restrito: Direito material do trabalho:

· Direito individual do trabalho (contratos individuais)

· Direito coletivo do trabalho (sindicatos e empresas)

B) Em sentido amplo: Direito Público do trabalho:

· Direito material do trabalho

· Direito processual do trabalho (normas processuais trabalhistas)

· D. Administrativo do trabalho (Min. Trab. Emprego)

· D. Previdenciário do trabalho (Acidentes de trab. E afins)

· D. Internacional do trabalho (Orientado Org. Intern. Trab.)

· D. Penal do trabalho (Art. 197 a 207 CP)

3) Denominação:

Direito do Trabalho, ver conceito abaixo.

4) Conteúdo: “Relação do emprego”

Relação de trabalho (gênero)
"é diferente"
relação de emprego (uma das espécies)

Pessoa física prestando serviço a um tomador, teremos uma relação de trabalho, a forma que essa prestação será prestada é que definirá a espécie da relação, que poderá ser relação de emprego, relação de trabalho autônomo, relação de trabalho eventual, relação de trabalho voluntário, etc.

- O trabalhador é considerado empregado quando o mesmo preenche cinco elementos fáticos-jurídicos constantes no art. 3º c/c 2º, CLT, quais sejam:

• Pessoa física
• Pessoalidade (somente o próprio pode prestar o trabalho)
• Onerosidade (Vontade do prestador em receber uma contraprestação pelo trabalho realizado)
• Não eventualidade (habitualidade)
• Subordinação (jurídica)

OBS: Trabalhador e empregado "não" são sinônimos.

5) Função: Dar uma proteção jurídica diferenciada à parte hipossuficiente (empregado). Com o objetivo de reequilibrar a relação entre trabalhador e empregador.

6) Autonomia: O direito do trabalho é um ramo autônomo porque tem seus princípios próprios, normas próprias e institutos específicos, o que lhe confere autonomia.

7) Características:

- Tendência à ampliação crescente: O objetivo do D. Trabalho é sempre aumentar a gama de direitos ao trabalhador com o passar do tempo, vide a regra do contrato de trabalho indeterminado.

- É um direito tuitivo (protecionista) de cunho intervencionista: D. Protecionista que existe a intervenção estatal.

- Influenciado por normas internacionais:

- É um direito limitativo da autonomia da vontade: Existe um gama de direitos que não são disponíveis, não transacionáveis, muito menos renunciáveis.

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Princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho

- Princípios especiais trabalhistas:

Núcleo basilar:

A) Princípio da proteção ao empregado: De acordo com o doutrinador Américo Plá Rodriguez, este princípio se desmembraria em três outros, quais, sejam:

A1) Princípio da norma mais favorável:

A2) Princípio da condição mais favorável:

A3) Princípio In dúbio, pró operário: Por Plá Rodriguez, toda vez que houver dúvida entre as alegações do empregado e empregador, as prestadas por aquele terão mais relevância. Referido princípio não mais é utilizado, prevalecendo hoje a distribuição do ônus probatório.

B) Princípio da norma mais favorável: Três funções específicas.

- Aplicação da lei: Havendo conflito entre duas normas será aplicada ao caso concreto a norma mais favorável ao empregado.

- Interpretação da lei: Havendo mais de uma interpretação possível de uma norma no caso concreto, será aplicada a mais favorável ao empregado. Ex: Lei 12.506/11 (Aviso prévio proporcional) neste caso utiliza- se a lei para a dispensa, não para o pedido de contas.

- Momento de elaboração: Art. 114 § 2º, CR/88.

C) Princípio da condição mais benéfica: Está dentro do contrato de trabalho, se aplica às mesmas condições do princípio das normas mais favoráveis, porém ao invés de se analisar normas, analisa- se as próprias clausulas contratuais mais favoráveis.

D) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva: Em regra, o contrato de trabalho não poderá ser modificado para piorar. Ex. Art. 468, CLT. A própria lei traz possibilidades de exceções a esse princípio, Ex. Art. 468 Parágrafo único, CLT. ”Jus Variandi Extraordinário”.

E) Princípio da primazia da realidade sobre a forma: Nesse princípio assevera que deve ser considerado o que se verifica na realidade da relação de trabalho e não as formalidades, por exemplo, de um contrato de trabalho. Ex: trabalhador que tem a carteira de trabalho anotada como auxiliar de escritório e exerce, na realidade outra função. Ou seja, havendo indícios de fraude, o que mais importa não é a formalidade do contrato de trabalho, mas sim a realidade fática.

F) Princípio da continuidade da relação de emprego: Traz como regra os contratos de trabalho por prazo indeterminado. Só com o contrato de trabalho de longo prazo é possível alcançar o objetivo do D. Do Trabalho (trazer melhoria à condição social do trabalhador), havendo exceções a esse princípio nas hipóteses previstas em lei, Art. 443 § 2º, CLT e em leis especiais.

G) Princípio da imperatividade das normas trabalhistas: Diz que as normas de direito de trabalho são de observância obrigatória, de natureza cogente. Isso traz uma restrição ao princípio da autonomia da vontade (do Direito Civil). É um ramo do direito privado que não coporta negociação, tanto o empregador quanto o empregado são obrigados a cumpri- las.

H) Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas: relaciona- se co o princípio da imperatividade das normas trabalhistas, pois protege os direitos e garantias MÍNIMAS (sobre as quais não pairam dúvidas) com uma proteção máxima, na permitindo transação, tampouco renuncia a direitos. É o princípio que orienta o juiz no momento de homologar um acordo, tendo que garantir, pelo menos os direitos mínimos assegurados ao trabalhador.

I) Intangibilidade salarial: A intangibilidade é vista sobre mais de um aspecto:

- Irredutibilidade salarial: A CLTveda, em regra, a redução nominal do salário, sendo permitido (exceção) em caso de negociação coletiva (Art. 7º, VI, CR/88), que poderá ser por acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, dependendo da categoria a que se enquadra o trabalhador.

A redução será temporária e de forma alguma permanente e além disso, será proporcional à jornada, reduzindo na verdade a jornada e o salário proporcionalmente.

- Vedação aos descontos (Art. 462, CLT): Regra é a vedação, com exceções aos descontos permitidos:

· Adiantamentos;

· Descontos previstos em lei (INSS, Vale transporte, contribuição sindical, consignados em folha, pensão alimentícia, etc.)

· Descontos previstos em negociação coletiva.

· Previstos no parágrafo 1º do Art. 462 (prejuízos causados pelo empregado dolosamente, e, de forma culposa, somente será licito se houver previsão contratual)

Culpa para o Direito do trabalho: Abarca negligência, imprudência, imperícia (na maior parte das situações, o empregado não tem a formação necessária para desempenhar determinada função, devendo, nesse caso, se analisar o caso concreto, podendo ser afastada a culpa por do empregado por imperícia, caracterizando assim a culpa “in eligendo” do empregador).

· Sum. 342, TST.

- Proteção contra credores: Tanto do empregado quanto do empregador.

· Do empregado: O salário é impenhorável, salvo pensão alimentícia.

· Do empregador: Existe o privilégio legal em relação aos salários dos empregados

J- Princípio da despersonalização do empregador: Definição de empregador (Art.2º, CLT).

“Empresa” = atividade (Patrimonial). Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos dos empregados (Art. 10). Ex. Alteração dos quadros de sócios, cisão, fusão, etc. Os contratos de trabalho não estão ligados à empresa, mas sim ao patrimônio desta.

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Outros princípios especiais trabalhistas:

A- Princípio da atividade econômica “Assunção de riscos”: Assumindo os riscos da atividade econômica, correm por conta do empregador.

B- Aderência contratual: assemelha- se ao princípio da condição mais benéfica, com as cláusulas benéficas se aderindo ao contrato de forma permanente, mas podem ser substituídas por outras ainda melhores.

C- Princípio da irretroatividade das nulidades: Os efeitos das nulidades no direito do trabalho são, em algumas circunstâncias, “Ex Nunc”, ou seja, não retroagem.

Contrato de trabalho:

Elementos essências (que serão analisados para declaração de nulidades):

•  Agente capaz
•  Objeto lícito
•  Forma prescrita ou não defesa em lei.

Elementos naturais: Não ensejam nulidade.

•  São os que normalmente estão presentes nos contratos de trabalho, mas se não estiverem não ensejam nulidade (ex. Horário de trabalho, etc).

Elementos acidentais: São os contratos de trabalho de exceções:

•  Termo
•  Condição

Capacidade:

Plena: 18 anos

Incapacidade relativa: - Contrato de aprendizagem: 14 a 16 anos

- Contrato normal: 16 a 18 anos

Incapacidade absoluta: - Aprendizagem: abaixo de 14 anos

- Normal: abaixo de 16 anos.

Quando o defeito do contrato de trabalho percebido for por incapacidade do empregado, os efeitos da nulidade será 
“Ex Nunc”, posto que deverá preservar as garantias do empregado até então.

Licitude do objeto: Ligado a crimes e contravenções.

Se a função exercida pelo empregado estiver ligada a ilicitude do objeto, o contrato de trabalho será declarado nulo e com efeitos “Ex Tunc”.

E, em caso do empregado que trabalha em local de atividade ilícita, mas não exerce atividade que esteja ligada à ilicitude do objeto, o contrato de trabalho também será nulo, porém com efeitos “Ex Nunc”.

Contratação temporária:

Art. 37, IX, CR/88

Renda: Regime especial de direito administrativo, competência da justiça comum.

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Fontes do Direito do trabalho:

3.1) Fontes materiais:

São encontradas em uma fase pré- jurídica, como fatores políticos, culturais, sociais, etc. Que modificam e influenciam na criação de novas leis.

3.2) Fontes formais: É a forma de exteriorização do direito.

A) Autônomas: Há uma participação direta de seu destinatário final no processo de elaboração.

B) Heterônomas: São aquelas emanadas pelo Estado, sem uma participação direta de seu destinatário final, em seu processo de elaboração.

Autônomas:

Costumes (Art. 8º CLT).

• Acordos coletivos de trabalho (Art. 8º, VI, CR/88)

• Convenções coletivas de trabalho.

Acordo coletivo:

indicato dos empregados X à Empresas ou grupo de empresas (aplicável aos empregados da empresa/ grupo signatários do acordo)

Convenção coletiva:

Sindicato dos empregados X Sindicato patronal (Aplicável a toda categoria)

Dissídio coletivo: Ação judicial (sentença normativa).

Requisitos:

1º Frustração de negociação coletiva;

2º Comum acordo entre as partes.

3.3) Fontes controvertidas:

A) Regulamento empresarial: São normas internas da empresa estabelecidas de forma unilateral ou discutidas entre empregado e empregador sem a participação do sindicato. Somente poderá ser substituído por outro mais benéfico, por ser considerado pelo TST como cláusula contratual.

B) Princípios:

- Funções: Normativa concorrente

Supletiva (subsidiária)

Orientadora.

4) Hierarquia normativa trabalhista:

No direito comum se estrutura a pirâmide de Kelsen da seguinte forma:

1ª – Norma fundamental;

2ª – Constituição e emendas;

3ª - Leis;

4º - Regulamentos; etc..

No caso do Direito do Trabalho:

1º - Norma mais favorável; porém existem dúvidas do que seria a norma mais favorável. Para dirimir tais dúvidas, foram criadas três teorias:

• Teoria da acumulação: segundo a teoria da acumulação, haverá o somatório do que for mais benéfico ao empregado nas normas conflitantes. Tal teoria não é mais tão difundida no conflito de normas autônomas por desestimular o empregador no caso, por exemplo, dum conflito entre acordo coletivo e convenção coletiva, posto que o empregador arcaria com o que negociou acrescido ao que não foi negociado, porém mais benéfico ao empregado.

• Teoria do conglobamento: a norma mais favorável será aquela que no seu conjunto será mais benéfica ao empregado. Analisa- se a totalidade das normas conflitantes e a que houver mais pontos positivos será aplicada.

• Teoria do conglobamento mitigado/ teoria da acumulação mitigada/ teoria da acumulação por institutos: Existe aqui a possibilidade de acumulação, mas acumulação por “blocos”, por exemplo, o “capítulo” das férias da convenção coletiva, ou o “capítulo” do 13º salário. Teoria hoje utilizada majoritariamente. Possui previsão legal (Art. 3º, II, Lei 7064/82)

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Interpretação, integração e aplicação das leis trabalhistas:

4.1) Interpretação:

A) Métodos de interpretação:

- Gramatical/ literal;

- Histórica;

- Teleológica/ finalística: é a que mais atende o direito do trabalho, pois busca-se a finalidade da norma no direito do trabalho. Ex. Interpretação da norma como mais favorável para o empregado.

- Lógico- sistemática: É também indispensável ao direito do trabalho, sistematizando a CLT (que é muito antiga) com a CR/88. EX: Art. 61 § 2º, CLT c/c Art. 7º, XVICR/88.

B) Tipologia da interpretação:

- Quanto ao resultado: Declarativa (quando o comando legal disse expressamente o que queria), extensiva (Quando o comando normativo diz aquém do que deveria); restritiva (utilizada quando o comando normativo escrito traz mais que deveria).

- Quanto ao intérprete: Autêntica (Feita pelo legislador), jurisprudencial (Advinda do judiciário), doutrinária (De cunho dos doutrinadores).

4.2) Integração:

- Analogia (procedimento de integração de normas)

- Requisitos:

· Existência de uma lacuna no direito;

· Existência de um dispositivo legal regulando situação semelhante;

· Existência de um ponto de contato entre situação regulada na norma e a situação para a qual não existe norma (Ex. Art. 72, utilizado tanto para os ali elencados quanto para os digitadores, que tem o ponto de contato no trabalho com as mãos)

4.3) Aplicação:

· No tempo: Sum. 277, TST.

- Normas heterônomas (as provenientes do Estado, LINDB, Art. 2º, § 2º e SS)

- Normas autônomas, 3 teorias:

A) Teoria da aderência irrestrita: Uma vez negociados e integrados aos contratos, os direitos não mais poderão ser suprimido.

B) Teoria da aderência limitada pelo tempo: Fixa de acordo com o tempo que está previsto no próprio instrumento.

C) Teoria da aderência limitada por revogação: A convenção coletiva é vigente até que a próxima a revogue. Teoria hoje adotada pelo TST.

· No espaço: Art. 651, CLT e Sum. 207, TST (cancelada)

- As competências territoriais são definidas, em regra, pelo local de prestação do trabalho.

- As competências para conhecer e julgar as causas trabalhistas são determinadas de acordo com o local de prestação de trabalho (desenvolvimento do contrato), em regra.

- Em relação ao direito material, a regra geral é o princípio da territorialidade (que diz que será aplicada ao local de trabalho as regras do local onde se cumpre o trabalho).

- Os acordos e convenções coletivas somente serão aplicadas ao local de vigência.

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Prescrição trabalhista:

- Regra geral: (Art. 7º, XXIX, CR, OBS: Art. 11, CLT). Regra aplicável a todos os trabalhadores em geral.

A) No curso do contrato de trabalho: Cinco anos contados da data da lesão (critério “Actio Nata”)

B) Na extinção do contrato de trabalho: Bienal para o ajuizamento da ação a partir do término do contrato de trabalho, contando- se, para tal, a data projetada no avio prévio, ou seja, em seu término, independendo se foi trabalhado ou indenizado (Ajuizamento no prazo máximo de 2 anos da data da extinção) e quinquenal (pode- se reclamar os últimos 5 anos contados da data de ajuizamento)

Prescrição total e prescrição parcial:

Prescrição total:

1) Prescrição bienal (prazo fatal):

- Direitos:

A) Previstos em lei: Prescrevem somente parcialmente.

B) Previstos em regulamentos empresariais: Prescrição total.

Ex: Sum. 275, Sum. 294, Sum. 326, Sum. 327, Sum. 373.

Casos específicos:

A) Férias: Art. 129 e ss, CLT.

• Período aquisitivo: 12 meses de contrato (e não de trabalho) durante os quais o empregado adquire o direito a férias.
• Período concessivo: 12 meses subsequentes ao período aquisitivo, durante os quais o empregador deve conceder integralmente as férias ao empregado.

OBS:

1) Lesão ao direito de férias somente se configura ao fim do período concessivo.

2) Para cada período aquisitivo existe um período concessivo correspondente.

B) Prescrição contra menores: Art. 440, CLT, Não corre nenhum prazo prescricional contra menores.

C) F. G. T. S.: Prazo prescricional de trinta anos, desde que observada a prescrição bienal (prazo máximo para ajuizamento da ação), Sum. 362 TST. Na hipótese de valor incontroverso.

Aplica- se a:

· Depósitos não realizados

· Depósitos realizados a menos.

Ex: Salário em carteira R$1.000,00, salário de R$2.000,00 extrafolha, total de R$3.000,00. Deverá ser buscado o valor de R$2.000,00 em juízo, neste caso havendo a necessidade de provar o recebimento desse valor, prescrevendo então em cinco anos. Sum. 206 TST.

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Momento de arguição de prescrição: Momento oportuno

• Contestação: 1º momento
• Razões recursais: Recurso ordinário (como sendo apelação, no direito civil) Sum. 153 TST.
• Decretação de prescrição de ofício: A CLT não dispôs sobre tal fato, e nesse caso não poderá ser utilizado o CPC subsidiariamente pois há um confronto entre os princípios do D. Do trabalho e a declaração de ofício do juiz, não sendo possível a arguição de ofício.

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Relação de trabalho X relação de emprego:

5.1 Introdução:

As expressões “relação de trabalho” e “relação de emprego”, como já cito, não são sinônimas.

Existe relação de trabalho toda vez que houver uma pessoa física prestando serviços a um tomador. Por outro lado, apesar de a relação se emprego ser uma das espécies de relação de trabalho, na relação empregatícia devem estar presentes simultaneamente os seguintes elementos fáticos jurídicos: Pessoa física, pessoalidade, não eventualidade (habitualidade) onerosidade e subordinação (jurídica).

5.2 Relação de trabalho em sentido amplo:

A) Estagiário: Lei 11.788/08

A1) Definição jurídica: “Estágio é o ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituição de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos”.

A2) Requisitos:

Formais:

· Celebração de termo de compromisso entre educando, parte concedente e instituição de ensino;

· Matrícula e frequência regular;

· Contratação de seguro contra acidentes pessoais (podendo ser de responsabilidade da concedente ou da instituição de ensino, conforme estabelecido no termo de compromisso);

· Bolsa de complementação de estudos (se o estágio é componente curricular obrigatório, a bolsa é facultativa, se o estágio não é componente curricular obrigatório, a bolsa o será);

Requisitos materiais:

· Compatibilidade de conteúdo: O campo de estágio deve ser compatível com o objeto de estudo do aluno.

· Compatibilidade de horários: Deve observar a carga horária máxima possibilitando o aperfeiçoamento do conhecimento teórico com a prática profissional.

· Acompanhamento e supervisão:

OBS: Art. 3º, § 2º, Lei 11.788: O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.

- Qualquer inobservância a requisito formal ou material descaracteriza o estágio passando então a vínculo empregatício.

A3) Direitos do estagiário:

- Bolsa de complementação de estudos obrigatória para estágio não obrigatório;

- Jornada de trabalho: 20Hs. Ou 30Hs. (ensino superior 30 Hs);

- Recesso de 30 dias (remunerado no caso de concessão de bolsa);

- Redução da jornada pelo menos à metade no período de provas (se a instituição trabalha com calendário de provas pré- determinado);

- Aplicação da legislação relativa à saúde e segurança no trabalho;

- Inscrição e contribuição como segurado facultativo da previdência social (Lei8213/91).

B) Cooperativas (Lei 12.690/12): Cooperativas de mão de obra. Para que seja considerada lícita a cooperativa deverá atender a dois princípios, a saber:

- Princípio da dupla qualidade: Alem de cooperado (sócio) o trabalhador deverá receber a vantagem da prestação de serviço advindo da cooperativa.

- Princípio da retribuição pessoal diferenciada: O trabalhador deve receber mais do que receberia se estivesse trabalhando sozinho.

Na cooperativa lícita não há vínculo empregatício entre o cooperado e a cooperativa, tampouco entre o cooperado e o tomador de serviços.

- Art. 7º da Lei 12.690 inseriu uma série de direitos aos sócios/ cooperados (em tese).

C) Trabalhador autônomo: (representação comercial X vendedor empregado)É o trabalhador que presta suas atividades com sua autonomia.

Se o trabalhador tem autonomia não existe subordinação, logo não há que se falar em relação de emprego.

- Os riscos da atividade correm por conta do trabalhador.

- O contratante do trabalhador autônomo contrata somente o resultado e não o meio e resultado como é o caso do empregador.

D) Trabalhador eventual e avulso: Eventual é o trabalhador que presta seus serviços não habitualmente, ou seja, sem continuidade.

Para explicar o trabalhador eventual:

· Teoria dos fins do empreendimento: O trabalhador avulso tende a prestar serviços na atividade “meio” do tomador. Ex. Loja de roupas (atividade fim: vendas) que contrata um técnico em informática (não tem nada a ver com a atividade fim).

· Teoria da descontinuidade (continuidade): O trabalhador eventual é aquele que presta um trabalho de forma descontínua, fracionada, ou seja, não habitual (descontinuo).

· Teoria da fixação jurídica: Trabalhador tende a não se fixar a um único tomador, não tem fixação jurídica a um único tomador, tende a pulverizar seu trabalho no mercado.

· Teoria do evento: Trabalhador é eventual aquele trabalhador que somente é chamado para um determinado evento, um evento específico.

- Trabalhador avulso (Lei 12.815/13): É uma espécie de eventual. O avulso clássico é o trabalhador portuário.

Embora sejam eventuais (não empregados) são destinatários dos direitos trabalhistas (igualdade de direitos).

Art. 7º, XXXIV, CR/88: Igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

- O trabalho portuário é intermediado por um órgão chamado “Órgão gestor de mão de obra”, que faz a colocação da mão de obra no posto de trabalho e recebe todos os direitos trabalhistas.

- Nos dias atuais existem os trabalhadores avulsos não portuários que prestam serviços nos chamados “portos secos”.

- Avulso não portuário (Lei 12.023/09): É detentor de direitos trabalhistas, por analogia aos trabalhadores avulsos portuários, somente se tiver seu trabalho intermediado por sindicato.

E) Trabalhado Voluntário (Lei 9608/98): Trabalho prestado com ânimo benevolente, ou seja, não tem a expectativa de receber contra- prestação (remuneração) por seu trabalho. Prestado por pessoa física, não remuneradamente, prestada a qualquer entidade pública ou de qualquer natureza (entidade privada sem finalidade lucrativa e objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social). Não se caracteriza relação de emprego pela falta do elemento “onerosidade”. Por lei, exige- se a assinatura do termo de trabalho voluntário, o que não afasta o reconhecimento do vínculo empregatício, levando- se me conta a primazia da realidade sobre a forma.

É possível o recebimento de verbas indenizatórias do tomador para custeio de transporte, alimentação, etc.

F) Servidor público estatutário e trabalhador temporário em regime especial de direito administrativo: Não são considerados empregados, apesar de preencherem todos os requisitos da CLT, por opção legislativa e seguem regime próprio (legislação própria) no âmbito administrativo federal, Lei 8112/90, tendo, porém, legislação estadual e municipal próprias, e adotam o regime previdenciário próprio.

Trabalhador temporário em regime especial administrativo Art. 37, IX, CR/88: é o que pode ser contratado em caso de urgência e necessidade pública. Não seguem nem a lei geral nem o regime dos servidores públicos estatutários, deverão ser regidos por legislação própria de cada ente federativo, que serão encaminhados ao regime de previdência da CLT.

O trabalhador temporário em regime administrativo é diferente do trabalhador temporário empregado (Lei 6019/74).

OBS: Sum. 331- TST

Regras:

- Atividade- meio do tomador;

- Subordinação jurídica entre empregado e empregador;

- Tomador de serviços assume responsabilidade subsidiária em relação aos créditos trabalhistas.

Sum. 331, TST: Atividade que permitem terceirização lícita (ligadas a atividade meio do tomador):

- Conservação e limpeza;

- Vigilância;

- Serviços especializados ligados à atividade meio.

- Trabalhadores temporários (Lei 6.019/74, Atividade fim, neste caso é possível a subordinação, pelo fato do empregado ser inserido na atividade fim do tomador).

- Substituição temporária de pessoal permanente (Lei 6.019/74, Dentro da atividade fim, mais uma vez, possibilita- se a mudança da subordinação, que em regra, na terceirização é entre o terceirizante e empregado).

OBS: A Lei 6019/74 possibilitou licitamente a subordinação entre o tomador de mão de obra e o empregado.

Relação de terceirização por empresa interposta:

Iniciativa privada: O terceirizante, na verdade existe somente ficticiamente (empregador aparente), apenas para fraudar a legislação trabalhista, neste caso desconsidera- se a terceirização e constitui- se o vínculo com o tomador (apenas para a iniciativa privada), como se desconstituiu o vínculo entre terceirizante e formou- se vínculo entre tomador e empregado, a responsabilidade passará de subsidiária para principal.

Administração pública: Só pode ser responsabilizada de forma subsidiária se a licitação for lícita (caso haja falha, deverá ser comprovada). Na prática, a terceirização para a administração pública é um grande risco para o empregado, por não se conseguir imputar responsabilidade à Administração Pública.

A terceirização para se atuar na atividade fim da Administração Pública é ilícita, existem entendimentos que, embora não sendo possível o reconhecimento do vínculo empregatício, por não ter sido feito concurso (Art. 37, II, CR/88), pode- se pedir a responsabilização solidária da Administração Pública, reconhecendo todos os direitos inerentes aos empregados desta (OJ 383).

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Sujeitos da relação de emprego:

6.1) Empregado:

A) Definição Jurídica (Art. 3º, CLT):

Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

B) Empregados em atividade intelectual:

Possui os mesmo direitos que são garantidos a qualquer outro trabalhador que desenvolva função de caráter manual ou técnico.

O empregado intelectual contratado especificamente para desenvolver determinado invento não possui qualquer direito a exploração econômica sobre o mesmo, aliás, tem direito que conste seu nome na patente do produto.

Porém se a função do empregado não é de criação, mas utiliza os meios fornecidos pela empresa para desenvolve- lo, o empregado tem direito a 50% da exploração econômica do invento.

C) Autos empregados:

Empregado que exercem função ou cargo de confiança.

C1) Cargos e funções de confiança (Art. 62, II, CLT): (Gerentes) A eles não se aplica o controle de jornada, se caracterizando como tal os gerentes que funcionem não só como gestor, mas também como alter ego do dono da empresa.

- Poderá ocorrer a reversão do empregado em cargo de confiança (Art. 468, § Único), inclusive com perda da gratificação por cargo de confiança se o empregado ocupa o cargo a menos de dez anos.

- É direito descrito em lei que o salário do funcionário ocupante de cargo de confiança deverá ser acrescido em 40% do salário de quando não ocupava tal cargo, ocorre é que a lei não discorreu como se resolveria o caso do trabalhador que já ingressa na empresa em cargo de confiança, qual o salário serviria de base de cálculo para o acréscimo dos 40%, bem como para aplicação da reversão.

- Aplica- se o disposto no Art. 60, CLT apenas aos cargos de gerencia que tenham o poder de alteração substancial da estabilidade da empresa em poucos atos, ou seja, os gerentes que tem alto poder de gestão, chamado pela doutrina de “Gerentão”.

- Função de confiança bancária (Art. 224, § 2ºCLT e Sum. 102, TST): Bancário que exerce função de confiança.

Manutenção de cargos de confiança: Sum. 372, I, TST: “I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.”

Situação do gerente geral de agência: Enquadrado no art. 62, CLT.

C2) Diretores empregados: Duas situações, a saber:

1ª Já empregado que é eleito diretor: Doutrinaria e jurisprudencialmente, o contrato de trabalho da pessoa que era trabalhador, é eleito para diretoria e posteriormente retorna ao cargo anterior, terá sua situação regida por quatro posicionamentos diversos.

- Sum. 269, TST: Suspende- se o contrato. Susta- se bilateralmente o contrato de trabalho, o empregado não trabalha, mas também não recebe. Ex. Serviço Militar Obrigatório e Licença Maternidade. O contrato de trabalho é suspenso pois entende- se ser incompatível a atividade de trabalho e o mandato de diretor, já que não é possível mandar em si mesmo e entende- se que faltando um dos elementos de caracterização de trabalho (subordinação) não pode haver contrato de trabalho. Nessa situação a remuneração do trabalhador será a do contrato civil.

 “Como efeitos tanto da suspensão quanto da interrupção do contrato, não se permite a dispensa do empregado sem justa causa”, em ambos, os contratos ainda existem.

- Interrupção (Art. 473, CLT): Sustação unilateral da obrigação de o empregado prestar trabalho ao empregador, mantendo- se o direito à percepção de salários, Ex. Férias, afastamento por doença até o 15º dia, descanso semanal remunerado, etc.

- Extinção: O fato de ser eleito diretor não implica na extinção do contrato, pois terminando tal mandato, o empregado voltará às atividades do contrato de trabalho.

- Função de confiança: O contrato permaneceria intacto e o trabalhador passa a exercer um cargo de confiança. Segundo Godinho, esta é a teoria mais correta.

2ª Contratado externo para a diretoria: As empresas na modalidade S/A tem permissão legal de contratação de diretor empregado (Lei 6404/ 76, Art. 157, § 1º, C). Nas sociedades LTDA, não há previsão legal, daí tais empresas poderão contratar como empregado (caso em que o diretor terá todos os direitos inerentes ao direito do trabalho) ou realizar um contrato de natureza civil, situação em que não se reconhecerá o vínculo empregatício, pois aqui também falta o elemento “subordinação”.

C3) Sócio empregado: Não há incompatibilidade entre sócio comum e empregado, desde que não seja sócio administrador.

D) Empregado rural (Lei 5.889/73)

E) Empregado doméstico (Lei 5.859/72): A justiça do trabalho tem entendido que ex cônjuges não podem pleitear juridicamente o reconhecimento de vínculo de emprego doméstico.

A definição jurídica de empregado doméstico da CLT foi revogada.

Conceito:

Art. 1º) Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, aplica‑se o disposto nesta Lei.

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Elementos fáticos jurídicos:

Gerais:

1- Pessoa física;

2- Presta serviços por pessoalidade;

3- Subordinação;

4- Onerosidade;

5- Continuidade, 3 ou mais vezes na semana. (aqui não há que se falar em habitualidade ou não eventualidade);

Especiais:

6- Atividade sem fins lucrativos;

7- Trabalho prestado à pessoa ou à família no âmbito residencial.

- Empregado doméstico não é somente o trabalhador que presta serviços manuais, poderá também ser prestador de serviços intelectuais, ex. Enfermeira, piloto de helicóptero particular, professora particular, etc. Todos podem ser desde que preencham todos os elementos fáticos e jurídicos.

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Bibliografia:

Curso de direito do trabalho; DELGADO, Maurício Godinho, Ministro do TST.

Curso de direito do trabalho; BARROS, Alice Monteiro de.

Curso de direito do trabalho; CASSAR, Vólia Bomfim.

Curso de direito do trabalho; NASCIMENTO, Amauri Mascaro do.

Curso de direito do trabalho; MARTINS, Sérgio Pinto.

CLT.