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Água, direito humano fundamental e sua proteção penal no ordenamento jurídico brasileiro

das ordenações medievais do reino às normas de controle dos crimes ambientais

Água, direito humano fundamental e sua proteção penal no ordenamento jurídico brasileiro: das ordenações medievais do reino às normas de controle dos crimes ambientais

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Razões de ordem ético-política e econômico-social, que elevam a água à categoria de bem jurídico, justificam a intervenção do Direito Penal Ambiental como sistema de controle e proteção.

Resumo: O objetivo deste artigo científico é o de investigar e analisar as normas promulgadas, no âmbito do sistema criminal brasileiro, com o fim de estabelecer a prevenção e repressão das condutas poluidoras da água potável e dos recursos hídricos, considerados como elementos naturais integrantes do ambiente ecologicamente equilibrado.O estudo inicia com um breve relato das normas prescritas pelo Direito Criminal da época colonial para terminar com a análise do ordenamento jurídicopenal em vigor.

Palavras- chave: Água. Direito penal. Crime ambiental.

INTRODUÇÃO – Escassez dos Recursos Hídricos e Necessidade de Uma Política Pública Racional para o Uso e Preservação da Água

A atual grave crise hídrica que atinge os reservatórios das grandes hidrelétricas e represas para abastecimento de água das regiões sudeste e nordeste do Brasil é a demonstração evidente da necessidade de tratarmos, com seriedade e responsabilidade ambiental, a questão da gestão e do consumo de água em nosso país.[1]

Sabe-se que a cultura do consumismo desenfreado e da exploração dos recursos naturais em larga escala tem dificultado a preservação e a qualidade da água.  Os danos causados pela atividade humana poluidora do ambiente refletem necessariamente nas reservas e qualidade da água. Essa contínua e veloz cadeia contaminante afeta todo o equilíbrio ecológico, pois não se pode falar em água de modo isolado.[2]

Segundo dados a ONU, 748 milhões de pessoas enfrentam a falta d´água no mundo, sendo 36 milhões na América Latina.[3] Esta advertência coincide com o pensamento de Gabriel Real Ferrer, que defende a necessidade imperiosa de proteger o ambiente por meio de todos os mecanismos de prevenção e de repressão, aí incluído o Direito como instrumento de controle das condutas individuais e coletivas: “La Humanidad, al menos de momento, tiene que conformarse con lo que tiene, porque no hay nada más allá. Esta noción es tan elemental como rigurosamente nueva en la historia del Hombre y le obliga a trascendentales cambios conceptuales”.[4]

Fica, assim, evidenciada a necessidade fundamental de se buscar a proteção jurídica da água, para que seu uso e consumo se faça de forma racional e de forma a manter o equilíbrio das condições essenciais à existência da vida humana e do próprio Planeta Terra.

No caso da intervenção penal, deve o Estado estabelecer, por meio de uma Política Criminal comprometida com o princípio constitucional do ambiente ecologicamente equilibrado, o elenco das normas indispensáveis ao efetivo controle das condutas potencialmente ofensivas ao bem jurídicopenal essencial à vida humana, que é a água em toda a sua dimensão de recurso natural renovável, mas finito.


1. ÁGUA COMO BEM JURÍDICO ELEVADO À CATEGORIA CONSTITUCIONAL

1.1 As Discussões e Diretivas Aprovadas em Nível Mundial 

O reconhecimento do meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, como um direito fundamental da pessoa humana, não poderia excluir a água como um dos elementos naturais integrantes desse direito fundamental, assim como o ar, a fauna, o solo e a flora. El Derecho Ambiental se singulariza cuando su objeto es la protección del Ecosistema Planetario.[5]

A água é o elemento mais importante da Terra, pois permitiu a aparição e a manutenção da vida no planeta e por isso é crucial à efetivação do equilíbrio ecológico em escala global. Por se tratar de um recurso limitado (há três bilhões de anos ela não aumenta e nem diminui de quantidade),[6] é preciso efetivar a sua proteção para que ela não falte aos seres vivos que dela dependam.[7] Riccardo Petrella alerta: água é direito à vida. Ao comentar esta citação em sua obra Paulo Affonso Leme Machado complementa que negar água ao ser humano é negar-lhe o direito à vida. O direito à vida é anterior aos outros direitos.[8]

Em razão dessa realidade contemporânea e de seu elevado valor éticopolíticojurídico e socioeconômico, a doutrina vem sustentando que a água é um direito humano fundamental. A primeira iniciativa em nível mundial, ocorreu no ano de 1977, quando foi realizada a Conferência sobre a Água, em Mar del Plata na Argentina. Anos depois, em 1992, aconteceu na Irlanda (Dublin), a Conferência Internacional sobre a Água e Meio Ambiente. Entre outras diretivas, reconheceu e chamou a atenção para a finitude da água, bem como a necessidade de sua preservação, com a recomendação para que os Estados adotassem gestões de recursos hídricos.

Nesse mesmo ano, realizou-se a ECO – 92. Sua Agenda 21, proclama que “A água é necessária em todos os aspectos da vida” e que, por isso, é indispensável assegurar “uma oferta adequada de água de boa qualidade para toda a população do planeta” (Capitulo 18).

Devem ser mencionados, também, os seguintes eventos mundiais organizados com a finalidade de tratar da preservação e do uso racional da água: I Fórum Mundial da I Fórum Mundial da Água, realizado em 1997, no Marrocos; II Fórum Mundial, em Haia, na Holanda, no ano de 2000 e o III Fórum Mundial, ocorrido no Japão, em 2003. Durante o IV Fórum Mundial da Água, na Cidade do México, em 2006, foi aprovada a proposta reconhecendo que “a água - essência da vida - constitui um direito humano básico”.

Finalmente, é preciso assinalar que Assembleia Nacional da ONU, em 28 de julho de 2010, proclamou “o acesso à água potável como um direito humano fundamental, como se observa no relatório da Assembleia: “Assembleia Geral reconhece o acesso à água como um direito humano.”[9]

Recentemente, a Igreja Católica, preocupada com a degradação ambiental e com a atual crise hídrica mundial, publicou a Encíclica Laudato Si, chamada de Carta Verde, na qual adverte que a cultura do desperdício, do descarte e do consumismo exagerado, praticada pelos países mais ricos, torna-se incompatível com o desenvolvimento sustentável e com o dever de preservação ambiental.

Depois de sustentar que a “água potável e limpa constitui uma questão de primordial importância, porque é indispensável para a vida humana e para sustentar os ecossistemas terrestres e aquáticos”, a Encíclica papal proclama que “o acesso à água potável e segura é um direito humano essencial, fundamental e universal e, portanto, é condição para o exercício dos outros direitos humanos”.[10]

Vladimir Passos Freitas acredita que, pela importância da Igreja Católica e a liderança do Papa Francisco em todo o mundo, o texto da carta encíclica vai “gerar forte influência nas atividades ligadas à proteção do meio ambiente, inclusive no Direito”.[11]

1.2 Direito à Água na Constituição Brasileira

Nossa Carta Magna não elevou a água à categoria normativa de um direito fundamental, pois seu art. 5º, com inúmeros incisos e parágrafos, é omisso a esse respeito.[12] No entanto, como elemento integrante e essencial ao meio ambiente, a ela é aplicável o enunciado do art. 225 caput da CF/88.[13] Por sua vez, leciona Celso Fiorillo que a água, ao ser definida como exemplo didático de “bem essencial à sadia qualidade de vida”, passou a ser caracterizada juridicamente como bem ambiental (art. 225 da CF).[14] Da mesma forma, Manoel Gonçalves Ferreira Filho diz que  água deve ser entendida como direito humano fundamental de terceira geração, pois integra o meio ambiente que possui o mesmo status.[15]

O reconhecimento da água como direito fundamental atribui ao Estado, numa atuação conjunta com a sociedade, a tutela efetiva da água.[16] É preciso, portanto, preservar, gerenciar e racionalizar a água, fonte de vida do planeta, impedindo desta forma que o mundo caia num quadro sombrio de exploração, consumo e supervaloração econômica. (...) O acesso universal à água potável é um direito humano, fundamental de todos.[17]

Com base nessas reflexões que colocam a água como direito humano fundamental e essencial à qualidade de vida e ao equilíbrio ecológico passa-se a examinar os fundamentos da proteção jurídicopenal da água como elemento integrante do meio ambiente ecologicamente equilibrado. A questão é a de saber alguns fundamentos que justifiquem a intervenção criminal em condutas que poluam ou contaminem a água e prejudiquem diretamente o próprio equilíbrio ecológico.


2. fundamentos éticopolíticos e jurídicos para a proteção penal da água como DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL

Razões de ordem ético-política e econômico-social que elevam a água à categoria de bem jurídico justificam a intervenção do Direito Penal Ambiental - com suas normas de caráter preventivo e repressivo - como sistema de controle e proteção de última instância.[18]

Como assinalou Édis Milaré, reportando-se ao Relatório Planeta Vivo 2002, produzido pelo Fundo Mundial para a Natureza – WWF – “a humanidade está fazendo um saque a descoberto sobre os recursos naturais da Terra”. Para o autor, entre as várias terapias propostas para combater o que denomina de grave devastadora doença do ambiente e da própria Terra, ressalta o recurso “ao Direito como elemento essencial para coibir, com regras coercitivas, penalidades e imposições oficiais, a desordem e a prepotência dos poderosos (poluidores, no caso)”. Ao defender legitimação da intervenção do Direito como de extrema necessidade para que se estabeleça um mínimo de equilíbrio ecológico, termina citando palavras de Gofredo Telles Júnior: “onde há fortes  e fracos, a liberdade escraviza e a lei é que liberta”.[19]

São muitos os autores que opinam pela necessidade de intervenção do Direito Penal, como forma de garantir uma proteção mais efetiva do meio ambiente.[20] Há também os que não admitem a conveniência político-jurídica de tal intervenção. Entre outros argumentos, levantam esses autores o problema da insegurança jurídica decorrente da criação do grande número de normas penais em branco e da grande dependência do Direito Administrativo.[21] Além disso, não podem ser desconhecidos os graves dilemas filosóficos inerentes ao Direito Penal entre os quais o questionamento do papel da pena de prisão e suas perspectivas para o século XXI.[22]

Apesar da procedência desse conjunto de questionamentos, o que se percebe atualmente é que o Direito Penal Ambiental vem sendo incorporado e cada vez mais aperfeiçoado nos ordenamentos jurídicos de muitos países, a exemplo do Brasil.

A seguir, será examinado o histórico da proteção penal da água no Brasil.


3. A Proteção Penal da Água nas Ordenações do Reino e no Código Criminal do Império

Com o descobrimento do Brasil, o Estado português trouxe para colônia não somente o seu sistema socioeconômico e político como também o direito praticado na metrópole, com suas normas jurídicas de direito material e processual.  Quanto à proteção jurídica do ambiente, Ann Helen Wainer estudou a legislação portuguesa que vigorou no Brasil colonial, destacando dos referidos textos legais as normas que já revelavam certa preocupação com a preservação ambiental.[23]

No entanto, é no Livro V, Título LXXXVIII, §7º, das Ordenações Filipinas, que se encontra a primeira previsão de proteção penal da água na legislação brasileira. A referida norma penal sancionava quem viesse a lançar "nos rios e lagoas" qualquer substância capaz de causar a morte de peixes. Expressão do Direito Penal medieval, as penas cominadas eram seletivas: para o fidalgo, degredo e multa; para o condenado de "menor qualidade", açoites e baraço, além de outras infâmias.[24]

O Código Criminal do Império, promulgado em 1830, abandonou sistema punitivo medieval positivado nas Ordenações Filipinas, para expressar as ideias liberais e humanistas, nascidas com o iluminismo.[25] Mas, no que se refere à proteção jurídica das águas, o texto codificado é completamente omisso, deixando de prescrever norma penal destinada a reprimir a prática de eventual conduta poluidora das águas.[26] Conforme assinalou Aldo Rebouças, observa-se nítida inércia política, em termos de proteção dos recursos hídricos, por parte do legislador que aprovou nosso Código Criminal do período imperial.[27]


4. O Código Penal Republicano de 1890 e a Incriminação das Condutas Poluidoras da Água

Já o primeiro Código Penal republicano (1890), demonstrou clara preocupação com a poluição da água. Em seu Título III, onde estão arrolados os "Crimes contra a Tranquilidade Pública", destinou o Capítulo III, para sancionar as ações humanas ofensivas à "Saúde Pública", dentre as quais destacou dois tipos penais para punir condutas com potencial de comprometer a qualidade do líquido destinado ao consumo público ou particular. O primeiro incriminava e punia com pena de prisão celular de dois a seis anos, o envenenamento "das fontes públicas ou particulares, tanques ou viveiros de peixe, e viveres" destinados ao consumo da coletividade (art. 161). A infração penal só conhecia a modalidade dolosa, sendo atípica a conduta de quem, por negligência ou imprudência, viesse a causar o envenenamento das águas.

O art. 161 descrevia, ainda, um tipo penal qualificado pelo resultado, portanto, de consequências muito mais graves, quando do envenenamento resultasse "a morte de alguma pessoa". Nesse caso, a pena prevista era de "prisão cellular por seis a quinze annos".

Além disso, o Código Penal de 1890 criou um segundo tipo penal para reprimir a conduta dolosa de "corromper, ou conspurcar, a água potável de uso comum ou particular, tornando-a impossível de beber ou nociva à saúde" (art. 162). A pena cominada para esse caso de poluição era de prisão celular de um a três anos.[28]

É preciso assinalar que estas duas infrações penais estavam catalogadas no rol "dos crimes contra a saúde pública" e não como infrações penais contra o ambiente.  Isto é compreensível. Àquela época, não se cogitava, ainda, da existência de uma legislação ambiental, muito menos de um Direito Penal Ambiental.

De qualquer forma, os dois tipos penais registram a preocupação do legislador penal brasileiro do início da fase republicana com um bem jurídico que seria considerado cada vez mais fundamental à coletividade: a água.[29]


5. Proteção Penal da Água no Atual Código Penal Brasileiro

5.1 Introdução - Envenenamento e Poluição das Águas como Infrações contra a Saúde Pública

Em 1940, ainda não havia chegado a época dos movimentos ecológicos em favor da proteção jurídica específica do ambiente, aí incluída a água como bem jurídico merecedor das normas mais severas e de última ratio próprias do controle penal. Por isso, não se pode censurar os autores do atual Código Penal por não terem destinado um título próprio para punir os responsáveis por atos atentatórios ao ambiente e, de forma específica, pelas condutas mais graves e lesivas ao uso e consumo da água. Se, conforme verificamos, o Direito Ambiental e seu braço de controle mais rígido, o Direito Penal Ambiental, são disciplinas gestadas durante a segunda metade do século passado, não se poderia pretender que nosso Código Penal, portador das ideias formuladas pela Escola Clássica, fosse um instrumento capaz de antecipar mecanismos de controle penal ambiental, que só ganhariam viabilidade política e jurídica três décadas mais tarde.  

Assim sendo, o atual Código Penal inseriu as condutas humanas mais graves contra o uso e consumo da água, no seu Título VIII, espaço normativo onde se encontram descritas as infrações penais que ofendem a "incolumidade pública".  Mantendo a nomenclatura do Código anterior, reservou o Capítulo III para punir as condutas especialmente lesivas à "Saúde Pública". Entre estas estão as ações de envenenamento e a de poluição da água potável.

5.2 Envenenamento de Água Potável

5.2.1 Tipo Penal e seus Elementos Jurídicos

O primeiro tipo penal está descrito no artigo 270, com a rubrica "nvenenar água potável, de uso comum ou particular ou substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo". Como se verifica, a ação incriminada, sancionada com pena de reclusão, de dez a quinze anos,[30] não se restringe apenas ao envenenamento de água potável, mas também a toda e qualquer produto alimentício ou medicinal.[31]

Trata-se de crime de perigo abstrato ou presumido, consumando-se com o envenenamento da água potável, sendo desnecessário que alguém beba para consumar o crime.[32] Rogério Greco considera que estamos diante de crime de perigo concreto. Por isso, somente haverá crime consumado quando o agente criar "efetivamente, uma situação de perigo a um número determinado de pessoas, colocando em risco, portanto, a incolumidade pública".[33]

Quanto ao elemento subjetivo da infração, escreve Nelson Hungria que estamos diante de um tipo penal cujo elemento subjetivo é o dolo de perigo, pois o agente atua com a "consciência de criar uma extensiva situação de perigo de dano à vida ou saúde", mas sem se propor a consumar "um efetivo resultado letal ou lesivo" a qualquer pessoa. Ressalta o penalista que o dolo, na hipótese do art. 270, não pode ser classificado como "o animus occidendi", porque nesta hipótese estaríamos diante de um crime de homicídio qualificado. Complementa dizendo que, se o agente atua com a voluntas ad necem, teremos configurado o tipo penal de venefício, previsto no art. 121, § 2º, III, do CP, crime este que, segundo o autor, somente seria capaz de praticá-lo "indivíduo psiquicamente anormal".[34]

 Para elucidar sua lição, cita o exemplo do comerciante que envenena as águas do viveiro do concorrente, a fim de vender mais facilmente o seu estoque de peixes. Aqui, Hungria vê uma clara hipótese de crime de perigo comum, pois o agente tem consciência de que pessoas poderão ser envenenadas, mas não é esta a sua vontade dolosa, "esperando que a contaminação do viveiro seja descoberta a tempo de se evitar qualquer dano pessoal".[35]

5.2.2 Conceito de Água Potável

O art. 270 refere-se à "água potável". Diante da regra que manda dar interpretação restritiva às normas incriminadoras, é preciso buscar o exato sentido da expressão contida no referido dispositivo penal. Segundo leitura da nossa doutrina penal inspiradora do texto codificado, que tem em Nelson Hungria sua figura central, água potável seria a substância líquida "imune de elementos insalubres ou própria para beber". Para ele, não seria necessário o estado de absoluta pureza, bastando que se tratasse de água "ingerida habitualmente por indeterminado número de pessoas".[36]

Como se vê, a doutrina defende um conceito flexibilizado do objeto jurídico sob proteção penal, entendendo que a ideia de potabilidade pode ser admitida no caso de impurezas de menor gravidade e desde que a água seja consumida de forma coletiva ou particular, sem problemas de salubridade. São as águas encontradas nos rios, riachos, açudes e mananciais superficiais ou subterrâneos 

Esta posição doutrinária foi respaldada pelo TJSP, que decidiu considerar como água potável não apenas as águas de pureza e inocuidade bioquímica mas, também, aquelas que as populações ribeirinhas, os moradores das zonas rurais, se servem, pouco importando que sejam recolhidas em poços, rios, cisternas ou açudes, filtrada ou não, ou fornecida mediante distribuição, seja pública ou particular.[38]

Cabe assinalar que tanto a hermenêutica doutrinária quanto a jurisprudencial que acabamos de referir se afastam do conceito médicocientífico adotado pelo para consumo humano cujos parâmetros microbiológicos, físicos, químicos e radioativos atendam ao padrão de potabilidade e que não ofereça riscos à saúde.[39]

5.2.3 Revogação ou Vigência da 1ª Parte do Art. 270?

Na doutrina, há divergência quanto à revogação do caput, 1ª. parte, do art. 270 do CP. É que o art. 54, da Lei 9.605/98, passou a incriminar a conduta de causar "poluição de qualquer natureza".[40] Como se vê, esse tipo penal descrito na Lei dos Crimes Ambientais, descreve uma conduta genérica de poluição, mas é consenso que aí está inserida a poluição das águas. Por isso, parte da doutrina entende que o crime de envenenamento de água potável, previsto no CP, teria sido revogado pela norma penal posterior.

A discussão doutrinária se estabelece no campo terminológico (veneno e poluição). Quanto ao sentido semântico, veneno é uma substância natural ou preparada que por sua atuação química é capaz de destruir ou perturbar as funções vitais de um organismo.[41] Ao contrário do diploma penal anterior,[42] o atual Código deixou de formular um conceito jurídico de veneno. Para a Medicina Legal não há nada mais difícil de definir do que veneno, segundo opinião de Genival Veloso de França.[43]

Já o termo poluir significa infectar, manchar, sujar.[44] A Lei 6.938/81, que trata da Política Nacional do Meio Ambiente, define poluição em seu art. 3º, inc.III como a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população.[45] No campo doutrinário, a poluição hídrica tem sido definida como a alteração dos elementos constitutivos da água, tornando-a imprópria ao consumo ou à utilização para outros fins.[46]

Embora haja divergência conceitual, uma coisa é certa: tanto o envenenamento quanto à poluição de água potável, podem acarretar danos à saúde humana. Portanto, o envenenamento aparenta ser uma das tantas formas de poluição possíveis, como destaca Bruna Azevedo de Castro, em sua interpretação no sentido de que a conduta prevista no art. 270, 1ª. parte, foi revogada pelo tipo penal previsto art. 54 da Lei 9.605/98, pois se trata de lei posterior e mais benéfica ao infrator.[47]

É, também, a posição de Luiz Regis Prado que defende a derrogação implícita da 1ª. parte, do caput do art. 270 do CP. Sustenta que o art. 54 da Lei 9.605/98, por ter adotado expressões mais abrangentes como poluir em níveis tais, acabou por abranger, também, a ação de envenenar água potável, razão pela qual está revogado o dispositivo contido no art. 270 do CP

Apoiados em argumentos de doutrinadores internacionais, José Silva Júnior e Guilherme Madeira Dezem defendem a vigência do art. 270. Argumentam que envenenar é mais grave do que poluir, a ponto da conduta prevista no Código Penal (envenenar) ter sido considerada crime hediondo.[49] É a linha de interpretação de Guilherme de Souza Nucci e de Rogério Greco que ponderam que o perigo gerado pela conduta prevista no artigo 270 do CP é muito superior ao do art. 54 da Lei 9.605/98.[50]

A nosso ver, envenenar água potável é conduta eticamente mais censurável e, por isso, juridicamente mais reprovável do que a conduta genérica de causar "poluição de qualquer natureza". Na hipótese prevista no Código Penal, o crime pressupõe o uso de substância venenosa na água potável para colocar em risco a incolumidade e a saúde pública. No caso da Lei dos Crimes Ambientais, o dispositivo pune, de forma genérica, quem causar poluição das águas ou dos recursos hídricos. Além disso, é preciso ressaltar que a pena cominada no art. 270, do CP - reclusão, de 10 a 15 anos - é muito mais severa do que a sanção prescrita para o crime ambiental (reclusão, de um a quatro ou de um a cinco anos).

Assim sendo, entendemos que o crime de envenenamento de água potável descrito no art. 270, do CP, continua com sua vigência preservada e pode ser visto como uma espécie qualificada do tipo penal genérico previsto no art. 54, da Lei dos Crimes Ambientais. E, se o caput do art. 270 do CP não foi revogado, da mesma forma, os dois parágrafos que se referem ao tipo equivalente e à modalidade culposa permanecem em vigor.

5.3 Corrupção ou Poluição de Água Potável

Além do envenenamento, conduta criminosa considerada bem mais grave, entendeu o legislador de 1940 de proteger a água potável também da ação humana corruptora ou poluidora desse recurso hídrico tão fundamental para a qualidade de vida do ser humano, num ambiente ecologicamente equilibrado. Dessa forma, o artigo 271 do CP assim define o tipo penal em exame: “Corromper ou poluir água potável, de uso comum ou particular, tornando-a imprópria para consumo ou nociva à saúde:  Pena - reclusão, de dois a cinco anos”. No parágrafo único, está descrita a modalidade culposa, que prescreve pena de detenção, de dois meses a um ano.

A nova terminologia afasta-se daquela utilizada pelo Código de 1890, que se referia à "corrupção" ou "conspurcação" das águas. Sem dúvida, o termo "poluição" adotado pelo atual Código, para indicar o tipo de lesão ao bem jurídico penalmente protegido, representou um compromisso com a terminologia moderna.

A exemplo do crime que acabamos de analisar, trata-se de crime de perigo comum, que se consuma no momento da ação poluidora, independentemente da efetiva produção de qualquer resultado. Assim, vale aqui o que acima ficou registrado sobre o crime de envenenamento de água potável.

Embora a divergência ainda se mantenha, a doutrina predominante entende que este dispositivo encontra-se revogado pelo art. 54 da Lei 9.605/98. Primeiro, por ter criado um tipo penal mais abrangente e, segundo, porque tem a eficácia revocatória de lei posterior. Nesta posição, que defende a revogação do art. 271, do CP, estão perfilados Celeste Pereira Gomes[51], Bruna Azevedo de Castro[52], Paulo Affonso Leme Machado[53] e Ney Moura Teles.[54]

Posição contrária é assumida por Victor Rios Gonçalves. Para este autor, existem águas correntes que podem ser potáveis em parte e quem poluí-la ou corrompê-la, seja ela de uso comum ou particular, desde que apta ao consumo humano, incorre no crime do art. 271 do CP. Mas, se houver poluição de água não potável, aí sim é que haverá o crime previsto no art. 54, caput, da Lei 9.605/98.[55]

Quanto à jurisprudência, uma única decisão foi encontrada, na qual o STJ entendeu que o crime descrito no art. 54 da Lei 9.605/98 engloba completamente a conduta tipificada no art. 271, do Código Penal. Para aquela Corte superior, por tratar-se de lei posterior, específica e mais benéfica ao acusado, uma vez que fixa pena mais branda e define conduta mais restrita, consta-se a ab-rogação do delito de poluição do Código Penal.[56]

A nosso ver, houve revogação do art. 271, do CP, pela disposição de norma posterior mais benéfica e de maior abrangência contida no art. 54, da Lei dos Crimes Ambientais. 

A seguir estuda-se a proteção penal da água na lei de política nacional do meio ambiente.


6.Lei de Política Nacional do Meio Ambiente - Lei 6.938/1981

O advento da Lei 6.938/1981 representou um marco para a implantação de uma Política Ambiental brasileira, pois consagrou o princípio da responsabilidade civil objetiva pelo dano ao meio ambiente e, o que é mais importante, criou o Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA) como registra Guilherme José Purvin de Figueiredo. Para este autor, foi nesse contexto histórico que surgiu o movimento ambientalista no Brasil, fundamental para a posterior positivação do ambiente como valor insculpido na Constituição de 1988.[57]

A grande importância da Lei 6.938/1981, para o surgimento e consolidação do Direito Ambiental brasileiro obriga a fazer o devido registro histórico da norma contida no seu art. 15, com a função incriminadora de condutas poluidoras das águas de outros elementos do ambiente.[58]

A doutrina saudou com ênfase a aprovação desse tipo penal, promulgado para preencher as lacunas existentes na legislação então em vigor no que se refere às várias formas de poluição, pretendendo-se que fosse mais eficiente para a defesa do meio ambiente do que as poucas normas que podiam ser aplicadas a essas situações.[59]

No entanto, a referida norma punitiva de ações poluidoras de recursos hídricos, encontra-se revogada pelo artigo 54, caput, da Lei 9.605/98. Esta é a posição praticamente unânime da doutrina consultada: Ivette Senise Ferreira[60], Luiz Regis Prado[61], Luís Paulo Sirvinskas[62], Carlos Ernani Constantino,[63] Vladimir e Gilberto Passos de Freitas,[64] Nelson Bugalho[65] entre outros.

No próximo tópico examina-se a proteção penal da água na lei de crimes ambientais.


7. Lei dos Crimes Ambientais - Lei 9.605/98

7.1 Introdução - Enfim, a Proteção Penal do Ambiente em Norma Unificada

A entrada em vigor da Lei 9.605/98 - mesmo com suas inevitáveis deficiências – de uma forma geral, representou um avanço significativo no processo históricojurídico brasileiro relativo ao controle penal ambiental. O texto legal sistematizou um importante ramo do Direito Penal e Ambiental e estabeleceu um modelo jurídico-organizacional que, seguramente, aperfeiçoou o subsistema de controle penal das condutas típicas contra o ambiente.

Com esta lei penal, buscou-se a reunificação - num só diploma normativo - dos crimes ambientais e respectivas sanções destinadas à prevenção e à repressão penal dos responsáveis por danos e atentados ao ambiente. Assim, pode-se dizer que a LCA foi promulgada para cumprir a árdua e relevante função de proteção penal do ambiente, este há muito reconhecido como bem jurídico de valor inestimável.

Na doutrina, conforme acabamos de examinar, ainda permanece alguma divergência doutrinária sobre a revogação de outras normas incriminadoras de condutas que atingem a água pela Lei 9.605/98.  De qualquer modo, mesmo que algum tipo penal ambiental tenha ficado à sua margem, parece indiscutível a importância da função reunificadora e uniformizadora desta Lei. A partir de sua vigência, pode-se dizer que o sistema jurídico brasileiro passou a contar com um verdadeiro codex especial dos crimes ambientais, para enfrentar o gravíssimo e urgente problema da degradação ambiental, que é também o problema da própria sobrevivência da Humanidade.

7.2 A Poluição como um Grave Problema Ambiental

Como veremos adiante, a Lei 9.605/98 não criou um tipo penal específico para punir o poluidor dos recursos hídricos, mas sim todo aquele - pessoa física ou jurídica - que causar qualquer forma de poluição, um dos mais graves problemas que a humanidade enfrenta, neste começo de século XXI. É um dos grandes desafios que deve ser enfrentado para a continuidade da vida no planeta. A poluição vem sendo cometida de diversas formas em descompromisso com o princípio constitucional do ambiente ecologicamente equilibrado.

Numa sociedade de consumo, infelizmente, empresas e indivíduos contribuem para intensificar o já perigoso processo de degradação ambiental, poluindo as águas, o solo e o ar que respiramos. La polución causa daños a la salud pública que van desde la agravación de enfermedades hasta la muerte.[66]

A industrialização, o sistema de produção de bens e serviços, a tecnologia e outros elementos integrantes da sociedade atual têm tornado a poluição uma constante na vida de todos. Como resultado do avanço tecnológico e da mudança dos padrões culturais relacionados ao consumo, a poluição adquiriu caráter multifatorial, ou seja, há um crescente número de fatores que ocasionam a degradação ambiental, atuando de forma cumulativa e muitas vezes sinergética.[67]

Quanto às águas especificamente, estudo feito entre 2004 e 2008 mostra que 70% de rios, lagos e lagoas no Brasil estavam poluídos.[68] Em 2011, o Brasil ainda não possuía informações em relação à quantidade e ao grau de contaminação de suas águas subterrâneas. Presume-se que grandes indústrias e a falta de saneamento básico pode ter contaminado muita água de profundidade de até 1000 metros no Brasil.[69] Apenas 37,5% do esgoto gerado no Brasil é tratado, segundo o Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento. A coleta é realizada para 48,1% da população.[70]

7.3 A Leis dos Crimes Ambientais e a Incriminação Genérica das Condutas Poluidoras do Ambiente

É preciso ressaltar que a Lei 9.605/98, infelizmente, não criou um tipo penal próprio para prevenir e reprimir as condutas poluidoras dos recursos hídricos. Limitou-se a estabelecer um crime genérico de poluição, previsto no art. 54, com a seguinte descrição legal: "Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora". Esta é a forma típica básica ou fundamental, descrita no caput do artigo e que descreve a modalidade típica mais simples e geral, cuja pena é de reclusão de um a quatro anos e multa. No § 1º, está escrita a modalidade dolosa e, no § 2º, estão prescritas as formas qualificadas desta infração penal contra o ambiente.[71]

A lei não se limita à incriminação básica e destina o parágrafo 2º para indicar uma série de situações especiais, que qualificam o crime e, em consequência, aumentam-lhe a pena.[72]

Não é somente a conduta ativa que fica sob a sanção da lei penal. O tipo penal conhece, também, a forma omissiva, prescrita para punir a pessoa física ou jurídica que se furtar ao dever jurídico de evitar qualquer forma de poluição, quando dela tomar conhecimento e estiver em condições de evitar o dano ambiental. Para cumprir essa função de proteção ao ambiente, o parágrafo terceiro do art. 54 em estudo, comina a mesma pena elencada no parágrafo 2º para “quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível”.

Trata-se de um super-tipo incriminador, que procura identificar todos os possíveis casos de poluição, a fim de estender o braço repressivo da norma penal aos infratores que causam a degradação dos mananciais de águas e das condições atmosféricas e atentam contra o ambiente ecologicamente equilibrado e a própria vida humana sobre a Terra. Na verdade, a dicção legal descreve a matéria de proibição de forma extremamente minuciosa e detalhista, abrangendo um extenso rol de comportamentos e das consequências nocivas que podem causar para a saúde humana, para a vida dos animais e da flora em geral e, ainda, para a integridade dos recursos hídricos.

A doutrina tem lembrado que o delito em exame tem função, primordialmente, preventiva, que “não pressupõe sequer a ocorrência do resultado poluição”. Nesse sentido, Nicolao Dino de Castro Costa Neto e Ney de Barros Bello Filho lembram que “O sentido de qualquer disciplina ambiental é de evitar a ocorrência do dano, pois neste ramo do Direito não se satisfazem as partes e a Justiça com reparações posteriores. O Direito Ambiental é, por natureza, essencialmente preventivo”.[73]

Não se pode esquecer que o Direito Penal Ambiental, para cumprir sua função de estender a proteção ao bem jurídico ambiental, não pode se afastar dos princípios básicos do Direito Ambiental e um destes é o princípio da precaução que “se resume na busca do afastamento, no tempo e no espaço, do perigo; na busca também da proteção contra o próprio risco e na análise do potencial danoso oriundo do conjunto de atividades”.[74]

A conduta incriminada no caput do artigo 54 da LCA consiste em “causar poluição”, que quer dizer “motivar, originar ou produzir” e, isto se aplica a qualquer forma poluidora.[75] Para Luiz Regis Prado, a expressão de qualquer natureza revela um objeto indeterminado e “abrange sejam quais forem as espécies e a forma de poluição independentemente de seus elementos constitutivos (atmosférica, hídrica, sonora, térmica, por resíduos sólidos etc.)”. Este autor afirma, ainda, que não é qualquer volume de poluição que sujeita o autor à sanção da lei penal. Esclarece, por isso, que é preciso “um certo quantum – suficiente -, elevado o bastante para resultar ou poder resultar em lesão à saúde humana”.[76]

“Por destruição significativa da flora deve ser entendida aquela realizada de maneira expressiva, de gravidade considerável. Tratam-se de corretivos típicos, excluindo-se do âmbito do injusto típico as condutas escassamente lesivas ou de pouca relevância para o bem jurídico tutelado (caráter fragmentário e subsidiário da intervenção penal)”.[77] 

Estudo por nós realizado, demonstrou que o crime de poluição hídrica foi o mais comum entre os casos julgados pelos tribunais, envolvendo a pessoa jurídica com o lançamento de dejetos em córregos, ribeirões e rios. Em seguida predominaram os crimes contra a flora que, de um modo ou de outro, acabam por atingir também a água, como é o caso do desmatamento que seca as nascentes, gera o assoreamento de rios, afeta o ciclo de chuvas e causa outros tantos danos ambientais. Embora a poluição hídrica apareça como o crime mais recorrente entre a jurisprudência pesquisada, não se pode deixar de registrar aqui que ainda são poucos os casos que chegam à justiça e aos tribunais, demonstrando que a proteção penal da água e do ambiente ainda é falha e seletiva, não se dando à água a devida relevância de direito fundamental que cada vez mais ostenta.[78]

Finalmente e, diante dessa constatação, reiteramos que a Lei dos Crimes Ambientais representou um avanço como proposta legislativa de controle penal unificado e sistematizado dos atentados potencialmente ofensivos ao ambiente ecologicamente equilibrado. Porém, no tocante à prevenção e repressão penal das condutas poluidoras da água potável e dos recursos hídricos em geral, é lamentável que a referida lei tenha criado apenas um tipo penal genérico para punir o agente causador "de poluição de qualquer natureza". A nosso ver, a criação de um tipo penal próprio para o controle das ações poluidoras dos recursos hídricos, com a descrição das formas diferenciadas de realização da conduta, para o fim de se estabelecer sanções também diferenciadas segundo a gravidade do resultado, poderia contribuir de forma mais adequada e efetiva para a proteção penal desse bem jurídico de inestimável valor para a vida humana e a preservação do ambiente ecologicamente equilibrado. 


CONSIDERAÇÕES FINAIS

A água - recurso natural renovável, mas limitado – é um bem essencial à preservação do ambiente ecologicamente equilibrado e à existência da própria vida humana. Por seu inestimável valor, necessita da devida proteção por meio de um eficiente sistema de normas jurídicas.

O reconhecimento do ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental da pessoa humana, não poderia excluir o direito à água, que é um dos seus elementos naturais, assim como o ar, a fauna, o solo e a flora.

A primeira iniciativa em nível mundial, para o reconhecimento do direito à água como direito fundamental, ocorreu durante a Conferência sobre a Água, em Mar del Plata, na Argentina, em 1977. Outros congressos e reuniões internacionais aconteceram com o objetivo de buscar o reconhecimento desse princípio pelos sistemas jurídicos nacionais.

Como resultado do movimento ecológico das últimas décadas, a Assembleia Nacional da ONU, em 28 de julho de 2010, proclamou o acesso à água potável como um direito humano fundamental.

Nossa Constituição Federal, apesar de ser chamada de Carta Verde, não elevou a água à categoria normativa de direito fundamental, pois seu art. 5º, com inúmeros incisos e parágrafos, é omisso a esse respeito. No entanto, como elemento integrante e essencial ao ambiente ecologicamente equilibrado, a doutrina brasileira tem defendido que a água é um direito garantido pelo princípio consagrado no art. 225 caput da CF/88.

Razões de ordem éticopolítica e econômico-social que elevam a água à categoria de bem jurídico, justificam a intervenção do Direito Penal Ambiental - com suas normas de caráter preventivo e repressivo - como sistema de controle e proteção de última instância.

No tocante à proteção penal dos recursos hídricos pelo sistema jurídico brasileiro, encontramos nas Ordenações Filipinas a primeira previsão de proteção penal da água na história do nosso Direito Penal. A referida norma penal sancionava quem viesse a lançar "nos rios e lagoas" qualquer substância capaz de causar a morte de peixes.

O Código Criminal do Império, promulgado em 1830, abandonou o sistema punitivo medieval positivado nas Ordenações Filipinas. Mas, no que se refere à proteção jurídica das águas, o texto codificado foi completamente omisso, deixando de prescrever norma penal destinada a reprimir a prática de eventual conduta poluidora ou corruptora das águas.

Já o primeiro Código Penal republicano (1890), demonstrou clara preocupação com a poluição da água e destacou dois tipos penais para punir condutas com potencial de comprometer a qualidade do líquido destinado ao consumo público ou particular. O primeiro incriminava a conduta de “envenenar fontes públicas ou particulares, tanques ou viveiros de peixe, e víveres” destinados ao consumo da coletividade. O segundo tipo penal reprimia a conduta dolosa de "corromper, ou conspurcar, a água potável de uso comum ou particular, tornando-a impossível de beber ou nociva à saúde".

O atual Código Penal, promulgado em 1940, não destinou capítulo próprio para punir os atentados graves ao ambiente e, de forma específica, as condutas lesivas ao uso da água. Àquela época, não se poderia pretender que nosso Código Penal fosse um instrumento capaz de antecipar mecanismos de controle penal ambiental, que só ganhariam viabilidade política e jurídica três décadas mais tarde.  

No entanto, o Código incriminou as condutas de envenenamento (art. 270) e a de poluição da água potável (art. 271), classificando-os como tipos penais contra a saúde pública.

 Apesar da divergência ainda presente no campo da doutrina, entendemos que o crime de envenenamento de água potável descrito no art. 270, do CP, continua com sua vigência preservada, desde que entendido como uma espécie qualificada do tipo penal genérico previsto no art. 54, da Lei dos Crimes Ambientais. E, se o caput do art. 270 do CP não foi revogado, da mesma forma, os dois parágrafos que se referem ao tipo equivalente e à modalidade culposa, permanecem em vigor.

No entanto, houve revogação do art. 271, do CP, pela disposição de norma posterior mais benéfica e de maior abrangência contida no art. 54, da Lei dos Crimes Ambientais. 

O advento da Lei 6.938/1981 representou um importante marco no processo de implantação de uma Política Ambiental brasileira. Além de ter criado o Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA) e de ter contribuído significativamente para o surgimento e consolidação do Direito Ambiental brasileiro, reforçou a proteção penal do ambiente incriminando condutas poluidoras das águas de outros elementos do ambiente. O tipo penal estava descrito no art. 15 da referida lei e se acha também revogado pela Lei dos Crimes Ambientais.

A entrada em vigor da Lei 9.605/98 - mesmo com suas inevitáveis deficiências – representou um avanço significativo no processo históricojurídico brasileiro no campo do controle penal ambiental. O texto legal sistematizou e unificou um importante ramo do Direito Penal e estabeleceu um modelo jurídico-organizacional que, seguramente, aperfeiçoou o subsistema de controle penal das condutas típicas contra o ambiente.

Quanto às ações lesivas ao bem jurídico objeto deste estudo, a Lei 9.605/98, infelizmente, deixou de instituir um tipo penal próprio com a função de prevenir e reprimir as condutas poluidoras dos recursos hídricos. Limitou-se a estabelecer um crime genérico de poluição, previsto no art. 54, para punir quem "causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana".

Trata-se de um super-tipo incriminador, que procura identificar todos os possíveis casos de poluição, a fim de estender o braço repressivo da norma penal aos infratores que causam a degradação dos mananciais de águas e das condições atmosféricas e atentam contra o ambiente ecologicamente equilibrado e a própria vida humana sobre a Terra.

A nosso ver, a criação de um tipo penal próprio para o controle das ações poluidoras dos recursos hídricos, com a descrição das formas diferenciadas de realização da conduta, para o fim de se estabelecer sanções também diferenciadas segundo a gravidade do resultado, poderia contribuir de forma mais adequada e efetiva para a proteção penal desse bem jurídico de inestimável valor para a vida humana e a preservação do ambiente ecologicamente equilibrado. 


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Notas

[1] Estamos nos referindo ao longo período de estiagem que está acontecendo, principalmente, no sudeste brasileiro, desde o início de 2014 e que deve continuar durante o ano de 2015. As principais hidrelétricas estão com seus reservatórios em nível crítico e há sério risco de racionamento de energia elétrica. A população das principais regiões metropolitanas já convivem com a falta de água para consumo doméstico, o mesmo acontecendo com a indústria e agricultura.

Vale assinalar que essa “crise anunciada” já havia sido prevista em estudo feito pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama), em 2001, sobre “gestão dos recursos hídricos e as perspectivas para o futuro próximo” . O estudo, utilizado por técnicos do TCU, adverte que “a crise de água não é conseqüência apenas de fatores climáticos e geográficos, mas principalmente do uso irracional dos recursos hídricos”. Para os técnicos, “a água não é tratada como um bem estratégico no país; falta integração entre a política nacional de recursos hídricos e as demais políticas públicas e prevalece a cultura de se considerar a água como um recurso infinito”. O parecer elaborado pelos técnicos do TCU, já chamava a atenção para a grave realidade hídrica da época, advertindo profeticamente que, “hoje (2002), pelo menos 19 regiões metropolitanas - onde está um terço da população - correm risco de colapso no abastecimento de água”. In: Cidades do Brasil. Disponível em: <http://cidadesdobrasil.com.br/cgi-cn/news.cgi?cl=099105100097100101098114&arecod=7&newcod=187>. Acesso em: 21.04.2015.

[2] SOUZA, Luciana Cordeiro. Águas doces do Brasil no início do século XXI. Revista de Direito Ambiental - Publicação oficial do Instituto “O Direito por um Planeta Verde”, ano 17, n. 68, p. 257-276, out. /dez. 2012, p. 258.

[3] ONUBR - Nações Unidas no Brasil. Falta de água força 36 milhões de latino-americanos a escolher entre necessidades básicas. Matéria publicada em 09.01.2015. Disponível em: http://nacoesunidas.org/na-semana-da-agua-onu-lembra-que-mais-de-25-bilhoes-de-pessoas-vivem-sem-saneamento-adequado/. Acesso em: 17.01.2015.

[4] Real FERRER, Gabriel. La construcción del derecho ambiental. Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, n. 1, p. 73-93, Pamplona, España, 2002, p. 75.

[5] Real FERRER, Gabriel. La construcción del derecho ambiental, p. 85.

[6] Já em 1992, na Conferência Internacional sobre a Água e Meio Ambiente, realizada em Dublin, na Irlanda, ficou reconhecida “a finitude dos recursos hídricos e a necessidade de sua preservação”.

[7] MARTÍN MATEO, Ramón. Tratado de derecho ambiental. Con la colaboración de José Díez Sánchez. Vol II. Madrid: Trivium, 1992, p. 1-3.

[8] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Recursos hídricos: direito brasileiro e internacional. São Paulo: Malheiros, p. 13-4.

[9] No Relatório, a Assembleia Geral chama a atenção para o fato de que quase 900 milhões de seres humanos sobrevivem privados do acesso ao uso da água. In: ONUBR - Nações Unidas no Brasil. Água potável: direito humano fundamental. Matéria publicada em 28.07.2010. Disponível em: <http://nacoesunidas.org/agua-potavel-direito-humano-fundamental/>. Acesso em: 21.04.2015. Sobre a questão da preservação, uso e reconhecimento da água como direito fundamental, ver: CASTRO, Liliane Socorro de. Direito fundamental de acesso a água potável e a dignidade da pessoa humana. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 117, out 2013. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13202>. Acesso em: 21.04.2015.

[10] CARTA ENCÍCLICA LAUDATO SI. Sobre Cuidado a Casa Comum, itens 27-30. O texto adverte, ainda, que “este mundo tem uma grave dívida social para com os pobres que não têm acesso à água potável, porque isto é negar-lhes o direito à vida radicado na sua dignidade inalienável.”  Disponível em: http://w2.vatican.va/content/francesco/pt/encyclicals/documents/papa-francesco_20150524_enciclica-laudato-si.html. Acesso em: 15.07.2015.

[11] PASSOS DE FREITAS, Vladimir. A encíclica do Papa Francisco repercutirá no Direito Ambiental. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jun-28/segunda-leitura-enciclica-papa-francisco-repercutira-direito-ambiental>. Acesso em: 15.07.2015.

[12] É importante insistir para que se inclua a água como um direito fundamental da pessoa humana a ser catalogado em documentos jurídicos internos e internacionais, a fim de dar-lhe a indispensável proteção políticojurídica. Por isso, diante da omissão verificada no texto de nossa CRFB, já foi proposta emenda constitucional para inserir parágrafo ao texto art. 5º, assegurando que “Todos têm direito de acesso à água potável, devendo o Estado criar condições necessárias à sua efetiva concretização”. FACHIN, Zulmar; SILVA, Deise Marcelino. Direito fundamental de acesso à água potável: uma proposta de constitucionalização. Disponível em: http://www.lfg.com.br. Acesso em 18.01.2015.

[13] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 21ª. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 499.

[14] FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 6ª. ed. ampl. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 139.

[15] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direito humanos fundamentais. 10 ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 62.

[16] FLORES, Karen Müller. O reconhecimento da água como direito fundamental e suas implicações.

RFD - Revista da Faculdade de Direito da UERJ, v.1, n. 19, jun./dez 2011, p. 12. Disponível em: http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/rfduerj/article/view/1724/1337. Acesso em: 16.01.2015. 

[17] FERREIRA, Luciane. Do acesso à água e do seu reconhecimento como direito humano. Revista de Direito Público, Londrina, v. 6, n. 1, p. 55-69, Jan/Abr. 2011, p. 66. Disponível em: http://www.uel.br/revistas/uel/index.php/direitopub/article/view/8141/8445. Acesso em: 16.01.2015. 

[18] Parece não haver dúvida quanto à necessidade urgente de se estabelecer um controle rígido e eficiente das atividades humanas nocivas à natureza. Isto torna legítima e justifica a intervenção do Direito Ambiental e do Direito Penal Ambiental para garantir a proteção do ambiente. A doutrina consultada, de forma unânime, tem esse entendimento. Ver, entre outros: MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 4ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2005, p. 131 e segs.; SOARES, Guido Fernandes Silva. Direito internacional do meio ambiente: emergência, obrigações e responsabilidades. São Paulo: Atlas, 2001, p. 35-36; Jordano FRAGA, Jesús. La protección del derecho a un medio ambiente adecuado. Barcelona: Bosch Editor, 1995, p. 15 e segs., p. 122 e segs.; Martín MATEO, Ramón. Tratado de derecho ambiental. Vol. I. Madrid: Trivium, 1991, p. 71-89.

[19] MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário, p. 130-2.

[20] Para citar alguns: LIBSTER, Mauricio Héctor. Delitos ecológicos. 2ª. ed. Buenos Aires: Depalma, 2000, p. 197; RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Limitaciones del derecho penal del medio ambiente: alternativas político-criminales. In: A tutela jurídica do meio ambiente: presente e futuro. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, stvdia ivridica 81, colloquia 13, p. 159-178, Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 159.

[21] Sobre as críticas à intervenção do Direito Penal Ambiental ver, entre outros: Carvalho, Salo de; Rudnicki, Dani. Política de tutela ambiental: proposta de debate ao texto de Bechara. Boletim IBCCrim - Publicação oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, ano 5, n. 53, p.15, São Paulo, IBCCrim, abr. 1997. Disponível em: <http://infodireito.blogspot.com/2008/12/artigo-poltica-de-tutela-ambiental.html>. Acesso em: 18.01.2015; Sánchez Gascón, Alonso. Delitos contra la flora y la fauna. (Especies amenazadas, caza y pesca). Madrid: Exlibris, 1998, p. 19-20; PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente: meio ambiente, patrimônio cultural, ordenação do território e biossegurança (com análise da Lei 11.105/2005). São Paulo: RT, 2005, p. 177; LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2ª. ed. rev. e aumentada. Porto Alegre: Safe, 2003, p. 99; SILVA, Ivan Luiz da. Fundamentos da tutela penal ambiental. Revista dos Tribunais, ano 92, v. 818, p. 435-446, São Paulo, RT, dez.2003, p. 443; Reale Júnior, Miguel. A Lei de crimes ambientais. Revista Forense, ano 95, v. 345, p. 121-127, Rio de Janeiro, Forense, jan./fev./mar. 1999, p. 127.

[22] Sobre essa questão, para mencionar alguns: ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. 4ª. ed. Trad. Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 246-9; BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 230-2.

[23] A autora menciona as seguintes normas da legislação portuguesa da época colonial: proibição de corte deliberado de árvores frutíferas (Ordenações Afonsinas - 1446-1521); proibição de certo tipo de caça e de maus tratos a animais (Ordenações Manuelinas - 1521-1603); proibição de jogar material que pudesse matar os peixes e sua criação ou sujar as águas dos rios e das lagoas - 1603-1830. In: Wainer, Ann Helen. Legislação ambiental brasileira: subsídios para a história do direito ambiental. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999, p. 3 a 18.

[24] O dispositivo está assim redigido, na ortografia da época: E pessoa alguma não lance nos rios e lagôas, em qualquer tempo do anno (postoque seja fora dos ditos trez mezes da criação) trovisco, barbasco, cocca, cal, nem outro algum material, com que se o peixe mate.  Cfe. Silvia Luiza Dariva Apud CASTRO, Bruna Azevedo de. Poluição hídrica: aspectos fundamentais da tutela jurídico-penal no Brasil, Ciências Penais: Revista da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais, São Paulo, n. 6, v. 4, p.97-126, 2007, p. 105. Sobre a legislação penal vigente na época colonial, consultar: PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil: evolução histórica. 2ª. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 155-6.

[25]Toledo, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 2ª. ed. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 53.

[26] CASTRO, Bruna Azevedo de. Poluição hídrica: aspectos fundamentais da tutela jurídico-penal no Brasil, p. 105.

[27] REBOUÇAS, Aldo da Cunha. Proteção dos recursos hídricos. Revista de Direito Ambiental - Publicação oficial do Instituto “O Direito por um Planeta Verde”, ano 8, n. 32, p. 33-67, out. /dez. 2003, p. 10.

[28] BRASIL. Codigo Penal dos Estados Unidos do Brazil. Disponível em: < http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaNormas.action?numero=847&tipo_norma=DEC&data=18901011&link=s>. Acesso em: 26 de dezembro de 2015.

[29] FERREIRA, Ivette Senise. Poluição e tutela penal ambiental. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 93, p.249-288, 1998, p. 252.

[30] Este dispositivo teve a pena anterior de 5 a 15 anos aumentada, pela Lei 8.072/90 que inseriu a conduta no rol dos crimes hediondos. Com o advento da Lei 8.930/94, a conduta prescrita no art. 270 deixou de figurar como delito hediondo. Ver: LEAL, João José. Crimes hediondos: a lei 8.072/90 como expressão do direito penal da severidade. 2ª. ed.  Curitiba: Juruá, 2003, p. 95.

[31] Em sua função sancionadora da conduta de envenenamento de água potável, o caput do tipo penal em exame é complementado por dois parágrafos. O primeiro sanciona com a mesma pena do caput "quem entrega a consumo ou tem em depósito, para o fim de ser distribuída, a água ou a substância envenenada". Já o parágrafo segundo, refere-se à conduta culposa de envenenamento, com pena detenção de seis meses a dois anos.

[32] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 3. 4ª. ed., rev. e atual. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2007, p.211.

[33] GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. Vol. IV. 10ª. ed. rev., ampl. e atual. até 1º. de janeiro de 2014. Niterói/RJ: Impetus, 2014, p. 128.

[34] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. Vol. IX. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 105-6.

[35] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, vol. IX, p. 106.

[36] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, vol. IX, p. 107.

[37] Além de Nelson Hungria, na referida obra p. 107, posicionam-se nessa linha de hermenêutica: GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial, vol. IV, p. 126; FERREIRA, Ivette Senise. Poluição e tutela penal ambiental, p. 253-4; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. Vol. 4. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 303.

[38] RT 238/72. Ver: FREITAS, Gilberto Passos de. Do crime de poluição. p. 107-152. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Org.). Direito ambiental em evolução: nº. 1. 2ª. ed.(ano 2003), 5ª. reimpr. Curitiba: Juruá, 2008, p. 147.

[39] Portaria 518 de 25 de março de 2004, art. 4º, inc. I. Ver: FREIRIA, Rafael Costa. Direito das Águas: Aspectos legais e institucionais na perspectiva da qualidade. Âmbito Jurídico.  Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1738. Acesso em: 16.01.2015.

[40] Ver adiante, item n. 7.3.

[41] HOUAISS, Antônio; VILLAR; Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 2841.

[42] Ao tratar do homicídio pelo uso da substância, o Código Penal de 1890, fixou o seguinte conceito legal de veneno, no art. 296. "Paragrapho único: Veneno é toda substancia mineral ou organica, que ingerida no organismo ou applicada ao seu exterior, sendo observada, determine a morte, ponha em perigo a vida, ou altere profundamente a saude".

[43] Para este autor, até mesmo os alimentos e os medicamentos podem ser nocivos à saúde dependendo da dosagem posta. Exemplifica com "a estricnina que, em pequenas doses, serve de estimulante, porém, em dosagem excessiva, é mortal. In: FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. 9ª. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2011, p. 131.

[44] HOUAISS, Antônio; VILLAR; Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, p. 2255.

[45] BRASIL. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L6938org.htm>. Acesso em: 10 de janeiro de 2015.

[46] SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de direito ambiental.  5ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 201.

[47] CASTRO, Bruna Azevedo de. Poluição hídrica, p. 110.

[48] O autor entende que a modalidade culposa prevista no §1º do art, 270, também foi revogada. In: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial, arts. 250 a 359-H. Vol. 3. 6ª. ed. rev. e ampl. São Paulo: RT, 2010, p. 121.

[49] In: FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coord.). Código penal e sua interpretação. 8ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2007, p. 1295-7.

[50] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. Vol. 2. 6ª. ed. refor. e atual.  São Paulo: RT, 2012, p. 589; GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial, vol IV, p. 131.

[51] GOMES, Celeste Leite dos Santos Pereira. Crimes contra o meio ambiente: responsabilidade e sanção penal. (Maria Celeste Cordeiro Leite Santos Coord.). 2ª. ed. aum. e atual. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 144.

[52] CASTRO, Bruna Azevedo de. Poluição hídrica, p. 110.

[53] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Da poluição e de outros crimes ambientais na Lei 9.605/98. Revista de Direito Ambiental – Publicação oficial do Instituto “O Direito por um Planeta Verde”, ano 4, n. 14, p.9-19, São Paulo, RT, abr.-jun. 1999, p. 11.

[54] TELES, Ney Moura. Direito penal: parte geral: art. 1º. a 120, vol. 1. São Paulo: Atlas, 2004, p. 248.

[55] GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte especial. (Coord. Pedro Lenza) 4ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 665. Gilberto Passos de Freitas, também assume posição contrária à corrente doutrinária predominante. In: FREITAS, Gilberto Passos de. Do crime de poluição. p. 107-152. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Org.). Direito ambiental em evolução: nº. 1. 2ª. ed.(ano 2003), 5ª. reimpr. Curitiba: Juruá, 2008, p. 147. Ver, ainda: José Silva Júnior e Guilherme Madeira Dezem em: FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coord.). Código penal e sua interpretação, p. 1301.

[56] Vale assinalar que a ação penal havia sido proposta contra acusada de colocar gado de sua propriedade para beber água em dique único que abastecia, também, o povoado de Mirandópolis/GO. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas corpus n. 178.423/GO. Impetrante: Jonas Modesto da Cruz e outro. Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Quinta Turma. Relator: Min. Gilson Dipp. Local e data do julgamento: Brasília, 06 de dezembro de 2011.

[57] O autor lembra, ainda, a publicação da obra de Direito Ambiental Brasileiro, de Paulo Affonso Leme Machado, em 1982, que foi um dos principais mentores da elaboração da Lei 6.938/1981 e do desenvolvimento do Direito Ambiental no Brasil. In: FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. A questão ambiental no direito brasileiro. p. 472-517. In: Kishi, Sandra Akemi Shimada; Silva, Solange Teles da; Soares, Inês Virgínia Prado (Orgs.).  Desafios do direito ambiental no século XXI – estudos em homenagem a Paulo Affonso Leme Machado. São Paulo: Malheiros, p. 514-5.

[58] O tipo penal tem a seguinte descrição legal: "O poluidor que expuser a perigo a incolumidade humana, animal ou vegetal, ou estiver tornando mais grave situação de perigo existente, fica sujeito à pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos e multa de 100 (cem) a 1.000 (mil) MVR". O artigo vinha complementado pelo § 1º, que descrevia as hipóteses de aumento de pena e pelo § 2º, que punia a omissão da autoridade que deixasse de promover as medidas tendentes a impedir a prática das condutas ali incriminadas.

[59] FERREIRA, Ivette Senise. Poluição e tutela penal ambiental, p. 258.

[60] FERREIRA, Ivette Senise. Poluição e tutela penal ambiental, p. 259.

[61] PRADO, Luiz Regis.  Direito penal do ambiente, p. 420.

[62] SIRVINSKAS, Luís Paulo. Tutela penal do meio ambiente: breves considerações atinentes à Lei 9.605, de 12.2.1998.  3ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 192.

[63] CONSTANTINO, Carlos Ernani. Delitos ecológicos: a lei ambiental comentada artigo por artigo/aspectos penais e processuais penais. 2ª. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2002, p. 185.

[64]  FREITAS, Gilberto Passos de; FREITAS, Vladimir Passos de. Crimes contra a natureza. 8ª. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2006, p. 198.

[65] BUGALHO, Nelson Roberto. Crime de poluição do artigo 54 da lei n. 9.605/98. Revista Intertemas, Presidente Prudente, v. 1, n. 1, p.21-29, ago. 1999, p. 29.

[66] FINDLEY, Roger. La protección penal del medio ambiente en los Estados Unidos de América. Trad. al español de Francisco Muñoz Conde. Revista de Derecho Penal y Criminología, Madrid, n. 3, p.167-182, jan. 1999, p. 168-9.

[67] Irigaray, Carlos Teodoro Hugueney. Controle de poluição. p. 273-342. In: VEIGA RIOS, Aurélio Virgílio; Irigaray, Carlos Teodoro Hugueney (Orgs.). O direito e o desenvolvimento sustentável: curso de direito ambiental. São Paulo: Peirópolis; Brasília, DF, 2005: Instituto Internacional de Educação do Brasil, 2005, p. 273.

[68] Ambiente Brasil. Disponível em: <http://noticias.ambientebrasil.com.br/clipping/2008/03/24/37131-estudo-mostra-que-poluicao-tomou-70-das-aguas-de-rios-do-brasil.html>. Acesso em: 12.01.2015.

[69] CARVALHO, Eduardo. Brasil desconhece nível de contaminação de águas subterrâneas. Matéria publicada no site Globo.com, Rio de Janeiro, em 08.10.2011, às 10h. Disponível em: < http://g1.globo.com/natureza/noticia/2011/10/brasil-desconhece-nivel-de-contaminacao-de-aguas-subterraneas.html>. Acesso em: 08.01.215.

[70] TERRA. As principais ameaças à qualidade da água no Brasil. Matéria publicada em 22.03.2014 no site Terra às 09h 11 min. Disponível em:<http://noticias.terra.com.br/ciencia/as-principais-ameacas-a-qualidade-da-agua-no-brasil,178025e12f4e4410VgnCLD2000000dc6eb0aRCRD.html>. Acesso em: 13.01.2015.

[71] § 1º Se o crime é culposo: Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa.

[72] § 2º Se o crime:

I - tornar uma área, urbana ou rural, imprópria para a ocupação humana;

II - causar poluição atmosférica que provoque a retirada, ainda que momentânea, dos habitantes das áreas afetadas, ou que cause danos diretos à saúde da população;

III - causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade;

IV - dificultar ou impedir o uso público das praias;

V - ocorrer por lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos: Pena - reclusão, de um a cinco anos.

[73] COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e; BELLO FILHO, Ney de Barros; COSTA, Flávio Dino de Castro e. Crimes e infrações administrativas ambientais: comentários à Lei nº. 9.605/98. 2ª. ed. rev. e atual. Brasília: Brasília Jurídica, 2001, p. 319-20.

[74] Derani, Cristiane. Direito ambiental econômico. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 151.

[75] SIRVINSKAS, Luís Paulo. Tutela penal do meio ambiente, p. 194.

[76] PRADO, Luiz Regis.  Direito penal do ambiente, p. 418-9.

[77] PRADO, Luiz Regis.  Direito penal do ambiente, p. 418-9.

[78] Sobre as dificuldades para uma efetiva repressão penal ambiental da pessoa jurídica, ver: LEAL, Rodrigo José. Princípio constitucional do ambiente ecologicamente equilibrado e a responsabilidade penal da pessoa jurídica prevista na lei 9.605/98: controle penal efetivo x controle penal simbólico do processo de degradação ambiental no Brasil. 2011, 543 f. Tese (Doutorado em Direito). Universidad de Alicante, 2011, p. 437-9. Ver, ainda: SIFUENTES, Mônica. Responsabilidade penal pela má utilização da água. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 623, 23 mar. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6506>. Acesso em: 16 jan. 2015.


Autor

  • Rodrigo José Leal

    Rodrigo José Leal

    Professor de Direito Penal da Furb (Universidade Regional de Blumenau) e da Univali (Universidade do Vale do Itajaí). Mestre em Ciência Jurídica – UNIVALI. Doutor em Direito – Universidade de Alicante. Professor de Direito Penal – UNIVALI.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

LEAL, Rodrigo José. Água, direito humano fundamental e sua proteção penal no ordenamento jurídico brasileiro: das ordenações medievais do reino às normas de controle dos crimes ambientais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4575, 10 jan. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/45732>. Acesso em: 21 set. 2017.