A universalidade do acesso à justiça

Sumário: 1. Introdução. 2. Acesso à justiça como garantia e direito fundamental. 3. Acesso à justiça como um direito humano: a luta pela cidadania e o movimento mundial de acesso à justiça. 3.1. O desenvolvimento do acesso à justiça no direito internacional, direitos humanos e Defensoria Pública. 3.2 O Acesso à justiça como um direito humano. 4. Limites ao acesso à justiça. 5. As três ondas renovatórias de Mauro Cappelletti e Bryant Garth: a Defensoria Pública como uma resposta à crise de acesso à justiça. 6. Conclusões.

---

1. Introdução

Hodiernamente, é inegável a importância conferida ao acesso à justiça, concebido como um direito básico, “certamente um dos mais relevantes direitos fundamentais, na medida da sua importância para a tutela de todos os demais direitos”2.

Não há dúvidas sobre o papel desempenhado pelo movimento de acesso à justiça sobre o desenvolvimento do processo (civil e penal; individual e coletivo) em todo o mundo, sendo necessária uma prévia compreensão do fenômeno para um adequado estudo da teoria do processo.

Nesse sentido, o presente artigo pretende fazer uma breve exposição de um dos aspectos do direito processual na atual metodologia jurídica, de modo a explicar as razões, a natureza jurídica e os limites da universalidade do acesso à justiça.

---

2. Acesso à justiça como garantia e direito fundamental

Conforme ressalta Wilson Alves de Souza, o conceito de acesso à justiça não pode ser examinado sob o enfoque meramente literal. Em outras palavras, não se pode concebê-lo como se significasse apenas o direito de postulação perante o Estado-juiz, como se fosse a mera “porta de entrada dos tribunais”3.

Para o citado autor, o acesso à justiça significa também o direito ao devido processo, compreendendo o direito às garantias processuais, julgamento equitativo (justo), em tempo razoável e eficaz. Assim, “se é indispensável a porta de entrada, necessário igualmente é que exista a porta de saída”, ofertando-se às partes envolvidas garantias como o contraditório, ampla defesa, julgamento em tempo razoável, fundamentação das decisões, eficácia das decisões etc.4.

Numa concepção ampla, a expressão pode ser empregada inclusive em situações totalmente externas às relações jurídicas processuais no âmbito do Poder Judiciário, identificando-se com o “acesso ao direito”. Em outras palavras, é possível falar em acesso à justiça fora do Poder Judiciário, já que o Direito não se esgota neste órgão. Sequer a relação jurídica processual se limita ao Poder Judiciário. Na teoria geral do direito, a palavra “processo” tem abrangência ampla, incluindo os modos pelos quais o direito disciplina sua própria criação. Todo meio dirigido à produção de uma norma jurídica (geral ou individual) pode ser denominado “processo”. E onde há processo deve haver participação, por força do princípio do acesso à justiça.

Assim, ao lado do processo legislativo, voltado à elaboração de normas de caráter geral, há o processo negocial, voltado à criação da norma pelos próprios sujeitos interessados, bem como o processo o administrativo e o jurisdicional, que consistem em formas autoritativas de edição de normas jurídicas particulares, através de atividade substitutiva.

A título exemplificativo, no âmbito da Defensoria Pública da União, há o chamado Processo de Assistência Jurídica (PAJ), instaurado a partir do comparecimento de qualquer pessoa ao órgão, requerendo a assistência jurídica. Cuida-se, portanto, de um processo de natureza administrativa, por meio do qual é realizada uma pesquisa socioeconômica do pretenso assistido, sendo, ao final, deferida ou indeferida a assistência. Caso deferida, passará o órgão a acompanhar o seu novo assistido; sendo indeferida, o PAJ será arquivado. Observe-se, portanto, a importância da participação do requerente ao formular o pedido de assistência jurídica no âmbito da Defensoria Pública da União, sendo-lhe ofertados todos os meios possíveis para justificar eventuais somas em seu patrimônio e gastos extraordinários, para que seja reconhecida a sua hipossuficiência. Nos casos de indeferimento da assistência jurídica, é cabível ainda recurso de ofício à Câmara de Coordenação da Defensoria Pública da União, independentemente de formalidades, bastando qualquer manifestação de insatisfação do pretenso assistido. Todas essas medidas foram construídas em atenção ao princípio do acesso à justiça.

Da mesma forma, as audiências públicas realizadas no âmbito dos órgãos do Poder Legislativo relevam, ao menos em teoria, a importância da participação direta da coletividade no processo de elaboração das normas jurídicas gerais e abstratas.

Em síntese, são três os principais sentidos da expressão “acesso à justiça”. No primeiro sentido, mais comum, significa o direito de acesso ao Poder Judiciário (ou seja, a mera “porta de entrada”). Num segundo sentido, consiste não apenas no direito de pedir a tutela jurisdicional, mas também ao uso da técnica processual adequada às necessidades do direito material. Finalmente, numa terceira acepção, representa um movimento dedicado à solução dos obstáculos relacionados com as dificuldades enfrentadas pelas pessoas hipossuficientes na concretização de seus direitos.

O problema do acesso à justiça originou-se da necessidade de integração das liberdades clássicas com os direitos sociais. O direito de acesso à jurisdição, pertencente ao autor e ao réu, consiste num direito à utilização de uma atividade estatal imprescindível para a efetiva participação do cidadão na vida social, o que afasta o seu caráter meramente formal e abstrato, como se fosse o simples direito de propor ação e de apresentar defesa. O direito de acesso à jurisdição não é indiferente aos obstáculos sociais que inviabilizam o seu exercício efetivo5.

Para Luiz Guilherme Marinoni, a questão do acesso à justiça propõe a “problematização do direito de ir a juízo – seja para pedir a tutela do direito, seja para se defender – a partir da idéia de que obstáculos econômicos e sociais não podem impedir o acesso à jurisdição”6.

Mas é possível ir adiante. Para além da eliminação dos óbices econômicos e sociais impeditivos, o direito de acesso à justiça não somente garante a todos o acesso ao Poder Judiciário, como também a técnica processual idônea à tutela do direito material7. Trata-se, portanto, de um direito essencial ao regime democrático, incidindo sobre o legislador – que fica obrigado a traçar estruturas e procedimentos adequados – e sobre o juiz – que deve compreender as regras processuais com base no direito de acesso à justiça.

Nesse sentido, entende Mauro Cappelletti que o acesso à Justiça surge de uma “dimensão social” do direito e da justiça, que representa uma tentativa de resposta aos problemas e crises derivados das profundas transformações das sociedades industriais e pós-industriais modernas, “nas quais o pedido de Justiça adquire um sentido cada vez mais decisivo para multidões cada vez mais vastas; de petição de igualdade não somente formal, senão real e efetiva igualdade de possibilidades ...]”8.

Para o autor, o problema do acesso apresenta-se sob dois aspectos principais: o acesso à justiça como programa de reforma e o acesso à justiça como novo método de pensamento, este último voltado para a “perspectiva dos consumidores”.

Como “programa de reforma”, o acesso à justiça se apresenta como um projeto de efetividade dos direitos sociais, que não têm de ficar no plano das declarações meramente teóricas, cabendo-lhes, efetivamente, influir na situação econômico-social dos membros da sociedade, que exige um vasto aparato governamental de realização. Além disso, exige a busca de formas e métodos, a miúde, novos e alternativos, para a racionalização e controle de tal aparato e, por conseguinte, para a proteção contra os abusos aos quais o mesmo aparato pode ocasionar, direta ou indiretamente.

Por sua vez, enquanto “método de pensamento”, o acesso à justiça reclama por um novo método de análise das normas jurídicas, de natureza realista e funcional, concentrando-se sobre os “consumidores”, antes de concentrar-se sobre os “produtores” do sistema jurídico.9

Com efeito, questão relevante consiste em saber qual seria o status do acesso à justiça. Pergunta-se: qual é a sua dimensão constitucional?

Cuida-se de princípio que assume, ao mesmo tempo, o caráter de garantia e de direito fundamental.

Nesse ponto, faz-se importante diferenciar os direitos das garantias dos direitos. Muito embora a Constituição não adote qualquer regra que distinga as duas categorias, coube à doutrina apartá-las. Assim, entende-se que os direitos fundamentais são extraídos de disposições declaratórias, que imprimem a existência legal aos direitos reconhecidos. Já as garantias, embora também sejam, em certa medida, declaradas, constituem disposições assecuratórias, em defesa dos direitos10.

A expressão “garantias constitucionais” é comumente empregada em três sentidos, como explica José Afonso da Silva. Em um primeiro sentido, consiste no reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais, ou seja, um compromisso de respeitar a existência e o exercício desses direitos. Em uma segunda acepção, refere-se às prescrições que vedam determinadas ações do poder público, ou formalidades prescritas pelas Constituições, para abrigarem dos abusos do poder e das violações possíveis de seus concidadãos os direitos constitutivos da personalidade individual. Por fim, numa terceira e última perspectiva, as garantias constitucionais estão associadas aos recursos jurídicos destinados a fazer efetivos os direitos que assegura11.

São fortes as razões da caracterização do acesso à justiça como direito fundamental.

Inicialmente, conforme explica Wilson Alves de Souza, é preciso rememorar que somente em situações excepcionais o Estado autoriza a realização unilateral do direito por mão própria (autotutela). Assim, se o direito não realizado voluntariamente deve ser, em regra, concretizado pelo próprio Estado, é possível extrair como imperativo lógico à garantia do direito de ação12.

Ressalte-se que, no contexto de uma sociedade marcada pela desigualdade econômica, o exercício desregrado da autotutela fatalmente conduziria à imposição da vontade dos economicamente mais fortes sobre os direitos das pessoas mais necessitadas.

Neste sentido, o acesso à justiça se identifica com o direito fundamental de ação, impedindo que os direitos das pessoas sejam violados sem qualquer possibilidade de realização desses mesmos direitos contra seus violadores.

Em conclusão, ao mesmo tempo em que se revela como um direito fundamental de exercício da ação (enquanto direito de instaurar uma demanda) e a uma tutela adequada, o acesso à justiça ostenta caráter instrumental, como uma garantia máxima, na medida em que possibilita a tutela de todos os demais direitos fundamentais e os direitos em geral. Todos eles dependem do acesso à justiça.

Sendo um direito fundamental, o acesso à justiça atrai para si o status de norma jurídica e, de maneira mais específica, de princípio do direito (dado o caráter principiológico das normas de direitos fundamentais). Cuida-se de verdadeiro mandamento de otimização, ou seja, norma que ordena que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes13.

---

3. Acesso à justiça como um direito humano: a luta pela cidadania e o movimento mundial de acesso à justiça

Indubitavelmente, existe uma relação bastante estreita entre o Estado, a sociedade, o processo e os direitos humanos. A crise do Estado Social (Welfare State), sobretudo a partir da década de 70, aliada à positivação crescente de direitos difusos, conduziu ao seguinte questionamento: como proteger os interesses de grupos de pessoas vulneráveis (mulheres, negros, homoafetivos, crianças, idosos, trabalhador escravo, sem-terra, indígenas, quilombolas etc.)?14.

Numa época marcada por sociedades de massa flagrantemente desiguais, são inúmeras as notícias de severas violações de direitos humanos, sobretudo numa perspectiva mais ampla (macrolesões). Tais “lesões de massa”, referidas por Carlos Henrique Bezerra Leite15, reclamam o reconhecimento e efetivação do acesso à justiça como um direito humano essencial ao Estado Democrático de Direito.

3.1 O Desenvolvimento do acesso à justiça no direito Internacional, direitos humanos e Defensoria Pública

A expressão “direitos humanos” é comumente empregada nos documentos internacionais, como referência aos direitos fundamentais, ou seja, situações relacionadas à tutela dos valores mais básicos dos seres humanos16.

No âmbito do direito internacional, como ocorre em qualquer sistema legal doméstico, o respeito e a proteção dos direitos depende diretamente da efetividade dos remédios judiciais17. Assim, quando um direito é violado, o acesso à justiça é de fundamental importância à pessoa individualmente lesada, consistindo num componente essencial do sistema de proteção dos direitos humanos.

Não por acaso, a Lei Complementar n. 132/2009, alterando o art. 1º da Lei Orgânica da Defensoria Pública (Lei Complementar n. 80/1994), atribuiu ao órgão expressamente a função de “promover os direitos humanos”. Igualmente, inseriu, no referido diploma, o art. 3º-A, que prevê “a prevalência e efetividade dos direitos humanos” dentre os objetivos da Defensoria Pública (inciso III), o que foi reforçado com a Emenda Constitucional n. 80/2014, ao conferir nova redação ao art. 134 da CRFB/88.

A referência aos direitos humanos na Lei Complementar n. 80/1994 não para por aí. O seu art. 4º, inciso III, prevê como função institucional da Defensoria Pública, dentre outras, “promover a difusão e a conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico”, cabendo-lhe, ainda, “representar aos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos, postulando perante seus órgãos” (inciso V).

No direito internacional, o acesso à justiça pode ser extraído de diversos documentos de direitos humanos, a começar pela Declaração Universal de Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas (ONU) em 10 de dezembro de 1948. Seu art. 8º prevê expressamente que toda pessoa “tem direito a receber dos tributos nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei”.

Igualmente, o art. 6º da Convenção Europeia de Direitos Humanos, adotada pelo Conselho da Europa, em 4 de novembro de 1950, prevê expressamente:

ARTIGO 6°

Direito a um processo equitativo

1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a protecção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça.

...18

O art. 25 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, incorporada ao ordenamento brasileiro por força do Decreto n. 678/1992, também disciplina a proteção judicial:

Artigo 25 - Proteção judicial

1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.

2. Os Estados-partes comprometem-se:

a) a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso;

b) a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e

c) a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda decisão em que se tenha considerado procedente o recurso.19

A Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, aprovada pela Conferência Ministerial da Organização da Unidade Africana (OUA) em Banjul, Gâmbia, em janeiro de 1981, em seu art. 7º, também traz regramento preciso a respeito do acesso à justiça, prevendo uma série de desdobramentos:

Artigo 7º

1.Toda pessoa tem o direito a que sua causa seja apreciada. Esse direito compreende:

a) o direito de recorrer aos tribunais nacionais competentes contra qualquer ato que viole os direitos fundamentais que lhe são reconhecidos e garantidos pelas convenções, leis, regulamentos e costumes em vigor;

b) o direito de presunção de inocência até que a sua culpabilidade seja reconhecida por um tribunal competente;

c) o direito de defesa, incluindo o de ser assistido por um defensor de sua livre escolha;

d) o direito de ser julgado em um prazo razoável por um tribunal imparcial.

2.Ninguém pode ser condenado por uma ação ou omissão que não constituía, no momento em que foi cometida, uma infração legalmente punível. Nenhuma pena pode ser prescrita se não estiver prevista no momento em que a infração foi cometida. A pena é pessoal e pode atingir apenas o delinqüente.20

Finalmente, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, proclamada pelo Parlamento Europeu, pelo Conselho da União Europeia e pela Comissão Europeia em 7 de Dezembro de 2000, em seu art. 47, revela a acentuada preocupação do bloco com os problemas concernentes ao acesso à justiça. Inicialmente, o aludido dispositivo dispõe que “toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados tem direito a uma ação perante um tribunal nos termos previstos no presente artigo”. Em seguida, dispõe que “toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei”. Por fim, reconhece expressamente o direito à assistência judiciária a quem não disponha de recursos suficientes, “na medida em que essa assistência seja necessária para garantir a efetividade do acesso à justiça”.

Todos os documentos citados possibilitam aos Estados soberanos o livre desenvolvimento de seus sistemas e remédios processuais domésticos. Todavia, para fins de concretização do acesso à justiça, exige-se que tais remédios sejam efetivos e permitam um julgamento justo e imparcial aos jurisdicionados.

Questão complexa e ainda não muito explorada diz respeito à permeabilidade do princípio do acesso à justiça nos equivalentes jurisdicionais, que consistem em meios alternativos de solução de controvérsias. Tais mecanismos, comumente denominados alternative dispute resolution (ADR), são cada vez mais comuns, tanto nos ordenamentos internos quanto no âmbito internacional, como alternativas ao excesso de formalismo e morosidade dos sistemas judiciários. A questão que se põe é saber se a palavra “justiça” também se refere a estes mecanismos. Com efeito, a resposta a esta pergunta depende diretamente da adoção ou não da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas, já que os equivalentes jurisdicionais, em regra, são mecanismos privados e facultativos. No Brasil, a doutrina majoritária e o Supremo Tribunal Federal caminham no sentido da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas, o que atrai o princípio do acesso à justiça ao seu âmbito.

3.2 O Acesso à justiça como um direito humano

Como ressalta Francesco Francioni, o emprego da expressão “direitos humanos” em diplomas legais é algo relativamente recente, que remonta à Carta das Nações Unidas e sua referência à dignidade dos seres humanos. Antes das Nações Unidas, as Constituições e diplomas legais preferiam termos como “os direitos do homem” ou “direitos dos cidadãos”, ou mesmo “direitos inalienáveis”21. Em todos os termos citados, há uma ideia comum: a de que certos direitos pertencem a todos os seres humanos individualmente considerados, pelo fato de nascerem livres e iguais, independentemente das normas positivadas.

Essa ideia comum, extraída de um suposto estado natural das coisas, serviu como uma ferramenta essencial para a desconstrução dos poderes divinos dos monarcas, conduzindo o processo de secularização das sociedades, em especial ao suplantar a ideia de “destino humano” para o moderno conceito de “progresso” como um produto do trabalho humano e da razão22. Destacam-se, nesse ponto, as contribuições de Cesare Beccaria no século XVIII, com sua obra “Dos delitos e das penas”, voltada à abolição da tortura e outras práticas de política criminal repressivas, a exemplo da pena de morte. Posteriormente, ao final da I Guerra Mundial, surgiram as primeiras organizações internacionais preocupadas com a proteção dos direitos humanos: a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho (OIT).

Após a II Guerra Mundial, os direitos humanos atraíram ainda mais a atenção da sociedade internacional, culminando no surgimento da Organização das Nações Unidas (ONU), no ano de 1945, e na posterior proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948. Algumas décadas depois, diversos sistemas regionais de proteção surgiram em todas as partes do mundo, a exemplo do sistema regional europeu, sistema regional interamericano e sistema regional africano de proteção dos direitos humanos.

Nesse contexto, emerge a importância do acesso à justiça, que exige das instituições internacionais de proteção dos direitos humanos a adoção de providências de modo a maximizar a participação das pessoas e a efetiva tutela de seus direitos sob a égide do devido processo legal.

No âmbito do sistema global, conforme supracitado, a Declaração Universal de Direitos Humanos, prevê, em seu art. 8º, expressamente que toda pessoa tem “direito a receber dos tributos nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei”. Lamentavelmente, sob o aspecto literal, o referido dispositivo peca ao limitar os direitos fundamentais àqueles reconhecidos pelos sistemas domésticos (“pela Constituição ou pela lei”), em detrimento das normas internacionais, onde está situada a referida Declaração. Cuida-se de equívoco absolutamente incompreensível e ilógico, já que a referida Declaração Universal é, ela mesma, um documento internacional. Este deslize não se repete na Convenção Europeia de Direitos Humanos, cujo art. 13 faz referência aos “direitos e liberdades reconhecidos na presente Convenção”.

Merece destaque a expressão “remédio efetivo”, que revela que, nos diplomas internacionais de proteção aos direitos humanos, o acesso à justiça figura como uma garantia procedimental, que depende de outro conjunto de garantias e liberdades (duplo grau de jurisdição, contraditório, ampla defesa etc.).

---

4. Limites ao acesso à justiça

Como qualquer outro direito, o acesso à justiça também possui limitações. Não se trata de um princípio absoluto, pois mesmo os direitos humanos podem ser objeto de restrições, à luz da proporcionalidade, quando em colisão com outros direitos também relevantes.

Como ressalta Francesco Francioni23, existem algumas circunstâncias que podem limitar ou até mesmo impedir o acesso dos indivíduos aos tribunais internacionais. Parte delas está relacionadas aos estados de emergência, às imunidades e à doutrina do forum non conveniens.

Os tratados de direitos humanos, de uma maneira geral, admitem que os Estados que os integram se escusem de determinadas obrigações assumidas no plano internacional em casos de emergência pública ou guerra. Por outro lado, as cláusulas de derrogação costumam prever uma lista de direitos que não podem ser afastados mesmo em períodos de guerra, a exemplo da proibição da tortura, da escravidão e privação arbitrária da vida24.

A título exemplificativo, observe-se o art. 15 da Convenção Europeia de Direitos Humanos:

Art. 15. Derrogação em caso de estado de necessidade

1. Em caso de guerra ou de outro perigo público que ameace a vida da nação, qualquer Alta Parte Contratante pode tomar providências que derroguem as obrigações previstas na presente Convenção, na estrita medida em que o exigir a situação, e em que tais providências não estejam em contradição com as outras obrigações decorrentes do direito internacional.

22. A disposição precedente não autoriza nenhuma derrogação ao artigo 2°, salvo quanto ao caso de morte resultante de actos lícitos de guerra, nem aos artigos 3°, 4° (parágrafo 1) e 7°.

3. Qualquer Alta Parte Contratante que exercer este direito de derrogação manterá completamente informado o Secretário Geral do Conselho da Europa das providências tomadas e dos motivos que as provocaram. Deverá igualmente informar o Secretário - Geral do Conselho da Europa da data em que essas disposições tiverem deixado de estar em vigor e da data em que as da Convenção voltarem a ter plena aplicação.25

No referido dispositivo, o direito de acesso à justiça não figura na lista de direitos cuja suspensão é vedada. Somente não podem ser suspensos o direito à vida (art. 2º), a proibição da tortura (art. 3º) e a proibição da escravatura (art. 4º).

Em sentido diverso, a Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu art. 27, apresenta uma lista mais extensa, que inclui o acesso à justiça, ao se referir às “garantias indispensáveis para a proteção de tais direitos”:

Artigo 27 - Suspensão de garantias

1. Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-parte, este poderá adotar as disposições que, na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, suspendam as obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito Internacional e não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social.

2. A disposição precedente não autoriza a suspensão dos direitos determinados nos seguintes artigos: 3 (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), 4 (direito à vida), 5 (direito à integridade pessoal), 6 (proibição da escravidão e da servidão), 9 (princípio da legalidade e da retroatividade), 12 (liberdade de consciência e religião), 17 (proteção da família), 18 (direito ao nome), 19 (direitos da criança), 20 (direito à nacionalidade) e 23 (direitos políticos), nem das garantias indispensáveis para a proteção de tais direitos.

3. Todo Estado-parte no presente Pacto que fizer uso do direito de suspensão deverá comunicar imediatamente aos outros Estados-partes na presente Convenção, por intermédio do Secretário Geral da Organização dos Estados Americanos, as disposições cuja aplicação haja suspendido, os motivos determinantes da suspensão e a data em que haja dado por terminada tal suspensão.

Apesar dos dispositivos supracitados apresentarem conteúdos distintos, é possível concluir que o questionamento sobre a possibilidade de mitigação do acesso à justiça em situações de calamidade não pode ser respondido aprioristicamente. Em realidade, esta decisão depende das circunstâncias do caso concreto, ponderadas de acordo com critérios de razoabilidade e proporcionalidade entre a limitação do acesso à justiça e o interesse geral na proteção da segurança pública26.

No que concerne às imunidades, cuida-se certamente da exceção que gera maiores divergências. As imunidades costumam se basear na distinção estabelecida entre os chamados “atos de império” (acobertados pela imunidade) e “atos de gestão” (não sujeitos à imunidade de jurisdição). Tal restrição, se levada às últimas consequências pode conduzir a situações que violam a razoabilidade. Cite-se, a título exemplificativo, o caso Letelier v. Republic of Chile, julgado em 1980, pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Decidiu-se, na oportunidade, pelo afastamento da imunidade legal, entendendo-se que o homicídio praticado por agentes da embaixada Chilena deveria ser apreciado pelos órgãos jurisdicionais norte-americanos, por envolver a prática da tortura, sob pena de violação de preceitos básicos dos direitos humanos27.

Derradeiramente, também a doutrina do forum non conveniens pode ser considerada uma limitação ao acesso à justiça. Como explica Fredie Didier Jr., existem situações em que vários foros são, em princípio, competentes para o conhecimento e julgamento de uma demanda. Em tais casos, o autor exercita o chamado forum shopping, elegendo o local que supõe ser mais favorável aos seus interesses.

Ocorre que tal faculdade deve ser conciliada com a proteção da boa-fé, sob pena de restar configurado o abuso do direito28. Assim, em determinados casos concretos envolvendo foros concorrentes, observadas as circunstâncias envolvidas, será possível negar à parte autora a escolha realizada, quando esta trouxer ao réu um ônus desproporcional, dificultando a sua defesa.

---

5. As três Ondas Renovatórias de Mauro Cappelletti e Bryant Garth: a Defensoria Pública como uma resposta à crise de acesso à justiça

Tratando de soluções práticas para os problemas de acesso à justiça, Mauro Cappelletti e Bryant Garth apresentam três posições básicas, denominadas ondas renovatórias, que atingiram, pelo menos, os países do mundo Ocidental. Tendo início em 1965, estes posicionamentos emergiram em uma seqüência mais ou menos cronológica. São eles: a assistência judiciária aos pobres, a representação jurídica para os interesses “difusos” – especialmente nas áreas de proteção ambiental e do consumidor – e a terceira onda, mais recente, denominada de “enfoque de acesso à justiça”, que inclui os posicionamentos anteriores, representando uma tentativa de atacar as barreiras de acesso de modo mais articulado e compreensivo29.

É possível observar uma conexão direta entre as três ondas renovatórias citadas e a legitimidade coletiva da Defensoria Pública, o que se pretende demonstrar nas linhas seguintes.

A primeira onda renovatória tratada por Cappelletti e Garth consiste na assistência judiciaria aos pobres. Inicialmente, convém registrar a impropriedade do termo “judiciária”, que merece ser substituído por “jurídica”, palavra dotada de maior amplitude. A assistência “judiciária” é aquela que se exerce em razão da existência de um processo judicial, ou seja, perante o Poder Judiciário. Por sua vez, a assistência “jurídica” é mais ampla, envolvendo não só a atuação a judiciária, mas também outras formas de assistência externas ao processo judicial. A título exemplificativo, uma defesa administrativa patrocinada pela Defensoria Pública não consiste em hipótese de assistência judiciária, mas sim jurídica.

Com efeito, “os primeiros esforços importantes para incrementar o acesso à justiça nos países ocidentais concentraram-se, muito adequadamente, em proporcionar os serviços jurídicos para os pobres”30.

Infelizmente, até não muito tempo atrás, os projetos de assistência jurídica da grande maioria dos países ocidentais eram totalmente inadequados, recaindo quase que exclusivamente sobre serviços de advogados particulares, atuando sem contraprestação. O problemas que derivaram dos precários modelos de assistência conduziram países como a Alemanha e a Inglaterra, no inicio do século XX, a reformaram significativamente a legislação correlata. A Lei Germânica de 1919, v. g., passou a prever um sistema de remuneração pelo Estado dos advogados responsáveis pela prestação da assistência jurídica, que era universal. Na Inglaterra, o Legal Aid and Advice Scheme foi criado com o estatuto de 1949, sendo confiado à associação nacional de advogados, através de atividades de aconselhamento jurídico e assistência judiciaria.

A partir da década de 60, a assistência jurídica aos pobres foi alçada como um dos principais pontos da agenda das reformas judiciarias, em atenção às problemáticas advindas da falta de acesso à justiça. As reformas se iniciaram em 1965, nos Estados Unidos, com a criação do Office of Economic Opportunity, alastrando-se por todo o mundo a partir da década de 7031. Diversos países seguiram o caminho da reforma nesta década: França, Suécia, Alemanha, Áustria, Holanda, Itália, Austrália, Província Canadense do Quebeque, dentre outros.

Assim, é possível concluir que a preocupação com a adoção de soluções para a melhoria da qualidade de vida das pessoas menos favorecidas resultou num aperfeiçoamento em escala do sistemas jurídicos modernos, implicando, em alguns países, no surgimento de um órgão estatal especializado, a Defensoria Pública.

O segundo ponto de pauta das reformas em prol do acesso à justiça consistiu no desenvolvimento do processo coletivo, responsável pela tutela de interesses de grupos humanos, organizados ou não.

Este segundo grande movimento foi mais intenso nos Estados Unidos, cujo sistema jurídico é aclamado como um dos mais avançados no assunto. Segundo explicam Mauro Cappelletti e Bryant Garth, “a concepção tradicional do processo civil não deixava espaço para a proteção dos direitos difusos”32, por não permitir uma tutela jurisdicional adequada dos direitos que pertencessem a um grupo, ao público em geral ou a um seguimento do público.

Desta forma, do surgimento de novos direitos (estes de natureza difusa) e da massificação de direitos individuais da ordem do dia surgiu uma nova demanda reformista, objetivando imprimir maior celeridade, economia processual e efetividade à tutela jurisdicional.

O surgimento da legitimidade coletiva da Defensoria Pública, como será possível observar, derivou da união das duas ondas renovatórias supracitadas: assistência jurídica aos necessitados e o desenvolvimento da tutela coletiva. A defesa de uma maior amplitude de atuação coletiva do órgão, por sua vez, encontra respaldo na terceira onda: a defesa de uma concepção mais ampla de acesso à justiça.

O novo enfoque do acesso à justiça deposita suas atenções “no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas”33. Cuida-se, portanto, de um movimento que objetiva trazer maior efetividade e dinâmica aos sistemas jurídicos, construindo e adequando seus institutos para a concretização do direito material.

Nesse contexto se insere não apenas a preocupação com a tutela dos direitos e interesses das pessoas economicamente necessitadas, mas das pessoas como um todo, em especial aquelas que apresentam algum tipo de vulnerabilidade ou hipossuficiência social: usuários de serviços públicos, idosos, deficientes físicos, eleitores, consumidores, os ausentes, dentre outros, independentemente de sua situação econômica.

A título exemplificativo, justificam-se, a partir de tais preocupações, as reformas trazidas pela LC n. 132/2009 à LC n. 80/1994, prevendo, dentre as funções institucionais da Defensoria Pública, o exercício da curadoria especial, nas hipóteses legais (art. 4º, inciso XVI).

Dentre as hipóteses que ensejam o exercício da curadoria especial, destacam-se os casos de citação ficta, seguida de revelia (art. 9º, inciso II, do CPC). Tais situações são extremamente comuns, sobretudo no âmbito das varas de execuções fiscais federais, em razão do grande volume de processos, aliado ao grande número de sociedades empresárias em situação irregular.

O patrocínio da Defensoria Pública, em situações assim, se justifica pela presunção de vulnerabilidade técnica, já que, sobretudo nos casos de citação por edital, dificilmente o réu conhece da ação que é movida contra a sua pessoa.

---

6. Conclusões

Diante da pesquisa elaborada e dos argumentos trazidos à tela, pode-se concluir que:

1. o conceito de acesso à justiça não pode ser examinado sob o enfoque meramente literal, significando também o direito ao devido processo, compreendendo o direito às garantias processuais, julgamento equitativo (justo), em tempo razoável e eficaz;

2. ao mesmo tempo em que se revela como um direito fundamental de exercício da ação (enquanto direito de instaurar uma demanda) e a uma tutela adequada, o acesso à justiça ostenta caráter instrumental, como uma garantia máxima, na medida em que possibilita a tutela de todos os demais direitos fundamentais e os direitos em geral. Todos eles dependem do acesso à justiça;

3. no direito internacional, o acesso à justiça pode ser extraído de diversos documentos de direitos humanos, a começar pela Declaração Universal de Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas (ONU) em 10 de dezembro de 1948;

4. o acesso à justiça exige das instituições internacionais de proteção dos direitos humanos a adoção de providências de modo a maximizar a participação das pessoas e a efetiva tutela de seus direitos sob a égide do devido processo legal;

5. como qualquer outro direito, o acesso à justiça também possui limitações. Não se trata de um princípio absoluto, pois mesmo os direitos humanos podem ser objeto de restrições, à luz da proporcionalidade, quando em colisão com outros direitos também relevantes;

6. a preocupação com a adoção de soluções para a melhoria da qualidade de vida das pessoas menos favorecidas resultou num aperfeiçoamento em escala do sistemas jurídicos modernos, implicando, em alguns países, no surgimento de um órgão estatal especializado, a Defensoria Pública.

---

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1988.

CAPPELLETTI, Mauro. Processo, ideologias e sociedade. Tradução de Elicio de Cresci Sobrinho. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2008. v. 1.

CONSELHO DA EUROPA. Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Roma, 4 nov. 1950. Disponível em: <https://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/7510566B-AE54-44B9-A163-912EF12B8BA4/0/Convention_POR.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2013.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 13. ed., rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2011. v. 1.

FRANCIONI, Francesco. The rights of access to justice under custumary international law. In: ______. (Coord.). Access to justice as a human right. Nova Iorque: Oxford University Press, 2007.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. O acesso coletivo à justiça na perspectiva dos direitos humanos. In: DIDIER JR., Fredie; MOUTA, José Henrique; MAZZEI, Rodrigo (Coord.). Tutela jurisdicional coletiva. Salvador: JusPODIVM, 2012.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 4. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Convenção Americana sobre Direitos Humanos. São José [da Costa Rica], 22 nov. 1969. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and678-92.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2013.

ORGANIZAÇÃO DA UNIDADE AFRICANA. Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos. Banjul, jan. 1981. Disponível em: <https://www.achpr.org/files/instruments/achpr/achpr_instr_charter_por.pdf >. Acesso em: 20 mar. 2013.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1999.

SOUZA, Wilson Alves de. Acesso à justiça. Salvador: Dois de Julho, 2011.

---

Notas

2 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 4. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 470.

3 SOUZA, Wilson Alves de. Acesso à justiça. Salvador: Dois de Julho, 2011, p. 25.

4 SOUZA, Wilson Alves de. Acesso à justiça. Salvador: Dois de Julho, 2011, p. 26.

5 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 4. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 314.

6 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 4. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 314.

7 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 4. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 471.

8 CAPPELLETTI, Mauro. Processo, ideologias e sociedade. Tradução de Elicio de Cresci Sobrinho. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2008. v. 1.

9 CAPPELLETTI, Mauro. Processo, ideologias e sociedade. Tradução de Elicio de Cresci Sobrinho. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2008. v. 1, p. 385-391.

10 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 186.

11 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 187.

12 SOUZA, Wilson Alves de. Acesso à justiça. Salvador: Dois de Julho, 2011, p. 83.

13 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 90.

14 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. O acesso coletivo à justiça na perspectiva dos direitos humanos. In: DIDIER JR., Fredie; MOUTA, José Henrique; MAZZEI, Rodrigo (Coord.). Tutela jurisdicional coletiva. Salvador: JusPODIVM, 2012, p. 149.

15 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. O acesso coletivo à justiça na perspectiva dos direitos humanos. In: DIDIER JR., Fredie; MOUTA, José Henrique; MAZZEI, Rodrigo (Coord.). Tutela jurisdicional coletiva. Salvador: JusPODIVM, 2012, p. 153.

16 Não se desconhecem as modernas teorias a respeito do reconhecimento do status de sujeito de direito aos animais, culminando na Declaração Universal dos Direitos dos Animais de 1978, proclamada pela UNESCO em Bruxelas. Trata-se de tema polêmico, que escapa ao objeto do presente trabalho.

17 FRANCIONI, Francesco. The rights of access to justice under custumary international law. In: ______. (Coord.). Access to justice as a human right. Nova Iorque: Oxford University Press, 2007, p. 1.

18 CONSELHO DA EUROPA. Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Roma, 4 nov. 1950. Disponível em: <https://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/7510566B-AE54-44B9-A163-912EF12B8BA4/0/Convention_POR.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2013.

19 ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Convenção Americana sobre Direitos Humanos. São José [da Costa Rica], 22 nov. 1969. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and678-92.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2013.

20 ORGANIZAÇÃO DA UNIDADE AFRICANA. Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos. Banjul, jan. 1981. Disponível em: <https://www.achpr.org/files/instruments/achpr/achpr_instr_charter_por.pdf >. Acesso em: 20 mar. 2013.

21 FRANCIONI, Francesco. The rights of access to justice under custumary international law. In: ______. (Coord.). Access to justice as a human right. Nova Iorque: Oxford University Press, 2007, p. 25.

22 FRANCIONI, Francesco. The rights of access to justice under custumary international law. In: ______. (Coord.). Access to justice as a human right. Nova Iorque: Oxford University Press, 2007, p. 26.

23 FRANCIONI, Francesco. The rights of access to justice under custumary international law. In: ______. (Coord.). Access to justice as a human right. Nova Iorque: Oxford University Press, 2007, p. 43.

24 FRANCIONI, Francesco. The rights of access to justice under custumary international law. In: ______. (Coord.). Access to justice as a human right. Nova Iorque: Oxford University Press, 2007, p. 43.

25 CONSELHO DA EUROPA. Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Roma, 4 nov. 1950. Disponível em: <https://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/7510566B-AE54-44B9-A163-912EF12B8BA4/0/Convention_POR.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2013.

26 FRANCIONI, Francesco. The rights of access to justice under custumary international law. In: ______. (Coord.). Access to justice as a human right. Nova Iorque: Oxford University Press, 2007, p. 44.

27 FRANCIONI, Francesco. The rights of access to justice under custumary international law. In: ______. (Coord.). Access to justice as a human right. Nova Iorque: Oxford University Press, 2007, p. 47.

28 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 13. ed., rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2011. v. 1, p. 136.

29 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1988, p. 31.

30 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1988, p. 32.

31 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1988, p. 33.

32 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1988, p. 50.

33 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1988, p. 68.