A investigação criminal promovida pelo Ministério Público

RESUMO: Este artigo visa esclarecer a possibilidade de a investigação criminal ser realizada pelo Ministério Público, trazendo-se como elementos de confirmação a doutrina, as vantagens promovidas por esta investigação e os posicionamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: Investigação. Ministério Público. Constituição Federal. Doutrina. Poderes Implícitos.

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1 INTRODUÇÃO 

Conforme a Lei Maior diz em seu texto, o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

O tratamento dado pela Constituição é claro, mas não é dispensável debruçarmos sobre este artigo. Veja-se:

Instituição no sentido de estrutura organizada para a realização de fins sociais do Estado.  Permanente, porquanto as necessidades básicas das quais derivam as suas atribuições revelam valores intrínsecos à manutenção do modelo social pactuado (Estado Democrático de Direito – Constituição, art. 1º). Essencial a função jurisdicional do Estado”, de vez que a atuação forçada da norma abstrata ao caso concreto, quando envolver interesse público, deve sempre objetivar a realização dos valores fundamentais da sociedade, razão pela qual a intervenção do Ministério Público se faz sempre necessária. (Grifo nosso). (ROSENVALD, Nelson, p. 80, 2010).

Assim, fica clara a intenção do legislador de consagrar o Ministério Público como um agente essencial de transformação social, como instituição mediadora nos conflitos de interesses sociais, defendendo-os, sejam eles coletivos, difusos ou individuais imbuídos de interesse social.

Fixando a essencialidade e a finalidade da instituição, a Carta Política estabeleceu seus princípios, garantias e funções constitucionais, destacando-se as de exercer controle externo da atividade policial e promover privativamente a ação penal pública.

Para cumprir-se as referidas funções, foi atribuído ao órgão a possibilidade de expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los e de requisitar diligências investigações e a instauração do inquérito policial. Entretanto, o legislador ainda dispôs que cumpre ao Ministério Público, ainda, “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas (art. 129, IX).

Veja-se a disposição de Rodrigo César Rebello Pinho, ex-procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo:

A realização de investigações criminais pelo Ministério Público deve ser preservada para a plenitude do Estado democrático de Direito. Não constitui novidade. Desde a edição do Código de Processo Penal, em 1941, já se entendia que os promotores de Justiça podiam efetuar investigações por meios próprios, tendo em vista que o inquérito policial nunca foi indispensável para a propositura da ação penal.

Apesar das disposições constitucionais e o modelo processual acusatório, não é surpresa o fato de que, a partir dos anos 2000, ganhou força a tese  da impossibilidade de investigação Criminal do Ministério  Público, vindo o STF, STJ  e todos os outros órgãos do Poder Judiciário com competência criminal  a ser provocados a decidir se o Ministério Público poderia ou não investigar, mesmo diante da eficiência nos  trabalhos desenvolvidos pela instituição, com respeito absoluto aos direitos garantidos ao réu.

Percebeu-se que a impossibilidade levantada provinha, via de regra, de acusados de alto coturno, como políticos, grandes empresários, agentes públicos com notável poder dentro da estrutura do Estado e autoridades policiais com investigações diretas do Ministério Público.

O doutrinador Bruno Calabrich, em sua obra Temas Atuais do Ministério Público, utilizada como obra-base para a formação deste artigo, discorreu sobre as críticas a investigação realizada pelo Ministério Público. Veja-se:

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2 AS CRÍTICAS MAIS RECORRENTES AO PODER DE INVESTIGAÇÃO DA INSTITUIÇÃO ACUSATÓRIA

2.1 A falta de regulamentação procedimental da Investigação realizada pelo Ministério Público 

Uma das críticas que surgiram em apoio a tese foi no tocante de inexistir regulamentação destinada a investigação criminal por parte do Ministério Público, recebendo, inclusive, apoio do então Ministro do STF Nelson Jobim, que durante o julgamento odo caso Remi Trinta, demonstrou a preocupação em face da inexistência de regulamentação, afirmando que, desse modo, esta nem teria lei.

Entretanto, o Conselho Nacional do Ministério Público regulamentou a questão na Resolução 13, de 02.10.2006, perdendo-se o referido argumento. Ademais, mesmo antes da aprovação da súmula, o Ministério Público Federal já havia editado resolução própria, no que vinha sido acompanhado pelos Ministérios Públicos dos Estados.

Veja-se que a resolução 77 de 14.09.2004 do CSMPF previa a forma de instauração do procedimento investigatório criminal, isto é, o PIC, e seus requisitos. Além disso, também previa as regras para publicidade de investigação, as formas para o arquivamento do PIC e dos recursos contra o ato e as formas e os prazos para o encerramento da conclusão.

2.2 A Tendência Acusatória da investigação realizada pelo Ministério Público 

Outra crítica a investigação criminal efetuada pela Instituição defendia a tese em razão do Parquet possuir uma tendência a buscar provas somente interessantes a acusação. Veja-se:

O Promotor de Justiça somente elabora uma denúncia quando os indícios suficientes de autoria e materialidade do delito estão preenchidos, sendo estes percebidos através da fase prejudicial elaborada pela Polícia.

Neste sentido:

As provas produzidas no curso da investigação interessam à formação da convicção do membro do Ministério Público, que terá a função de acusar ou arquivar os autos correspondentes, sendo este responsável (pessoalmente até, no caso de abuso) pela medida adotada no exercício de suas atribuições. Se, por uma investigação absolutamente deficiente, a pretensão acusatória deduzida em juízo não prosperar, é no membro do MP (e não na polícia) que recairá a responsabilidade por ter acusado de forma temerária. (pag 628 uno calabrich).

2.3 A imparcialidade do órgão em razão da investigação 

Para os que defendem a impossibilidade da investigação, a prerrogativa dada ao Ministério Público feriria a postura imparcial que o órgão deve manter no processo penal.

Mas, deve-se lembrar que o Parquet deve zelar pelo cumprimento da lei (função de custos legis – fiscal da lei), de modo impessoal, ou seja, desvinculado de interesses de ordem pessoal, que permitiram a suspeição ou impedimento do Promotor de Justiça.

O Parquet ao notar que não estão preenchidos os requisitos necessários para se propor o início da ação penal através da denúncia, deve promover o arquivamento dos autos, com a ressalva contida no artigo 18, do Código de Processo Penal, com as anotações e comunicações de praxe.

2.4 A falta de controle da Investigação 

Certa corrente dos defensores da tese afirma que haveria uma inconveniência na investigação em razão do Ministério Público não ter ninguém que exerça o controle de sua investigação, enquanto a proveniente da polícia é controlada pelo Ministério Público. Veja-se:

Esta crítica não se sustenta. O Poder Judiciário sempre apreciará qualquer ato proveniente da investigação, seja ela conduzida pelo Ministério Público, seja pela polícia, de ofício ou por provocação (habeas corpus ou qualquer outro meio apto).

Ademais, este controle, como divide Bruno Calabrich em sua obra, pode ser prévio, quando é necessária autorização para a prática de determinadas medidas submetidas a reserva jurisdicional, ou a posteriori, com a declaração da invalidade de algum ato ou para a reparação do dano eventualmente causado, sempre no exercício da função de garante que é própria do Poder Judiciário.

Além do Poder Judiciário, que figura pelo principal mecanismo de contenção de ilegalidades, uma suposta atuação abusiva do Ministério Público poderia ser controlada pelas instâncias superiores do Ministério Público e mesmo as instâncias inferiores, e, até mesmo pelo Conselho Nacional do Ministério Público. 

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3. AS VANTAGENS DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL EFETUADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO 

São muitas as vantagens que a investigação realizada pelo Ministério Público agrega. A principal delas é o fato dos membros da referida Instituição serem regidos pelo princípio da independência funcional, previsto no artigo 127, §1 da CF/88, preservando o Parquet de ingerências hierárquicas ou externas, o que não é previsto para a autoridade policial, pelo fato de exercerem um poder de execução material e armado. Uma forte incidência deste princípio na Investigação realizada pelo MP ocorre quando as investigações recaem sobre ilícitos envolvendo políticos, policiais, altas autoridades e empresários com grande influência sobre os agentes públicos.

A outra vantagem reside no fato de que, no direito processual penal, o Ministério Público é o destinatário natural do inquérito. Sendo ele o autor da investigação, conduzirá esta de maneira favorável a finalidade da instrução preliminar, associando-se a formação de seu convencimento quanto à obrigatoriedade da propositura da ação penal ou o arquivamento dos autos. Assim, havendo esta harmonia, a investigação é mais célere e econômica.

3.1. A paridade de Armas na Investigação

Uma parcela dos que são contra o poder investigatório do MP afirma que esta prerrogativa feriria o princípio da paridade de armas, haja vista que o investigado não dispões dos mesmos meios para se defender perante o Ministério Público, estando o imputado sob condição de vulnerabilidade ou desvantagem.

Inicialmente, pode-se falar que, sendo assim, esta crítica também seria cabível a polícia, por ter ela mais armas que o averiguado.

Ademais, a investigação é um procedimento anterior ao inquérito, não havendo imputação formal de um fato ao investigado, mas sim a averiguação de uma ou mais hipóteses. Até mesmo nas hipóteses em que há restrições de direito nessa fase, há apreciação do Poder Judiciário. Além disso, o indiciado que é inocente gozará de uma investigação mais eficiente, pelo que trará a confirmação de sua inocência, enquanto o que realmente praticou a infração penal, havendo uma investigação eficiente, servirá esta de auxílio a um julgamento mais justo.

Por fim, até que se saiba quem é o autor e se há a materialidade do delito, a sociedade, representada pelo Ministério Público, é que esta em desvantagem, haja vista que o investigado, que conhece o ilícito e todos os seus detalhes, pode prejudicar a investigação, ocultando ou destruindo as provas.  Neste sentido:

As armas de que seus agentes, por lei, são dotados (que nada mais são que os poderes investigatórios reconhecidos à polícia, ao MP e a outros órgãos) são exatamente os instrumentos necessários a compensar essa “desvantagem”. (CALABRICH, Bruno, p. 629, 2010).

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4. A TESE PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 

No ano de 2003, o Supremo Tribunal Federal decidiu, através de sua 2ª turma, que a realização de diligências investigatórias é atribuição exclusiva da polícia judiciária, afirmando, o Ministro Relator, que historicamente o Ministério Público nunca a teve. Entretanto, o artigo 47 do Código Processual Penal já previa que se “o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los”. Com o caminho aberto para essa decisão, a tese foi apreciada em outras ocasiões pelo Tribunal Máximo.

No final de 2006, a questão veio à tona novamente, com o caso Remi Trinta. O Deputado Federal havia sido denunciado, nos autos do inquérito de nº 1.968-DF, em razão de na época ser proprietário de uma clínica médica em São Luís-MA, vindo a fraudar em detrimento do Sistema único de Saúde – SUS.

Nesse contexto, a defesa argumentou que a denúncia foi apresentada com base em uma investigação realizada pelo Ministério Público e que tal atribuição não lhe era cabível. O julgamento foi interrompido em razão do pedido de vista do ministro Cesar Peluso, entretanto, antes disso, cinco ministros se manifestaram contra a questão: Joaquim Barbosa, Carlos Ayres Britto e Eros Roberto Grau afirmaram ser favoráveis a investigação promovida pelo Ministério Público, enquanto Marcos Aurélio Mello e Nelson Jobim não.

4.1 A possibilidade de investigação direta apenas para alguns crimes

No passado, o STF já adotou o posicionamento de que o Ministério Público poderia investigar, mas somente em casos exclusivamente previstos em lei, sendo eles o Estatuto do Idoso, o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, o Código Eleitoral e a Lei nº 8.625/93.

Entretanto, o artigo 8º da LC 75/96, o artigo 26 da lei 8.625/93 e o artigo 47 do CPP não preveem essa limitação.  Desse modo, é insustentável que a investigação da instituição acusatória poderia ser apenas nos casos previstos em lei. Assim discorreu Bruno Calabrich:

Não há nada na Constituição que permita afirmar que uma lei que confere atribuição investigatória somente será constitucional se e somente se limitar essa atribuição a crimes específicos. E se o legislador, em relação ao Ministério Público, fez a clara opção de não limitar essa investigação a crimes específicos, não cumpre ao STF substituir essa opção por uma outra que julgue, por qualquer razão, mais adequada ou conveniente (CALABRICH, Bruno, p. 611, 2010).

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5. A TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS E SUA REPERCUSSÃO NA ESFERA DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

A teoria dos poderes implícitos tem sua origem na Suprema Corte Americana, tendo como precedente o caso McCULLOCH vs MARYLAND, aonde foram delimitados os poderes dos estados diante do Governo Federal. Nesse caso, discutia-se que ao estabelecer alguns poderes explícitos e objetivos a serem alcançados, a Constituição Americana também conferia poderes implícitos a sua consecução.

Assim, de acordo com a Teoria dos Poderes Implícitos, vindo a Constituição a atribuir uma prerrogativa a um órgão estatal, é certo de que ela garante os meios necessários a realização desses fins os quais o órgão está autorizado. Por exemplo, prevendo a Constituição de que o Tribunal de Contas da União possui várias competências, certo é, sobre o prisma da referida tese, que a Lei Maior garante os meios para que essas competências sejam exercidas.

Neste sentido entende-se para o Ministério Público. Veja-se:

É função institucional do MP promover, privativamente, a ação penal pública. Assim, prevendo a Lei maior que o Ministério Público promove a ação penal, autorizou-o a utilizar-se dos meios para alcançar este fim.

Desse modo, podendo o Ministério Público propor a ação penal, que é o fim, pode realizar investigações preliminares, seguindo-o se o famoso adágio “quem pode mais, pode menos”.

Confirmando mais uma vez a prerrogativa dada pela Constituição ao Ministério Público, a Lei Complementar 85/93 regulamentou uma série de atos de natureza investigatória, eu se artigo 8º, como “notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva...”, “requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta” e “realizar inspeções e diligências investigatórias”.

No tocante ao Ministério Público Estadual, a lei 8.635/93 também não dispensa a previsão de atos de natureza investigatória. No mesmo sentido das atribuições dadas ao Ministério Público Estadual, prescreveu a lei que no exercício de suas funções, o Ministério Público poderá: “expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela polícia civil ou militar...” e “promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridade, órgãos e entidades. ”.  

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6. A MAIS RECENTE DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

 

No julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral (14 de maio de 2015) de nº 593.727, que questionava a ofensa à Constituição o recebimento de uma denúncia cujo procedimento investigatório foi realizado pelo Ministério Público.

Pelo voto da maioria dos ministros, foi reconhecida que a instituição acusatória tem competência constitucional para promover investigação de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias pertencentes aos que estão sob investigação estatal, além das hipóteses de reserva constitucional de jurisdição.

Assim, foi fixada a seguinte tese em repercussão geral:

"O MP dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado e qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso país, os advogados (lei 8906/94, artigo 7º, incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado Democrático de Direito - do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (súmula vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição."

O referido recurso foi interposto contra a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que recebeu a denúncia contra o ex-prefeito de Ipanema/MG, que afirma que o Tribunal não poderia ter recebido a denúncia unicamente por um procedimento administrativo realizado pelo Ministério Público.

Em junho de 2012 o ministro Cezar Peluso, ministro relator, conheceu e deu provimento ao Rext, reconhecendo a competência do MP para realizar diretamente atividades de investigação da prática de delitos, para fins de preparação e eventual instauração de ação penal apenas em hipóteses excepcionais e taxativas. No caso específico, decretado a nulidade, desde o início, do processo-crime em curso contra o ex-prefeito no TJ/MG. Neste mesmo sentido decidiu o ministro Dias Toffoli.

Em face disso, os ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Joaquim Barbosa e Ayres Britto negaram provimento ao recurso, reconhecendo base constitucional para os poderes de investigação do Ministério Público. Assim, pediu vista o ministro Fux.

Em dezembro de 2013 Fux trouxe seu voto a sessão plenária, declarando ser compatível com a Lei Maior a investigação realizada pelo MP. Segundo ele, "não há motivo racional para alijar (o MP) da condução dos trabalhos que precedem o exercício da ação penal de que é titular". O julgamento foi então interrompido por pedido de vista do ministro Marco Aurélio e retomado nesta quinta-feira, 14.

Em contrapartida, o ministro Marco Aurélio ressaltou que o Ministério Público não possui legitimidade para atuar nesse campo, afirmando que "as exceções quanto à investigação criminal, para estarem dentro dos parâmetros constitucionais, necessitam de previsões expressas e balizas bem definidas de como serão realizadas as atividades". Assim, o ministro deu provimento ao RExt para, no caso, anular desde a origem o processo crime.

As ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber confirmaram a legitimidade do MP para a investigação criminal, afirmando Rosa que a colheita de provas não é a atividade exclusiva da polícia, contudo o poder de investigação do MP deve ter limites e “as melhores investigações decorrem da atuação conjunta com a polícia, negando provimento ao RExt.

Desse modo, Celso de Mello, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia negaram provimento ao recurso, reconhecendo a legitimidade para investigação criminal garantida constitucionalmente ao Ministério Público. Os ministros Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Cezar Peluso votaram pelo provimento parcial do Recurso, enquanto Marco Aurélio concluiu pela ilegitimidade do Parquet.

Veja-se que a decisão gerou três posicionamentos diferentes, a legitimidade total, defendida e majoritária no julgamento do RExt, destacando-se que a possibilidade de investigação parcial e a não-legitimidade do Parquet já foram abordadas neste artigo.

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CONCLUSÃO

Assim, diante da exposição das vantagens da investigação promovida pelo Ministério Público, concedido pela Constituição Federal e confirmado pela Suprema Corte Brasileira, é certo de que não há como impor óbice a esta prerrogativa da Instituição Acusatória, defendendo-se a força do Texto Constitucional e respeitados os direitos fundamentais dos investigados, que, como elencado acima, é beneficiado com a eficiência da investigação realizada pelo Ministério Público. 

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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DANNEBROCK. “A TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS E SUA APLICAÇÃO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO. ”; PPP - Páginas de Processo Penal. Disponível em: http://paginasdeprocessopenal.com.br/wp-content/uploads/2015/02/teoria-dos-poderes-implicitos.pdf. Acesso em 22/03/2016.

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NETO, Francisco Sannini, CABETTE; Eduardo Luiz Santos. “STF reconhece poder de investigação do MP”; Migalhas. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI220549,41046-STF+reconhece+poder+de+investigacao+do+MP. Acesso em 25/03/2016.