Do penhor

Sumário: 1. Conceito e características do penhor. 2. Devedor pignoratício. 3. Tradição do bem empenhado. 4. Existência de débito garantido pelo penhor e sua natureza de direito acessório. 5. Credor pignoratício. 6. Bem empenhado. 7. Extinção do penhor.   

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1. Conceito e características do penhor.

O penhor é direito real de garantia (CC, art. 1.225, inciso VIII), que se constitui pela transferência efetiva da posse (tradição efetiva) que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação (CC, art. 1.431, caput). A individualização da coisa dada em garantia atende ao princípio da especialização. Esses são elementos do penhor comum, também conhecido como “penhor tradicional”, “penhor típico”, ou, ainda, “penhor simples”.

Há, ainda, a nomenclatura do “penhor convencional”. Não parece adequada tal nomenclatura, para designar o penhor simples, em que ocorre a tradição do bem empenhado, porque “convencional”, além de significar “comum”, pode também significar “que foi acordado entre partes contratantes”, isto é, “que é convencionado”, em oposição a “penhor legal” e, neste sentido, o adjetivo “convencional” também explicaria o penhor onde ocorre tradição simbólica do bem, ou constituto possessório, como, por exemplo, no “penhor agrícola”, que, todavia, não é “penhor simples”, mas “penhor especial”. Por tais razões, é preferível que “penhor convencional” seja expressão utilizada não para significar o “penhor simples”, “penhor tradicional” ou “penhor típico”, em que ocorre a tradição do bem empenhado, mas que seja utilizada para significar o penhor contratado entre as partes (seja com tradição efetiva do bem empenhado, penhor simples, ou com tradição simbólica do mesmo, ou constituto possessório, em alguns casos do penhor especial) porque, em sendo contratual, “penhor convencional” é nomenclatura que melhor serve à distinção que deve ser feita em relação ao “penhor legal”, pois, este sim, se constitui por ato unilateral do credor, embora sujeito à homologação judicial.

Diz-se tratar-se de direito real de garantia porque o bem empenhado vincula-se ao pagamento do débito por ele garantido (CC, art. 1.419). 

Como se vê, ao atrelar-se à “coisa móvel”, o Código Civil brasileiro, na ideia geral exposta no caput do art. 1.431, não conseguiu dar uma ideia exata do instituto jurídico do penhor, já que o próprio CC/2002 também dispõe sobre penhor de direitos, que são incorpóreos. Melhor fez o Código Civil argentino, Lei n. 340, de setembro de 1869 (Código de Vélez Sarsfield), em cujo artigo 3.204 lê-se que:

“Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda”.[1]

O Código de Vélez Sarsfield vigorou na Argentina de 01º de janeiro de 1871 até final de julho do ano de 2015. O dia 01º de agosto de 2015, por força da Ley n.° 27 077, publicada em 19.12.2014, marcou a entrada em vigor do novo “Código Civil y Comercial de la Nación”, cujo artigo 2.219 também traz o crédito no conceito de penhor, além das coisas móveis, in verbis:

“ARTICULO 2219.- Concepto. La prenda es el derecho real de garantía sobre cosas muebles no registrables o créditos instrumentados. (…)”.[2] 

De todo modo, partiremos do Código Civil brasileiro, com os aprofundamentos necessários mais adiante, para dizermos que o penhor simples tem, portanto, as seguintes partes e características:

1. devedor pignoratício: é o devedor da obrigação principal, que dá a coisa em penhor, embora seja possível, ainda, que o penhor (coisa com ônus real, por isso “onerada”) seja dado por terceiro garantidor;
2. tradição: o penhor é um contrato real, ou seja, não se finaliza pela mera manifestação de vontade das partes, de modo que é necessária a entrega, ao credor, da coisa empenhada, porque seu perfazimento dá-se com a posse direta (em regra) do objeto da garantia, pelo credor;
3. existência de débito: o instituto do penhor presta-se à garantia de um crédito, garantia esta prestada ao credor, em seu favor, de modo que só pode haver penhor em havendo débito a ser garantido (“Jus et obligatio sunt correlata”) ou, em outras palavras, o penhor é direito real de garantia que necessariamente dirige-se ao direito de crédito de outrem;
4. natureza de direito acessório: o penhor, como direito real de garantia, é meramente acessório da obrigação principal (onde encontra-se o débito garantido);
5. credor pignoratício: é o credor do débito garantido pelo penhor;
6. bem empenhado: coisa dada em garantia, sem a qual não há penhor.           

O vocábulo “penhor” pode referir-se, veja-se bem, tanto ao direito real de garantia, como ao contrato que serve para constituí-lo, como também à própria coisa empenhado. 

Além do penhor simples, a legislação traz as espécies de penhor.

O penhor rural pode ser penhor agrícola ou penhor pecuário. No penhor agrícola, podem ser objeto de penhor (CC, art. 1.442): I - máquinas e instrumentos de agricultura; II - colheitas pendentes, ou em via de formação; III - frutos acondicionados ou armazenados; IV - lenha cortada e carvão vegetal; V - animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola. No penhor pecuário, podem ser objeto de penhor os animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de lacticínios (CC, art. 1.444). Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor rural, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula rural pignoratícia, na forma determinada em lei especial (CC, art. 1.438, parágrafo único).

No penhor mercantil, podem ser objeto de penhor máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados (CC, art. 1.447, caput). Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor industrial ou mercantil, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula do respectivo crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar (CC, art. 1.448, parágrafo único).

Há também previsão legal do Penhor de Direitos e Títulos de Crédito. Com efeito, podem ser objeto de penhor direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis (CC, art. 1.451). Giovanna Luz Podcameni faz a necessária distinção, de que,

“... o objeto do penhor do título de crédito é o documento representativo do crédito (coisa corpórea) e não os respectivos direitos (coisas incorpóreas), caso em que se tem o penhor de direitos”.[3] 

O penhor de veículos aplica-se aos que sejam empregados em qualquer espécie de transporte ou condução (CC, art. 1.461).

Regra geral, os contratos de penhor (art. 1.424), declararão, sob pena de não terem eficácia: I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; II - o prazo fixado para pagamento; III - a taxa dos juros, se houver; IV - o bem dado em garantia com as suas especificações. São as cláusulas mínimas, obrigatórias para a eficácia do penhor, principalmente em relação a terceiros, mormente no que toca aos direitos do credor, de sequela e preferência, aliando-se o preenchimento de tais requisitos, para tanto, ao necessário registro em cartório, mas as partes não só podem como devem estipular outras cláusulas contratuais que melhor caracterizem a avença.[4] 

O penhor de crédito não tem eficácia senão quando notificado ao devedor; por notificado tem-se o devedor que, em instrumento público ou particular, declarar-se ciente da existência do penhor (CC, art. 1.453).

Não exige o atual Código Civil que o instrumento do penhor simples seja lavrado em duas vias, como fazia o art. 771 do CC/1916.

O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos (CC, art. 1.432). Tal se dá para obter eficácia contra terceiros, do contrário só valerá entre credor e devedor/terceiro garantidor, sem eficácia erga omnes, de modo que, sem formalidade tal, não se terá direito real, mas apenas obrigacional.[5] 

Constitui-se o penhor de direito mediante instrumento público ou particular, registrado no Registro de Títulos e Documentos (CC, art. 1.452). Já o penhor que recai sobre título de crédito constitui-se mediante instrumento público ou particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título ao credor. Como o art. 1.458 dispõe que o penhor de título de crédito se rege pelas Disposições Gerais do Título X do Código Civil, aplica-se a regra geral do art. 1.432. Assim, tanto o penhor de direito como o penhor de título de crédito são levados a registro no Cartório de Títulos e Documentos.

Por outro lado, são registrados no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas, o penhor rural (CC, art. 1.438), o penhor industrial, ou o mercantil (CC, art. 1.448), independentemente de que tenham sido constituídos por instrumento público ou particular.

O penhor de veículos, por sua vez, é registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, com a peculiaridade, adicional, de também ser anotado no certificado de propriedade do bem, também não importando que tenha sido constituído, o penhor, mediante instrumento público ou particular (CC, art. 1.462). 

Na prática jurídica, ocorre ainda o penhor incidente sobre os direitos minerários, emergentes da “Portaria de Lavra” que autoriza que se lavre minério. O Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineração) dispõe:

Art. 55. Subsistirá a Concessão, quanto aos direitos, obrigações, limitações e efeitos dela decorrentes, quando o concessionário a alienar ou gravar, na forma da lei.

§ 1º. Os atos de alienação ou oneração só terão validade depois de averbados no DNPM.      (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)”

  As referências a atos de gravame e oneração, respectivamente no caput e no § 1º do art. 55, acima transcritos, permitem concluir que é legalmente previsto o penhor incidente sobre os direitos minerários ou, melhor dizendo, sobre os direitos minerários decorrentes da concessão de lavra, desde que conte com averbação junto ao Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), autarquia federal vinculada ao Ministério de Minas e Energia (MME). Por outro lado, o Código de Mineração dispõe:

Art. 22. A autorização de pesquisa será conferida nas seguintes condições, além das demais constantes deste Código: (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)

I - o título poderá ser objeto de cessão ou transferência, desde que o cessionário satisfaça os requisitos legais exigidos. Os atos de cessão e transferência só terão validade depois de devidamente averbados no DNPM;(Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)”   

Como o Código de Mineração não prevê expressamente a oneração da Autorização de Pesquisa, não é possível o penhor sobre os direitos referentes à mesma, já que não se pode confundir cessão ou transferência (atos obrigacionais) do título pertinente à Autorização de Pesquisa, com o penhor (ônus real) sobre o mesmo.

Tramita, na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei nº 3403/2012, da Deputada Federal Sandra Rosado, que dispõe  sobre  a  oneração  de  direitos minerários, e dá outras providências, estando atualmente apensado ao PL 37/2011, do Deputado Federal Welinton Prado.

Também tramita na Câmara dos Deputados o PL 723/2015, do Deputado Federal Giacobo, que pretende inserir o inciso VI no art. 1.442 do CC/2002, para expressa previsão do cabimento do penhor de madeira, produtos madeireiros e demais produtos   da floresta plantada. Anteriormente, pelo PL 83/2011 (arquivado), de autoria do Deputado Federal Bernardo Santana de Vasconcellos, já se havia tentado algo semelhante.[6] 

O penhor legal dá-se, como o nome já diz, por força de lei, isto é, independentemente de convenção (CC, art. 1.467, caput),[7] em favor dos hospedeiros ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito (CC, art. 1.467, inciso I) ou, ainda, em favor do dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas (CC, art. 1.467, inciso II). [8] 

Em cada um desses casos, o credor poderá tomar em garantia um ou mais objetos até o valor da dívida (CC, art. 1.469), devendo o credor requerer, ato contínuo, a homologação judicial do penhor (CC, art. 1.471).[9] 

De todo modo, é expressa a letra da lei ao permitir, no penhor legal, que os credores compreendidos no art. 1.467 do Código Civil possam fazer efetivo o penhor, antes de recorrerem à autoridade judiciária, sempre que haja perigo na demora, dando aos devedores comprovante dos bens de que se apossarem (CC, art. 1.470). 

Especificamente no caso do locatário, o CC/2002 dispõe ainda que este pode impedir a constituição do penhor, oferecendo caução idônea ao credor (CC, art. 1.472).[10] 

O “penhor” é instituto do Direito Civil, não se confunde com “penhora”, instituto do Direito Processual Civil. Ambos garantem o crédito, mas é necessário fazer distinções propedêuticas, pois o penhor decorre do negócio jurídico pelo qual se constitui, sendo prática extrajudicial,[11] incidindo (geralmente) sobre coisa móvel, enquanto a penhora é ato judicial que pode recair sobre quaisquer bens do executado, móvel ou imóvel, inclusive, em havendo o ônus real, sobre o próprio bem oferecido em penhor e excutido pelo credor.[12] 

Entretanto, como dito, tais são distinções propedêuticas, que facilitam o uso das regras jurídicas em situações do cotidiano, mormente no direito brasileiro. Numa visão mais aprofundada, não se deve olvidar que a penhora é, em essência, penhor. É que, além do “penhor convencional”, pactuado entre as partes, e o “penhor legal”, que se opera ex vi legis, como vimos acima, aceitos no direito brasileiro, existe ainda, no direito comparado, o instituto do “penhor judicial”, traduzido na penhora. Com efeito, no direito romano o penhor judicial era a penhora, e o mesmo se dá no atual direito alemão, onde, pela penhora, o credor adquire um direito de garantia pignoratícia sobre as coisas penhoradas, caracterizando-se uma terceira forma do direito do penhor, ao lado da convencional e legal.[13] Tal é estipulado no Código de Processo Civil alemão (Zivilprozessordnung, ZPO, Seção 804, I), in verbis:

“Durch die Pfändung erwirbt der Gläubiger ein Pfandrecht an dem gepfändeten Gegenstande.”[14]

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2. Devedor pignoratício.

Quanto ao devedor pignoratício (reus debendi), evidentemente, deve ser pessoa capaz para celebrar atos jurídicos, ser o proprietário do bem dado em garantia e ter ainda a livre disposição da coisa, de modo que esta seja alienável (CC, art. 1.420).

Ainda que a legislação exija que o devedor pignoratício ofereça em garantia bem de sua propriedade, admite-se que a propriedade superveniente torne eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono (CC, art. 1.420, § 1º). Tal se dá com efeitos retroativos à data do registro do instrumento do penhor. É uma solução bastante diferente daquela prevista no Código Civil argentino (Código de Vélez Sarsfield), na segunda parte de seu art. 3.213, in verbis: 

“El acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual éste no era propietario, puede, si la cosa no fuese perdida o robada, negar su entrega al verdadero propietario." 

Que, por sua vez, já é também diferente da solução que vem prevista no art. 2.224 do novo Código Civil y Comercial de la Nación:

“ARTICULO 2224.- Prenda de cosa ajena. Si el acreedor que recibe en prenda una cosa ajena que cree del constituyente la restituye al dueño que la reclama, puede exigir al deudor la entrega en prenda de otra de igual valor. Si el deudor no lo hace, el acreedor puede pedir el cumplimiento de la obligación principal aunque tenga plazo pendiente; si el crédito está sujeto a condición se aplica el artículo 2197.”

Observe-se que terceiro, estranho à relação jurídica obrigacional de onde exsurge a dívida, pode oferecer bem de sua propriedade, alienável, em garantia à dívida de outrem.

Sendo o devedor hipossuficiente, em contratação que possa ser caracterizada como relação de consumo, aplicam-se ao contrato de penhor as normas do Código de Defesa do Consumidor.[15] 

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3. Tradição do bem empenhado.  

Gaius, no Digesto, deriva “pignus” de “pugnus”, o punho ou a mão, porque as coisas dadas em penhor são entregues de mão em mão.[16] 

A tradição, em tese, dá-se para transmissão da propriedade (domínio). Entretanto, também é possível, como fazia o CC/1916 (ver abaixo), referir-se à tradição sem transmissão de propriedade. Virgilio de Sá Pereira, um grande civilista na história brasileira, já deixara isso claro:

“A tradição é um modo de transferir o dominio; se eu não o tenho, como o transfiro? Mas, ao mesmo tempo, ella é um facto, cuja exteriorisação material póde ser effectuada por todo aquelle que tenha a cousa em seu poder. Para que este facto se revista da configuração juridica da tradição e opére a transmissão do dominio, não basta que o realise o proprietario, mas que o realise no desempenho duma obrigação contrahida visando essa transmissão. A tradição da cousa nos contractos de penhor, de commodato, de locação, nada tem que ver com a transferencia do dominio. A causa da tradição intervém portanto como elemento subjectivo para configural-a, como o ensina Paulo, na lei 31º do Digesto de adq. rer. dominio: Numquam nuda traditio transfert dominium, sed ita, si vendido aut aliqua justa causa paecesserit, propter quam traditio sequeretur.”[17]   

A tradição, aqui entendida como transferência da posse direta da coisa empenhada, sem transmissão de domínio, pelo devedor ao credor, é regra geral, no direito brasileiro, requisito integrante do próprio conceito do penhor (referimo-nos ao penhor tradicional). O Código Civil de 1916 aludia a “tradição efetiva” (art. 768), mas no Código Civil de 2002 preferiu-se a expressão “transferência efetiva da posse” (art. 1.431, caput). No anterior, lia-se:

“Art. 768. Constitui-se o penhor pela tradição efetiva, que, em garantia do débito, ao credor, ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de um objeto móvel, suscetível de alienação." 

Portanto, não se admitiria, em regra, a tradição simbólica do bem empenhado, ou o constituto possessório.

Em primeiro lugar, note-se que, apesar de tantas discussões sobre a natureza jurídica da posse e sua suposta distinção em relação à “detenção”, não há consenso jurídico nem mesmo na legislação positivada a respeito desses institutos jurídicos, o que é constatável quando realizamos estudos comparados. A título de exemplo, veja-se que, enquanto o caput do art. 1.431 do Código Civil brasileiro de 2002 refere-se claramente a “transferência efetiva da posse”, o Código Civil chileno considera haver, para o credor pignoratício (“acreedor prendario”), a mera detenção (“tenencia”):

“Art. 714. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.”[18]

Em segundo lugar, essa regra geral comporta exceções. Os próprios autores que afirmam que não caberia admitir-se tradição simbólica ou constituto possessório em relação ao bem empenhado, fazem as ressalvas necessárias, no sentido dessa regra geral não ser absoluta, de modo que o credor nem sempre precisaria ter a posse direta do bem empenhado. 

A impressão é de que este entendimento presente na doutrina brasileira (isto é, de não cabimento da tradição simbólica ou constituto possessório em relação ao bem empenhado, no penhor simples) derivaria, para tomar uma cultura jurídica mais próxima no tempo, do art. 2.076 do Código Civil francês (código napoleônico de 1804) e da doutrina que lhe é correlata:

“Dans tous les cas, le privilège ne subsiste sur le gage qu'autant que ce gage a été mis et est resté en la possession du créancier, ou d'un tiers convenu entre les parties”.[19]

Com efeito, por aquele período já se entendia:

“Ainsi la tradition de la chose est de l'essence mème du contrat, et la détention doit en être continuée, pour que la convention produise son effet”.[20]

Em Roma, não existiria nenhuma regra que restringisse o penhor às coisas móveis e a hipoteca às coisas imóveis, mas, ao contrário, tanto o penhor como a hipoteca poderiam servir para gravar qualquer bem, móvel ou imóvel, de onde que Marciano afirmou que entre o penhor e a hipoteca a diferença seria tão somente o “som do nome”:

“Inter pignus et hipothecam tamen sonus nomen differt.”[21]

A diferença, entre um e outra, estaria, entretanto, exatamente na questão do desapossamento, do devedor, do bem dado em garantia:

“Un dato fundamental que normalmente nos resulta desconocido es que en el derecho romano, tanto en el clásico como en el justinianeo, prenda e hipoteca no diferían entre sí. Estamos acostumbrados a concebir la prenda y la hipoteca no sólo como derechos reales en cosa ajena (y no expresiones de transferencia fiduciaria de la plena propriedad) sino como dos derechos reales típicos diferentes entre sí, originados en dos contratos o convenciones nominadas distintas, una aplicable a los bienes muebles y fundada en la entrega de la cosa (la prenda), y otra a los inmuebles y en cual la cosa permanece en poder del deudor (la hipoteca). Sin embargo en el derecho justinianeo no era así. Para demostrarlo, puede verse este fragmento del Digesto, atribuido a Ulpiano: ‘Pignus contrahitur non sola traditione, sed etiam nuda conventione, etsi non traditum est’.[22] De modo que en el derecho justinianeo existía tanto la prenda posesoria (pignus datum) como la no posesoria (pignus conventum), y resultaba aplicable tanto a muebles como a inmuebles.”[23]  

Assim, o próprio Ulpiano afirmou que, estritamente, usava-se o termo pignus para a garantia que era entregue ao credor e “hipoteca” para o caso no qual este não adquiria a posse do bem dado em garantia, ou,

“Proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possessio ad creditorem.” (Ulpianus, D. 13, 7, 9, 2)

Emma Rodríguez Díaz, do Departamento de Direito Romano da Universidad de Oviedo, Espanha, também pontuou que:

     “Frente a la fiducia, el pignus datum se contraía sin formas solemnes por la sola entrega de la cosa en manos del acreedor no transmitiendo la propriedad. El inconveniente existía para la bienes rústicos porque, despojar al dueño del fundo para ponerlo en manos del acreedor, prejudicaba la agricultura. Para salvar la situación surgió  el pignus conventum o hipoteca que aseguraba al acreedor un derecho real sobre la finca sin necesidad de desplazar su posesión. Sin embargo, cuando se analizan los textos romanos sobre prenda o hipoteca, es evidente la confusión terminológica porque los juristas clásicos no elaboraron un concepto especifico para designar a la hipoteca sino que aplicaron a ambas indistintamente el término pignus.”[24]  

Assim, parece bastante presente na doutrina que a tradição do bem empenhado seja elemento essencial ou pelo menos típico do penhor, seja em tempos mais remotos, como (pelo menos) no direito romano justiniano, seja no passado mais próximo, como se vê na codificação do direito civil francês, de 1804. 

No Brasil, o Código Civil de 1916 dispunha que (art. 769):

“Só se pode constituir o penhor com a posse da coisa móvel pelo credor, salvo no caso de penhor agrícola ou pecuário, em que os objetivos continuam em poder do devedor, por efeito da cláusula constitui." 

A propósito do penhor rural, fosse “penhor agrícola” ou “penhor pecuário”, ainda se teve legislação especial vigente, após o Código Civil de 1916, contida na Lei nº 492, de 30 de agosto de 1937, cujo art. 1º dispôs que constitui-se o penhor rural pelo vínculo real, resultante do registro, por via do qual agricultores ou criadores sujeitam suas culturas ou animais ao cumprimento de obrigações, ficando como depositários daqueles ou destes, configurando-se claramente o constituto possessório, e cujo art. 3º previu ainda que poder-se-ia ajustar-se o penhor rural em garantia de obrigação de terceiro, ficando as coisas ou animais em poder do proprietário e sob sua responsabilidade, não lhe sendo lícito, como depositário, dispor das mesmas, senão com o consentimento escrito do credor. 

Mais ainda, o Código Comercial brasileiro, de 1850, quando tratou do contrato de penhor mercantil, como aquele pelo qual o devedor ou um terceiro por ele entregaria ao credor uma coisa móvel em segurança e garantia de obrigação comercial (CCom, art. 271), dispôs expressamente (CCom, art. 274) que:

“A entrega do penhor pode ser real ou simbólica, e pelos mesmos modos por que pode fazer-se a tradição da coisa vendida.”

Admitindo, portanto, expressamente, a tradição simbólica, embora a doutrina e a jurisprudência depois viessem a dizer estar revogado este art. 274 do Código Comercial, porque o Decreto nº 5.746, de 9 de dezembro de 1929, então a Lei de Falências do Brasil, no art. 92, n. I, teria tornado indispensável a tradição efetiva e real da coisa apenhada, para que se pudesse considerar haver privilégio especial, em favor do credor pignoratício, sobre o “ativo da falência”, o que, ultima ratio, significava que o próprio penhor só se perfazia com a tradição da coisa apenhada, sendo o penhor rural a única ressalva ali feita, por efeito da cláusula constituti. O citado dispositivo do Decreto nº 5.746/1929 dispôs:

“Art. 92. Teem privilegio especial: I, os credores pignoraticios, sobre as cousas entregues em penhor, salvo no caso do penhor agricola ou pecuario, em que os objectos continuam em poder do devedor, por effeito da clausula constituti; II, (…)”. 

Assim foi decidido na assentada de 14 de junho de 1957, do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), conforme voto do Relator, Ministro Orozimbo Nonato, quando julgaram-se Embargos no Recurso Extraordinário nº 9.655. No mesmo caso, a decisão anterior, com prevalecente voto do Relator, Ministro Barros Barreto, negara provimento ao Recurso Extraordinário. Ambos os votos, dos Ministros Barros Barreto, no julgamento do Recurso Extraordinário, e do Ministro Orozimbo Nonato, no julgamento dos Embargos, cada qual com seus raciocínios próprios, basearam-se em doutrina de grandes juristas da época, da lavra dos doutores Miranda Valverde, Carvalho de Mendonça, Otavio Mendes, Afonso Fraga, Trajano Valverde, Waldemar Ferreira e outros.  

Na Relatoria do próprio Recurso Extraordinário, o Min. Barros Barreto havia escrito em seu voto (atente-se para a análise do direito intertemporal como argumento preponderante):

“Pronunciou-se, no mesmo sentido, a Egrégia 1ª Turma, com o meu voto, no recurso extraordinário n. 2.872, do Paraná, consoante acórdão de 14/11/40, relatado pelo eminente Ministro Laudo de Camargo e inserto no Arquivo Judiciário, vol. LIX, pg. 14, e no Direito, vol. X, pg. 323, repelindo-se até, nesse julgamento, a alegação de que, por não se tratar de falência e sim de execução comum, deixava de vigorar o referido dispositivo do diploma de 1929. O ato vale ou não vale. Logo, não se compreenderia que fosse ele regido por dupla legislação: uma, dando-lhe eficácia, com o permitir o penhor sem entrega efetiva da coisa, quando se tratasse de execução singular; outra, negando validade ao ato, por vedar o penhor, sem sua entrega, na execução coletiva.”

Note-se que, no fundo, aquele julgamento do Recurso Extraordinário nº 9.655 pretendia resolver questão de direito intertemporal, não exatamente a imprescindibilidade da tradição efetiva do bem para formação válida e eficaz do penhor. Ainda assim, o Min. Orozimbo Nonato, ao proferir voto como Relator nos Embargos, fez questão de ressaltar essa discussão:

 “Minha insignificativa opinião é, data venia, ainda mais radical. Porque em face do mesmo Cod. Com. e do Civil, independentemente do dispositivo da lei falencial, tenho como inválido o contrato de penhor sem a entrega efetiva do objeto dado em garantia.

É que essa entrega é necessária a própria constituição do penhor, como preceitua o art. 768 do Cod. Civ. que, no art. 709, reitera o mesmo princípio, de fora parte o penhor agrícola e o pecuário, ‘em que os objetos continuam em poder do devedor, por efeito da cláusula constituti’.

(...)

E qualquer dúvida que ainda pudesse remanescer estaria dissipada pelo dispositivo da lei falencial.”[25]

Atualmente, outro exemplo de necessidade da tradição efetiva do bem para perfazimento do penhor vem presente na redação do art. 1.458 do CC/2002, já que,

“O penhor, que recai sobre título de crédito, constitui-se mediante instrumento público ou particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título ao credor."[26]

Ainda, no penhor de direitos, o titular de direito empenhado deverá entregar ao credor pignoratício os documentos comprobatórios desse direito, salvo se tiver interesse legítimo em conservá-los (CC, art. 1.451, parágrafo único).

O próprio CC/2002 dispõe (art. 1.226) que:

“Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição."

Entretanto, há exceções expressamente previstas na legislação, à regra geral da transmissão efetiva do penhor como requisito da formação da garantia real, como, por exemplo, aquelas do parágrafo único do art. 1.431 do Código Civil de 2002, ao prescrever que:

“No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar." 

Sem dúvidas, é dispositivo mais maleável. De todo modo,

“Tal a diversidade de modelos, que muito pouco se pode afirmar sobre o penhor, que seja aplicável a todas as espécies. Necessariamente, há de haver um denominador comum: a coisa móvel afetada à garantia de determinada dívida. Ainda aí — dir-se-á — surgem exceções: o penhor que recai em imóveis por acessão, como as máquinas fixadas ao solo e que ensejam o chamado penhor industrial, bem como as colheitas pendentes ou em vias de formação, que podem ser objeto do penhor agrícola.”[27]

A legislação extravagante também criou outras hipóteses de constituto possessório, claro, em relação ao bem apenhado. Vejam-se, por exemplo, os artigos 31 e 35 da Lei nº 10.931, de 02 de agosto de 2004, in verbis: 

“Art. 31. A garantia da Cédula de Crédito Bancário poderá ser fidejussória ou real, neste último caso constituída por bem patrimonial de qualquer espécie, disponível e alienável, móvel ou imóvel, material ou imaterial, presente ou futuro, fungível ou infungível, consumível ou não, cuja titularidade pertença ao próprio emitente ou a terceiro garantidor da obrigação principal.

(…)

Art. 35. Os bens constitutivos de garantia pignoratícia ou objeto de alienação fiduciária poderão, a critério do credor, permanecer sob a posse direta do emitente ou do terceiro prestador da garantia, nos termos da cláusula de constituto possessório, caso em que as partes deverão especificar o local em que o bem será guardado e conservado até a efetiva liquidação da obrigação garantida.

§ 1º O emitente e, se for o caso, o terceiro prestador da garantia responderão solidariamente pela guarda e conservação do bem constitutivo da garantia.

§ 2º Quando a garantia for prestada por pessoa jurídica, esta indicará representantes para responder nos termos do § 1º.”

Quanto à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por sua vez,

“Entende esta Corte, de há muito, que a tradição simbólica da coisa dada em depósito não desnatura o contrato de penhor”.[28] Ainda assim, note-se que “O contrato de mútuo tem por finalidade precípua a utilização do bem pelo mutuário, sendo incompatível com sua natureza a constituição de garantia que subtraia do tomador a possibilidade de uso do bem, tal como sói acontecer no penhor”.[29]

Ressalte-se que, para proteção dos direitos do credor, nos casos em que configurado o constituto possessório, tem ele direito a verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou por pessoa que credenciar, seja no penhor rural (CC, art. 1.441), penhor mercantil (CC, art. 1.450) ou penhor de veículo (CC, art. 1.464).

A respeito do depositário infiel, cumpre trazer à baila o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), de incompatibilidade da prisão civil do depositário infiel com a ordem jurídica em vigor, em razão do tanto quanto disposto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conforme julgamentos do Tribunal Pleno, Habeas Corpus nº 87.585-8/SP e Recursos Extraordinários nº 349.703-1/RS e nº 466.343-1/SP.[30] 

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4. Existência de débito garantido pelo penhor e sua natureza de direito acessório.

O penhor, como direito real de garantia, é meramente acessório da obrigação principal, isto é, da obrigação de onde exsurge a dívida garantida, de modo que o penhor segue o destino da obrigação principal (“Accessorium non ducit, sed sequitur principalem”). Ou seja, extinguindo-se esta, extingue-se também o penhor (exceto pela expressa disposição em sentido contrário, como na hipótese do inciso II do art. 1.433 do Código Civil). 

Ainda por ser obrigação acessória (na verdade, não por ser obrigação acessória, mas para fortalecer-se esta sua qualidade), o penhor não admite a cláusula comissória. Assim, é nula a cláusula que autorize o credor pignoratício a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento (art. 1.428, caput). Veja-se que a lei está a impedir a validade de cláusula negociada entre as partes, antes do vencimento da dívida e que desde logo autorize o credor a ficar com o objeto da garantia como meio de pagamento em caso de inadimplemento da obrigação principal pelo devedor. É claro que, não estando quitada a dívida, o credor continuará legalmente na posse da coisa apenhada (CC, art. 1.433, inciso I), inclusive para buscar o pagamento do seu crédito pelos meios legais (execução forçada contra o devedor, etc.). O que se está a dizer é que é nula a cláusula contratual que preveja, antes do vencimento da dívida, que o credor poderá tomar para si a coisa apenhada para fins de quitação da dívida.[31]

Entretanto, outro é o tratamento jurídico se o devedor pignoratício ou terceiro garantidor der a coisa empenhada em pagamento após o vencimento da dívida, o que é aceito pela norma insculpida no parágrafo único do mesmo art. 1.428 do Código Civil (i.e., por dação em pagamento). Observe-se, também, que o parágrafo único do art. 1.455 e o inciso IV do art. 1.459, do CC/2002, permitem que tanto o credor pignoratício do crédito (penhor de direito), quanto aquele credor pignoratício de título de crédito, recebam a importância devida, desde que vencido o direito ou título.[32]

Na fraude contra credores, dispõe o Código Civil que (art. 165, caput):

“Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores”

E (art. 165, parágrafo único):

“Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará somente na anulação da preferência ajustada."

Por aí se vê mais uma vez a natureza acessória do contrato de penhor.

A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Ou seja, o penhor, como garantia da dívida, acessório como é, extingue-se porque a dívida original também é extinta com a novação (CC, art. 360, I, II e III). Admite-se a estipulação em contrário, qual seja, que a novação não tenha por efeito extinguir a garantia da dívida. Tal deve ser expresso, constar do instrumento do contrato. De todo modo, não aproveitará ao credor ressalvar o penhor, se o bem dado em garantia pertencer a terceiro que não foi parte na novação (CC, art. 364).

Por ser acessório da obrigação principal a que serve como garantia, o penhor é temporário, pois pressupõe-se que a obrigação principal possa ser quitada, como forma de liberação do bem empenhado. Exemplificativamente, no caso de penhor de veículos, há prazo máximo estipulado em lei: só pode ser convencionado pelo prazo máximo de dois anos, prorrogável até o limite de igual tempo, averbada a prorrogação à margem do registro respectivo (CC, art. 1.466).

O penhor serve para a garantia do débito, mas no antigo direito romano,

“… havia nos tempos mais recuados a ação da lei por tomada de penhor (legis actio per pignoris capionem), pela qual o credor, obedecendo a um rito preestabelecido, mas independentemente de autorização judicial, procedia à apreensão de objetos do devedor, que permaneciam sob sua custódia até que a dívida fosse paga. Neste caso, os bens não são afetados à garantia do adimplemento da obrigação; o que se pretende é, por meio da privação desses bens, compelir o devedor ao pagamento.”[33]

 Na lição de Cesare Sanfilippo, Professor Emérito da Università di Catania, sobre a legis actio per pignoris capionem,

“Consisteva nell'impossessarsi di una cosa del debitore (pignus) pronunciando certa et sollemnia verba. A differenza delle altre legis actiones, si svolgeva extra ius, ed era ammessa per i crediti connessi ad una destinazione sacra o alla riscossione delle imposte, o per i crediti dei soldati per il loro soldo (aes militare) o per l'acquisto del cavallo (aes equestre) o del foraggio (aes hordiarium).”[34]

Era um penhor que derivava de procedimento, um dos cinco listados por Gaius.[35] O curioso é que a legis actio per pignoris capionem operava-se extrajudicialmente, o que resultou em questionamentos sobre sua natureza jurídica. A esse respeito, Arthur  Schiller, Professor Emérito da Faculdade de Direito da Columbia University, teve a oportunidade de escrever que: 

“(…) Our information largely derives from the Gaius passage, and several questions are raised which can only be tentatively answered. In the first place it has been suggested that since pignoris capio took place extra-judicially it should not be classed as a legis action. In answer to this it was formerly maintained that, just as in manus iniectio, there must have been some provision for the case in which the defendant contested the seizure. But today it is generally acknowledged that there is no evidence whatsoever of a proceeding in which the legality of the seizure was tested; pignoris capio was a legis action because it was a formal act, expressed by fixed words, and presumably included by Gaius among the five types because it was the origin of a right of action based on the fiction of pignoris capio.”[36]   

Para evitar interpretações jurídicas que levassem a situação semelhante àquela da legis actio per pignoris capionem, ou seja, do credor tomar por força própria (extrajudicialmente) bens do credor em penhor, vários países fizeram constar de suas leis a vedação ou limitação a tal prática, explicitamente. Por exemplo, o Código Civil da Colômbia, no art. 2.417, dispôs que:

“No se podrá tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia.”

E, também:

“No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan”.[37]

No Brasil, lembremos que o penhor legal depende de homologação judicial e as poucas hipóteses em que se o admite são expressamente previstas na legislação.

Na sucessão provisória, os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos (CC, art. 30, caput) e aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia (CC, art. 30, § 1º), regra excepcionada para ascendentes, descendentes e cônjuge, pois para estes, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente (CC, art. 30, § 2º).

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5. Credor pignoratício.

O penhor gera para o credor diversos direitos. Os que lhe interessam mais de perto, sem dúvidas, estão previstos no art. 1.422 do Código Civil: o direito de excutir a coisa empenhada (também previsto no inciso IV do art. 1.433) e o direito de preferir, no pagamento, a outros credores.

Quanto ao primeiro direito, de propor a execução cível, lembremos que, pelo inciso III (com redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006) do caput (com redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)[38] do art. 585 do CPC/1973, são títulos executivos extrajudiciais os contratos garantidos por penhor. Ademais, como sabido, previu-se em favor do credor o direito de, na inicial da execução, indicar bens a serem penhorados (CPC/73, art. 652, § 2º)[39] e, na execução de crédito com garantia pignoratícia, previu-se a possibilidade da penhora recair, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia, sendo que, a coisa pertencendo a terceiro garantidor, fosse também esse intimado da penhora (CPC/73, art. 655, § 1º).[40] No novo CPC, de 2015, os regramentos se repetem nos arts. 784, V e 835, § 3º. Nesse sentido, o penhor se apresenta como direito de realização de valor.

Dito de outro modo,

“O principal efeito dos direitos reais de garantia consiste no fato do bem, que era segurança comum a todos os credores e que foi separado do patrimônio do devedor, fica afetado ao pagamento prioritário a determinada obrigação.”[41]

Quanto ao segundo direito, preferencial, excetuam-se da regra estabelecida no caput do art. 1.422 do Código Civil as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos (CC, art. 1.422, parágrafo único). 

O credor pignoratício tem também outros direitos, previstos no art. 1.433 do Código Civil.

No que se refere à posse da coisa empenhada (CC, art. 1.433, inciso I), trata-se de direito de ser mantido na posse da mesma. O credor não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada ou parte dessa coisa, antes de ser integralmente pago, podendo, todavia, o juiz, a requerimento do proprietário, determinar que seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor (CC, art. 1.434).

Ou seja, salvo por ordem judicial requerida pelo proprietário da coisa empenhada, ou ainda pelo que decorrer da livre autonomia das partes, por disposição expressa no título ou na quitação parcial, o credor pignoratício terá a posse da coisa, não podendo ser constrangido a devolvê-la nem a vendê-la, nem mesmo parcialmente (jus retentionis, que é corolário natural do penhor), até a quitação integral do débito garantido, de onde se diz que o penhor é direito real uno e indivisível (princípio da indivisibilidade), regra geral prevista expressamente no art. 1.421 do Código Civil:

“O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.”

Deriva, da mesma ideia, que os sucessores do devedor não podem remir parcialmente o penhor na proporção dos seus quinhões, ou seja, pode, qualquer deles, remir o penhor, mas apenas se o fizer no todo (CC, art. 1.429, caput).[42]   

O direito de retenção da coisa empenhada, pelo credor, dá-se até que o indenizem das despesas, ordinárias ou extraordinárias, devidamente justificadas, que tiver feito para conservação, guarda ou proteção da coisa, não ocasionadas por culpa sua (CC, art. 1.433, inciso II). Tal direito já era assegurado ao credor pelo art. 772 do Código Civil de 1916. Aí, não haverá o jus retentionis decorrente do penhor, mas direito autônomo de retenção:

“Como direito autônomo, independente do direito real, manifesta-se como exigência do pagamento de despesas com a conservação da coisa.”[43]  

Pelo interesse público envolvido, o direito de retenção da coisa empenhada (CC, art. 1.433, II) não prevalece sobre imissão na posse decorrente de expropriação.[44] 

O direito do credor ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada (CC, art. 1.433, inciso III) dá-se tanto para coisas animadas como inanimadas, como, por exemplo, produtos químicos ou animais bravios.[45] Aqui, não há direito do credor à retenção da coisa empenhada. E só há direito à indenização se o vício não era conhecido pelo credor, em atenção ao princípio da boa-fé, por vedação ao comportamento contraditório (“Venire contra factum proprium”).

O direito do credor a promover a execução judicial (CC, art. 1.433, inciso IV), resulta da própria condição do título executivo extrajudicial, como vimos acima.

Quando, excutido o penhor, o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante (CC, art. 1.430).

Sobre a venda amigável (CC, art. 1.433, inciso IV), o credor poderá fazê-la se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração (neste último caso, após a celebração do contrato de penhor). Não pode ser admitida a procuração em causa própria, para que o credor venda o bem a si mesmo, pois tal encontra óbice na proibição da cláusula comissória (CC, art. 1.428, caput) e, ademais, é imoral.

O credor pode apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder (CC, art. 1.433, inciso V). Tal pode dar-se, por ato do credor,

“para imputar o valor dos frutos nas despesas de guarda e conservação.”[46]

É que este direito do credor à percepção dos frutos da coisa empenhada deve ser exercido com observância dos deveres trazidos pelo art. 1.435 do Código Civil, notadamente nos incisos III e IV, de que o credor pignoratício deve: imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente (CC, art. 1.435, inciso III); restituir a coisa empenhada, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida (CC, art. 1.435, inciso IV).

Pode o credor promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado.[47] 

Contudo, o dono da coisa empenhada pode impedir sua venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea ou, ainda, demonstrando em juízo que não estão presentes os requisitos legais autorizadores da antecipação de venda, como, por exemplo, e principalmente, porque, efetivamente, no caso concreto, não há receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore.

Por situações que tais, o devedor pignoratício e, quando for o caso, também o terceiro proprietário do bem, deve ser intimado da intenção de alienação, para, querendo, impugnar o pedido, perante o juízo onde corre o pedido de autorização da venda antecipada formulado pelo credor. Até porque o § 2º do art. 1.113 do CPC/73 dispõe que:

“Quando uma das partes requerer a alienação judicial, o juiz ouvirá sempre a outra antes de decidir.”[48]

E ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal (CF/88, art. 5º, LIV).

No novo CPC/2015, dá-se de igual forma, por força do inciso I do art. 889 e art. 730.

Ainda, é direito do credor exigir o reforço da garantia, caso a coisa empenhada venha a deteriorar-se, perder valor, ou seja destruída parcialmente sem culpa do credor. Note-se que, nestas hipóteses, se o devedor, devidamente intimado, não reforçar ou substituir a garantia, a dívida considera-se vencida ope legis (CC, art. 1.425, I).[49] No mesmo sentido, o credor pode exigir seja dada nova garantia, se perecer o bem dado em penhor. Não ocorrendo a substituição da garantia por falta do devedor no prazo que lhe for assinalado, também aí a dívida será considerada vencida (CC, art. 1.425, IV). Ressalte-se que estes são direitos do credor em face do devedor da obrigação principal. Assim, a não ser em havendo cláusula expressa em sentido contrário, o terceiro que presta garantia real por dívida alheia não fica obrigado a substituí-la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, se perca, deteriore, ou desvalorize (CC, art. 1.427).

Outro direito do credor pignoratício é o de que, nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência, até seu completo reembolso (CC, art. 1.425, § 1º). O mesmo se dá quando houver ressarcimento do dano por outrem, causador do dano à coisa apenhada.

Os deveres impostos ao credor pignoratício, previstos no art. 1.435 do Código Civil, além daqueles que resultem validamente da vontade das partes, ou que já tenham acima sido comentados, são, em síntese: 1) à custódia da coisa, como depositário, devendo conservá-la (CC, art. 1.435, inciso I); 2) ressarcir ao dono a perda ou deterioração da coisa empenhada, de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade (CC, art. 1.435, inciso I); 3) à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória (CC, art. 1.435, inciso II); 4) a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga por execução judicial ou venda amigável do bem empenhado, conforme IV do art. 1.433 (CC, art. 1.435, inciso V).

O dever primordial do credor pignoratício, sem dúvida, é devolver o bem empenhado para o seu proprietário, quando extinta a dívida (o inciso IV do art. 1.435 do Código Civil, acima já comentado, ao referir-se à dívida paga, quis significar também, de modo mais amplo, a dívida extinta). Se o devedor não for encontrado ou recusar a devolução da coisa, ou ocorrer ainda qualquer das hipóteses do art. 335 do Código Civil, o credor deve consigná-la em juízo para liberar-se de suas obrigações. Por outro lado, se o credor não devolve a coisa ao devedor pignoratício ou terceiro garantidor quando seja obrigado a fazê-lo, poderá sofrer a ação de depósito.

Questão interessante é saber se o credor pignoratício, tendo a posse da coisa, poderia dela fazer uso. A considerar-se o inciso I do art. 1.435 do Código Civil, poder-se-ia imaginar que é dever do credor pignoratício não usar a coisa apenhada, pois não seria mais que seu depositário, ou, ao menos, assemelhar-se-ia à figura do depositário.

Parece-nos, todavia, que tal depende tanto do convencionado entre as partes, como da natureza do objeto dado em penhor. Por exemplo, a menos que convencionado pelas partes, não há sentido em que uma joia dada em penhor seja usada pelo credor para finalidade supérflua de seu próprio embelezamento para uma festa. Entretanto, se a coisa empenhada é um animal, uma vaca leiteira, por exemplo, é melhor que as partes convencionem o uso da vaca para produção de leite e abatimento do valor da dívida daquilo que for apurado com a venda desse leite (frutos), ressalvado o direito do credor de reter valores de despesas com a conservação da coisa, por exemplo, custos com veterinários e remédios, alimentação da vaca, tributos incidentes sobre a venda do leite, custos de transporte do leite para venda, e assim por diante. Respeitada a ordem estabelecida no CC/2002, art. 1.435, inciso III.

A questão não é nova. O Código Civil Português de 1867 inteligentemente previa, em seu artigo 862:

“O devedor póde exigir, que o credor preste fiança ao penhor, ou que seja a cousa depositada em poder de outrem, se o mesmo credor usar da cousa empenhada, de fórma que esta possa perder-se ou deteriorar-se.”[50]

E, à época, a doutrina mais abalizada entendia que seria dispensável até mesmo a convenção das partes para permitir-se o uso da coisa apenhada:

“O depositário não póde usar do depósito sem permissão expressa do depositante, sob pena de perdas e damnos, artigo 1437º, aindaque o faça sem prejuízo da cousa, porque o depósito suppõe-se sempre em poder do depositante. O depositario, para assim dizer, presta apenas o logar para recolher o objecto, sem direitos alguns sobre elle, alem do direito de o conservar.

O credor pignoraticio porém, segundo se mostra d’este artigo, póde usar do objecto empenhado, com a condição de o não deteriorar. Este uso, mesmo sem prejuizo da cousa, só poderá ter logar sendo convencionado? O codigo é omisso a este respeito, e por isso cremos que a convenção, coomquanto seja necessaria para o credor não usar delle, não é necessaria para usar, aliás teria o codigo dito expressamente a respeito do uso do penhor o que âcerca do uso do deposito dispoz no artigo 1.437.º”[51]

A redação do inciso II do art. 435 do Código Civil significa que o credor tem o dever, sob pena de responsabilidade, de comunicar ao proprietário da coisa empenhada, as circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória. Entretanto, tal não significa que o credor não tenha legitimidade para propositura de ação possessória contra outrem, ainda mais que tem melhor posse que o próprio proprietário da coisa, já que a posse do credor pignoratício é, na hipótese, posse direta e, ademais, a posse do bem lhe serve para garantia de um crédito seu, inclusive assistindo-lhe o direito de sequela. Assim, a legitimidade do credor pignoratício para propositura da ação possessória em relação ao bem empenhado é evidente, ainda mais que o inciso II do art. 1.435 do Código Civil lhe obriga à defesa da posse da coisa empenhada. Não ajuizando a cabível ação possessória nem comunicando ao proprietário da coisa empenhada o risco que esta corre, o credor poderá vir a ser obrigado a indenizar-lhe por perdas e danos, referentes à coisa ou a seus frutos. 

A respeito das sobras (CC, art. 1.435, inciso V),

“…praceado o bem ou vendido este amigavelmente, o direito do credor vai até a concorrência do seu crédito pelo principal, juros, reembolso de despesas justificadas e indenização de perdas e danos. O que sobrar, deverá ser entregue ao proprietário da coisa onerada.”[52]

Veja-se que, no penhor de direito ou título de crédito (e estando na posse do título), deverá o credor pignoratício cobrar o crédito empenhado, assim que se torne exigível. Se este consistir numa prestação pecuniária, depositará a importância recebida, de acordo com o devedor pignoratício, ou onde o juiz determinar; se consistir na entrega da coisa, nesta se sub-rogará o penhor (CC, art. 1.455). Cabe-lhe também praticar os atos necessários à conservação e defesa do direito empenhado e cobrar os juros e mais prestações acessórias compreendidas na garantia (CC, art. 1.454).

Em havendo a tradição, por faltar ao credor o animus domini, a posse da coisa apenhada não lhe gera a aquisição da propriedade sobre a mesma por usucapião.

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6. Bem empenhado. 

Bens inalienáveis não podem ser dados em penhor; nem as coisas impenhoráveis, já que não permitiriam a excussão e, portanto, a garantia em si seria imprestável à sua finalidade, de garantir o débito. Entretanto, há quem se posicione pela admissibilidade do penhor sobre coisas impenhoráveis. Nesse sentido, exemplificativamente, como o penhor é decorrente de negócio bilateral,

“Se o devedor oferece os bens em penhor, de forma livre e espontânea, em princípio está renunciando à impenhorabilidade, que é benefício instituído pela lei em seu favor, diferentemente do que ocorre nas hipóteses de inalienabilidade, quando então o impedimento decorre de lei de ordem pública, sendo inderrogável pela vontade das partes. Insta lembrar que o art. 1.433, IV, permite que a venda da coisa empenhada seja feita de forma amigável, de modo que se reforça aí o entendimento no sentido de que o devedor pode abrir mão da impenhorabilidade. O caso concreto, no entanto, será o melhor termômetro para essa conclusão. Em qualquer situação, deve ser tolhido o abuso de direito. O devedor que maliciosamente alega impenhorabilidade após ter oferecido bem a penhor não pode ser protegido. Por idênticas razões, não pode o credor ser beneficiado por conduta maliciosa, que tenha levado o devedor a empenhar bem essencial para sua sobrevivência.”[53]

Ainda que assim seja, há que enfrentar-se uma questão, no que toca ao penhor legal, que, por não ser convencional, não se sobressai sobre a impenhorabilidade. É que, como vimos acima, o CC/2002 estipulou o penhor legal em favor do locador. É credor pignoratício, independentemente de convenção, o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas (CC, art. 1.467, II). Entretanto, aqui parece haver conflito aparente de normas, em face da Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990 (“lex specialis”), que dispõe que:

“Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.

Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.

Art. 2º Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.

Parágrafo único. No caso de imóvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos bens móveis quitados que guarneçam a residência e que sejam de propriedade do locatário, observado o disposto neste artigo.”[54]

Ao referir-se a “imóvel locado”, evidentemente o parágrafo único do art. 2º quer dizer da proteção dos bens móveis quitados que guarneçam a residência e que sejam de propriedade do locatário, contra o credor, que é o locador. Por outro lado, a exceção à impenhorabilidade só é prevista no inciso VII do art. 3º da Lei do Bem de Família, por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação (incluído pela Lei nº 8.245, de 1991), que é ato negocial, ademais, garantia fidejussória, diferentemente do penhor legal, onde tem-se ato unilateral do credor, em garantia real.

Ocorre que, se o bem é impenhorável, não pode ser levado à praça pública na execução da dívida. No caso, não se tem renúncia do devedor à impenhorabilidade, porque estamos a falar de penhor legal, não penhor convencional. Assim, prevalecendo a impenhorabilidade, não pode o bem ser tomado pelo locador em penhor legal. E o que vale para interpretação da Lei n. 8.009/90 igualmente aplica-se à impenhorabilidade prevista no CPC, autorizando inclusive que o devedor tenha deferido pedido de reintegração de posse nos bens móveis que lhe tenham sido tomados pelo credor.[55]

O penhor também é possível em caso de condomínio (copropriedade ou compropriedade) sobre o bem dado em garantia. Entretanto, nessa situação, a coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos, mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver (CC/2002, art. 1.420, § 2º).

Ainda que os titulares de conta poupança mantida em conjunto sejam credores solidários do banco, a recíproca não é verdadeira, ou seja, penhor constituído por um dos titulares de conta solidária com o banco não faz o outro titular da conta ser devedor solidário da dívida assumida e garantida por penhor. Portanto,

“(…) 2. O saldo mantido na conta conjunta é propriedade condominial dos titulares. Por isso, a existência de condomínio sobre o saldo, que é bem divisível, impõe-se que cada titular só pode empenhar, licitamente, sua parte ideal em garantia de dívida (Arts. 757 do Código Beviláqua e 1.420, § 2º, do novo Código Civil).

3. O Banco credor que, para se pagar por dívida contraída por um dos titulares da conta conjunta de poupança, levanta o saldo integral nela existente, tem o dever de restituir as partes ideais dos demais condôminos que não se obrigaram pelo débito.”[56]

Admite-se o segundo penhor sobre a mesma coisa, nos casos em que o devedor se mantém na posse da coisa, ressalvada a prioridade do credor da dívida anterior. Por exemplo, a Lei nº 492, de 30 de agosto de 1937, que regula o penhor rural e a cédula pignoratícia, dispõe (art. 4º, §§ 1º e 2º) que pode o devedor, independentemente de consentimento do credor, constituir novo penhor rural se o valor dos bens ou dos animais exceder ao da dívida anterior, ressalvada para esta a prioridade de pagamento. Paga uma das dívidas, subsiste a garantia para a outra, em sua totalidade.

O Código Civil argentino (Código de Vélez Sarsfield) fora mais detalhista, ao especificar inclusive que o segundo credor deve ter a posse da coisa empenhada conjuntamente com o primeiro credor, ou deve a mesma ficar sob guarda de terceiro. Veja-se:

“Art. 3.210. Una nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el segundo acreedor obtenga conjuntamente con el primero, la posesión de la cosa empeñada, o que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta común. El derecho de los acreedores sobre la cosa empeñada seguirá el orden en que la prenda se ha constituido.”[57]

O segundo penhor sobre a mesma coisa pode ocorrer, também, quando da incidência de penhor legal sobre objeto anteriormente dado em garantia de dívida em penhor convencional.

Situação um tanto distinta, porque o credor é o mesmo, mas que na prática gera um segundo penhor, conhecido como penhor tácito, é aquela em que o devedor adquire nova dívida, mas sem expressa menção contratual a novo empenho do bem, dado em penhor à primeira dívida, como garantia desta segunda dívida. Foi prevista esta hipótese em vários ordenamentos jurídicos. Por exemplo, no art. 3.218 do Código Civil argentino (Código de Vélez Sarsfield):

“Si existiere, por parte del deudor que ha dado la prenda, otra deuda al mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser exigible antes del pago de la primera, el acreedor no está obligado a devolver la prenda antes de ser pagado de una y otra deuda, aunque no hubiese estipulación de afectar la cosa al pago de la segunda.”

O Código Penal prevê pena de reclusão, de um a cinco anos, e multa, para defraudação de penhor (modalidade de estelionato), mediante alienação da garantia pignoratícia não consentida pelo credor ou por outro modo, quando o autor do crime tem a posse do objeto empenhado (CP, art. 171, § 2º, III).

A legislação civil, ordinária ou extravagante, vem em reforço da necessidade de anuência do credor para venda do bem apenhado. Exemplificativamente: no penhor pecuário, o devedor não poderá alienar os animais empenhados sem prévio consentimento, por escrito, do credor (CC, art. 1.445); no penhor mercantil, o devedor não pode, sem o consentimento por escrito do credor, alterar as coisas empenhadas ou mudar-lhes a situação, nem delas dispor e o devedor que, anuindo o credor, alienar as coisas empenhadas, deverá repor outros bens da mesma natureza, que ficarão sub-rogados no penhor (CC, art. 1.449); também, a venda dos bens apenhados ou hipotecados pela cédula de crédito rural depende de prévia anuência do credor, por escrito.[58] 

No caso de penhor de veículos, a alienação, ou a mudança, do veículo empenhado, sem prévia comunicação ao credor, importa no vencimento antecipado do crédito pignoratício (CC, art. 1.465).

Ainda, o Código Penal prevê também pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, se o fato não constitui crime contra a economia popular (Lei nº 1.521, de 1951), à conduta do diretor ou gerente que, como garantia de crédito social, aceita em penhor ou caução ações da própria sociedade. É preciso compreender este dispositivo da legislação penal substantiva em consonância com a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (“Lei das Sociedades por Ações”, também conhecida como “Lei das Sociedades Anônimas”, LSA), que dispõe, no § 3º do art. 30, que:

“A companhia não poderá receber em garantia as próprias ações, salvo para assegurar a gestão dos seus administradores.”

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7. Extinção do penhor.

Extingue-se o penhor (CC, art. 1.436): I - extinguindo-se a obrigação; II - perecendo a coisa; III - renunciando o credor; IV - confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa; V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.

Na hipótese do inciso I do art. 1.436 do Código Civil, como o penhor é acessório da obrigação principal, extinta esta, extingue-se aquele, seja qual for a causa da extinção da obrigação principal, se por pagamento direto, pagamento indireto, como na consignação em pagamento, ou sucedâneo de pagamento, como na compensação, transação ou novação.[59] Mas, como já vimos, admitem-se exceções, como a ressalva expressa, na novação (CC, art. 364), transmitindo a garantia para a nova obrigação.

Exige-se a quitação total do débito principal, para extinção do penhor. Se a quitação for apenas parcial, ainda que quase total, permanece o penhor na integralidade, em razão do princípio da indivisibilidade da garantia (CC, art. 1.421).

Ainda, vale lembrar que a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores (CC, art. 349), seja sub-rogação legal (CC, art. 346) ou convencional (CC, art. 347). É que, ainda que a sub-rogação cause o fim da obrigação, tal se dá por substituição de uma dívida por outra e o penhor subsiste como garantia desta nova obrigação.[60]

Resolve-se o penhor também pelo perecimento da coisa apenhada (CC, art. 1.436, II), isto é, se todo o objeto perece (“Sicut re corporali extincta, ita et usufructu extincto pignus vel hypotheca perit”).

É que a própria existência do penhor, enquanto contrato, depende da existência do penhor, enquanto coisa dada em garantia, por tratar-se o penhor, ademais, de direito real de garantia, i.e., que incide sobre coisa (res). Em havendo o perecimento da coisa garantidora do débito, resolve-se a garantia, mas a obrigação principal continua a existir. Como já vimos, o perecimento da coisa, sem substituição da garantia, ocasiona o vencimento antecipado da dívida (CC, art. 1.425, IV).[61]

Se o perecimento do bem deu-se por caso fortuito ou força maior, o penhor se resolve ficando o credor sem qualquer garantia especial e a obrigação passa, então, à condição de crédito quirografário, perdendo a preferência; se por culpa do credor, este responde pelo prejuízo causado ao proprietário da coisa, seja o devedor pignoratício, seja o terceiro garantidor; mas, havendo indenização, por seguro ou por terceiro responsabilizado pelo perecimento da coisa (ressarcimento do dano), a garantia se sub-roga no valor desta indenização, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso (CC, art. 1.425, § 1º). Inclusive, não se fará o penhor de veículos sem que estejam previamente segurados contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros (CC, art. 1.463).

Também, extingue-se o penhor pela desapropriação da coisa empenhada, já que o proprietário passará a ser a Fazenda Pública, que nada tem com esta relação travada entre particulares. A desapropriação, inclusive, gera a antecipação do vencimento da dívida garantida pelo penhor, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor (CC, art. 1.425, V). Em reforço, diga-se que o art. 31 do Decreto-lei 3.365/41 prevê que:

“Ficam subrogados no preço quaisquer ônus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado.”[62]

Há, todavia, que atentar-se que a sub-rogação dos créditos com garantia real no valor da indenização (preço da desapropriação) não se opera automaticamente, querendo isto significar que é necessária a prévia excussão da dívida pelas vias próprias, pelo credor contra o devedor, para recebimento do crédito depositado em seu favor nos autos da ação expropriatória.[63]

O inciso III do art. 1.436 do Código Civil trata da extinção do penhor pela renúncia do credor, enquanto ato unilateral, que pode ser expressa, por ato inter vivos ou causa mortis, ou tácita. O dispositivo trata exclusivamente da extinção do penhor por renúncia do credor a esta garantia, passando o crédito à condição de quirografário. No entanto, se o credor renunciar ao crédito da obrigação principal, evidentemente o penhor também estará extinto, em razão de seu caráter acessório.

A renúncia do credor, ao penhor, será tácita, nas hipóteses do § 1º do art. 1.436 do Código Civil, isto é, quando o credor consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, anuir à substituição do penhor por outra garantia, ou, ainda, restituir a posse da coisa apenhada ao devedor (neste caso, obviamente, se tinha a posse do bem, por transmissão efetiva quando da avença de garantia real). Neste último caso, é relevante recordar também que a restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, não a extinção da dívida (CC, art. 387). Por isso, mais uma vez frisamos que no inciso III do art. 1.436 do Código Civil trata-se exclusivamente da extinção do penhor, não da extinção da obrigação principal. 

A Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, dispõe (art. 50, XI) que a venda parcial dos bens constitui meio de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso. Todavia, faz ressalva, no § 1º do mesmo art. 50, de que na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.

O penhor também se extingue pela confusão (CC, art. 1.436, IV), ou seja, se o credor vier a tornar-se o proprietário da coisa empenhada, por ato inter vivos ou causa mortis. De outro modo, dá-se a confusão também se o proprietário da coisa empenhada, devedor pignoratício ou terceiro, vier a tornar-se o titular do direito de crédito ao qual dirige-se a garantia. Operando-se a confusão apenas quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto, em razão do princípio da indivisibilidade da garantia (CC, art. 1.436, § 2º).

Nos termos do inciso V do art. 1.436 do Código Civil, extingue-se o penhor pela adjudicação judicial, remissão ou venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada. O legislador errou a redação, claramente. “Remissão” da dívida é:

“o ato de liberalidade do credor, perdoando a dívida ou renunciando ao direito de exigi-la”.[64]

A remissão do penhor seria, então, a renúncia à garantia, que, todavia, já veio prevista no inciso III do art. 1.436 do CC/2002. Ademais, por referir-se ainda à adjudicação judicial e à venda da coisa empenhada, o inciso V do art. 1.436 do CC/2002 insere-se num contexto que mais favoreceria à redação do instituto da “remição”, por sua vez,

“…a exoneração ou a salvação do ônus ou encargo ou da execução, pelo resgate ou pagamento, que se efetiva, do valor do débito, da obrigação, do ônus ou da execução”.[65]

E assim,

“Na ortografia oficial, no sentido de resgate, é remição, de remir, não remissão, de remitir”.[66]

Vale registrar que, na falência, ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê de Credores, remir, em benefício da massa e mediante autorização judicial, os bens apenhados (Lei nº 11.101/2005, art. 22, III, “m”).

Finalmente, o penhor pode ser extinto por outras causas não previstas no Código Civil, conforme entendimento presente na doutrina pátria. Por exemplo, pela resolução da propriedade da coisa gravada, pelo lapso do tempo pelo qual incide o ônus real conforme a avença pactuada ou, ainda, ocorrência de condição determinada pelas partes.[67] 

Ressalte-se que produz efeitos a extinção do penhor somente depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova (CC, art. 1.437). Assim, conforme for o caso, não havendo prova hábil ao cancelamento do registro, será necessária a decisão judicial transitada em julgado em favor do proprietário do bem dado em penhor. 

Como vimos acima, são títulos executivos extrajudiciais os contratos garantidos por penhor. Contudo, o art. 785 do CPC/2015 vem com a estranha proposta de que:

“A existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial”.

Com base nesse dispositivo, não será inadmissível, portanto, que o credor pignoratício proponha ação de conhecimento, para condenação do devedor ao pagamento da dívida, ao invés de propor a execução do título extrajudicial.

Em nosso entendimento, todavia, tal iniciativa processual poderá significar a renúncia tácita do credor à garantia real, sendo hipótese de extinção do penhor, malgrado não esteja prevista no § 1º do art. 1.436 do Código Civil.

Assim o será, porque a intenção do credor, ao propor a ação de conhecimento, será a de poder receber o valor da dívida a partir do título judicial, sem execução que se dê pelo título extrajudicial e penhora preferencial sobre o bem empenhado. Assim, dá-se a renúncia tácita ao penhor.

A consumação desta renúncia é quando, citado o devedor, tiver este contestado a ação, pois o credor (autor) não mais poderá desistir da ação de conhecimento sem o consentimento do réu. Com efeito, dispõe o novo CPC/2015:

“Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação” (art. 485, § 4º).

A partir daí, pendente de julgamento a lide do processo de conhecimento, o credor não terá interesse de agir para propositura da execução do contrato garantido por penhor, enquanto título executivo extrajudicial, porque já ocorreu a extinção do penhor, de forma tácita. Melhor dizendo: o credor nem mais disporá de título executivo extrajudicial.

É bem verdade que o § 1º do art. 784 do CPC/2015 também dispôs que:

“A propositura de qualquer ação relativa a débito constante de título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução." 

Mas, note-se que, no caso do crédito pignoratício, tem-se como título executivo extrajudicial o contrato garantido por penhor e, não mais subsistindo o penhor por renúncia tácita do credor, não há mais título executivo extrajudicial, já que o contrato em si terá perdido tal eficácia, situação que difere de outros títulos executivos extrajudiciais, para os quais possa ser aplicado o referido § 1º do art. 784 do Novo CPC.[68]

Entretanto, em razão do disposto no art. 1.437 do Código Civil, deve haver decisão judicial, transitada em julgado, reconhecendo que, em hipótese como esta, houve renúncia tácita do credor ao penhor, o que pode obter-se por ação declaratória ajuizada pelo proprietário da coisa empenhada contra o credor, ou, ainda, por meio de embargos do devedor pignoratício à execução extrajudicial movida pelo credor, após ter o devedor contestado a ação do processo de conhecimento a que nos referimos acima, ou mesmo por meio de embargos de terceiro, quando for terceiro o proprietário da coisa empenhada. A sentença, transitada em julgado, funcionará, na hipótese, para as finalidades do art. 1.437 do CC/2002, como título idôneo para extinção do penhor, mediante averbação.

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30. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil (Direitos Reais). São Paulo: Atlas, Vl. 5, 10ª ed., 2010.

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Notas

[1] ARGENTINA. Código de Vélez Sarsfield. Disponível em: <http://www.infoleg.gov.ar>. Acesso em 04 nov 2015.

[2] ARGENTINA. Código Civil y Comercial de la Nación. Disponível em: <http://www.infoleg.gov.ar>. Acesso em 04 nov 2015.

[3] Podcameni, Giovanna Luz. A trava bancária na recuperação judicial. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, v. 17, n. 66, p. 157-182, out./dez. 2014.

[4] “EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TITULO EXECUTIVO GARANTIDO POR HIPOTECA. NÃO ESPECIFICAÇÃO DA TAXA DE JUROS DO CONTRATO. ARTIGO 1.424, INCISO III DO CÓDIGO CIVIL. INEFICÁCIA QUE CONTAMINA APENAS A GARANTIA CONSTITUÍDA PERANTE TERCEIROS. VALIDADE DO NEGÓCIO ENTRE AS PARTES CONTRATANTES. INEFICÁCIA DO TÍTULO E NULIDADE DA EXECUÇÃO NÃO EVIDENCIADOS. 1. O artigo 1.424 do Código Civil comina a penalidade de ineficácia aos contratos de penhor, anticrese e hipoteca, caso não observadas as prescrições nele contidas. Nada obstante, a omissão do contrato afeta apenas a eficácia da garantia real perante terceiros, não contaminando o negócio no seu plano da validade. É dizer, o negócio vale entre as partes, e apenas a garantia constituída se torna ineficaz e inoponível a terceiros, retirando na prática as conseqüências da seqüela e da preferência. 2. Especificamente quanto ao inciso III, que impõe a indicação da taxa de juros, se houver, tem por objetivo único permitir a terceiros o conhecimento da exata situação do devedor, abrangendo juros convencionais, tanto compensatórios quanto moratórios. Como fundamentado, a omissão não torna o negócio inteiro nulo ou ineficaz, sucedendo apenas que os juros omitidos não gozarão de eficácia ou oponibilidade perante eventuais terceiros” (TJMG - Apelação Cível  1.0024.09.450799-3/001, Relator(a): Des.(a) Otávio Portes, 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/02/2013, publicação da súmula em 01/03/2013).

[5] NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, Vl. 4, 4ª ed., 2010, p. 437. Veja-se seguinte julgado: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. BENS ADQUIRIDOS PELO EMBARGANTE. ANTERIOR GARANTIA PIGNORATÍCIA. REGISTRO DA GARANTIA NA MATRÍCULA DO IMÓVEL. INOPONIBILIDADE DA AQUISIÇÃO DOS BENS PERANTE O CREDOR. 1) A regularidade da inscrição da garantia pignoratícia tem efeitos erga omnes, protegendo o credor contra a alienação a terceiros dos bens dados em garantia. 2) Tendo-se em vista que o terceiro adquiriu bens que haviam sido dados em garantia pignoratícia, referente a cédula de crédito rural, devidamente registrada, não há que se falar em insubsistência da penhora e alienação de tais bens na execução movida pelo credor” (TJMG -  Apelação Cível 1.0470.09.062521-6/001, Relator(a): Des.(a) Marcos Lincoln, 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/05/2011, publicação da súmula em 13/05/2011).

[6] Em países de língua espanhola, esta garantia é conhecida como “vuelo forestal”. A propósito, parece-nos que no CC/2002, art. 1.442, inciso IV, já há, em certo sentido, alguma previsão legal sobre isso.

[7] Ao contrário do “penhor simples” e das formas acima de “penhor especial”, onde sempre há penhor por contrato, convencionado entre os interessados, no penhor legal basta apenas o ato unilateral do credor, homologado judicialmente. Assim, o penhor legal é típico negócio jurídico unilateral. A propósito, é relevante lembrar a lição de Nelson Nery Jr, de seguintes letras: “A despeito do debate teórico sobre a tipicidade ou não dos negócios jurídicos unilaterais, o ordenamento jurídico brasileiro identifica, entre outros, os seguintes institutos jurídicos como sendo típicos negócios jurídicos unilaterais: a) renúncia; b) denúncia; c) promessa de recompensa; d) reconhecimento; e) negócio institutivo de fundação; f) revogação; g) títulos ao portador; h) assentimento a ato de outrem; i) outorga de poder; j) ato unilateral constitutivo de hipoteca; k) ato unilateral constitutivo de penhor; l) remissão unilateral de dívida; m) transpasso bancário; n) derelicção”. Nery Jr, Nelson. Promessa de recompensa e programa de milhagem - negócio jurídico unilateral. Parecer jurídico. Soluções Práticas de Direito, vol. 7, 2014, p. 285, Set. 2014, DTR\2014\17387 – Nossos grifos.

[8] Ver, abaixo, nossas observações sobre o parágrafo único do art. 2º da Lei n. 8.009/90.

[9] A homologação do penhor legal vem prevista no art. 703 da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 (Novo Código de Processo Civil), correspondente ao art. 873 do CPC/1973.

[10] Ver, abaixo, nossas observações sobre o parágrafo único do art. 2º da Lei n. 8.009/90.

[11] No caso do penhor legal, ainda que se dê por ato unilateral do credor, é necessária a homologação judicial deste ato, de modo a não poder-se afirmar seja penhor “extrajudicial”.

[12] NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, Vl. 4, p. 435. Ver, ainda, a jurisprudência transcrita na nota de rodapé n. 13, logo abaixo.

[13] Cf. GOLDSCHMIDT, James. Direito Processual Civil (Trad. Lisa Pary Scarpa). Campinas: Bookseller, vl. 2, 2003, p. 218; ARAÚJO, Adilson Vieira de. A penhora na execução civil e suas limitações. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 106; SANTOS JÚNIOR, Adalmo Oliveira dos. O Regime jurídico das impenhorabilidades: um estudo sobre sua natureza jurídica material e processual. Revista de processo, v. 40, n. 239, p. 121-136, jan. 2015. A jurisprudência também tem feito, mesmo no direito brasileiro, alguma relação entre penhor e penhora. Nesse sentido, julgado onde entendeu-se que “As garantias reais geram o que se pode denominar, em direito processual, de penhora natural”. Vejamos: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO - TÍTULO EXTRAJUDICIAL - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO COM CONSTITUIÇÃO DE GARANTIAS - PENHORA QUE NÃO RECAIU SOBRE BEM MÓVEL DADO EM GARANTIA PIGNORATÍCIA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 655, § 1º, DO CPC. As garantias reais geram o que se pode denominar, em direito processual, de penhora natural. Assim, na ação de execução fundada em título extrajudicial garantido por penhor cedular, inexistindo acordo em sentido contrário, a penhora deve recair necessariamente sobre o bem objeto da garantia” (TJMG - Apelação Cível 1.0637.11.007477-9/001, Relator(a): Des.(a) Marco Aurelio Ferenzini, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/05/2014, publicação da súmula em 16/05/2014). Ressaltamos, apenas no que toca à necessidade da penhora recair sobre o bem dado em garantia, que há precedente em sentido contrário, também do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais: “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO - PENHORA DE IMÓVEL DIVERSO DAQUELE DADO EM GARANTIA PIGNORATÍCIA - POSSIBILIDADE - CONVENIÊNCIA DO PROCEDIMENTO - MEIO MAIS EFICAZ À GARANTIA DO CRÉDITO E MENOS GRAVOSO AO DEVEDOR. A norma do art. 655, § 1º, do CPC não impõe uma exclusividade de constrição sobre a garantia real prestada pelo devedor executado, mas apenas a prioridade sobre uma penhora natural. Se à luz do princípio da proporcionalidade, o fim maior da execução que é a satisfação de crédito, tendo-se por norte, ainda, o meio menos gravoso ao devedor, se mostra justificada a penhora de bem diverso ao da garantia pignoratícia, esta merece se manter” (TJMG -  Agravo de Instrumento-Cv  1.0702.07.373641-6/001, Relator(a): Des.(a) Otávio Portes, 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/08/2013, publicação da súmula em 26/08/2013). Ou, ainda: “Possibilidade de ser mantida a penhora sobre os bens indicados pelo devedor, até que seja efetivada outra penhora, sobre os bens dados em garantia pignoratícia - Medida fundada na prudência, em face de que a garantia pode, em tese, deteriorar-se ou ser desviada, embora não hajam indícios de fraude - Realizada a penhora sobre os bens dados em garantia e constatado que são suficientes para garantir a dívida, será o momento processual adequado para o levantamento da penhora sobre os bens indicados” (Tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo - 0044450-97.2001.8.26.0000 - Agravo de Instrumento - Relator: Salles Vieira - Órgão julgador: 3ª Câmara (Extinto 1° TAC) - Data do julgamento: 30/10/2001 - Data de registro: 19/11/2001.

[14] Disponível em: <http://www.gesetze-im-internet.de/zpo/>. Acesso em 04 nov 2015. “Die Pfändung”, uma tela de Peter Schwingen, de 1845, retrata uma penhora sendo realizada.

[15] “CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PENHOR. JOIAS. FURTO. FORTUITO INTERNO. RECONHECIMENTO DE ABUSO DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE LIMITA O VALOR DA INDENIZAÇÃO EM FACE DE EXTRAVIO DOS BENS EMPENHADOS. VIOLAÇÃO AO ART. 51, I, DO CDC. OCORRÊNCIA DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. No contrato de penhor é notória a hipossuficiência do consumidor, pois este, necessitando de empréstimo, apenas adere a um contrato cujas cláusulas são inegociáveis, submetendo-se à avaliação unilateral realizada pela instituição financeira. Nesse contexto, deve-se reconhecer a violação ao art. 51, I, do CDC, pois mostra-se abusiva a cláusula contratual que limita, em uma vez e meia o valor da avaliação, a indenização devida no caso de extravio, furto ou roubo das joias que deveriam estar sob a segura guarda da recorrida. 2. O consumidor que opta pelo penhor assim o faz pretendendo receber o bem de volta, e, para tanto, confia que o mutuante o guardará pelo prazo ajustado. Se a joia empenhada fosse para o proprietário um bem qualquer, sem valor sentimental, provavelmente o consumidor optaria pela venda da joia, pois, certamente, obteria um valor maior. 3. Anulada a cláusula que limita o valor da indenização, o quantum a título de danos materiais e morais deve ser estabelecido conforme as peculiaridades do caso, sempre com observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4. Recurso especial provido” (STJ - REsp 1155395/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 29/10/2013).

[16] No original, consta: “Gaius, in the Digests, derives pignus from pugnus, the fist or hand, because things which are given in pledge are delivered into the hand. Dig. 50.16.238.2”. BURRILL, Alexander Mansfield. A Law Dictionary and glossary: containing full definition of the principal terms of the common and civil law together with translation and explanation of the various technical phrases. New York: John S. Voorhies, Law Bookseller and Pusblisher, Vl. II, 2ª ed., 1860, p. 298.

[17] PEREIRA, Virgilio de Sá. Direito das coisas: da propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed. (edição histórica, atualizada legislativamente), 2007, p. 470. In: LACERDA, Paulo: Manual do Código Civil Brasileiro, v. VIII. A primeira edição desta valiosa obra de Virgilio de Sá Pereira fora publicada em 1924, pelo editor Jacintho Ribeiro dos Santos.

[18]  O dispositivo foi extraído da versão chilena do Código Civil que decorre do Decreto con Fuerza de Ley (D.F.L.) n. 1, promulgado em 16.05.2000, publicado em 30.05.2000, que “Fija texto refundido, coordinado y sistematizado del Codigo Civil; de la Ley nº 4.808, sobre registro civil; de la Ley nº 17.344, que autoriza cambio de nombres y apellidos; de la Ley nº 16.618, Ley de Menores; de la Ley nº 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, y de la Ley nº 16.271, de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones”. Disponível em: <www.leychile.cl>. Acesso em 04 nov 2015.

[19] FRANÇA. Code Civil des Français (Édition originale et seule officielle). Paris: De L'Imprimerie de la République, 1804, p. 500. Disponível em: <http://gallica.bnf.fr/>. Acesso em 08 nov 2015.

[20] LANGLADE, Guillaume Jean Favard de. Répertoire de la nouvelle législation civile, commerciale et administrative. Paris: De L'Imprimerie de Firmin Didot, Tome Troisième, 1823, p. 663.

[21] MARCIANO. Digesto, 20.1.5.1.

[22] Dig. 13.7.0. De pignoraticia actione vel contra. Dig. 13.7.1.pr Ulpianus 40 ad sab.

[23] CORES, Carlos de; GABRIELLI, Enrico. El nuevo derecho de las garantías reales: estudio comparado de las recientes tendencias en materia de garantías reales mobiliarias. Bogotá: Temis; México, DF: Ubijus; Madrid: Reus; Buenos Aires: Zavalia, 2008, p. 50-51.

[24] DÍAZ, Emma Rodríguez. El procedimiento de subasta extrajudicial de la prenda: art. 1.872 C.C y su desarrollo histórico, p. 205-226. In: BAUTISTA, Antonio Díaz; MATEOS, Trinidad Pérez; REYES, Juan Ramón Robles; VICENT, Carmen Botella (org.). Actas del II Congreso Iberoamericano de Derecho Romano. Universidad de Murcia, Universidad de Oviedo, 2ª ed., 1996. 1, 2 y 3 de febrero, 1996. Murcia: Servicio de publicaciones, Universidad, 1998.

[25] Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=31551>. Acesso em 04 nov 2015. Houve ainda outro precedente do STF, no Recurso Extraordinário n. 2.657, da Relatoria do Min. Octávio Kelly.

[26] Nossos grifos.

[27] NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, Vl. 4, p. 433.

[28] STJ - REsp 226.041/MG, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 12/06/2007, DJ 29/06/2007, p. 629.

[29] TJMG -  Apelação Cível  1.0702.10.028534-6/003, Relator(a): Des.(a) Pedro Bernardes , 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/10/2013, publicação da súmula em 04/11/2013.

[30] Entendimento recentemente repetido. Cf. STF - AI 526078 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, Acórdão Eletrônico, DJe-094, DIVULG 16-05-2014,  PUBLIC 19-05-2014. Especificamente sobre penhor: “PRISÃO CIVIL - PENHOR RURAL - CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA - BENS - GARANTIA - IMPROPRIEDADE. Ante o ordenamento jurídico pátrio, a prisão civil somente subsiste no caso de descumprimento inescusável de obrigação alimentícia, e não no de depositário considerada a cédula rural pignoratícia” (STF - HC 92566, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe-104, DIVULG 04-06-2009, PUBLIC 05-06-2009, EMENT VOL-02363-03, PP-00451).

[31] A propósito, a cláusula comissória também é vedada no caso de propriedade fiduciária, conforme arts. 1.364 e 1.365 do Código Civil de 2002: “Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor” (CC, art. 1.361, caput).

[32] Note-se, ademais: “No caso do penhor de crédito, o art. 1.455 do CC/2002 estabelece que o credor pignoratício deverá cobrar o crédito empenhado assim que exigível e o depositar em uma conta pré-acordada com o devedor pignoratício ou determinada pelo juiz, conforme o caso. Então, o recebível advindo da garantia empenhada e liquidada não será paga nem ao credor pignoratício nem ao devedor pignoratício; será depositado em uma conta separada. Isto, contudo, não se confunde com o direito do credor cobrar o crédito; ele cobra, mas não fica para si, a priori, com o produto cobrado. Esta hipótese só será concretizada caso, ao vencimento da obrigação principal, o devedor pignoratício não a cumpre, justificando o levantamento dos valores depositados à supramencionada conta pelo credor”. Podcameni, Giovanna Luz. A trava bancária na recuperação judicial. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, v. 17, n. 66, p. 157-182, out./dez. 2014 (nossos grifos). Realmente, a primeira parte do parágrafo único do art. 1.455 dispõe que “Estando vencido o crédito pignoratício, tem o credor direito a reter, da quantia recebida, o que lhe é devido, restituindo o restante ao devedor; (…)”.

[33] Costa Junior, Francisco José de Almeida Prado Ferraz. As garantias reais no direito romano. Revista de Direito Imobiliário (São Paulo), v. 37, n. 77, p. 13-29, jul./dez. 2014.

[34] SANFILIPPO, Cesare. Istituzioni di Diritto Romano (curata ed aggiornata da Alessandro Corbino e Antonino Metro). Soveria Mannelli: Rubbettino Editore, decima edizione, 2002, p. 120.

[35] GAIUS, Instituições, 4, 12. Das cinco modalidades de procedimentos, que foram os primeiros em Roma, três eram declarativos (“legis actio sacramento”, “legis actio per iudicis arbitrive postulationem” e “legis actio per condictionem”) e dois de índole executiva (“legis actio per manus injectionem” e “legis actio per pignoris capionem”). Cf. MAINAR, Rafael Bernad. Curso de Derecho Privado Romano. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2ª ed., 2006, p. 209.

[36] SCHILLER, A. Arthur. Roman Law: mechanisms of development. The Hague, Paris, New York: Mouton Publishers, 1978, p. 212.

[37] A Colômbia fez aprovar a Lei 1.676, de 20 de agosto de 2013, de promoção de acesso ao crédito e de normas sobre garantias móveis (“garantías mobiliarias”), em cujo art. 3º consta a advertência, prevalecente inclusive sobre o Código Civil colombiano, de que: “Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda, prenda civil o comercial, con tenencia o sin tenencia, prenda de establecimiento de comercio, prenda de acciones, anticresis, bonos de prenda, prenda agraria, prenda minera, prenda del derecho a explorar y explotar, volumen aprovechable o vuelo forestal, prenda de un crédito, prenda de marcas, patentes u otros derechos de análoga naturaleza, derecho de retención, y a otras similares, dichas figuras se considerarán garantías mobiliarias y se aplicará lo previsto por la presente ley”. Com as próprias ressalvas legais, evidentemente, como, por exemplo, não incidência da Lei n. 1.676/2013 sobre valores e instrumentos financeiros, já que as garantias sobre tais seguem regidas pela Lei colombiana n. 964, de 2005. COLÔMBIA. LEY 1676 del 20 de agosto de 2013. Disponível em: <http://wsp.presidencia.gov.co>. Acesso em 04 nov 2015.

[38] Portanto, antes mesmo daquele CPC entrar em vigor, o que ocorreria em 1º de janeiro de 1974, conforme seu art. 1.220 (1.219 na redação original).

[39] Com redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006.

[40] Com redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006.

[41] Aquino, Leonardo Gomes de. Garantias reais: disposições gerais do penhor, da hipoteca e da anticrese. Revista de direito privado, v. 10, n. 39, p. 222-248, jul./set. 2009.

[42] “O herdeiro ou sucessor que fizer a remição fica sub-rogado nos direitos do credor pelas quotas que houver satisfeito” (CC, art. 1.429, parágrafo único).

[43] NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, Vl. 4, p. 439.

[44] TRF-5ª Região - AC: 285218 PE 0008109-56.2002.4.05.0000, Relator: Desembargador Federal Edílson Nobre (Substituto), Data de Julgamento: 20/04/2006, Terceira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 23/05/2006 - Página: 436 - Nº: 97 - Ano: 2006.

[45] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil (Direitos Reais). São Paulo: Atlas, Vl. 5, 10ª ed., 2010, p. 556.

[46] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro (Direito das Coisas). São Paulo: Saraiva, Vl. 4, 25ª ed., 2010, p. 512.

[47] A esse respeito, caso interessante foi decidido no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sobre venda antecipada de álcool arrestado em ação cautelar específica que precedia futura execução de título extrajudicial referente a penhor agrícola incidente sobre cana-de-açúcar garantidora de empréstimo junto a banco (Autor da ação), com seguinte ementa: “CAUTELAR – Arresto – Álcool arrestado em ação cautelar específica que precede futura execução de título extrajudicial - Venda antecipada do álcool arrestado – Cabimento – Risco de perecimento da garantia – Excepcionalidade da medida - Venda antecipada traz vantagem para as partes, que economizarão gastos com a armazenagem e monitoramento do produto - Dinheiro obtido com a venda antecipada será depositado em conta judicial, com incidência de juros e correção monetária – Garantia mais eficaz do que o álcool estocado, que poderá perder a qualidade ou evaporar – Medida deferida resguardada pela prestação de caução, já determinada em recurso anterior - Recurso provido” (TJSP, Agravo de Instrumento nº 2161213-93.2014.8.26.0000 - Relator: Álvaro Torres Júnior, Data de Julgamento: 11/05/2015, 20ª Câmara de Direito Privado). Neste caso, para autorizar a venda antecipada do bem dado em penhor, o Relator, em ponderação sobre os requisitos legais aplicáveis à espécie, considerou: 1) estão presentes os requisitos legais da medida (fumus boni iuris e periculum in mora), pois consta do título que foi dada em garantia cultura de cana de açúcar, em formação, com colheita prevista para as safras 2013/2014, 2014/2015 e 2016/2017, no total de 111.142,35, área de plantio 1.567,01 ha, de várias fazendas; 2) que, sendo evidente a possibilidade concreta de haver lesão irreparável a direito do autor, pelo esvaziamento da garantia concedida pelos devedores, nada impede que a constrição abarque não apenas a safra de cana de açúcar, como o produto dela derivado e produzido pelos réus (álcool); 3) a cana foi plantada justamente para produzir álcool e, se ela não existe atualmente, foi porque utilizada na produção (ou porque plantada em quantidade insuficiente), não se vendo empecilho algum para que o arresto atinja também o álcool a ser encontrado; 4) o art. 2º da Lei 2.666/55 (que dispõe sobre o penhor agrícola) preceitua: “o benefício ou a transformação dos gêneros agrícolas, dados em penhor rural ou mercantil, não extinguem o vínculo real a que se transfere para os produtos e subprodutos resultantes de tais operações”; 5) a providência (venda antecipada do álcool) trará vantagens a ambas as partes, que economizarão gastos com a armazenagem e monitoramento do produto; 6) o arresto recaindo sobre a metade da produção, não há risco de comprometimento das atividades negociais da ré; 7) o álcool - enquanto permanecer nos estoques da própria usina - precisará ser monitorado ininterruptamente pelo Banco-autor, a fim de evitar a sua defraudação, com custo significativo, que no final poderá recair sobre os próprios devedores, o mesmo podendo ser dito em relação à hipótese de o Banco-autor ser obrigado a remover o produto do local onde se encontra atualmente; 8) ainda que se alegue que o álcool é fungível, podendo ser substituído por outro no final da execução, não se pode olvidar do justo receio do Banco-autor de haver esvaziamento da garantia em relação às safras futuras de cana de açúcar e de produção futura do álcool, já que os oficiais de justiça certificaram que em uma das propriedades visitadas não havia mais plantação da cana-de-açúcar, tendo sido a respectiva área restituída ao proprietário; 9) nada justifica que se relegue a alienação do álcool para o final da execução, pois há evidente risco de seu perecimento; 10) quanto menor for a diferença entre o produto de eventual arrematação do produto (no final da execução) e as despesas de armazenagem, maior será o prejuízo dos devedores, dada a necessidade de se realizar reforço de penhora sobre outros bens, inconvenientes que não ocorrerão com o depósito em Juízo do valor a ser apurado na venda antecipada do produto arrestado; 11) o valor em tela não será levantado pelo autor e permanecerá à disposição do Juízo, sofrendo a incidência de juros e correção monetária, muito mais seguro, portanto, do que a conservação do produto estocado, sujeito à perda de qualidade ou à evaporação; 12) o credor é um Banco e deverá prestar caução para garantir a liminar obtida; 13) é melhor o dinheiro depositado em juízo para viabilizar a execução (já ajuizada), pois só assim não haverá risco de esvaziamento da garantia, bem como não estimulará a prática de expedientes protelatórios ou tumultos processuais.

[48] Nossos grifos.

[49] Todavia, o credor, nas hipóteses de vencimento antecipado da dívida, não poderá cobrar juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido (CC, art. 1.426).

[50] Nossos grifos. PORTUGAL. Codigo Civil Portuguez, approvado por Carta de Lei de 01º de julho de 1867. Lisboa: Imprensa Nacional, 1868, p. 150.

[51] FERREIRA, José Dias. Codigo Civil Portuguez Annotado. Lisboa: Imprensa Nacional, 1871, p. 305.

[52] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro (Direito das Coisas), p. 513.

[53] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil (Direitos Reais), p. 554.

[54] Nossos grifos.

[55] Nesse sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - BENS MÓVEIS - PENHOR LEGAL - APREENSÃO DECORRENTE DE NÃO PAGAMENTO DE ALUGUÉIS - INDEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR - ALEGAÇÃO DE NULIDADE - AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PRELIMINAR AFASTADA - DIREITO REAL DE GARANTIA - IMPOSSIBILIDADE DE RECAIR SOBRE BENS IMPENHORÁVEIS - RETENÇÃO NÃO LEGÍTIMA - ESBULHO CONFIGURADO - PEDIDO LIMINAR DEFERIDO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Nos termos do art. 1.467, inciso II, do CC, é lícito ao credor de aluguéis apreender os bens móveis pertencentes ao devedor, que guarnecem o prédio, não podendo a retenção recair sobre os bens absolutamente impenhoráveis. Caracterizada a irregularidade da apreensão dos bens decorrentes de penhor legal, em face da impenhorabilidade dos mesmos, configurado está o esbulho possessório, impondo-se o deferimento da medida liminar requerida nos autos da ação de reintegração de posse” (TJ-SC - Agravo de Instrumento: AI 318303 SC 2008.031830-3, Relator: Edson Ubaldo, Data de Julgamento: 01/07/2010, Primeira Câmara de Direito Civil).

[56] STJ - REsp 819.327/SP, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 14/03/2006, DJ 08/05/2006, p. 214. Nossos grifos.

[57] O novo Código Civil y Comercial de la Nación alterou o regime de posse da coisa móvel objeto de duplo ônus real por penhor, que agora ficará com o primeiro credor, em nome de ambos os credores, ou com terceiro de interesse comum a ambos os credores: “ARTICULO 2223.- Prendas sucesivas. Puede constituirse una nueva prenda sobre el bien empeñado, a favor de otro acreedor, si el acreedor en cuyo poder se encuentra consiente en poseerlo para ambos o si es entregada en custodia a un tercero en interés común. La prioridad entre los acreedores queda establecida por la fecha de su constitución. No obstante, las partes pueden, mediante declaración de su voluntad formulada con precisión y claridad, sustraerse a los efectos de esta regla y establecer otro orden de prelación para sus derechos, a fin de compartir la prioridad o autorizar que ésta sea compartida”.

[58] Cf. art. 59 do Decreto-Lei nº 167, de 14 de fevereiro de 1967 (Dispõe sobre títulos de crédito rural e dá outras providências).

[59] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro (Direito das Coisas). São Paulo: Saraiva, Vl. 5, 5ª ed., 2010, p. 586.

[60] NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, Vl. 4, p. 442.

[61] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro (Direito das Coisas), p. 586. No sentido da continuidade da existência do débito: “EMENTA: DIREITO CIVIL. EXECUÇÃO. PENHOR AGRÍCOLA. PERDIMENTO DOS BENS. RESPONSABILIDADE DO DEPOSITÁRIO. INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. A garantia prestada em penhor cedular, no caso, se sujeita às normas especiais que regulam os títulos de crédito rural.O devedor não se exime do pagamento dívida representada por Cédula de Crédito Rural, se demonstrado que os bens dados em garantia se perderam quando confiados à guarda de empresa proprietária do armazém, da qual o devedor é presidente, a quem competia a conservação da coisa” (TJMG -  Apelação Cível  1.0281.05.007936-3/001, Relator(a): Des. José Flávio de Almeida, 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/02/2012, publicação da súmula em 12/03/2012).

[62] Cf. também art. 5º, III, da Lei 492/37: “Art. 5º Entre os direitos do credor pignoratício especificados na escritura compreendem-se ainda: III - o preço da desapropriação ou da requisição dos bens ou animais, em caso de utilidade ou necessidade pública”.

[63] BRASIL. Tribunal Regional Federal da Quinta Região. AC: 285218 - PE - 0008109-56.2002.4.05.0000, Relator: Desembargador Federal Edílson Nobre (Substituto), Data de Julgamento: 20/04/2006, Terceira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 23/05/2006 - Página: 436 - Nº: 97 - Ano: 2006.

[64]  SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico conciso (atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho). Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed., 2010, p. 652.

[65] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico conciso (atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho), p. 651.

[66] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico conciso (atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho), p. 651.

[67] NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, Vl. 4, p. 443.

[68] A propósito deste art. 785 do CPC/2015, contundente crítica foi feita recentemente pelo Doutor Marcelo Abelha Rodrigues, in verbis: “Sinceramente, para que alguém irá propor uma ação condenatória ao invés de iniciar desde logo o processo de execução? Mais custo, mais dinheiro, mais tempo de processo sem a satisfação do suposto direito revelado no título executivo. Nem do ponto de vista do benefício jurídico alguém poderia invocar a escolha do art. 785 do CPC/2015, simplesmente porque se iniciado o processo de execução e o devedor contra ele opuser-se mediante embargos do devedor, aí já estará instaurada a demanda cognitiva para satisfazer o interesse do credor no sentido de ter segurança sobre o suposto direito revelado no título. Tal norma só faz colocar em cheque a eficácia abstrata do título executivo que está descrita no art. 585, § 1.º, do CPC/1973 e no art. 784, § 1.º, do CPC/2015, e que é fenômeno que é inerente ao título executivo, seja ele judicial ou extrajudicial. Ora, se o título executivo judicial é menos vulnerável que o título extrajudicial, justamente por ter passado pelo crivo do Judiciário, não nos parece que isso justifique a opção do credor em propor a demanda cognitiva sendo ele portador de título executivo extrajudicial, justamente porque em eventuais embargos do executado poderá obter a certeza sobre o direito que então executa. Também não nos parece que o dispositivo vem sacramentar a hipótese que muito vinha acontecendo na prática – ajuizar ação condenatória mesmo sendo portador de título extrajudicial – porque esse fato era uma verdadeira aberração e foi uma costura criada pelo operador do direito para driblar uma falha do legislador que, v.g., não previa o mesmo arsenal de técnicas executivas e a atipicidade de meios para os títulos extrajudiciais de obrigações de fazer e não fazer. Mas mesmo esse desvio, digamos assim, era corrigido pela doutrina e jurisprudência mediante o empréstimo da técnica do art. 461 ao art. 632 e ss. do CPC/1973.” RODRIGUES, Marcelo Abelha. O novo CPC e a tutela jurisdicional executiva (parte 2 - continuação). Revista de Processo, v. 40, n. 245, p. 151-222, jul. 2015.