Divulgação de informações pela imprensa, obtidas por escuta telefônica em processo penal: violação de direitos fundamentais individuais ou garantia de acesso ao direito coletivo à informação?

 “Com a liberdade de imprensa, as nações não têm a certeza de que chegarão à justiça e à paz. Mas, sem ela, podem ter a certeza de que não chegarão lá”.

Albert Camus

Resumo: Este estudo monográfico versa sobre a divulgação de informações pela imprensa, obtidas por escuta telefônica em processo penal, onde estuda-se  se há violação a direitos fundamentais individuais ou se constitui uma garantia de acesso ao direito coletivo à informação. Utilizou-se de uma metodologia do tipo dedutiva, aplicando-se uma interpretação sistemática da Constituição Federal de 1988, da Lei 5.250/67, já revogada, e da Lei 9.296/96, que versa sobre a escuta telefônica. Para tanto, realizou-se um estudo dos princípios constitucionais e processuais penais, analisando-os como valores axiológicos. Analisou-se os métodos hermenêuticos hierárquico, cronológico e da especialidade como possíveis alternativas para a resolução de colisão entre as normas, mas no caso em estudo, entendeu-se que as normas por originarem da constituição se equiparam nos três critérios de resolução de colisão. Assim, buscou-se na ponderação de interesses com viés na aplicação dos princípios da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e da razoabilidade, como uma alternativa que poderá ser utilizada para solucionar a colisão entre os direitos à imagem e a liberdade de imprensa quando na divulgação de escuta telefônica.

Palavras-chave: Direito à informação. Escuta telefônica. Princípios constitucionais e processuais-penais. Liberdade de expressão. Dignidade humana. Direitos da personalidade.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2 CONCEITO DE INFORMAÇÃO. 2.1 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO À INFORMAÇÃO. 2.2  RECONHECIMENTO DO DIREITO À INFORMAÇÃO COMO DIREITO FUNDAMENTAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. 2.2.1 Conceito de Direito Fundamental. 2.2.2 Classificação dos Direitos Fundamentais em Gerações. 2.2.3 Diferenciação entre direitos e garantias fundamentais. 2.3 RELAÇÃO DO DIREITO DE INFORMAÇÃO COM OUTRAS LIBERDADES CONSTITUCIONAIS. 2.3.1 Natureza Jurídica do Direito de Informar. 2.3.2 Liberdade de Manifestação do Pensamento. 2.3.3 Liberdade de Comunicação. 2.3.4 Liberdade de Imprensa. 2.3.4.1 Liberdade de Informação Jornalística. 2.3.4.2 Proibição à Censura. 3 ESCUTA TELEFÔNICA. 3.1 CONCEITO E PREVISÃO LEGAL. 3.2 PRINCÍPIOS QUE REGEM AS ESCUTAS TELEFÔNICAS. 3.2.1 Princípios Gerais Constitucionais. 3.2.2 Princípios do Direito Processual Penal. 3.2.2.1 Princípio da Inadmissibilidade da Prova Ilícita. 3.2.2.2 Princípio do Devido Processo Legal. 3.2.2.3 Princípio da Publicidade dos Atos Processuais. 3.2.2.4 Princípio da Presunção de Inocência. 3.2.2.5 Princípio do “Favor Rei”. 3.3 ESCUTA TELEFÔNICA COMO MEIO DE PROVA NO PROCESSO PENAL. 3.3.1 Escuta Autorizada. 3.3.2 Escuta Não Autorizada. 3.4 EFEITOS DA DIVULGAÇÃO DA ESCUTA PELA IMPRENSA. 3.4.1 Na Fase Investigatória. 3.4.2 Na Fase Processual. 4 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE. 4.1 DIREITO DA PERSONALIDADE. 4.1.1 Direito à Intimidade. 4.1.2 Direito à Vida Privada. 4.1.3 Direito à Honra. 4.1.4 Direito à Imagem. 4.2 RELATIVILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. 4.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NA LIBERDADE DE IMPRENSA. 4.3.1 Princípio da Proporcionalidade. 4.3.2 Princípio da Razoabilidade. 4.4 COLISÃO: DIREITO DE INFORMAÇÃO VERSUS DIREITO À IMAGEM E OS CRITÉRIO PARA SOLUÇÃO. 4.4.1 Critério Cronológico. 4.4.2 Critério da Especialidade. 4.4.3 Critério Hierárquico. 4.4.4 Critério da Ponderação de Interesses. 5. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.                                                                                                                                      

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1 INTRODUÇÃO

A divulgação de escuta telefônica pela imprensa se caracteriza como o eixo temático deste estudo. A repercussão no seio da sociedade de fatos que envolvem homens públicos através das informações obtidas por interceptações telefônicas, as quais chegam à sociedade por via da imprensa, principalmente a televisiva, tem levado muitas pessoas a uma desconfiança tanto nas instituições que deveriam promover a garantia do direito à privacidade, representada pelo Poder Judiciário, como pelos homens que deveriam gerir os recursos públicos com honestidade, a exemplo dos políticos.

O assunto é atualmente discutido com frequência por doutrinadores, juízes e tribunais, os quais têm proferido pareceres e decisões, respectivamente, que estão diretamente relacionadas com o direito fundamental à informação e à liberdade de expressão e, de outro lado, as garantias constitucionais quanto à inviolabilidade dos direitos da personalidade como a honra, a vida privada, a imagem e a intimidade. Sendo o primeiro, exercido pela liberdade de imprensa e o segundo, como uma garantia individual assegurada na Constituição Federal de 1988.

Por conseguinte, as discussões atem-se a divulgação de um procedimento de produção de prova em fase processual ou inquisitorial, mas que poderá trazer transtornos para o processo e também a execração pública para o acusado ou investigado. 

Busca-se, assim, discutir os temas do ramo do direito constitucional e processual penal visando compreender a amplitude dos limites da liberdade de imprensa e dos direitos da personalidade no direito brasileiro.

O estímulo encontrado para a escolha do tema surgiu da observação do poder que a imprensa tem de convencimento, sendo até considerada por muitos como um quarto poder, logo, o tema desperta interesse, pois, contribui para um maior entendimento e julgamento à luz das normas e princípios jurídicos, dos acontecimentos que envolvem a liberdade de imprensa e o direito da personalidade quando estiver relacionado com a escuta telefônica. 

Para tal, foi estabelecido como objetivo geral o estudo da compatibilidade entre o direito à informação e os direitos individuais à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem na divulgação de informações obtidas por escuta telefônica.

Quanto aos objetivos específicos, foram pontuados os seguintes: estudar a liberdade de imprensa no Brasil; estudar o direito fundamental de informar; estudar o direito fundamental à informação; examinar os direitos individuais à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem, examinar os princípios constitucionais da presunção de inocência, da proporcionalidade e da razoabilidade e correlacioná-los com os princípios do direito processual penal; estudar a compatibilidade entre o direito de informação e os direitos individuais à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem.

Diante desse enfoque, o presente trabalho visa estudar a divulgação de informações pela imprensa, obtidas por escuta telefônica em processo penal com atenções voltadas para as análises sobre violações de direitos fundamentais individuais e da garantia de acesso ao direito coletivo à informação.

Para o desenvolvimento desta obra, optou-se por uma metodologia do tipo dedutiva, utilizando de uma abordagem sistemática do ordenamento jurídico brasileiro. Em relação ao objeto de estudo, definiu-se por uma abordagem teórica com consulta de livros, revistas, artigos e jurisprudência, com ênfase no âmbito do direito constitucional e processual penal.

Para alcançar a finalidade da atividade proposta, o presente trabalho é dividido em três capítulos: no primeiro enfoca-se sobre o direito de informar e o de ser informado, abordando a natureza jurídica destes direitos; o conceito de direitos fundamentais e o reconhecimento do direito de Informação como direito Fundamental. Também neste capítulo estuda-se sobre a liberdade de imprensa no Brasil, abordando, inclusive, a revogação da Lei 5.250/67, a liberdade de expressão e proibição à censura.

No segundo capítulo, estuda-se o instituto da escuta telefônica previsto na Lei 9.296/96, correlacionando-o com os princípios constitucionais e com os princípios específicos do direito processual penal. Assim, a escuta telefônica como meio de prova no processo penal é analisada em duas situações: a escuta autorizada e a não autorizada. E, por fim, os efeitos da divulgação da escuta em relação à pessoa e ao processo.

 O terceiro capítulo, versa sobre o princípio da dignidade da pessoa humana e faz uma abordagem dos direitos da personalidade como o direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem. Ainda neste capítulo é feito um estudo sobre a ponderação do direito a informação e o princípio da dignidade da pessoa humana com os estudos dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.  Por fim, analisa-se a divulgação das informações obtidas por escuta telefônica e a violação aos direitos individuais à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem.

Assim, esta monografia, não visa esgotar de forma despretensiosa as discussões em torno da divulgação de escuta telefônica pela imprensa, mas, sim, contribuir como uma opção viável de consulta quando houver colisão entre o direito de informar e os direitos da personalidade, tendo a imprensa como o veículo que leva a informação obtida através de escuta telefônica.    

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2 CONCEITO DE INFORMAÇÃO

A palavra informação é encontrada no dicionário de língua portuguesa como dados acerca de alguém ou algo; instrução; direção (FERREIRA, 2001, p. 288). Pode-se também compreender o significado de informação como “o conhecimento de fatos, de acontecimentos, de situações de interesse geral e particular que implicam do ponto de vista jurídico, duas direções: a do direito de informar e a do direito de ser informado”. (GRECO, 1974 apud GODOY, 2001, p.58). Neste mesmo sentido, Silva (2006, p. 245) define informação como “o conjunto de condições e modalidades de difusão para o público (ou colocada a disposição do público) sob formas apropriadas, de notícias ou elementos de conhecimento, idéias ou opiniões”.

Em pleno século XXI a informação tem sido a porta de entrada para o conhecimento, para a educação, para a interação entre os povos, enfim, para o exercício da cidadania de muitas gentes. Tem-se a informação através dos meios de exteriorização do pensamento que são basicamente os livros, os jornais e outros periódicos, os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens e os serviços noticiosos.

O avanço tecnológico tem contribuido para a expansão das informações, de forma rápida e dentro de uma perspectiva que as fronteiras entre países se tonam apenas imaginárias, em virtude do fluxo de informação que se tem disponível.

Assim, a informação como um instrumento de orientação e de instrução para as pessoas também serve para efetivar direitos e garantias presvistas na Constituição Federal de 1988.

2.1 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO À INFORMAÇÃO

O direito à informação é a garantia que a pessoa tem de ser informada, de ser comunicada dos fatos que envolvem a sociedade. Conforme afirma Dotti (apud GODOY, 2001, p. 58) “a liberdade de informação se caracteriza, no plano individual, como expressão das chamadas liberdades espirituais”.

A liberdade de informação configura um direito coletivo, porque inclui o direito do povo de ser bem informado. Esse direito à informação ou de ser informado, antes concebido como um direito individual, decorrente da liberdade de manifestação e expressão do pensamento, modernamente vem sendo entendido como dotado de forte componente e interesse coletivo, a que corresponde, na realidade, um direito coletivo à informação (GODOY, 2001. p. 58).

O direito à informação e o direito de ser informado são relevantes para a sociedade, tendo em vista as prerrogativas quanto a liberdades individuais, a direitos sociais, a garantia do exercício da cidadania. A informação é relevante para o papel estatal de promover o conhecimento e esclarecimentos sobre os assuntos do dia-a-dia das pessoas, contudo, os meios de comunicações têm o dever legal de transmitir essas informações dentro do respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família, conforme prevê a CF/88 no art. 221, IV[1].

O acesso à informação é um direito individual consignado na Constituição Federal, que também resguarda o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional conforme dispõe o art. 5º, XIV[2].                                              

2.2  RECONHECIMENTO DO DIREITO À INFORMAÇÃO COMO DIREITO FUNDAMENTAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

O direito à informação é assegurado na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, XIV, quando afirma “é assegurado a todos o acesso à informação...”, logo tem-se este instituto como um direito que o cidadão dispõe para o exercício de outros direitos sociais, como o conhecimento de fatos que acontecem ao seu redor. Neste prisma, o direito à informação passará a ser estudado como um direito ou uma garantia fundamental do indivíduo.

2.2.1 Conceito de Direito Fundamental

A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II, dos direitos e garantias fundamentais: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos. Assim, a classificação adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco espécies ao gênero direitos fundamentais: direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos políticos; e direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos. (MORAES, 2006, p. 260).

Nestes termos, Silva (2006, p. 178) dispõe que:

Direitos fundamentais do homem constituem a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instruções que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais, acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. 

Neste sentido, entende-se que os direitos fundamentais são normas constitucionais que visam uma convivência pacífica entre as pessoas, sobretudo, quanto aos direitos à informação, à igualdade, à educação dentre outros.

2.2.2 Classificação dos Direitos Fundamentais em Gerações

A doutrina, dentre vários critérios, costuma classificar os direitos fundamentais em direitos humanos de primeira geração, direitos humanos de segunda geração, direitos humanos de terceira geração e direitos humanos de quarta geração.  “Lembrando a preferência da doutrina mais atual sobre a expressão “dimensões” dos direitos fundamentais.” (LENZA, 2007, p. 588).

Consoante Moraes (2007, p. 26):

[...] direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias individuais e liberdades públicas; os diretos de segunda geração são aqueles direitos sociais, econômicos e culturais, surgidos no início do século; Já os direitos de terceira geração são os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos que são os interesses de grupos determinados de pessoas.

Para Sarlet (2004, p. 54):

[...] a dimensão dos direitos fundamentais não aponta, tão somente, para o caráter cumulativo do processo evolutivo e para a natureza completamente de todos os direitos fundamentais, mas afirma sua unidade e indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno e, de modo especial, na esfera do moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Pondera ainda Bonavides (2000, p. 525) quando este concebe uma quarta geração de direitos fundamentais em que corresponderia ao direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo.

No mesmo entendimento de Bonavides, Lafer (1988, apud MORAES, 2002, p. 46) classifica esses mesmos direitos em quatro gerações, dizendo que “os direitos de terceira geração e quarta geração transcendem a esfera dos direitos individuais considerados em sua expressão, e recaindo, exclusivamente, nos grupos primários e nas grandes formações sociais”. Observa-se que os direitos de terceira e quarta gerações assumem mais uma amplitude de direito coletivo, ou seja, são demandas que não são somente da esfera individual, mas estão vinculados aos interesses coletivos.

Nas palavras de Bobbio (1992, p. 6):

[...] os direitos fundamentais também se dividem em quatro gerações. Na primeira geração, emergiu os direitos de liberdade – aqueles direitos que exigem um não agir do Estado. Na segunda geração, manifestaram-se os direitos sociais, que consubstanciam poderes ao cidadão de impor ações positivas do Estado. Na terceira geração, foram expressos os direitos que constituiriam uma categoria, ainda excessivamente heterogênea e vaga, sendo o mais importante deles o direito de viver num ambiente não poluído. A quarta geração albergaria as novas exigências referentes aos efeitos da pesquisa biológica, que permitirá a manipulação do patrimônio genético de cada indivíduo. 

Silva (2006, p. 184) também dispõe que:   

[...] uma nova classe que se forma é a dos direitos fundamentais ditos de terceira geração, direitos fundamentais do homem-solidário, ou direitos fundamentais do gênero humano (direito à paz, ao desenvolvimento, comunicação, meio ambiente).

Embora a classificação dos direitos em terceira e quarta gerações não seja unânime na doutrina e devido a serem classificações heterogêneas, pois envolvem uma série de direitos que não são apontados taxativamente pela doutrina (LENZA, 2007, p. 588), consideramos o direito à informação como um direito fundamental de terceira geração, pois, as características destes direitos a uma saudável qualidade de vida e ao interesse coletivo são evidentes. Contudo, para que isso seja alcançado, faz-se necessário que se tenha informação dentro do respeito aos direitos individuais e coletivos, sobretudo, visando proporcionar às pessoas uma vida digna, um meio ambiente preservado e também a inviolabilidade de direitos da personalidade como a honra, a imagem, a vida privada e a intimidade.

2.2.3 Diferenciação entre Direitos e Garantias Fundamentais

  A distinção entre direitos e garantias fundamentais muitas vezes passa despercebida porque ambos são regulados pela Carta Magna em dispositivos únicos, tendo matéria que em sentido estrito a doutrina caracteriza como garantia, já outras disposições legais que a doutrina caracteriza como direitos. (SILVA, 2006)

Esta distinção é apontada também por Moraes (2007, p.28):  

A distinção entre direitos e garantias fundamentais, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantia; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia com a declaração do direito.

Neste mesmo sentido, Lenza (2008, p. 589) dispõe que: 

[...] os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados.

A doutrina alemã clássica distingue as garantias institucionais compreendidas, as garantias jurídico-públicas e as garantias jurídico privadas. (CANOTILHO, apud MORAES, 2002, p. 42). As garantias institucionais apesar de muitas vezes virem consagradas e protegidas pelas leis constitucionais, não seriam verdadeiros direitos atribuídos direitamente às pessoas, mas a determinadas instituições, que possuem sujeito e objeto diferenciado. Assim, a maternidade, a família, a liberdade de imprensa, o funcionalismo público, os entes federativos são instituições protegidas diretamente como realidades sociais objetivas e só indiretamente se expandem para a proteção dos direitos individuais. Concluindo este raciocínio, Canotilho afirma que “a proteção das garantias institucionais aproxima-se, todavia da proteção dos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenções limitativas do legislador a salvaguarda do mínimo essencial (núcleo essencial) das instituições”.

Os direitos e garantias fundamentais têm algumas características, as quais são apontadas pela doutrina (LENZA, 2006, p. 590), senão, vejamos:

Historicidade: possuem caráter histórico, nascendo com o Cristianismo, passando pelas diversas revoluções e chegando aos nossos dias.

 Universalidade: destinam-se, de modo indiscriminado, a todos os seres humanos.

 Limitabilidade: os direitos fundamentais não são absolutos (relatividade), havendo, muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflito de interesses. Nas palavras de Lenza (2008, p. 590) “a solução ou vem discriminada na própria Constituição ou caberá ao intérprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir qual direito deverá prevalecer, levando em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mínima restrição”.

Concorrência: nesta podem ser exercidos cumulativamente, quando, por exemplo, o jornalista transmite uma notícia (direito de informação) e, juntamente, emite uma opinião (direito de opinião).

Irrenunciabilidade: o que pode ocorrer é o seu não-exercício, mas nunca a sua renunciabilidade.

Pode-se ver ainda que Silva (apud Lenza, 2008, p. 591) ainda aponta as seguintes características:

Inalienabilidade: é entendida como conferidos a todos, são indisponíveis, não se pode aliená-los por não terem conteúdo econômico-patrimonial;

Imprescritibilidade: prescrição é um instituto jurídico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial, não a exigência dos direitos personalíssimos, ainda que não individualistas, como não é o caso. Se forem sempre exercíveis e exercidos, não há intercorrência temporal de não-exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição.  

O direito fundamental à informação esta relacionado com outras liberdades individuais, asseguradas na Constituição Federal de 1988, que garante ao indivíduo o exercício da cidadania, por isso, existe uma relação ampla do direito à informação com outras liberdades constitucionais as quais emergiram como sustentáculo do direito fundamental à informação, como será visto em seguida. 

2.3  RELAÇÃO DO DIREITO DE INFORMAR COM OUTRAS LIBERDADES CONSTITUCIONAIS.             

A palavra liberdade significa “faculdade de cada um decidir ou agir segundo a própria determinação”, em uma segunda definição, é entendida como “estado ou condição de homem livre”, ainda é encontrada como, “confiança, intimidade (às vezes abusiva)” (FERREIRA, 2001, p. 425).

A liberdade é positivada na Constituição Federal de 1988 de forma abundante e ampla, sendo encontrado, inclusive, no art. 5º, caput, onde o texto da Lei Maior traz que “[...] garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade [...], a liberdade [...]”. A liberdade apontada pelo artigo citado é bastante abrangente, pois pode ter conotações diversas, como: liberdade de locomoção, liberdade de crença, liberdade de associação, entre outras liberdades. Contudo, o estudo aqui proposto se refere à liberdade de informação e à liberdade de imprensa, sendo respeitada a garantia posta na Carta Magna quanto à liberdade do cidadão de ser informado dos acontecimentos ao seu redor e dos direitos da personalidade. 

2.3.1 Natureza Jurídica Do Direito De Informar

O direito de informar, como aspecto da liberdade de manifestação do pensamento, revela-se um direito individual, mas já contaminado de sentido coletivo, em virtude das transformações dos meios de comunicação, de sorte que a caracterização mais moderna do direito de comunicação, que especialmente se concretiza pelos meios de comunicação social ou de massa, envolve a transmutação do antigo direito de imprensa e de manifestação do pensamento, por esses direitos, em direitos de feição coletiva. (SILVA, 2006, p. 206)

Entende-se que o direito de informar é aquele que dá ao emissor a liberdade de falar, de divulgar aquilo que é objeto de notícia, mas, compreende-se também, que não é ilimitada a liberdade de informar, pois esta limitação não significa censura aos meios de comunicação, mas respeito aos direitos da personalidade, pois, estes poderão estar sendo até desrespeitados quando acontece a divulgação pelos meios de comunicação de forma abusiva e sensacionalista.

De acordo com Godoy (2001, p. 65):

[...] inúmeras são as possibilidades de, no exercício do direito de informar, se manifestar uma opinião ou, de qualquer forma, publicar notícia que coloque em confronto alguns dos direitos da personalidade, por exemplo, a honra, ou a imagem, e a liberdade de imprensa.

A Constituição Federal de 1988, não restringe a liberdade de informar, mas apenas traz limites para que esta liberdade não configure em abuso e venha a prejudicar as pessoas. Conforme dispõe o art. 220, § 1º, in verbis:

Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV[3].

Portanto, não é ilimitado, não pode ser utilizado de forma que venha prejudicar as pessoas nos seus direitos fundamentais, mas, o direito de informar haverá de cumprir um propósito de bem servir aos interesses sociais, dentro de valores e objetivos que respeitem o os princípios constitucionais consignados na Carta Magna.

2.3.2 Liberdade de Manifestação do Pensamento            

 A Constituição Federal diz no art. 5º, IV: “é livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato”, e no art. 220 dispõe também que: “a manifestação de pensamento, sob qualquer forma, processo ou veiculação, não sofrerá qualquer restrição, observando o disposto nesta Constituição, vedada qualquer forma de censura de natureza política, ideológica e artística”.

Nestes termos, Silva (2006, p. 245), dispõe que:

A liberdade de manifestação do pensamento tem seu ônus, tal como o de o manifestante identificar-se, assumir claramente a autoria do produto do pensamento manifestado, para, em sendo o caso, responder por eventuais danos a terceiros. Daí por que a Constituição veda o anonimato. A manifestação do pensamento não raro atinge situações jurídicas de outras pessoas a que corre o direito, também fundamental individual, de resposta. O art. 5º,V, o consigna nos termos seguintes: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem. Esse direito de resposta é também uma garantia de eficácia do direito à privacidade. Esse é um tipo de conflito que se verifica com bastante freqüência no exercício da liberdade de informação e comunicação.

Observa-se que no exercício do direito de manifestação de pensamento não é raro que se atinjam outros direitos da personalidade como a imagem, a honra, a privacidade e a intimidade das pessoas. Pois, como será visto no ultimo capítulo desta monografia, os direitos da personalidade também gozam da natureza de serem direitos fundamentais.

A vedação ao anonimato é uma determinação para aqueles que querem exercer o direito de manifestação de pensamento, conforme previsto na Constituição Federal de 1988.

Entende-se, portanto, que a liberdade de manifestação de pensamento pode ser exercida por particular ou pelos meios de comunicação, porém que não violem os direitos fundamentais que norteiam a obediência ao princípio da dignidade da pessoa humana.

2.3.3 Liberdade de Comunicação

A liberdade de comunicação “consiste num conjunto de direitos, formas, processos e veículos, que possibilitam a coordenação desembaraçada da criação, expressão e difusão do pensamento e da informação”. (SILVA, 2006. p. 243). Esta liberdade está escrita nos incisos IV, V, IX, XII E XIV do art. 5º combinado com os arts. 220, 221,[4] ente outros, da Constituição Federal de 1988.

Compreende a liberdade de comunicação as formas de criação, expressão e manifestação de pensamento e de informação, e a organização dos meios de comunicação, está sujeita a regime jurídico especial. (SILVA, 2006, p. 243).

As formas de comunicação regem-se pelos princípios básicos, dispostos na Constituição Federal, sendo os seguintes: não sofrerão qualquer restrição qualquer que seja o processo ou veículo por que se exprimam; nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística; é vedada toda e qualquer forma de censura de natureza política, ideológica e artística; a publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade; os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens dependem de autorização, concessão ou permissão do Poder Executivo federal, sob controle sucessivo do Congresso Nacional, a que cabe apreciar o ato, no prazo do art. 64 §§2º e 4º (45 dias, que não correm durante o recesso parlamentar); os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio. (SILVA, 2006, p. 244).

  Entende-se que a liberdade de comunicação é gênero da qual a liberdade de imprensa é espécie, pois, na primeira estão integradas outras liberdades como a de manifestação do pensamento, a liberdade de informação em geral, a liberdade de informação jornalística e envolvem também os meios de exteriorização do pensamento e difusão das informações, que são basicamente os livros, os jornais, os serviços de radiodifusão sonora, sons, imagens e os serviços noticiosos (Lei 5.250/67, art. 2º e 12, parágrafo único,)[5]. Dentro desta perspectiva, a liberdade de imprensa será objeto de análise do item seguinte.

2.3.4 Liberdade de Imprensa

A liberdade de imprensa é conceituada como “o direito da livre manifestação do pensamento pela imprensa” (HUNGRIA, 1953 apud GODOY, 2001, p.61). Também é definida como “a liberdade de imprimir palavras, desenhos ou fotografias em que se expressa o que se pensa e se fornecem informações ao público acerca de fatos ou atividades próprias ou alheias”. (SOUZA, 1995 apud GODOY, 2001, p. 61).

Ainda sobre a liberdade de imprensa, Marx (apud SILVA, p. 246) observa que:

A imprensa livre é o olhar onipotente do povo, a confiança personalizada do povo nele mesmo, o vínculo articulado que une o indivíduo ao Estado e ao mundo, a cultura incorporada que transforma lutas materiais em lutas intelectuais, e idealiza suas formas brutas. É a franca confissão do povo a si mesmo, e sabemos que o poder de confissão é o de redimir. A imprensa livre é o espelho intelectual no qual o povo se vê. A visão de si mesmo é a primeira confissão da sabedoria.

É relevante destacar o papel que a imprensa tem na sociedade, como veículo formador de opinião. Conforme Ruy Barbosa (apud Mendez, 1999, p. 83), 

 [...] a imprensa é a garantia de todas as garantias e como tal deve respeitar, o que ele chama de ‘o mais inviolável dos deveres do homem público, o dever da verdade: verdade dos conselhos, verdade nos debates, verdade nos atos; verdade no governo, verdade na tribuna, na imprensa e em tudo verdade, verdade e mais verdade’.

A liberdade de imprensa nasceu no início da Idade Moderna e se concretizou – essencialmente - num direito subjetivo do indivíduo de manifestar o próprio pensamento: nasce, pois, como garantia de liberdade individual. Mas, ao lado de tal direito individual, veio afirmando-se o direito da coletividade à informação. (GRECO, 1974 apud SILVA, 2006, p. 247).

A história da imprensa revela ainda que as páginas dos jornais brasileiros eram utilizadas para a defesa das idéias que circulavam na sociedade que almejava mudanças. Os intelectuais discutiam políticas nos períodos que se identificavam e, consequentemente, sofriam sanções legais, que limitavam o direito de expressão (MENDEZ, 1999, p.82).

No que refere à imprensa brasileira, é fácil hoje compreender como a restrição à sua liberdade interessava às forças feudais européias, à metrópole lusa e seu governo, enquanto a sua liberdade interessava à burguesia européia e às forças internas que, aqui, lutavam contra o colonialismo. Assim, na medida em que compreendem a necessidade de limitar a independência, os representantes da classe dominante colonial opõem restrição à liberdade de imprensa. Daí as oscilações, os altos e baixos, os recuos e avanços, acompanhado o desenvolvimento do processo (SODRÉ, 1966, apud MENDEZ, 1999, p. 82).

A legislação brasileira de imprensa é anterior à Promulgação da Independência. Vem com um perfil que percorrerá praticamente o Império e a República: caráter punitivo, de contenção de abusos na liberdade de expressão, de proteção do Estado e dos governantes, e menos de normalizar e incentivar o livre fluxo de informação. (PEREIRA, 1993, p. 71).

Observa-se que a liberdade de imprensa foi sendo conquistada no decorrer da história brasileira em cenários diversos tanto no Império, como na República da era Vargas à ditadura militar. Em 1967 entrou em vigor a Lei de imprensa nº 5.250 de 09.02.67, que continuava causando insatisfações sobre a liberdade de informação, pois a referida lei era considerada ultrapassada. A Lei de Imprensa era julgada ao mesmo tempo severa contra o jornalista e ineficiente para proteger a honra e a intimidade das pessoas. O Texto estabelecia pena de prisão quando a maneira eficaz de contar os abusos é com a condenação financeira da empresa e do profissional. Institui procedimentos complexos, dificulta o acesso aos atingidos ao Judiciário e cria situações individuais absolutamente inusitadas. (PEREIRA, 1993, p. 91).

Consoante Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n º 130, que declarou a completa inconstitucionalidade da Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67), tendo como relator Ayres Britto (2009), Ministro do Supremo Tribunal Federal, este ponderou que:

[...] a liberdade de imprensa é plena nos limites conceitual-constitucionais, dentro do espaço que lhe reserva a Constituição. E é certo que a Constituição a encerra em limites predefinidos, que o são na previsão da tutela da dignidade da pessoa humana. Noutras palavras, a Constituição tem preocupação de manter equilíbrio entre os valores da liberdade de imprensa e da dignidade da pessoa humana.

Em 30 de abril de 2009 o Supremo Tribunal Federal, revogou a antiga lei de imprensa por considerá-la desatualizada e fora do contexto da era da informação e da globalização e também sob o argumento que a Constituição Federal de 1988 em seus artigos 220 ao  224  regula de forma inequívoca a matéria sob a liberdade de imprensa, pois, segundo disposição da Corte Maior não há equívocos quanto a liberdade de imprensa[6]. 

2.3.4.1 Liberdade de Informação Jornalística

A liberdade de informação jornalística é uma das garantias constitucionais que os profissionais de imprensa exercem nas divulgações das noticias. Esta liberdade, esta relacionada com as outras liberdades citadas acima tendo em vista que sem manifestação do pensamento, sem comunicação, sem liberdade de imprensa não se tem também a liberdade de informação jornalística.

Sobre o assunto, Silva (2006, p.246) salienta que:

É nesta que se centra a liberdade de informação, que assume características modernas, superadoras da velha liberdade de imprensa. Nela se concentra a liberdade de informar e é nela ou através dela que se realiza o direito coletivo à informação, isto é, a liberdade de ser informado.

Nas palavras de Gilmar Mendes, Ministro do Supremo Tribunal Federal, no voto que tratou da reclamação com pedido de liminar, proposta pela empresa jornalística S.A. O Estado de São Paulo, contra decisão da 5º Turma Cívil do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que proibiu a veiculação de matérias sobre processo judicial que corre em segredo de justiça contra Fernando Macieira Sarney, filho do presidente do Senado Federal, José Sarney:

Pode-se afirmar, pois que ao constituinte não passou despercebido que a liberdade de informação haveria de ser exercida de modo compatível com o direito à imagem, à honra e à vida privada (CF, art. 5º, X), deixa entrever mesmo a legitimidade de intervenção legislativa com o propósito de compatibilizar os valores constitucionais eventualmente em conflito. [...] É fácil de ver, assim, que o texto constitucional não exclui a possibilidade de que se introduzam limitações à liberdade de expressão e de comunicação, estabelecendo, expressamente, que o exercício dessas liberdades há de se fazer com observância do disposto na Constituição. Não poderia ser outra a orientação do constituinte, pois, do contrário, outros valores, igualmente relevantes, quedariam esvaziados diante de um direito avassalador, absoluto e insuscetível de restrição. (MENDES, 2009, p.225).

A imprensa é considerada como quase um “quarto poder”[7] pela sua capacidade de formar a opinião popular quando divulga informações para o público, onde se apresenta, em muitas situações, como verdade inquestionável aquilo que se diz por esses meios de comunicação. É bem verdade que, as emissoras de televisão através dos programas jornalísticos têm um direito fundamental de exercer sua atividade, mas possuem também dever de veicular informação com imparcialidade sem sensacionalismos, por que se assim não for feito, em vez de termos informações verdadeiras que garantam o direito à informação, teremos informações distorcidas, comprometidas com interesses políticos, de grupos econômicos, de partidos políticos, entre outros, que visam interesses individuais ou de pequenos grupos e não o interesse da coletividade.

A questão das denúncias da imprensa nem sempre fundadas em apurações rigorosas dos fatos ou tampouco comprometidas com o direito de informar e do direito à informação, vem atemorizando os cidadãos e minando a sua confiança na democracia e na liberdade de expressão. Mas onde estará o equilíbrio para que não haja cerceamento a liberdade de informação através do Estado? Para que esta resposta seja respondida é necessária uma abordagem sobre a censura prévia.

2.3.4.2 Proibição À Censura

A censura tem como significado “o exame crítico de obras literárias ou artísticas, é a crítica, a repreensão; é proibir a divulgação ou execução de algo, é reprovar, é repreender” (FERREIRA, 2000, p.144).  A cesura também é vista como “ato de rever e julgar qualquer escrito para fim de autorizo”. (MELO, 1984, p 25). Silva (2006, p. 247) destaca dois tipos de censura, uma a censura prévia, onde explica uma intervenção oficial que impede a divulgação da matéria, e outra, a censura posterior, ou seja, a intervenção oficial que exerce depois da impressão, mas antes da publicação, impeditiva da circulação de veículo impresso.

  A história republicana do país, somente em dois momentos a ação da censura política pôde ser considerada contínua, exercida de maneira constante durante um determinado período: no primeiro governo Vargas, particularmente no Estado Novo, e no regime militar instaurado após 1964 (AQUINO, 1999, p.205).

As ações repressivas foram cometidas pelo governo contra a imprensa e contra jornalistas entre 1964 e 1968. O marco de uma censura política lentamente institucionalizada é estabelecido a partir de 13 de dezembro de 1968, data da edição do AI-5. (AQUINO, 1999, p.207).

O editorial da Revista do Instituto de Ciências Criminais (2009, p.1), apresenta o seguinte posicionamento sobre a censura prévia:

A censura judicial não é melhor nem pior que a censura exercida nos regimes políticos autoritários por agentes do Executivo. Não há “boas intenções” capazes de justificar a censura prévia. O juiz censor ou o policial censor ou o militar censor são esses essencialmente iguais e perniciosos.

Hoje, vive-se em um país em que as barreiras ditatórias foram quebradas, ou quase todas, como se pode ver que a lei de imprensa considerada por Moacir Pereira (1993, p. 93) “como a última com conteúdo ditatorial dentre os 44.685 documentos elaborados em 21 anos de regime militar”, foi revogada pelo STF, onde a maioria dos Ministros entendeu que a antiga lei não tinha mais aplicabilidade na seara jurídica brasileira.

A Constituição Federal de 1988 expressamente no art. 220, §§ 1º e 2º,[8] proíbe a censura prévia, pois os meios de comunicação têm liberdade de divulgar informações, mas, por outro lado, tais informações não podem ferir a honra, a imagem, a intimidade e a vida privada das pessoas.

A imprensa tem divulgado informações sobre escuta telefônica nos noticiários de grande repercussão nacional com certa freqüência, o que tem desencadeado uma série de decisões judiciais no sentido de proteger a imagem das pessoas, proibindo a veiculação dessas escutas telefônicas ou até autorizando a quebra do sigilo telefônico nas condições estabelecidas pela lei 9.296/96 de escuta telefônica, o que tem gerado divergências na doutrina sobre a amplitude da liberdade de imprensa e os direitos da personalidade.

Ainda o editorial da Revista do Instituto de Ciências Criminais (2009, p.1) defende que:

O despacho que impediu o jornal O Estado de São Paulo de publicar informações sobre a investigação da Policia Federal a respeito de suposta atividade ilícita do filho do atual presidente do Senado, José Sarney, é mais um episódio de truculência que ofende o regime democrático. [...] Do ponto de vista político, qualquer ato de cesura prévia – como é o caso de proibição de notícias sobre os rumos de determinada investigação – formam um manto de suspeita que compromete a própria imagem do Poder Judiciário. Sobretudo quando é adotado para proteger a esfera de interesses de homens públicos. [...] A informação jornalística tem caráter dinâmico. Não pode esperar pelo trânsito em julgado de decisões judiciais. Os erros da imprensa praticados contra inocentes não justificam o abuso de poder que caracteriza a censura prévia.

Não há como por limites às noticias veiculadas nos meios de comunicação quando não afrontar os direitos fundamentais do indivíduo. Contudo, é acalorada a discussão na doutrina e nos tribunais se tais divulgações configuram ou não afronta aos direitos da personalidade, tendo em vista que a divulgação de informações que sejam de interesses de todos, efetiva o direito à informação, mas expõe o indivíduo ao “julgamento” popular. 

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3  ESCUTA TELEFÔNICA

O telefone tem sido um poderoso instrumento de comunicação entre as pessoas tendo em vista a facilidade que este aparelho proporciona nas conversas das pessoas desprezando a distância que as separa. Hodiernamente, o telefone celular é utilizado por todas as classes sociais, o que tem promovido o uso deste aparelho de forma bastante ampla, não só no Brasil, mas na maioria dos países. No entanto, a escuta telefônica tem sido usada como meio de prova em processo penal e, além disso, o teor das conversas tem sido divulgado amplamente nos meios de comunicação. Por isso, passa-se a abordar o instituto da escuta telefônica quanto aos princípios que o norteiam e a finalidade deste meio de prova no direito processual brasileiro.   

3.1 CONCEITO E PREVISÃO LEGAL

Escuta ou ato de escutar significa sistema de escuta que registra emissões eletromagnéticas provenientes de radares, de redes de telecomunicações etc., também, o verbo escutar equipara-se a tornar-se, ou estar atento para ouvir, prestar atenção para ouvir alguma coisa. Já o termo interceptar, tem como significado, interromper no seu curso; deter o que era destinado a outrem; ser obstáculo; captar. (FERREIRA, 2000, p.p 284, 395).

O art. 5º, XII,[9] consagra como direito fundamental a inviolabilidade das comunicações telefônicas. Porém, como no direito de greve, o próprio legislador constituinte previu hipoteticamente que, em determinados casos, haverá colisão entre o direito que estava consagrado e o interesse público na punição do crime. Em razão disso, delegou competência ao legislador ordinário para que estabelecesse em lei, as hipóteses e a forma segundo as quais o Poder Judiciário, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, poderá determinar a interceptação. (STEINMETZ, 2001, p. 71).

A previsão legal da escuta telefônica encontra-se na lei 9.296, de 24 de julho de 1996, onde no art. 1º, assevera que, in verbis:

A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para a prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Gomes e Cervini (1997 apud RANGEL, 2000, p. 71) dividem o ato de gravar a conversa telefônica em três tipos: a interceptação telefônica, representada pela intervenção de uma terceira pessoa que grava a conversa sem o conhecimento dos interlocutores; a escuta telefônica, que é a captação realizada por um terceiro com anuência de um dos interlocutores e a gravação da conversa. Nos casos da interceptação e da escuta telefônica para os autores incide o dispositivo na Lei nº 9.296/96.

No entendimento de Rangel (2000, p. 70):

[...] a gravação de conversa telefônica efetuada por um dos interlocutores foge ao alcance da previsibilidade contida na Lei nº 9.296/96, já que trata da interceptação telefônica, caracterizada pela intervenção de uma terceira pessoa no fluxo de comunicação, sem o conhecimento dos participantes da conversação.

Adotando posição semelhante, Scarance (1997, p. 53, apud RANGEL, 2000, p. 71) defende a incidência da Lei 9.296/96 em dois casos: na interceptação telefônica feita por terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, e na gravação com o conhecimento de um destes. Afirma o autor que “não fica incluída a gravação de conversa feita por um dos interlocutores, à qual se aplica a regra genética de proteção à intimidade prevista no art. 5º, X,[10] do dispositivo constitucional”.

Na opinião de Steck (1997, apud RANGEL, 2000, p. 69): 

[...] essas gravações são clandestinas, seja feita por um dos interlocutores ou por um terceiro, com anuência de um dos interlocutores, e este ato em si não se configura crime, mas a sua divulgação pode significar uma afronta à intimidade.

A lei 9.296/96 é destinada a regular o inciso XII, parte final da Constituição Federal, o qual dispõe:

[...] é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

A referida lei trata da interceptação telefônica, mas esta expressão, segundo a doutrina, como foi visto acima, abrange a escuta telefônica, mas exclui a gravação telefônica. Neste entendimento, se em uma conversa que acontece entre duas pessoas e uma terceira pessoa grava a conversa sem o consentimento dos interlocutores, incidirá o dispositivo da presente lei. Assim também, quando a conversa for gravada por uma terceira pessoa com o consentimento de um dos interlocutores o dispositivo da lei 9.296/96 semelhantemente será aplicado. Para a doutrina referida anteriormente, a gravação feita por um dos interlocutores não incide o dispositivo da lei em comento, mas pode configurar um uma violação à intimidade do indivíduo.

Conclui-se que a doutrina tem classificado a interceptação telefônica em dois tipos: um é a interceptação telefônica, que se dá quando um terceiro capta a comunicação telefônica alheia, sem o conhecimento dos comunicantes; já o outro tipo, é a escuta telefônica, que acontece  quando um terceiro capta a comunicação telefônica alheia, com o conhecimento de um dos comunicadores.

A doutrina tem entendido que a gravação telefônica possui vício de ilegalidade, visto a afronta ao art. 5º, inciso X, da CF/88.[11] Logo, não é “crime” gravar clandestinamente uma comunicação ou uma conversa própria. Contudo, mesmo não sendo crime, constitui esta ação uma afronta ao direito à intimidade, podendo haver restrição à sua divulgação, sendo denominada pelos doutrinadores como “direito de reserva”.[12]

A divulgação, sem justa causa, pode configurar o ilícito previsto no art. 153 do Código Penal.[13] Para Gomes (1997) “são consideradas justas causas o consentimento do ofendido, defesa de interesses legítimos, divulgação para salvaguardar um direito fundamental, comunicação de crime de ação pública, dever de testemunhar em juízo”.

O que se enfoca neste trabalho é em qual destes diferentes modos de interferir em uma conversa e depois divulgá-la encontra os limites da atividade da imprensa.  A imprensa tem divulgado escuta telefônica, interceptação telefônica ou gravação telefônica? E isto tem representado uma lesão ao direito da personalidade do indivíduo e, além disso, vai de encontro ao limites impostos pela lei 9.296/96, que regula o dispositivo da interceptação telefônica e da escuta telefônica, ou é uma garantia constitucional da sociedade à informação?

Diante do enfoque aqui apresentado, estando os institutos da interceptação telefônica e da escuta telefônica previstos no ramo do direito processual penal, vislumbra-se a necessidade de um estudo mais aprofundado dos princípios específicos que norteiam estas práticas. 

3.2 PRINCÍPIOS QUE REGEM AS ESCUTAS TELEFÔNICAS

“Os princípios representam as traves-mestras do sistema jurídico, irradiando seus efeitos sobre diferentes normas e servindo de balizamento para a interpretação e integração de todo o setor do ordenamento em que radicam”.  (SARMENTO, 2003, p. 42).

Sarmento (2003) ainda observa que do sistema jurídico, os princípios passam por um processo de concretização sucessiva, através de princípios específicos e subprincípios, até adquirirem o grau de densidade das regras. Tal concretização não se dá através de um simples processo lógico-formal, no qual sejam os princípios mais específicos deduzidos axiomaticamente dos mais gerais.

Nas palavras de Carnaúba (2000, p. 13):

O Estado de Direito instituiu-se por meio da prefixação das formas de interferência estatal na esfera do livre arbítrio dos cidadãos em sua vida privada, assim como na vida da coletividade. O objetivo de sua existência é proporcionar um ambiente de segurança social, através da certeza de que há previsão legal a orientar as ações estatais e individuais. Tem a função de viabilizar uma convivência social harmônica e compatível com a dignidade dos seres humanos. Tal função se materializa mediante a fixação de normas que estabelecem parâmetros para a solução de conflitos antes que eles existam. É forma de garantir ao cidadão o conhecimento dos poderes e deveres estatais, como dos direitos e deveres dos indivíduos reciprocamente.  Apesar da prefixação de normas, nem sempre é possível atribuir valor absoluto às proposições normativas. Elas podem dar margem a conflito nos valores fundamentais dos seres humanos. Conflito que somente pode ser solucionado por intermédio de uma avaliação objetivo-comparativa dos princípios constitucionais para decidir qual deles deve prevalecer no caso concreto, pois, nessas circunstâncias, admitem ser ponderados objetivando harmonizar os vários valores que encerram. Se não houver certa margem de discricionariedade na interpretação e aplicação das leis, inviabiliza-se o fazimento da justiça e, com isso, o equilíbrio social. (o grifo é nosso).

No âmbito da escuta telefônica como um procedimento usado para a produção de prova em investigação criminal e em instrução processual penal, conforme dispõe o art. 1º da Lei 9.296/96, não foge a regra normativa geral ter os princípios constitucionais e processuais penal como bases, alicerces ou traves-mestras. Entendemos que os princípios gerais estão apresentados de forma explícita ou de forma implícita na Constituição Federal assim também como os princípios específicos de cada ramo do direito, como o direito processual penal.

3.2.1 Princípios Gerais Constitucionais

A Constituição Federal vigente, em seu art. 3º, erigiu à condição de princípio fundamental “a construção de uma sociedade justa, a erradicação da pobreza, da marginalização, a redução das desigualdades sociais e a promoção do bem-estar de todos”. (CARNAÚBA, 2000, p. 22).

O art. 5º, § 2º, da atual Constituição Federal diz que “os direitos e garantias nele expressos não excluem outros decorrentes dos princípios adotados por esse diploma legal”. Ora, o princípio constitucional de erradicação da pobreza garante aos cidadãos carentes o direito de usufruir dos benefícios resultantes dos serviços estatais destinados à assistência social. Muitos crimes são realizados em detrimento de desvios de verbas públicas que deixam de ser destinadas a programas sociais, e estas condutas ilícitas interferem diretamente na qualidade de vida das pessoas, principalmente nas mais carentes.

O art. 4º, do CPP, diz que “a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica,[14] bem como o suplemento dos princípios gerais do direito.

Neste entendimento, os princípios constitucionais deverão cumprir uma finalidade de garantir o bem estar das pessoas, dentro de uma perspectiva de justiça, não acobertando impunidade, com o uso dos direitos à intimidade das pessoas que lesam o erário público, mas que os princípios gerais constitucionais, fundamentados na interpretação das normas, atendam ao princípio da dignidade da pessoa humana, efetivando o respeito à vida, à moradia e punindo aqueles que se utilizam de formas inescrupulosas para usurpar verbas públicas em detrimento de milhares de vidas. 

3.2.2 Princípios do Direito Processual Penal

Não se concebe um ordenamento jurídico em que os vários ramos do Direito que o compõem se contradigam. Pelo contrário: o ordenamento deve apresentar-se de maneira unitária. Sendo o Direito Processual Penal parte desse ordenamento, vive em íntima comunicação com os demais ramos do Direito. (TOURINHO FILHO, 2007, p. 31).

Íntimas relações existem entre o Direito Processual Penal e o Direito Constitucional, porquanto é este que estabelece e enuncia os princípios que servem de base à jurisdição penal. Pode-se dizer que o processo penal é a Constituição na sua dinâmica. “O direito de ação, no sentido abstrato, genérico e indeterminado, como garantia constitucional, é estabelecido na Constituição, cumprindo ao legislador ordinário disciplinar-lhe o exercício”. (TOURINHO FILHO, 2007, p. 31).

O Processo Penal é regido por uma série de princípios e regras que outra coisa não representava senão postulados fundamentais da política processual penal de um Estado. Quanto mais democrático for o regime, o processo penal mais se apresenta como um notável instrumento a serviço da liberdade individual. Sendo o processo penal uma expressão de cultura, de civilização, e que reflete determinado momento político, é evidente que os seus princípios oscilam à medida que os regimes políticos se alteram. Num Estado totalitário, consideram-se as razões do Estado. Num democrático, como bem o disse Bettiol (1974, apud TOURINHO FILHO, p.36) “a liberdade individual, como expressão de um valor absoluto, deve ser tida como inviolável pela Constituição”.

Dentro da categoria do ramo do direto processual penal, pretende-se aqui apresentar alguns princípios que se referem à legalidade ou ilegalidade de escuta telefônica, contudo, sem querer esgotar a importância que outros princípios tenham na ponderação deste instituto. Assim, serão estudados o princípio da inadmissibilidade da prova ilícita, princípio do devido processo legal, princípio da publicidade dos atos processuais, princípio da presunção de inocência e o princípio do “favor rei”.

 3.2.2.1 Princípio da Inadmissibilidade da Prova Ilícita

No direito comparado vamos encontrar duas posições diametralmente opostas: a da admissibilidade e a da inadmissibilidade. Nenhuma legislação, exceto a brasileira, proclama, de maneira absoluta e peremptória, a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos. Passamos à frente de todas as outras. Nenhum texto constitucional proíbe, taxativamente, as provas obtidas por meios ilícitos. Só o Brasileiro. (TOURINHO FILHO, 2007, p. 59).

Toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos não será admitida em juízo. É como soa o inciso, LVI do artigo 5º da Constituição de outubro de 1988[15]. Assim, uma busca e apreensão ao arrepio da lei, uma audição de conversa privada por interferência mecânica de telefone, micro gravadores dissimulados, uma interceptação telefônica, uma gravação de conversa, uma fotografia de pessoa ou pessoas em seu círculo íntimo; toda e qualquer prova obtida ilicitamente, seja em afronta à Constituição, ou em desrespeito ao direito material ou processual, não só à dignidade humana como também à seriedade da Justiça e ao ordenamento jurídico. (TOURINHO FILHO, 2007, p. 58).

A vigente Constituição Federal brasileira insere a questão da prova ilícita no capítulo referente às garantias constitucionais. Sobre este enfoque Carnaúba (2000, p. 1) dispõe que:

[...] a inserção é toda adequada, por que a forma de colheita das provas processuais penais interfere diretamente na esfera das liberdades individuais, outrossim, demonstra a realidade das relações entre o Estado e os cidadãos. Inadmitir processualmente prova ilícita, quando sua exclusão de alguns dos princípios fundamentais da atual Carta Constitucional, implica criar obstáculos à atividade estatal de realização se seus objetivos fundamentais.

É desse entendimento também Sarmento (2003, p. 177), quando afirma:

A referida vedação constitucional imprime dimensão ética ao processo, que não pode perseguir a verdade material a qualquer custo. Sob este prisma, o respeito aos direitos fundamentais das partes passa a traduzir limite infranqueável à instrução processual, resultando a sua inobservância na imprestabilidade das provas colhidas.

No entendimento de Tourinho Filho (2007, 61): 

[...] o interesse estatal quanto à repressão e o respeito à dignidade humana e aquela série mínima de liberdade e garantias espraiadas no nosso ordenamento jurídico, o legislador constituinte brasileiro optou pela última solução. A eficácia da persecução penal precisava encontrar um limite no respeito das garantias individuais.

O uso da interceptação telefônica não atenderá a interesses contra legem, ou seja, em flagrante afronta às normas constitucional e infraconstitucional, mas, estará vinculada ao respeito aos direitos fundamentais que direcionam a norma constitucional, sem, contudo, deixar de vislumbrar os objetivos de persecutio criminis, na investigação de um fato criminoso e no conseqüente indiciamento dos acusados.

Quanto à prova ilícita por derivação, a inadmissibilidade a que havemos de nos referir não se restringe apenas às provas obtidas ilicitamente, mas, inclusive, às ilícitas por derivação. Diz-se a prova ilícita por derivação quando, embora recolhida legalmente, a autoridade, para descobri-la, fez emprego de meios ilícitos. A proibição alcança não apenas as provas ilícitas propriamente ditas (busca domiciliar sem mandado, escuta telefônica sem autorização do Juiz, p. ex.), como as ilícitas por derivação – fruits of the poisonous tree, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos. Mediante escuta telefônica (prova ilícita), obtém-se informação do lugar em que se encontra o entorpecente, que, a seguir, é apreendido com todas as formalidades legais. (CAPEZ, 2001, p. 31).

Na opinião de Sarmento (2003, p. 182):

No processo penal, onde os bens jurídicos em jogo são, de um lado, a liberdade corporal do réu, e de outro, a segurança da sociedade, entendemos que não se deve admitir, em hipótese alguma, a prova ilícita em prol da acusação. Os valores constitucionais que regem o direito penal e processual penal são de evidente teor garantista e não parece compatível com a filosofia que se entrevê na obra do constituinte a flexibilização de normas cogentes, que cingem a atividade persecutória do Estado ao estrito respeito dos direitos fundamentais do acusado.

A Suprema Corte norte-americana defende a invalidade da prova ilícita por derivação fruit of the poisonous tree. Segundo esta doutrina, o vício da prova originária contamina as que dela derivarem, que também se tornam imprestáveis no processo. (SARMENTO, 2003, p. 178). No entanto, ultimamente essa tendência está se invertendo, e a Suprema Corte já está admitindo, em algumas hipóteses extremas, até mesmo prova resultante de confissão extorquida.(CAPES, 2001, p. 31).

Na verdade, a adoção desta teoria revela-se imperativa, sob pena do total esvaziamento da cláusula constitucional proibitória da prova ilícita. De fato, se os elementos probatórios derivados de provas ilícitas fossem admitidos, isto representaria um incentivo para a continuidade da colheita destas provas e estímulo ao desrespeito para com os direitos fundamentais. (SARMENTO, 2003, p. 179).

No HC 69.912/RS, o Ministro Sepúlveda Pertence, como relator, observou que:

Vedar que se possa trazer ao processo a própria de gravação das conversas telefônicas, mas admitir que as informações nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas, que sem tais informações não colheria, evidentemente, é estimular, e não reprimir a atividade ilícita da escuta e da gravação clandestina e conversas privadas. E finalizando: ou se leva às últimas conseqüências a garantia constitucional ou ela será facilmente contornada pelos frutos da informação ilicitamente obtida (Informativo STF n. 36, de 21-6-1996). No HC 73.351/SP, o STF, concedeu o writ, observou que “a prova ilícita contaminou as provas obtidas a partir dela. A apreensão dos 80 quilos de cocaína só foi possível em virtude de interceptação telefônica [...]” (Informativa STF n.30, de 15-5-1996). (apud TOURINHO FILHO, 2007, p. 61).

Como assentou o Supremo Tribunal Federal, a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação e convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana (Ação Penal 307-3-DF, Rel. Min. Ilmar Galvão apud MORAES, 1998 apud SARMENTO, 2003, p.177).

Fala-se na doutrina[16] de “provas ilícitas”, “prova ilegalmente admitida”, prova ilegítima”, “prova obtida ilegalmente” etc. Em resumo, a prova é proibida toda vez que caracterize violação de normas legais ou de princípios do ordenamento de natureza processual ou material. Com fundamento nessa conceituação, dividem os autores as provas em: ilícitas, as que contrariam as normas de Direito Material, quer quanto ao meio ou quanto ao modo de obtenção; e as ilegítimas, as que afrontam normas de Direitos Processuais, tanto na produção quanto na introdução da prova no processo. (MIRABETE, 2003, p.274).

Mas a questão que interessa é a da viabilidade da ponderação da norma em tela com outros interesses constitucionais, empreendida ao lume do princípio da proporcionalidade.  A questão divide a doutrina. Há aqueles que admitem esta ponderação, como José Carlos Barbosa Moreira, Nelson Nery Junior e Vicente Greco Filho. (SARMENTO, 2003).

Em sentido diametralmente oposto, Luis Roberto Barroso defende a natureza absoluta e incontornável da vedação ao uso da prova ilícita, sob o argumento de que a Constituição brasileira, por disposição expressa, retirou a matéria da discricionariedade do julgador e vedou a possibilidade de ponderação de bens e valores em jogo. Elegeu-a própria o valor mais elevado: a segurança das relações sociais pela proscrição da prova ilícita. (BARROSO, 1997 apud SARMENTO, 2003, p. 180).

Ainda esclarece Sarmento (2003, p. 180):

Em outros ramos do processo, porém, onde os valores em conflito são de ordem distinta, a ponderação de interesses ora discutida parece-nos admissível. Suponha-se, a título de ilustração, o caso de ação de destituição de pátrio poder, na qual existam provas ilícitas (gravações clandestinas) evidenciando a prática de abuso sexual dos genitores contra o menor. Nesta hipótese entendemos que o direito à dignidade e ao respeito do ser humano em formação, assegurado, com absoluta prioridade, pelo texto constitucional (art. 227, CF), assume peso superior que o do direito de privacidade dos pais da criança, justificando a admissibilidade do uso da prova ilícita.

Observa-se que há o entendimento na doutrina que a ponderação de interesses pode ser um critério eficaz para a solução de antinomia jurídica quanto a prova ilícita e direitos à intimidade. Assim, a prova utilizada para a consolidação de direitos como, por exemplo, a defesa do réu, e cuja prova seja a única disponível, a doutrina defende a admissibilidade da prova ilícita. Quanto aos crimes de corrupção que envolve as escutas telefônicas, o agente ativo é flagrado nas suas conversações praticando atos criminosos, que, em muitas ocasiões, existe o interesse social em conhecer o teor de tal informação. Assim, apresenta-se a imprensa e seu papel de divulgar essas informações, de garantir ao público o direito à informação e o da própria emissora o direito de informar, mas que não ultrapassem a esfera dos direitos fundamentais do indivíduo.

3.2.2.2 Princípio do Devido Processo Legal

“Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” e o que prevê a Constituição Federal no art. 5º, LIV, corolários a este princípio “asseguram-se aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Valendo-se de interessante estudo de Olavo Ferreira (apud LENZA, p.630) o princípio do devido processo legal tem duas facetas: 1)formal e 2) material. O segundo encontra fundamento nos artigos 5º, inciso LV, e 3º, Inciso I, da Constituição Federal.[17]

Do devido processo legal substancial ou material são extraídos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Não há repercussão prática na discussão sobre a origem do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando-se que os mesmos têm status constitucional, e diante de tal situação todos os atos infraconstitucionais devem com eles guardar relação de compatibilidade, sob pena de irremissível inconstitucionalidade, reconhecido no controle difuso ou concentrado. A razoabilidade e proporcionalidade das leis e atos do Poder Público são inafastáveis, considerando-se que o Direito tem conteúdo justo. (SILVA, 2006, p. 432).  

O princípio do devido processo legal entra agora no Direito Constitucional positivo com um enunciado que vem da Carta Magna inglesa: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV)”. Combinado com o direito de acesso à Justiça (art. 5º, XXXV) e o contraditório e a plenitude de defesa ( art. 5º, LV), fecha-se, sem dúvida, as formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê  a cada um  o que é seu, segundo os imperativos da ordem jurídica. E isso envolve a garantia do contraditório, a plenitude do direito de defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais. (SILVA, 2006, p. 432). 

3.2.2.3 Princípio da Publicidade dos Atos Processuais

Este princípio é a regra em nosso direito e foi elevado à categoria constitucional pelo art. 5º, LX, Carta Magna: “A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. (MIRABETE, 2003, p. 46).

Segundo a doutrina,[18] a publicidade apresenta dois aspectos: a publicidade geral (publicidade popular), quando os atos podem ser assistidos por qualquer pessoa, e a publicidade especial, restrita (publicidade para as partes), quando um número reduzido de pessoas pode estar presente a eles. Pode ela ser imediata, quando se pode tomar conhecimento dos atos diretamente, ou imediata, quando os atos processuais só se tornam públicos através de informe ou certidão sobre sua realização e conteúdo. (MIRABETE, 2003, p. 46).

A publicidade absoluta pode acarretar, às vezes, sérios inconvenientes com prejuízos sociais maiores do que a restrição do princípio (sensacionalismo, desprestígio do réu ou da própria vítima, convulsão social etc.). Por isso, as ressalvas constitucionais quanto à publicidade ampla, para a defesa da intimidade e do interesse social, do interesse público e do sigilo imprescindível a segurança da sociedade e do Estado. (MIRABETE, 2003, P. 47).    

Beling (1945, apud TOURINHO FILHO, 2007, p. 44) fala em “publicidade popular” e “publicidade para as partes”. Quando ocorre a publicidade popular ou geral, como a chama Pontes de Miranda (1960, apud TOURINHO FILHO, 2007, p. 44) ou plena, como quer Frederico Marques (1961, apud TOURINHO FILHO, 2007, p. 44) os atos estão ao alcance do público em geral. Diz-se “publicidade para as partes”, ou restrita, como quer Frederico Marques, ou especial, como a denomina Pontes de Miranda, ou mediata, como diz Asenjo (s.d. apud TOURINHO FILHO, 2007, p. 44), quando um número reduzido de pessoas pode estar presente: os sujeitos da relação processual e, às vezes, os sujeitos da relação “jurídico-material”. (TOURINHO FILHO, 2007, p. 44).

É certo que a publicidade absoluta ou geral acarreta, às vezes, quer no Processo Penal, quer no Civil, inconvenientes de toda ordem. Pontes de Miranda aponta o sensacionalismo, forte impressão no público, desprestígio do réu. Há outros ainda. Por isso os evitáveis e desnecessários prejuízos que resultam do princípio da publicidade geral são conjurados por limitações impostas pelas legislações. Aí, como pondera Pontes de Miranda, “a técnica legislativa encontra problemas a que tem de dar solução e o faz segundo sugestões da experiência e dos costumes políticos”. (MIRANDA, 1960 apud TOURINHO FILHO, 2007, p. 44).

Por outro lado, a publicidade não atinge, a grosso modo, os atos que se realizam durante a feitura do inquérito policial, não só pela própria natureza inquisitiva dessa peça informativa, como também porque o próprio art. 20 do CPP dispõe que a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário. De acordo com Tourinho Filho (2007, p. 45) “Trata-se, de conseguinte de Lex specialis. Nem se invoque a Constituição. Nela se fala em publicidade dos atos processuais [...] e os do inquérito não são”.

A publicidade absoluta poderá causar em muitas situações violação a direitos fundamentais como a intimidade, a honra, a imagem e a vida privada. Pois conforme aponta Pontes de Miranda (1960, apud TOURINHO FILHO, 2007, p. 44): “temia-se mais o Juiz invisível, infiscalizável pelo olho do público, que o próprio juiz corrupto ou inimigo das partes”.

Na opinião de Romagnosi (apud TOURINHO FILHO, 2007, p. 44) “a publicidade era um grande freio contra a fraude, a compaixão e a baixa indulgência”.

O art. 93, IX, da CF/88, na redação determinada pela EC nº45/2004, determina que:

Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentados todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

Completando esta garantia geral do dever de motivação e publicidade das decisões, o art. 5º,LX, CF/88, estabelece que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. (LENZA, 2008, p. 632).

3.2.2.4 Princípio da Presunção de Inocência

A presunção de inocência é prevista na Carta Magna no art.5º, LVII, onde diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Este artigo traz o princípio da inocência onde nas palavras de Tourinho Filho (2007, p.61) “É um ato de fé no valor ético da pessoa, próprio de toda sociedade livre”, como bem o disse A. Castanheira Neves (1967, apud TOURINHO FILHO, p.61). “Assenta no reconhecimento dos princípios do direito natural como fundamento da sociedade, princípio que, aliados à soberania do povo e ao culto da liberdade, constituem os elementos essenciais da democracia”. (1980 apud TOURINHO FILHO, 2007, p. 61).

A expressão presunção de inocência não deve ter o seu conteúdo semântico interpretado literalmente – caso contrário ninguém poderia ser processado – mas, no sentido em que foi concebido na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: “nenhuma pena pode ser imposta ao réu antecipadamente”. (TOURINHO FILHO, 2007, p. 61).

Na pirâmide jurídica de Kelsen, a Constituição ocupa o seu ápice. Ela é a Lei Maior. Assim, se uma lei ordinária afronta a Lei de onde provêm as demais leis, ela não pode ter eficácia. (TOURINHO FILHO, 2007, p. 64). Neste entendimento, a presunção de inocência é uma norma constitucional de aplicabilidade plena e imediata, não comporta exceções, ela prescinde, quanto à acusação, pois, o agente ativo do fato ilícito, só será considerado culpado após o transito em julgado de sentença penal condenatório conforme disposição da Carta Magna de 1988, no seu art. 5º, LVII.[19]

Como também diz Eugênio Florian (1968, apud MIRABETE, 2003, p. 43):

 [...] existe apenas uma tendência à presunção de inocência, ou, mais precisamente, um estado de inocência, um estado jurídico no qual o acusado é inocente até que seja declarado culpado por uma sentença transitada em julgado. Assim, melhor é dizer que se trata do “princípio de não-culpabilidade”. Por isso, a nossa Constituição Federal não “presume” a inocência, mas declara que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII), ou seja, que o acusado é inocente durante o desenvolvimento do processo e seu estado só se modifica por uma sentença final que o declare culpado.            

A presunção de inocência é uma garantia constitucional do acusado.  Seja na esfera civil, penal ou administrativa e como bem complementa a Lei Maior no art. 5º, LV[20] a culpabilidade só poderá ser atestada após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 

3.2.2.5 Princípio do “Favor Rei”

Este princípio não é encontrado de forma explicita na Constituição Federal, mas é um princípio que traduz o sentido da Constituição Cidadã de 1988, pois, permite uma interpretação mais favorável ao réu, por parte do Estado Juiz.

Como salientado por Giuseppe Bettiol (1974, apud TOURINHO FILHO, 2007, p. 73):

[...] em determinada ótica, o princípio do favor rei é o princípio base de toda a legislação processual penal de um Estado, inspirado na sua vida política e no seu ordenamento jurídico por um critério superior de liberdade. Não há, de fato, Estado autenticamente livre e democrático em que tal princípio não encontre acolhimento. É uma constante das articulações jurídicas de semelhante Estado o particular empenho no reconhecimento da liberdade e autonomia da pessoa humana. No conflito entre o jus puniendi do Estado, por um lado, e o jus libertatis  do acusado, por outro, a balança deve inclinar – se a favor deste último se  quiser ao triunfar da liberdade [...] o favor rei deve constituir um princípio inspirador da interpretação. Isso significa que, nos casos em que não for possível uma interpretação unívoca, mas se conclua pela possibilidade de duas interpretações antagônicas de uma norma legal (antinomia interpretativa), a obrigação é escolher a interpretação mais favorável ao réu.

Observa-se nas palavras do autor que o Estado visará com o instituto do “favor rei” uma interpretação mais favorável ao réu. Assim, presume-se inocente as pessoas quando acusadas de algum crime ou ilegalidade, a qual somente o estado poderá, através do poder judiciário declarar esta culpabilidade ou não.

Nas palavras de Avolio (apud CAPEZ, 2001, p. 34):

[...] a aplicação do princípio da proporcionalidade sob a ótica do direito de defesa, também garantido constitucionalmente, e de forma prioritária no processo penal, onde impera o princípio do favor rei, é de aceitação praticamente unânime pela doutrina e jurisprudência.

Neste mesmo entendimento Capez (2001, p.34) afirma que:

De fato, a tendência da doutrina pátria é a de acolher essa teoria, para favorecer o acusado, em fase do princípio do favor rei, admitindo sejam utilizadas no processo penal as provas ilicitamente colhidas, desde que em benefício da defesa.

Entende-se assim, que tal princípio visa garantir ao cidadão o cumprimento por parte do Estado do que está positivado nas normas constitucionais e infraconstitucionais que estejam relacionadas, principalmente, com a dignidade da pessoa humana, ou seja, prioriza-se a defesa do acusado, nos seus direitos constitucionais como a ampla defesa, o contraditório, a inviolabilidade à sua honra, à sua imagem, à sua privacidade, à sua intimidade etc. 

3.3. ESCUTA TELEFÔNICA COMO MEIO DE PROVA NO PROCESSO PENAL

A escuta telefônica é um dos meios de prova e está prevista na lei 9.296/96, a qual regula as circunstâncias que admitem a escuta telefônica como prova no direito processual penal brasileiro. Por isso, passa-se ao estudo da escuta autorizada e não autorizada.

3.3.1 Escuta Autorizada

A ordem do juiz competente configura a autorização legal para se realizar a escuta telefônica, conforme dispõe o art. 1º, segunda parte, da Lei 9.296/96. Logo a escuta telefônica será legal quando for autorizada pela autoridade competente, que é o juiz da causa.

Dispõe o art. 3º da Lei 9.296/96 que:

A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I – da autoridade policial, na investigação criminal;

II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

Observa-se na citada lei, que além do juiz a autoridade policial e o Ministério Público poderão requerer que o juiz autorize a realização da escuta telefônica. A finalidade da escuta, como deixa clara a norma, é de servir como prova na investigação criminal ou instrução processual penal. Ora, o presente dispositivo não usa a possibilidade da escuta telefônica para outros fins, como uma divulgação pela imprensa de uma escuta envolvendo uma eminente autoridade, por exemplo.  

Por sua vez o art. 4º da mesma lei também dispõe que:

O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.

Não são ilícitas as provas admitidas quando o interessado consente na violação de seus direitos assegurados constitucionalmente ou pela legislação ordinária, desde que sejam bens ou direitos disponíveis, como a entrada em residência com a permissão do morador, a gravação em fita magnética de conversa entre duas pessoas, desde que gravada por um deles. Permite-se também a gravação por terceiro de conversa mantida em local público. (MIRABETE, 2003, p. 276).

O artigo 2º da Lei nº 9.034, de 3-5-1995, dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 1º da Lei nº 10.217, de 11-4-2001, prevê a possibilidade da captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, e seu registro e análise, bem como a infiltração por agentes de polícia ou de inteligência em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, desde que as diligências sejam autorizadas pelo juiz. Nessas hipóteses, a conduta do autor da prova deixa de ter a ilicitude exigida na Constituição para a proibição da prova. (MIRABETE, 2003, p. 276).

Há o entendimento na doutrina nacional e estrangeira de que é possível a utilização de prova favorável ao acusado ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros, quando indispensáveis, e, quando produzida pelo próprio interessado (como a de gravação de conversação telefônica, em caso de extorsão, por exemplo), traduz hipótese de legítima defesa, que exclui a ilicitude.

Como diz Antonio Scarance Fernandes (1988 apud MIRABETE, 2003, p. 276):

Por isso, já se começa a admitir a aplicação do princípio da proporcionalidade, ou da ponderação quanto à inadmissibilidade da prova ilícita. Se a prova foi obtida para resguardo de outro bem protegido pela Constituição, de maior valor do que aquele a ser resguardado, não há que se falar em ilicitude e, portanto, inexistirá a restrição da inadmissibilidade da prova.

 A proporcionalidade vale-se da “teoria do sacrifício”, segundo a qual, no caso concreto, deve prevalecer aquele princípio que parecer ser o mais importante. Além disso, seria admissível a prova ilícita em favor do réu, quando a única possível. (MIRABETE, 2003)

Na vigência da Lei n.9296/96 se tem decidido que não é ilícita a prova resultante de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, se a ela são anexados outros elementos probatórios. Invocando-se o princípio da razoabilidade, também se deu por ilícita a prova obtida com a gravação de conversa telefônica de preso efetuada no interior do presídio. Não se tem anulado o processo em que é introduzida prova ilícita, senão é ela  a única ou a primeira produzida no procedimento investigatório, aproveitando-se as demais que por ela não estão contaminadas e dela são decorrentes. (MIRABETE, 2003, p. 277).

3.3.2. Escuta Não autorizada

Estabelece o art. 2º da lei 9.296/96, que:

Não será admitida a interceptação de comunicação telefônica quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I – não houver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal;

II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III – o fato investigado constituir infração penal punida no máximo, com pena de detenção.

O art. 9º da lei, por outro lado, diz que as conversações interceptadas que não servirem aos interesses legítimos da investigação criminal, estas deverão ser destruídas, mediante referendo judicial.

A lei também regula sobre como uma interceptação telefônica configura crime:

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicação telefônica, de informática ou telemática, ou qualquer segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

É previsto também no art. 8º da lei em estudo que “a interceptação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transições respectivas”.

Como se vê, a lei enfatiza o sigilo da interceptação telefônica, para a preservação da prova processual e também atendendo ao princípio da presunção de inocência conforme explicito no dispositivo constitucional. Assim, a norma que regula a interceptação telefônica é enfática quanto à admissibilidade de uma exceção contida na Constituição Federal de 1988. Por sua vez, enfatiza sobre o sigilo dessas divulgações, onde a preservação das provas para a persecutio criminis poderá ser prejudicada com a publicação do teor da informação. Por outro lado, têm-se os direitos da personalidade que conquanto normas de direito constitucional, estão classificadas no título sobre direitos e garantias fundamentais, os quais gozam de aplicabilidade imediata.  

3.4. EFEITOS DA DIVULGAÇÃO DA ESCUTA PELA IMPRENSA

A escuta telefônica pode ser determinada pelo juiz a requerimento da autoridade policial, na investigação criminal e também do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal. Entende-se que este meio de prova admite ser realizado tanto na fase pré-processual (investigatória) quanto na fase processual. Como diz Julio Fabbrini Mirabete (2003, p. 80) “A investigação procedida pela autoridade policial não se confunde com a instrução criminal, distinguindo o Código de processo penal o “inquérito policial” (art. 4 a 23) da “instrução criminal” (art. 394 a 405)”. Neste entendimento, surgem divulgações de escutas que foram colhidas nas duas fases citadas onde em muitas situações podem trazer transtornos para o processo e, discute-se em dano a direito fundamental daquele que tem o seu direito ao sigilo violado.

3.4.1 Na Fase Investigatória 

A investigação é uma fase para apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria, bem como o inquérito policial é o procedimento destinado a reunir os elementos necessários à apuração. Trata-se de uma instrução provisória, preparatória, informativa, em que se colhem elementos por vezes difíceis de obter na instrução judiciária. O destinatário do Inquérito Policial é o Ministério Público (no caso de crime que se apure mediante ação penal pública) ou o ofendido (na hipótese de ação penal privada), que com ele formam sua opinio delicti para a propositura da denúncia ou queixa. O destinatário mediato do inquérito é o Juiz, que nele também pode encontrar fundamentos para julgar. (MIRABETE, 2003, p. 80).

Pode-se entender que o inquérito não é “processo”, mas procedimento administrativo informativo, destinado a fornecer ao órgão da acusação o mínimo de elementos necessários à propositura da ação penal. A investigação procedida pela autoridade policial não se confunde com a instrução criminal, distinguindo o Código de processo penal o “inquérito policial” (art. 4 a 23) da “instrução criminal”. Por essa razão, não se aplicam ao inquérito policial os princípios processuais, nem mesmo o do contraditório (art. 394 a 405). (MIRABETE, 2003, p. 80).

Nas palavras de Tourinho Filho (2007, p. 211):

Se o inquérito policial é eminentemente não contraditório, se o inquérito policial, por sua própria natureza, é sigiloso, podemos, então, afirmar ser ele uma investigação inquisitiva por excelência. Durante o inquérito, o indiciado não passa de simples objeto de investigação. Nele não se admite o contraditório. A autoridade o dirige secretamente. Uma vez instaurado o inquérito, a Autoridade Policial o conduz à sua causa finalis (que é o esclarecimento do fato e da respectiva autoria), sem que deva obedecer a uma sequência previamente traçada em lei. Ora, o que empresta a uma investigação o matriz da inquisitoriedade é, exatamente, o não permitir-se o contraditório, a imposição da sigilação e a não-intromissão de pessoas estranhas durante a feitura dos atos persecutórios. Nela não há Acusação nem Defesa. A Autoridade Policial, sozinha, é que procede à pesquisa dos dados necessários à propositura da ação penal. Por isso que o inquérito é peça inquisitiva.

O art. 4º da CPP dispõe que: “a polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria”.  Assim, na estrutura da segurança pública brasileira encontram-se como polícias judiciárias a polícia civil e a policia federal, ambas, dentro de suas respectivas competências, tem dentre outras, a competência constitucional de apurar as infrações penais; a primeira, na esfera estadual e a segunda, na esfera federal.[21]

Em comentário sobe o referido artigo, Julio Fabbrini Mirabete (2003, p. 76) tem o seguinte entendimento:

Nos termos do art. 4º do CPP, cabe à polícia judiciária, exercida pelas autoridades policiais, a atividade destinada à apuração das infrações penais e da autoria por meio do inquérito policial, preliminar ou preparatório da ação penal. A soma dessa atividade investigatória com a ação penal promovida pelo Ministério Público ou ofendido se dá o nome de persecução penal (persecutio criminis). Com ela se procura tornar efetivo o jus puniendi resultante da prática do crime a fim de se impor a seu autor a sanção penal cabível. Persecução penal significa, portanto, a ação de perseguir o crime. 

Ora, prevê o art. 20 do Código de Processo Penal que “a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesses da sociedade”, Contudo, hodiernamente, investigações com a Policia Federal têm demonstrado uma série de interceptações telefônicas sendo divulgadas ainda na fase inquisitorial pela imprensa e que tem levada a um debate sobre a licitude dessas divulgações sendo até proibidas por alguns juízes a divulgação dessas informações. 

Para Brutti (2008, p.2):

É interessante notar, por outro lado, que, quanto ao aspecto formal do procedimento policial, os autos relativos à interceptação devem correr em apartado aos autos principais do caderno apuratório (art. 8º, da Lei nº 9.296/96), preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas. Ora, se isso é bem verdade, logicamente, dessa arte, é defeso à autoridade responsável pelas investigações provocar mal ainda maior à persecutio, qual seja, o de divulgar os resultados das gravações em sessões públicas de propagação nacional, por meio da imprensa televisiva, radiofônica ou jornalística.

Ora, os prejuízos que a divulgação que essas escutas poderão trazer para as investigações são evidentes, tendo em vista que é característica da fase inquisitorial o sigilo, no entanto,  quando essas informações são vazadas, além do suspeito ou indiciado ficar conhecendo, intempestivamente, o teor da prova inquisitorial que esta sendo  constituída contra ele, haverá uma divulgação onde milhares de pessoas terão conhecimento de uma informação que deveria servir para fins especificamente  apuratórios.

De acordo com o art. 5º, inciso XXXIII, da CF/88:

Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Como analisado no capítulo I, quando falamos do direito à informação previsto na Constituição Federal de 1988, também é encontrado na Lei Maior o sigilo das informações quando imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado. Conclui-se, também, que as investigações policiais, deverão seguir as normas previstas constitucionalmente quanto ao sigilo das escutas telefônicas. Logo, com a divulgação da escuta telefônica pela imprensa, o processo poderá ser prejudicado, pois, se faz necessário que a polícia trabalhe em sigilo para que as investigações alcancem o seu objetivo.

3.4.2. Na Fase Processual

Na fase processual, a divulgação poderá trazer à tona o conhecimento de provas até então sigilosas e que seriam usadas no processo o que ajudaria ou não ao juiz fazer juízo de valor.[22]

Se por um lado, a interceptação telefônica pode ser autorizada pelo juiz, por outro lado, não há previsão legal para o juiz autorizar que tais escutas sejam divulgadas pelos meios de comunicação de massa.

Diz o art. 157, do CPP que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação às normas constitucionais ou legais”. Isto posto, há de se aferir se a escuta telefônica autorizada, por conseguinte, legal, não se tornará ilegal com a sua divulgação pela imprensa, pois além de ferir uma prova processual sigilosa também fere direitos individuais fundamentais do indivíduo como o direito à honra, à imagem, a privacidade e a vida privada.   

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4 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE

O estudo do princípio da dignidade da pessoa humana é de imensa importância para a compreensão do sentido normativo que a Constituição Federal de 1988 trás implicitamente em seu conteúdo. Também de forma explícita, o princípio da dignidade da pessoa humana é previsto no art. 1º, III,[23] da Carta Magna, quando o nosso constituinte o reconheceu como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Contudo, faz-se necessário o entendimento da amplitude de tal princípio.

Consoante Daniel Sarmento (2003, p. 60):

A Constituição brasileira de 1988 reconheceu a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. O princípio da dignidade da pessoa humana exprime a máxima kantiana, segundo a qual o homem deve sempre ser tratado como um fim em si mesmo e nunca como um meio. O ser humano precede o Direito e o Estado, que apenas se justificam em razão dele. [...] o princípio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e do mercado.

Este entendimento também é defendido por Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 26 - 72) ao afirmar que: 

[...] na sua qualidade de princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana constitui valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda a ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional), razão pela qual, para muitos, se justifica plenamente sua caracterização como princípio constitucional de maior hierarquia axiológico-valorativa.  [...] mesmo que se possa compreender a dignidade da pessoa humana como forma de comportamento (admitindo-se, pois, atos dignos e indignos), ainda assim, exatamente por constituir – no sentido aqui escolhido – atributo intrínseco da pessoa humana e expressar o seu valor absoluto, é que a dignidade de todas as pessoas, mesmo daquelas que constituem as ações mais indignas e infames, não poderá ser objeto de desconsideração. [...] que a íntima e, por assim dizer indissociável vinculação entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais já constitui por certo, um dos postulados nos quais se assenta o direito constitucional contemporâneo.

É reconhecida pacificamente que a partir do princípio da dignidade da pessoa humana partem outros princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais, que se tornam fundamentais para a concretização dos propósitos da Constituição Cidadã de 1988. Assim, dentre outros fins, tem o de promover o respeito ao ser humano em seus direitos e deveres.

Vê-se a amplitude do princípio da dignidade da pessoa humana quando engloba necessariamente respeito e proteção da integridade física e emocional (psíquica) em geral da pessoa. A busca pela valorização do ser humano quanto indivíduo dotado de direitos e deveres é uma finalidade observável deste princípio.

Para Sarlet (2001, p. 90):

[...] diz-se que, para a preservação da dignidade da pessoa humana, torna-se indispensável não tratar as pessoas de tal modo que lhes torne impossível representar a contigência de sua própria, autônoma, responsável individualidade [...] para além da liberdade pessoal e seus desdobramentos situa-se o reconhecimento e proteção da identidade pessoal (no sentido de autonomia e integridade psíquica e intelectual), concretizando-se no respeito pela privacidade, intimidade, honra e imagem, todas as dimensões umbilicalmente vinculadas à dignidade da pessoa.

Entende-se que deste princípio, originam-se os direitos da personalidade, positivados na Constituição Federal de 1988 que, contempla os direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas.

Cuida-se, contudo, de saber também até que ponto a dignidade da pessoa, notadamente na sua condição de princípio e direito fundamental, pode efetivamente ser tida como absoluta, isto é, completamente infensa a qualquer tipo de restrição ou relativilização. A doutrina majoritária, por sua vez, se opõe veementemente a qualquer tipo de restrição à dignidade pessoal de tal sorte que se chegou a afirmar que cada restrição a dignidade (ainda que fundada da preservação de direitos fundamentais ou proteção da dignidade de terceiro) importa em sua violação e, portanto encontra-se vedada pelo ordenamento jurídico. Nesta linha de entendimento, nem mesmo o interesse comunitário poderá justificar ofensa à dignidade individual, esta considerada como valor absoluto e insubstituível de cada ser humano.  (SARLET, 2001, p. 132).

A inevitabilidade de colisão entre direitos da personalidade e a liberdade de imprensa, por exemplo, é uma das discussões encontradas na doutrina quanto à restrição de alguns direitos fundamentais e que englobam o princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, o estudo de alguns dos direitos da personalidade faz-se necessário para a compreensão da amplitude da dignidade da pessoa humana.             

4.1 DIREITO DA PERSONALIDADE

Os direitos da personalidade são os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos. (BITTAR, 2001).

Neste prisma, o direito da personalidade visa a proteção dos direitos íntimos da pessoa, resguardando-os de possíveis violações que possam conflitar com a dignidade da pessoa humana. Percebe-se, contudo, que este direito tem grande importância para que o respeito aos direitos fundamentais do indivíduo seja uma realidade na sociedade.

Entende-se que a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade são particularidades dos direitos da personalidade, como uma esfera de proteção constitucional visando que esses direitos atendam antes de tudo, a estrutura física mental, corporal da pessoa, devendo esta ser respeitada com dignidade. (BITTAR, 2001).

Considera-se a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade como características indispensáveis destes direitos da personalidade, pois, não cabe somente ao indivíduo a sua proteção, mas também ao Estado preservar esses valores, caso esta disponibilidade seja uma prerrogativa do indivíduo, uma série de direitos fundamentais seriam lesados em nome até da sobrevivência, mas que entraria em conflito com a dignidade da pessoa humana. Isto, semelhantemente, confronta com os ditames dos pressupostos norteadores da Carta Magna[24] e com os ideais da Declaração Universal dos Direitos Humanos,[25] entre outros dispositivos normativos que regulam os direitos inerentes à personalidade. 

Deve-se anotar ainda, que os direitos da personalidade recebem tutela penal, sob vários aspectos, na defesa da vida, da saúde, da honra, da intimidade, da imagem e de outros direitos constitucionalmente garantidos ao cidadão, logo, são tipificadas como crime as condutas que desrespeitem esses direitos e seus autores consequentemente, serão julgados, pelo poder judiciário.[26]

Neste enfoque, alguns direitos da personalidade como a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas são violados em alguns momentos, pela imprensa, por meio da divulgação das escutas telefônicas obtidas lícita ou ilicitamente. O exercício do direito de informar, pela imprensa, nesses casos, invade a privacidade das pessoas e as expõem ao julgamento popular. Por isso, sobre a relativização do direito de informar, se de um lado atende ao direito de todos à informação, por outro lado, pode está ferindo as garantias previstas constitucionalmente como direitos da personalidade.

4.1.1 Direito à Intimidade

O direito à intimidade integra a categoria dos direitos da personalidade, ou, mais precisamente, enquadra-se entre os direitos que constituem um atributo da personalidade, caracterizando-se por ser absoluto, indisponível e por não se revestir de natureza patrimonial.

Nas palavras de Paulo José da Costa Junior (1995 p.65):

O direito à intimidade é o direito de que dispõe o indivíduo de não ser arrastado para a ribalta[27] contra a sua vontade. De subtrair-se à publicidade e de permanecer recolhido na sua intimidade. Não é o direito de ser reservado, ou de comportar-se com reserva, mas o direito de manter afastados dessa esfera de reserva olhos e ouvidos indiscretos, é o direito de impedir a divulgação de palavras, escritos e atos realizados nessa esfera de intimidade.

A doutrina[28] se preocupa em diferenciar vida privada e intimidade do indivíduo, estabelece-se, entre os conceitos, verdadeira relação de gênero e espécie. De tal forma que, como adverte Vidal Serrano (1997, apud GODOY, 2001, p. 49), “a intimidade seria um núcleo mais restrito da vida privada”. E ainda pondera que:

Privacidade qualifica, na qual se resguarda a vida individual de intromissões da própria vida privada, reconhecendo-se que não só o poder público ou a sociedade podem interferir na vida individual, mas a própria vida em família, por vezes, pode vir a violar um espaço que o titular deseja manter impenetrável mesmo aos mais próximos, que compartilham consigo a vida cotidiana. (SERRANO, 1997 apud, GODOY, 2001, p. 49).           

O direito à intimidade e a livre manifestação do pensamento através da palavra, de escritos ou de qualquer meio de difusão, constitui preceito constitucional de aplicabilidade imediata,[29] que embora comporte exceções, estas não podem ser consideradas como regra ou costume. Logo, resta saber se tal liberdade será indeterminada ou se, ao contrário, haverá de sofrer limitações e até que ponto a liberdade de manifestação do pensamento poderá conflitar com o direito à intimidade, negando-lhe inclusive a existência. (GODOY, 2001).

Como enfocado anteriormente que a intimidade seria um núcleo mais restrito da vida privada, passa-se a abordar esta última, como um dos direitos da personalidade analisados neste trabalho monográfico.

4.1.2 Direito à Vida Privada

A vida privada também constitui um dos direitos da personalidade “envolve a proteção de formas exclusivas de convivência. Trata-se de situações em que a comunicação é inevitável, das quais, em princípio, são excluídos terceiros” (FERRAZ JUNIOR, 1992, apud GODOY, 2001, p. 50)

Para José Afonso da Silva (2006, p. 208):

A vida privada integra a esfera íntima da pessoa, porque é repositório de segredos e particularidades do foro moral e íntimo do indivíduo. A Constituição Federal de 1988 deu destaque ao conceito, para que seja mais abrangente como conjunto de modo de ser e viver, como direito de o indivíduo viver sua própria vida. Parte da constatação de que a vida das pessoas compreende dois aspectos: um voltado para o exterior e outro para o interior. A vida exterior, que envolve a pessoa nas relações sociais e nas atividades públicas, pode ser objeto das pesquisas e das divulgações de terceiros, porque é pública. A vida interior, que se debruça sobre a mesma pessoa, sobre os membros de sua família, sobre seus amigos, é a que integra o conceito de vida privada inviolável nos termos da constituição.

A vida privada como um direito fundamental do indivíduo visa a proteção deste e tem dentre suas características a inviolabilidade, a qual é assegurada pela Constituição Federal de 1988. Assim, a finalidade deste direito é proteger as pessoas contra atos arbitrários seja do Estado, seja de particulares, evitando assim que esse direito seja banalizado de forma a ser violado constantemente para alcançar outros fins como, por exemplo, uma prova em investigação criminal.

Neste entendimento, Silva (2006, p. 208) diz que:

A tutela constitucional visa proteger as pessoas de dois atentados particulares: (a) ao segredo da vida privada; e (b) à liberdade da vida privada. O segredo da vida privada é condição de expansão da personalidade. Para tanto, é indispensável que a pessoa tenha ampla liberdade de realizar a sua vida privada, sem perturbação de terceiros.

Consoante ainda Pierre Kayser (1995, apud SILVA, 2006, p. 208):

São duas variedades principais de atentados ao segredo da vida privada: a divulgação, ou seja, o fato de levar ao conhecimento do público, ou a pelo menos se um número indeterminado de pessoas, os eventos relevantes da vida pessoal e familiar; a investigação, isto é, a pesquisa de acontecimentos referentes à vida pessoal e familiar; envolve-se aí também a proteção contra a conservação de documentos relativos à pessoa, quando tenha sido obtido por meio ilícitos. O fato hoje notório de que o segredo da vida privada é cada vez mais ameaçado por investigações e divulgações ilegítimas por aparelhos registradores de imagem, sons e dados, infinitamente sensíveis aos olhos e ouvidos.

Compreende-se que o direito à vida privada tem o condão de proteger o cidadão na sua liberdade domiciliar, na sua forma íntima de viver, com as suas preferências, sejam estranhas, para alguns, ou não, mas que de fato faz parte da forma de viver, do respeito à vontade do indivíduo.

4.1.3 Direito à Honra

“A honra é o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito dos concidadãos, o bom nome, a reputação”. É direito fundamental da pessoa resguardar  essas qualidades. (SILVA, 2006, p. 209).

A pessoa tem o direito de preservar a própria dignidade, mesmo fictícia, até contra ataques da verdade, pois aquilo que é contrário à dignidade da pessoa deve permanecer um segredo dela própria. Esse segredo entra no campo da privacidade, da vida privada, e é aqui que o direito à honra se cruza com o direito à privacidade. (CUPIS, 1969 apud SILVA, 2006, p. 209).

A honra pode ser entendida também como uma emanação direta da personalidade do homem, de sua condição humana mesmo, que supõe não só um elemento corpóreo, como também um componente espiritual, revelado pela dignidade que lhe reconhece. Logo, a honra compreende, em seu significado, não só a noção como a da auto estima, da consideração, mas também da boa fama, do bom nome, da reputação que ao indivíduo se atribui. (GODOY, 2001, p. 38).

O conceito de honra tem sido dividido em uma vertente interna (honra subjetiva) e outra externa (honra objetiva). Pela primeira, seria a auto estima, o amor próprio, o sentimento da própria dignidade, a consciência do próprio valor moral e social. Pela segunda, a honra seria o conceito de que o indivíduo desfruta perante a sociedade, é o apreço, o respeito que se lhe devota, a fama e a reputação que ostenta. (GODOY, 2001, p. 39).

A tutela da honra assenta-se tanto em dispositivo de nível constitucional conforme dispõe o art. 5º, inciso X, da CF/1988,[30] quanto infraconstitucional, na esfera civil como se pode ver no art. 20, do Código Civil.[31]

O direito à honra, portanto, atenderá a uma valoração da pessoa, do respeito dispensado pela sociedade, o reconhecimento ao individuo pelo que se tem ouvido e noticiado sobre ele que influencia sua boa fama a respeitabilidade.

4.1.4 Direito à Imagem

O direito a imagem consiste no direito que a pessoa tem sobre a sua forma plástica e respectivos componentes distintivos (rosto, olhos, perfil, busto) que a individualizam no seio da coletividade. Incide sobre a conformação física da pessoa, compreendendo esse direito um conjunto de caracteres que a identifica no meio social. (BITTAR, 2001, p.90).

Como adverte também Paulo José da Costa Junior (1995, p. 54):

A imagem não se restringe à representação do aspecto visual da pessoa pela pintura, escultura, desenho, fotografia, pela figuração caricata ou decorativa, pela reprodução em manequins e mascaras. Compreende, ademais, a reprodução sonora da fonografia e da radiodifusão, os gestos, expressões dinâmicas da personalidade, sendo que o cinema e a televisão representam  integralmente a figura humana. Consequentemente, ao reproduzir-se indevidamente a imagem, viola-se a intimidade, no que tange ao aspecto físico de seu titular. Direito à imagem, portanto, é o direito de impedir que terceiros venham conhecer-lhe a imagem. Pouco importa, modo pelo qual vem executando o retrato da pessoa. Fotografia, pintura, escultura. Ou a máscara cênica, quando a imagem é reproduzida por meio de movimentos sucessivos no teatro, cinema ou televisão.

O direito à imagem reveste-se de todas as características comuns dos direitos da personalidade, pois neste direito, há o aspecto da disponibilidade,[32] diferente ao dos demais, pois a imagem da pessoa poderá ser usada como meio de divulgação, por exemplo, de marcas de produtos, de empresas, de serviços, onde são postos à disposição do público consumidor. Contudo, esta disponibilidade permite ao titular extrair proveito econômico do uso da sua imagem, ou de seus componentes, mediante contratos próprios, firmados com os interessados, em que autorizam a prévia fixação do bem almejado. (BITTAR, 2001, p. 90).

Depreende-se, assim, que na divulgação da imagem, é vedada qualquer ação que importe em lesão à honra, à reputação, ao decoro, à intimidade e a outros valores da pessoa, pois mesmo sendo um direito disponível, há os limites convencionais e constitucionais que garantem ao seu titular que a sua imagem não seja relegada ao ridículo por parte do meio de comunicação com que venham explorá-la.

O direito à imagem por sua vez, não é absoluto, haja vista que poderá sofrer restrição tendo em vista outros direitos e liberdade envolvidos em colisão com o direito à imagem.

Adverte Carlos Alberto Bittar (2001, p.96) que:

O direito à imagem sofre, como todos os direitos privados, certas limitações decorrentes de exigências da coletividade - enunciadas, por exemplo, na lei italiana – que compreendem: a notoriedade da pessoa (em que se pressupõe o consentimento) desde que preservada a sua vida íntima; o exercício de cargo público (pela necessidade de exposição); os segredos de justiça e de polícia; a existência de fins científicos, didáticos ou culturais; a repercussão referente a fatos, acontecimentos ou cerimônias de interesse público (dentro do direito de informação que, ademais, é limite natural e constitucional à preservação da imagem).

Entende-se, neste enfoque, que o direito à imagem das pessoas atenderá a limites que respeitem os direitos da personalidade, mas, por outro lado, garante ao público o direito à informação e à imprensa o direito de informar, mas com responsabilidade social e ética. 

4.2 RELATIVILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA

Cuida-se de saber até que ponto a dignidade da pessoa, notadamente na sua condição de princípio e direito fundamental, pode efetivamente ser tida como absoluta, isto é, completamente infensa a qualquer tipo de restrição e/ou relativilização. (SARLET, 2001, p.120).

Consoante Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 128-129):

[...] nos deparamos com a necessidade real de resolver conflitos estabelecidos quando se trata de proteger e resguardar a igual dignidade de todos os seres humanos. [...] até que mesmo o princípio da dignidade da pessoa humana acaba por sujeitar-se, em sendo contraposto à igual dignidade de terceiros, a uma necessária relativização, e isto não obstante se deva admitir – no âmbito de uma hierarquização axiológica – sua prevalência no confronto com outros princípios e regras constitucionais, mesmo em matéria de direitos fundamentais. Com efeitos não há como deixar de reconhecer que mesmo em se tratando a dignidade como valor supremo do ordenamento jurídico, daí não segue, por si só e necessariamente, o postulado de sua absoluta intangibilidade.

Ainda arremata dizendo que:

Nas tensões verificadas no relacionamento entre pessoas igualmente dignas, não se poderá dispensar – até mesmo em face da necessidade de solucionar o caso concreto – um juiz de ponderação ou que uma hierarquização, que, à evidência, jamais poderá resultar – e esta dimensão efetivamente absoluta da dignidade – no sacrifício da dignidade, na condição de valor intrínseco e insubstituível de cada ser humano que, como tal, sempre deverá ser reconhecido e protegido, sendo, portanto – e especificamente neste sentido – imponderável.

Compreende-se que não se concebe que direitos da personalidade, mesmo de pessoas públicas possam ser afrontados para fins exclusivamente comerciais. Contudo, as exceções previstas na própria Constituição Federal de 1988, no art. 5º, inc. XII dão um tom de relativilização de alguns direitos da personalidade, quando dispõe que:

é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados  e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Observa-se que a norma constitucional prevê a hipótese de relativilização de alguns direitos da personalidade como a conversa telefônica, onde terá que atender a um fim específico que é a investigação criminal ou instrução processual penal.

Considerando o direito a inviolabilidade das comunicações telefônicas como um direito à privacidade, onde a regra é a não violação, onde se aplica o princípio da dignidade da pessoa humana, haverá uma relativização do direito à privacidade por um interesse maior que este como o do Estado em investigar condutas criminosas.

4.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NA LIBERDADE DE IMPRENSA

Os princípios representam as “traves-mestras do sistema jurídico. Revestem-se de um grau de generalidade e de abstração superior aos das regras, sendo menor a determinabilidade do seu raio de aplicação”. Os princípios não podem ser aplicados mecanicamente. Se o direito não contivesse princípios, mas regras jurídicas, seria possível a substituição dos juízes por máquinas que ao contrário das regras, os princípios são dotados de uma dimensão de peso. (SARMENTO, 2003, p. 42). 

Quando dois princípios diferentes incidem sobre determinado caso concreto entrando em colisão, o conflito é solucionado levando-se  em consideração o peso de cada um dentro das circunstâncias que o caso concreto apresenta. Com as regras jurídicas tal fenômeno não se opera pois, quando duas delas aparentemente incidirem  sobre determinada hipótese fática, a questão é solucionada através do recurso aos critérios hierárquicos, cronológicos e de especialidade. (ZAGREBELSKY, 1992 apud SARMENTO, 2003, p.45).

É desse entendimento também do jurista alemão Robert Alexy (apud SARMENTO, 2003, p. 46):

 [...] que o conflito entre regras é resolvido de modo completamente diverso do conflito entre princípios. O primeiro só pode ser solucionado através da introdução de uma clausula de exceção, ou por invalidade de alguns das regras confrontadas. Já o conflito entre princípios não se desenrola no campo da validade, mas sim na dimensão do peso. As regras constituem comandos definitivos, ao passo que os princípios expressam mandados prima facie em favor de certos interesses. Assim enquanto as regras, quando incidentes sobre um determinado caso, tem de ser aplicadas, os princípios podem ser afastados em razão da sua ponderação com outros princípios.               

Ainda se verifica nas palavras de Wilson Antonio Steinmetz (2001, p.109):

[...] Não há uma hierarquia entre as normas constitucionais e, em hipótese de conflito entre duas ou mais normas constitucionais de direitos fundamentais, a solução deverá preservar a unidade da Constituição. Por isso e, além disso, a decisão que der preferência a uma das normas terá de ser justificada, permitindo um controle racional intersubjetivo. Não poderá ser uma decisão institucionalista, uma decisão pela decisão.

Para Eros Roberto Grau (1993 apud SARMENTO, 2003, p.106):

[...] não se manifesta jamais antinomia jurídica entre princípios e regras jurídicas. Estas operam como concreção daquelas. Em conseqüência, quando em confronto dois princípios, um prevalecendo sobre o outro, as regras que dão concretização ao que foi desprezado são afastadas: não se dá a sua aplicação a determinada hipótese, ainda que permaneçam integradas, validamente, no ordenamento jurídico.

Na hipótese de colisão de direitos, com base em qualquer das teorias dos direitos fundamentais, a decisão estará determinada a priori. Para uma teoria democrático-funcional, havendo colisão entre liberdade de comunicação e o direito à intimidade ou à honra, deverá prevalecer a liberdade de comunicação. Nesta mesma hipótese, para uma teoria institucionalista, provavelmente prevalecerá o instituto da imprensa livre. Em caso de colisão entre um direito individual e um bem coletivo constitucionalmente protegido, à luz de uma teoria liberal, deverá prevalecer o direito individual, e à luz de uma teoria social, o bem coletivo. (GODOY, 2001).

Sobre estas teorias há o entendimento de alguns doutrinadores entre eles o próprio Steinmetz (2001, p.109) quando afirma que:

[...] não se nega a possibilidade de que qualquer uma das teorias possa ser utilizada como um ponto de vista entre outros na solução do caso concreto, uma carga argumentativa a favor de um determinado direito fundamental. O que se enfatiza é a insuficiência destas teorias isoladamente tomadas, como guia de decisões e fundamentações jurídicas. 

Neste enfoque, pode-se dizer que o conflito poderá se manifestar como colisão horizontal (indivíduo versus indivíduo; exemplo a liberdade de comunicação versus direitos gerais da personalidade) ou como colisão vertical. (STEINMETZ, 2001, p.139).

Nesse contexto, o conflito entre direitos da personalidade e liberdade de imprensa, absolutamente comum em qualquer país democrático, deve ser solucionado dentro da análise da previsão legal das normas constitucionais e infraconstitucionais, que regulamentam a matéria, inclusive, quanto a responsabilidade que a imprensa tem de não ferir direitos da personalidade e da possibilidade de responsabilizar na esfera criminal e/ou civil, pelos abusos que o autor da violação cometer.

4.3.1 Princípio da Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade é considerado como uma das “traves-mestras” para se ponderar direitos que entram em choque, como, por exemplo, os da personalidade e liberdade de informação jornalística. Há muitas décadas o publicista Walter Jellinek afirmou sobre o princípio em estudo, em expressiva metáfora “não se deve usar canhões para matar pardais”. (apud SILVA, 1997, apud SARMENTO, 2003, p. 77). Assim o princípio em estudo visa a adequação de uma medida justa a ser aplicada em determinado caso concreto.

Este princípio, quando manejado com cautela revela-se um excepcional instrumento para a proteção dos valores constitucionais, sobretudo daqueles não positivados no texto fundamental e dentre as múltiplas funções, destaca-se a de atuar como pauta procedimental da ponderação de interesses.

Sobre este princípio Daniel Sarmento (2003, pp. 87, 88) lembra que:

A doutrina alemã, no desenvolvimento do princípio da proporcionalidade, determinou sua decomposição em três subprincípios: adequação, necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito. O subprincípio da adequação trata da aferição da idoneidade do ato para a consecução da finalidade perseguida pelo Estado. O princípio da necessidade ou exigência impõe que o poder Público adote a medida menos gravosa. O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito convida o interprete à realização de autêntica ponderação. Em um lado da balança vem ser postos os interesses protegidos com medidas, e no outro, os bens jurídicos que serão restringidos ou sacrificados por ela. Se a balança pender para o lado dos interesses tutelados, a norma será válida, mas, se ocorrer o contrário, patente a sua inconstitucionalidade.     

Diante do enfoque que é dado ao princípio da proporcionalidade como uma das traves mestras do ordenamento jurídico constitucional brasileiro, juntamente com o princípio da dignidade da pessoa humana, no caso em estudo, a aplicação de ambos quando houver choque entre normas de mesma hierarquia será fundamental para se alcançar a justiça e não ferir direitos fundamentais. Assim, tem-se a ponderação de interesses, certamente, não o único eficaz, mas um dos métodos em que o judiciário poderá se utilizar para sanar conflitos que de um lado está a liberdade de imprensa e do outro os direitos à imagem, a honra, a vida privada e a intimidade da pessoa.

O princípio da proporcionalidade, traz como característica a efetiva medida para a ponderação de interesses. A de se verificar se este princípio tem sido utilizado pelo poder judiciário quando proíbe os telejornais de divulgarem as escutas telefônicas, levando em consideração que essas provas devem ser utilizadas na persecutio criminis, e por outro lado, se o deferimento do judiciário proibindo que tais notícias sejam divulgadas, não esta ferindo o direito à informação ou até apresentando sinais de uma censura disfarçada.

4.3.2 Princípio da Razoabilidade

Diversos autores, entre os quais de se destacam Mendes (1994) e Barroso (1998), consideram idênticos, fungíveis (BARROSO) ou intercambiais (MENDES) os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. (STEINMETZ, 2001, p. 185).

Sobre a diferença entre os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade Guerra Filho (apud, STEINMETZ, 2001, p. 186), defende a posição que “os princípios não se confundem, porque têm finalidades diferentes”, e ainda assevera que “a desobediência ao princípio da razoabilidade significa ultrapassar irremediavelmente os limites do que as pessoas em geral, de plano, consideraram aceitável, em termos jurídicos”.

No entendimento de Ávila:

[...] não se analisa a intensidade da medida relativamente a um bem jurídico de determinada pessoa. Objetiva-se verificar se a resultante da aplicação da norma geral (que é uma norma constitucional válida) ao caso individual é razoável, não-arbitrária. [...] Há uma diferença de método na aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade: “enquanto o primeiro consiste num juízo com referência a bens jurídicos ligados a fins, o segundo traduz com referência à pessoa atingida. (1999 apud, STEINMETZ, 2001, p. 187).

Observa-se que embora sejam bem próximas as características ente os princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, as diferenças são notórias, onde o princípio da proporcionalidade atenderá aos bens jurídicos vinculados a fins e por outro lado, o princípio da razoabilidade atenderá a bens jurídicos ligados à pessoa atingida, ou seja, visa-se a aplicação dos bens jurídicos no caso concreto, onde se atenderá o que for mais razoável, mais sensato.

Para Siches:

 [...] há que se expulsar a lógica formal do campo prático do Direito. A solução dos problemas práticos da existência humana - problemas jurídicos, políticos, éticos – exige a lógica do razoável, porque tais problemas envolvem a ação humana, quase nunca apreensível por esquemas formais abstratos. A lógica do razoável é a lógica da ação humana; é uma lógica condicionada pela realidade concreta na qual opera; está impregnada de valorações; é regida por relações de congruência ou de adequação entre a realidade social e valores, valores e fins ou objetivos, meios e fins. (1981, apud STEINMETZ, 2001, p. 189).

A não aplicação de princípio da razoabilidade pode resultar em inadequações quanto ao sentido axiológico da norma. É possível que os prejuízos trazidos para o indivíduo sejam ofensivos a sua honra, a sua imagem, a sua privacidade, pois, por não ser observado o princípio da razoabilidade, se estaria fragilizando um direito em detrimento do outro.

Adverte ainda Perelman:

[...] um direito ou um poder, concedido a uma autoridade ou a uma pessoa de direito privado, não poderá ser exercido de forma desarrazoada. O uso desarrazoado do direito pode ser qualificado tecnicamente de várias formas: desvio ou excesso de poder, abuso de poder, abuso de confiança, má fé, iniqüidade, aplicação inadequada de disposições legais. O desarrazoado é o inaceitável, “[...] o que é inadmissível numa comunidade em dado momento”. O desarrazoado se manifesta, principalmente, “quando a aplicação estrita da letra da lei dá azo a conseqüências inaceitáveis, porque iníquas, ridículas ou opostas ao bom funcionamento do Estado [...]”.(1981, apud STEINMETZ, 2001, p. 189).

No âmbito do direito, dizer que uma decisão é razoável significa que, do ponto de vista de seu conteúdo, ela é aceitável, mais precisamente, que ela é substantiva ou materialmente aceitável. A razoabilidade diz respeito ao conteúdo, e não à forma. Uma norma constitucional ou infraconstitucional constitucionalmente legítima pode, no caso concreto, produzir uma decisão inaceitável, arbitrária, iníqua. (STEINMETZ, 2001, p.191).

Não se nega normatividade ao princípio da razoabilidade. É um princípio consolidado no direito brasileiro, atribuindo-se a ele status constitucional. O que se quer dizer, é que o princípio da razoabilidade ainda não apresenta uma definição operacional, o que pode ser constatado, de forma cristalina, na literatura publicista brasileira. Conclui-se que o princípio da proporcionalidade não se confunde com o da razoabilidade e que o princípio da proporcionalidade é o princípio apropriado para a solução da colisão de direitos fundamentais. (STEINMETZ, 2001, p.192).

4.4 COLISÃO: DIREITO DE INFORMAÇÃO VERSUS DIREITO À IMAGEM E OS CRITÉRIO PARA SOLUÇÃO

Já se visualizou que em determinado momento poderá haver conflito entre direitos fundamentais e princípios constitucionais. Logo, faz-se necessária uma breve análise dos critérios clássicos para resolução dos conflitos normativos: o critério cronológico, o critério hierárquico e o critério da especialidade. Além desses critérios, também é relevante o estudo do método da ponderação de interesses.

4.4.1 Critério Cronológico

Os critérios tradicionalmente usados para resolução de antinomias jurídicas, segundo a lição clássica de Norberto Bobbio (1996, pp.92) são três: o cronológico, hierárquico e de especialidade.

Este critério postula que, entre duas normas incompatíveis, deve prevalece a posterior; Lex posterior derogat priori. Nas palavras de Daniel Sarmento (2001, p. 29) “é evidente que ele não se presta à solução das tensões constitucionais, uma vez que as normas da Constituição são editadas em um único momento, com a promulgação da Lei Maior”.

4.4.2 Critério da Especialidade

O critério da especialidade impõe que, na colisão entre duas normas, prevalecerá a mais especial, em detrimento da mais geral: Lex especialis derogat generali. Também é de reduzida valia no confronto entre normas constitucionais, já que ele só pode ser utilizado quando se evidenciar, ente os ditames em antagonismo, uma relação tipo geral – especial. A relação entre o direito à privacidade e a liberdade de imprensa, por exemplo. (SARMENTO, 2003, p. 31).

4.4.3 Critério Hierárquico            

Este critério determina que, no confronto entre normas jurídicas inconciliáveis, deve ser aplicada a de estatura superior. Na colisão de normas constitucionais este tampouco pode ser utilizado, pois todas as normas constitucionais desfrutam formalmente da mesma estrutura, afigurando-se arbitrário atribuir a qualquer uma delas a primazia absoluta com relação às demais. (SARMENTO, 2003, p.32).

4.4.4 Critério da Ponderação de Interesses

A ponderação de interesses consiste justamente no método utilizado para a resolução de conflitos, com a contradição principiológica. Tal método caracteriza-se pela sua preocupação com a análise do caso concreto em que eclodiu o conflito. A ponderação de interesses só se torna necessária quando estiver caracterizada a colisão entre pelos menos dois princípios constitucionais incidentes sobre um caso concreto. Na literatura constitucional brasileira recente a análise específica sobre a ponderação de bens foi realizada por Daniel Sarmento (2003, apud STEINMETZ, 2001).

A ponderação de bens é o método que consiste em adotar em uma decisão de preferência entre os direitos ou bens em conflito, o método que determina qual o direito ou bem, e em que medida, prevalecerá, solucionando a colisão. (STEINMETZ, 2001).

Nas palavras de Daniel Sarmento (2003, p. 98-105):

A ponderação de interesses constitucionais não representa uma técnica amorfa e adjetiva, já que está orientada em direção a valores substantivos. Estes valores que não são criados, mas apenas reconhecidos e caracterizados pela ordem constitucional (dignidade humana, liberdade, igualdade, segurança etc.) guiam o princípio da ponderação imprimindo dimensão axiológica.

O autor ainda registra que:

O exegeta dando cumprimento ao princípio da unidade da Constituição buscará a conciliação entre normas constitucionais aparentemente conflitantes, evitando as antinomias e colisão. [...]. O interprete deve, à luz das circunstâncias concretas impor pressões recíprocas sobre os interesses protegidos pelos princípios de disputa objetivando lograr um ponto ótimo. [...] O interprete terá de comparar o peso genérico que a ordem constitucional confere, em tese, a cada um dos interesses envolvidos. [...] O grau de compressão a ser imposto a cada um dos princípios em jogo dependerá da intensidade com que o mesmo esteja envolvido no caso concreto. [...] A ponderação deve sempre se orientar na proteção e promoção do princípio da dignidade da pessoa humana, que condensa e sintetiza os valores fundamentais que esteiam a ordem constitucional vigente.

A interpretação constitucional não é suficiente sendo necessário, em hipótese de colisão, produzir uma norma de decisão mediante a ponderação. Por óbvio, essa afirmação implica diferenciar interpretação de ponderação. O constitucionalista confere à ponderação de bens existência autônoma, por que com a ponderação não se trata de atribuir sentido ou significado normativo (texto da norma) – tarefa da interpretação - mas equilibrar e ordenar os direitos ou bens conflitantes. (STEINMETZ, 2001).

Na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n º 130 que declarou a completa inconstitucionalidade da Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67), tendo como relator Ayres Britto, Ministro do Supremo Tribunal Federal, este ponderou que:

[...] a superação dos antagonismos existentes entre princípios constitucionais - como aqueles concernentes à liberdade de informação, de um lado, e à preservação da honra, de outro lado – há de resultar da utilização, pelo Poder Judiciário, de critérios que lhe permitam ponderar e avaliar, “hic et nunc”, em função de determinado contexto e sob uma perspectiva axiológica concreta, qual deva ser o direito a preponderar em cada caso, considerada a situação de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilização do método da ponderação de bens e interesses não importe em esvaziamento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais (2009, p. 160).

Os critérios clássicos já referidos anteriormente são utilizados para solucionar os conflitos judiciais. Mas, quando estes critérios não dão conta de sanar a colisão entre normas constitucionais que apresentam a características valorativas semelhantes, a ponderação de interesses pode ser uma alternativa viável, na resolução do caso concreto.

Ainda reconhece Cezar Peluso (2009), Ministro do Supremo Tribunal Federal no relatório que trata de reclamação, com pedido de liminar, proposta pela empresa jornalística S.A. O Estado de São Paulo, contra decisão da 5º Turma Cívil do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios de publicar matérias sobre processo judicial que corre em segredo de justiça contra Fernando Macieira Sarney, filho do presidente do Senado Federal, José Sarney:

Basta recordar as decisivas manifestações que revelam a necessidade de ponderação, tendentes a conduzi-los a uma concordância prática nas particularidades de cada caso onde se lhes revele contraste teórico, entre a liberdade de imprensa e direitos da personalidade, como intimidade, honra e imagem, para logo por em evidência o desacordo extremado sobre a tese da absoluta prevalência hierárquica da liberdade de expressão frente aos demais direitos fundamentais. (PELUSO, 2009).

Este método apresenta-se como um instrumento que os Tribunais e Juízes podem utilizar para solucionar os litígios que envolvem os direitos relacionados com a liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, visando assim promover o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, que condensa e sintetiza os valores fundamentais que esteiam a ordem constitucional vigente.

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5 CONCLUSÃO

Buscou-se neste trabalho monográfico, estudar se a divulgação de escuta telefônica pela imprensa viola os direitos individuais à intimidade, à honra, à vida privada e à imagem das pessoas, provocando uma execração pública do acusado e também se tais informações trazem prejuízos ao processo.

Consoante o estudo realizado, observou-se que o cerceamento da informação por meio de uma escuta telefônica embora ilegítima, poderá estimular a impunidade, não responsabilizando pessoas que praticam atos contrários à lei, e isto acontece em detrimento de direitos de milhões de pessoas, no caso de envolvimento das autoridades que têm a responsabilidade de canalizar recursos públicos que visam cumprir programas sociais os quais garantem uma melhor qualidade de vida para as pessoas.

Neste diapasão, após o presente trabalho apresentar a questão se a divulgação de escuta telefônica, mesmo autorizada, configura uma lesão a direito fundamental, chegou-se ao entendimento que: o direito à vida privada, à liberdade de imprensa, à liberdade de expressão e a liberdade de informação jornalística, evidentemente, em determinados casos concretos, um direito terá precedência em relação ao outro, contudo, que não se deve deixar de se aplicar, nas decisões judiciais, os princípios de fundamentação constitucional da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e da razoabilidade, pois, estes visam garantir que o ser humano não seja objeto de execração pública que leve a julgamentos precipitados da população.

Previu textualmente a Lei nº 5.250/67, em seu art. 20 a 22, o cometimento dos delitos de calúnia, injúria e difamação. Contudo, com a revogação da citada lei surgiu a questão como ficará regulamentados os limites para o exercício da liberdade de imprensa. Entende-se que a honra, considerada como um direito da personalidade das pessoas, não poderá ficar a mercê de divulgações da imprensa que não tenham o propósito de informar, mas sim, de vender notícia, de aumentar a audiência, constituindo uma atitude sensacionalista que fere os direitos da personalidade do indivíduo.

Neste enfoque, os acontecimentos que envolvem as pessoas conhecidas pelo público pela atividade profissional que exercem, como políticos, artistas, jogadores, etc., são constantemente divulgados pela imprensa, e de forma mais específica os fatos escandalosos que envolvem aquelas personalidades conhecidas por todos. Contudo, muitas informações são obtidas de forma ilegal, pois a imprensa em muitas situações utiliza-se de meios escusos para aumentar a audiência e alimentar outros interesses até desconhecidos por muitos.

No exercício do direito de informar os direitos da personalidade de uma pessoa poderá ficar submetida a um plano secundário pela força que a informação alcançará, mesmo que a exponha a julgamentos e condenações populares. Contudo, que não sejam contaminadas com matérias jornalísticas sensacionalistas, mas que visem informar o público dos acontecimentos que envolvem o mundo e qual tem sido a postura de determinadas pessoas que até pela condição de personalidades públicas, poderão ter relativizado, em alguns momentos, certos direitos da personalidade como a imagem, a vida privada, a honra e a intimidade.

Por outro lado, não se concebe que os direitos da personalidade, mesmo de pessoas públicas possam ser afrontados para fins exclusivamente comerciais, e pelo simples fato de que, afinal, nessas hipóteses desvirtua-se qualquer interesse jornalístico para dar lugar ao interesse publicitário, o que não se justifica. Não há, enfim, nesses casos, interesse público que permita a vulneração de direitos da personalidade, mesmo daquelas pessoas públicas. Isso inclusive quando o fato noticiado for verdadeiro.

A relativilização do princípio da dignidade da pessoa humana não constituirá em um desrespeito aos direitos fundamentais, mas em uma possibilidade de que um direito seja aplicado em detrimento do outro. Quanto à informação jornalística que vise assegurar o interesse público, a relativilização da dignidade humana tem aplicação justa, mesmo que haja choques com os direitos da personalidade dos agentes vítimas de tais informações, mas que estas se fazem imprescindíveis para o interesse social.

Observa-se também, que a escuta telefônica, como uma prova processual penal, é usada pela imprensa de modo corriqueiro, em desrespeito aos princípios que regam a persecutio criminis interferindo no sigilo das investigações o que poderá resultar no comprometimento das investigações e se for o caso de uma decisão. 

Assim, a condenação das pessoas pelo que é divulgado pela imprensa pode trazer conseqüências irreparáveis para a vida social, pessoas, familiar, profissional, entre outras, gerando uma espécie de “tribunal popular informal”, que leva o cidadão a uma situação vexatória e que poderá atingir a dignidade da pessoa humana.

Ao interpretar a lei 9.296/96, a divulgação de escuta telefônica representa um desvirtuamento do objetivo da excepcionalidade da escuta telefônica que é usada para fins de prova em processo penal. Contudo, o direito fundamental à informação deverá ser entendido também como necessário, pois é através desse direito que a sociedade acompanhará os seus representantes e contribuirá para o esclarecimento de atos ilegais que porventura aqueles venham a praticar. 

Assim, após o estudo dos institutos que regem a liberdade de imprensa, os direitos à honra, à imagem, à intimidade, à inviolabilidade das comunicações telefônicas, e, considerando que tais direitos fundamentais, previstos na Constituição Federal de 1988, não são absolutos, chega-se a conclusão de que a divulgação de escuta telefônica em processo penal e investigação penal configura violação a direitos da personalidade. Contudo, justificam-se tais violações quando o interesse público estiver presente, haja vista os prejuízos que tais não divulgações ou proibições a veiculação dessas informações causariam para a democracia, trazendo resquícios da censura prévia, ocorrida nos tempos da ditadura militar.

Quanto aos prejuízos para o processo no que se refere à prova obtida através da interceptação telefônica e a sua divulgação pelos meios de comunicação, compreende-se que haverá danos no que concerne ao segredo de justiça, mas esta prova não será ilegítima nem ilegal para ser utilizadas no processo, pelo contrário, poderá ser aproveitada tanto para efetivar o direito à informação, quanto para servir como prova no processo penal ou na fase inquisitorial.

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Notas

[1] Art. 221, CF/88. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão os seguintes princípios:

IV – respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

[2] Art. 5º, XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessários ao exercício profissional.

[3] Art 5º, inciso IV, dispõe que “é livre a manifestação do pensamento sendo vedado o anonimato”; o inciso V, enfoca que “é assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, alem de indenização por dano material, moral ou à imagem”; tem-se no inciso X que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença”; o inciso XIII, afirma que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações que a lei estabelecer”; o inciso XIV, diz que “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”. 

[4] Art. 5º, CF/88:

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral e à imagem;

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença;

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que alei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e assegurada o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

Art. 220, A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observando o disposto nesta Constituição.

Art. 221 – A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

• preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais  e informativas,
• promoção da cultura nacional e regional  e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;
• respeito aos valores éticos  e sociais  da pessoa  e da família.

[5]Atualmente revogada.

[6] O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em argüição de descumprimento de preceito fundamental proposta pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT para o efeito de declarar como não-recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei 5.250/67 - Lei de Imprensa — v. Informativos 496, 518 e 541. Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator, que entendeu, em síntese, que a Constituição Federal se posicionou diante de bens jurídicos de personalidade para, de imediato, fixar a precedência das liberdades de pensamento e de expressão lato sensu as quais não poderiam sofrer antecipado controle nem mesmo por força do Direito-lei, inclusive de emendas constitucionais, sendo reforçadamente protegidas se exercitadas como atividade profissional ou habitualmente jornalística e como atuação de qualquer dos órgãos de comunicação social ou de imprensa.

[7] Nas palavras de Albino Greco (1974) “por que a imprensa escrita, falada e televisada constitui poderoso instrumento de formação de opinião pública é que se adota hoje a idéia de que ela desempenha uma função social consistente, em primeiro lugar, em exprimir às autoridades constituídas o pensamento e a vontade popular”. Neste mesmo sentido Arnaldo Niskier (2005) diz que “A imprensa denominada o Quarto Poder, depois do governo, do clero e do exercito”. 

[8] Art. 220, §1º dispõe que: Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observando o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

O §2º diz que” É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

[9] Art. 5º, XII – é inviolável o sigilo da correspondência  e das comunicações telegráficas, de dados  e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses  e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

[10] O art. 5º, X, da CF/88  diz que: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

[11] Art. 5º, X dispõe que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

[12] Entre os doutrinadores pode-se citar Luiz Flavio Gomes (1997), Fernando da Costa Torinho Filho (2007).

[13] O art. 153, do Código Penal prevê que “divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem: Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

[14] Quanto aos resultados a interpretação pode ser extensiva ou restritiva. A linguagem da lei por excesso pode ser extensiva ou restritiva. A linguagem da lei peca ou por excesso ou por defeito. Às vezes, como diz Maggiore (1954) “é demasiado genérica (plus dixit quam vuluit) – disse mais do que queria -, de sorte  que, aparentemente, compreende  relações  que permanecem, na vontade do legislador, excluídas. Outras vezes é demasiado restritiva (minus dixit quam voluit) – disse menos do que queria -, de modo que, aparentemente, exclui relações queridas pela própria lei”. Ao lado da interpretação extensiva e mantendo com esta certa similitude, está a interceptação analógica. Não se deve confundir interpretação analógica com a analogia. A primeira é forma de interpretação; a segunda e integração. Na interpretação analógica a vontade da norma é abraçar os casos análogos, semelhante àqueles por ela regulados. (TOURINHO FILHO, 207, p. 165).

[15] Art. 5º, LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

[16] Entre os doutrinadores principalmente Ada Pellegrini Grinover (1976).

[17] O art. 5º, inc. LV, da CF/88 dispõe que: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados  o contraditório e ampla defesa, com os meios  e recursos a ela inerentes; O art. 3º, inc. I, da CF/88, diz que: Constituem objetivos  fundamentais da República do Brasil: I – constituir uma sociedade livre, justa e solidária.

[18] O autor cita José Frederico Marques (1980) e Fernando da Costa Torinho Filho (1997) dentre os doutrinadores.

[19] Art. 5º, LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória

[20] Art. 5º, LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

[21] O art. 144, § 1º da CF/88, dispõe que “a polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:

I – “apurar infrações penais contra ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União [...].”

O art. 144, § 4º dispõe que “às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da união, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as Militares. 

[22] Conforme dispõe o art. 155, do CPP “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

[23] Art 1º A República  Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel do Estados  e Municípios e do Distrito Federal, constituiu-se  em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento:

III – a dignidade da pessoa humana

[24] A Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, X, dispõe sobre a inviolabilidade à intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

[25] A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 que dispõe no Artigo XII que “Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques”.

[26] Art. 138. Calunia. Código Penal Brasileiro. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Art. 139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação. Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. Art. 140. Injúria. Injuriar alguém, ofendendo a dignidade ou o decoro. Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. 

[27] Este termo é colocado por COSTA JÚNIOR (1995) no sentido figurado de estar á frente do palco, ou seja, visto, olhado por todos, abertos para quem quiser ver. 

[28] Por exemplo, Elimar Szaniawski (1993, apud GODOY, 2001), para quem a Constituição brasileira de 5 de outubro de 1988, ao incluir em seu texto a proteção dos direitos à intimidade e à vida privada como dois institutos ou tipificação distintas, manteve corretamente  as distinções doutrinárias entre proteção à vida privada e proteção à intimidade. Já Pedreo Frederico Caldas (1993, apud GODOY, 2001), considera que a Constituição de 1988, no inciso X, do art. 5º, ao usar as expressões intimidade e vida privada, quis somente impedir que “divisões de conceitos elaborados  pela doutrina  permitissem que fração ou terreno demarcado da vida das pessoas não fosse abrangido pela proteção constitucional.”

[29] As normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral são aquelas normas da Constituição que, no momento em que esta entra em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independente da norma integrativa infraconstitucional. (LENZA, 2008).

[30] Art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988 dispõe que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

[31] Art. 20, do Código Civil de 2002, versa que “Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais”.

[32]  A disponibilidade colocada aqui refere-se a possibilidade do titular  negociar a própria  imagem, ou seja,  dispor para certos fins lícitos, com a imagem usadas em propaganda de produtos, de  empresas, de serviços etc.