Parassubordinação: defesa de uma nova categoria jurídica

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Parassubordinação: defesa de uma nova categoria jurídica. .

Publicado em 07/2016. Elaborado em 01/2015.

O trabalho parassubordinado é aquele realizado por meio de coordenação, colaboração e parceria. Com o desenvolvimento da legislação colocou-se mais um requisito, qual seja o projeto.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho analisa a construção doutrinária de uma nova categoria jurídica que surgiu na doutrina italiana, principalmente depois da lei n° 533 (art. 409) que atribuiu à Justiça do Trabalho italiana competência para julgar lides de prestação continuada, coordenada, sem subordinação nos contratos de agência, colaboração e representação comercial.

Trata-se de uma abordagem sistêmica e prática, da efetividade e eficácia do reconhecimento de tal categoria jurídica analisando hipóteses com escopo de traçar o mínimo de passivos trabalhistas e previdenciários que devem ser reconhecidos para salvaguardar trabalhadores que presentemente vivem sem proteção legal.

Quando a economia industrial, por evolução histórica, transforma-se em economia pós-industrial num ambiente de diversas circunstâncias, como, por ex., a fragmentação da produção, inovações tecnológicas surgindo a automoção, subutilização de mão-de-obra, terceirização de serviços, contratação de pessoa física como pessoa jurídica, tudo isso provocou nos teóricos e observadores da relação de trabalho fortes críticas, pois diante de novas relações de trabalho surgidas pelo contexto histórico não havia clareza sobre o que separava o trabalho subordinado do trabalho autônomo.

Por consequência das novas dinâmicas comerciais, as empresas geradores de emprego adaptaram-se as novas circunstancias. O novo quadro econômico contribuiu para precarização da relação de trabalho. Ademais, a linha tênue que forma pela concepção biforme(trabalho autônomo e trabalho subordinado) tornou-se ineficaz para regular as novas relações de trabalho.

Países desenvolvidos, observando os danos que podem ocorrer a economia de um país que não tem homogeneidade decisões judicias, aplicado para casos iguais decisões diferentes e para casos diversos decisões iguais, na Itália houve a criação de uma teoria capaz de ajudar mitigar tal processo, passou a construir uma nova categoria jurídica, qual seja o trabalho parassubordinado.

Para a doutrina dominante brasileira a diferença entre a subordinação e a parassubordinação refere-se a intensidade do poder diretivo, quanto mais intenso o poder diretivo estamos diante da subordinação, já quando estamos diante de uma subordinação, digamos que “esfumada” está havendo o que a doutrina denomina de parassubordinação.

Neste sentido, o problema que se vislumbra é a necessidade de reconhecimento dessa nova categoria jurídica, denominada de terceiro gênero. Havendo a aprovação de uma legislação positivando o trabalho parassubordinado ou a projeto e estabelecendo o mínimo de direitos trabalhistas e previdenciários para esses trabalhadores, neste sentido vislumbra-se a diminuição da informalidade e respeito ao patamar mínimo de dignidade a milhares de trabalhadores que se enquadram no conceito de trabalho parassubordinado.

O escopo do presente trabalho é evidenciar que a corrente que defende a criação de nova categoria jurídica para enquadrar os parassubordinados se coaduna com os princípios da dignidade da pessoa humana e de igual modo resulte em uma solução contra a informalidade lançando luz sobre subterfúgios que buscam se esquivar esconder o desrespeito ao patamar mínimo civilizatório inerente a toda trabalhadora e trabalhador brasileiro.

A Teoria que defende a criação de uma nova categoria jurídica tornando-se lei haverá a legalização milhares de trabalhadores com reconhecimento de direitos trabalhistas, sem haver qualquer incompatibilidade com os quadros apresentados pela economia do Brasil após a crise econômica de 2008/2009 e em perfeita compatibilidade com a Constituição Federal de 1988 no tocante ao princípio basilar de nossa constituição que é o princípio da dignidade da pessoa humana.

O objetivo do seguinte trabalho é o reconhecimento de uma nova categoria jurídica para enquadrar os trabalhadores parassubordinados, em busca de uma proteção constitucional aos trabalhadores que vivem na informalidade, conforme será demonstrado. Ademais, busca sopesar os gastos com enormes passivos trabalhistas e previdenciários que podem advir dessa relação uma vez que existem correntes doutrinárias que entendem a parassubordinação como sinônimo subordinação. Assim, buscar o reconhecimento dos parassubordinados como uma nova categoria jurídica com um patamar mínimo de direitos garantidos é o que mais se coaduna a realidade brasileira.

O presente trabalho trata da necessidade de se reconhecer um novo gênero caracterizador da relação de trabalho, qual seja a parassubordinação, pois existem inúmeros trabalhadores que vivem nesse limbo sem reconhecimento de direitos trabalhistas e previdenciários que fazem jus, e, em muitos casos, sujeitos a diversidade de decisões que ocorrem na justiça do trabalho, não tem direitos reconhecidos pela justiça do trabalho que os reconhecem como autônomos sem qualquer direito trabalhista ou previdenciário, gerando uma completa injustiça.

Os aspectos de ordem econômica devem ser avaliados, entender a parassubordinação como sinônimo de subordinação implica abalo ao sistema econômico do país, no que se refere aos empregadores arcarem com verbas trabalhistas e previdenciárias demasiadas de profissionais de alto nível, o caminho é reconhecer parcelas e direitos a estes trabalhadores para que assim possa existir uma relação de trabalho com o patamar mínimo de dignidade e de igual e não sejam repelidos pelo mercado ou absorvidos por outras artimanhas que pretendam submeter a tais categorias de trabalhadores a abrir mão de direitos que fazem jus.

O princípio da dignidade da pessoa humana plasmado na Constituição Federal tem eficácia plena sobre o universo do direito do trabalho, quando se permite que uma categoria profissional muito próxima de ser enquadrada em uma relação de emprego possa ter sua mão de obra utilizada sem a justa contraprestação de parcelas trabalhistas e previdenciárias, vivendo em uma completa informalidade, neste sentido, estar-se-á desprezando o princípio da primazia da realidade vigente no direito do trabalho.

Reconhecer a parassubordinação como uma nova categoria jurídica atribuindo a estes trabalhadores certas verbas trabalhistas a serem pagas, além de contribuir para economia de mercado com a geração de mitigados passivos trabalhistas e previdenciários, bem como cumprir com o patamar mínimo de dignidade que todo trabalhador faz jus. Tal entendimento incluiria os empregados parassubordinados no mercado de trabalho sem estimular a criação de subterfúgios para uso de mão de obra em desconformidades com os princípios do ordenamento jurídico brasileiro.

Entretanto, os problemas econômicos de nosso país não podem ser imputados ao aspectos trabalhista, ou reformas a serem realizadas. Muito deve ser feito, em todos os ramos do direito a busca por uma postura equilibrada acaba por contribuir para situação econômica do país.

A demora do processo legislativo acaba por prejudicar aspectos importantes que devem ser positivados, para que nosso país avance não se pode temer as reformas necessárias que precisam ser imediatamente elaboradas.

A carga tributária brasileira tem sido um enorme entrave para formalização de inúmeros profissionais, os pequenos e médios empresários preferem correr o risco de serem condenados a enormes passivos trabalhistas e previdenciários do que formalizar contratos de emprego.

Neste mesmo sentimento, os trabalhadores se submetem a relações de trabalho informal devido a dificuldades financeiras e o pavor de ficarem desempregados. Ao longo do nosso trabalho, demonstraremos a relação entre o trabalho informal e a economia, na medida que, pesquisas indicam que a formalização de postos de trabalho podem aumentar o PIB nacional.

Com uso de gráficos e estatísticas consultadas em fontes jurídicas da vertente Law & Economics, é possível compreender como as relações de trabalho e emprego estão relacionadas diversos fatores, portanto não é o reconhecimento da parassubordinação como um terceiro gênero que será a panaceia geral para questões econômicas de nosso país.

Neste caminho, ao estudar a jurisprudência de nossos tribunais e do Tribunal Superior do Trabalho percebe-se o completo afastamento da teoria da parassubordinação, isso é devido a forte influência em todo o direito do trabalho do professor Maurício Godinho Delgado.

Vias de finalização, deixamos claro o que é trabalho subordinado, trabalho autônomo e trabalho parassubordinado, tudo com o escopo de mostrar que não é justo tratar situações diferentes como se fossem iguais, pois esse comportamento gera injustiça e prejuízos econômicos aos setores produtivo de nossa economia.

1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO E O FENÔMENO DA FLEXIBILIZAÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO CIVILIZATÓRIO DO OBREIRO DIANTE DAS CRISES ECONÔMICAS.

A construção do direito do trabalho no Brasil garantiu a todos os trabalhadores direitos indisponíveis, todavia esses direitos conquistados a duras penas encontram são obstados por motivos diversos tais como, complicadas crises econômicas, interesses de grupos de empresários, elevada carga tributária. As garantias conquistas pelos trabalhadores com esforço evidenciado pela história estão flexibilizados devido ao quadro apresentado.

A flexibilização dos direitos trabalhistas está diretamente relacionada ao processo de globalização, o mercado de trabalho é influenciado pela globalização que resulta em um processo que se estendeu por todo o planeta e uma das principais discussões dentro do direito sobre esse processo está em repensar a soberania dos países. Assim, não se leva em conta a nacionalidade das empresas que passam a ser multinacionais.

Dentro desse processo houve a automação e emprego de inovações tecnológicas que acabaram por promover a substituição de postos de trabalho que antes eram realizados pelo homem e passam a ser realizados em grande escala pela máquina. Por consequência, há o desemprego de mão-de-obra que não seja especializada.

Com isso, o trabalhador para manter seu emprego acaba sendo forçado a abrir mão de alguns direitos ou até mesmo se submeter a informalidade. Diante dos quadros econômicos surgem novas relações de trabalho não conhecidas ou reguladas pelo direito.

A economia cria novas situações jurídicas e cabe ao direito estudar tais relações e buscar sua positivação e normatização. A inclusão de tais situações no ordenamento jurídico deve está de acordo com os princípios e institutos que o compõe. O direito não pode ficar inerte ao novo ou muito menos querer obstar novas relações, se assim procede torna-se ineficaz e mesmo inútil a sociedade.

Diante dos reflexos e consequências do processo de globalização, o Direito do Trabalho adotou um modelo jurídico que se coaduna e compreende a sistemática empresarial. Assim, ocorreu compatibilização das normas trabalhistas as transformações ocorridas na ordem socioeconômica, que denominados flexibilização das Normas Trabalhistas.

Importante ressaltar o ordenamento jurídico criou entendimento mundial, principalmente após a segunda guerra mundial, construindo e respeitando ao princípio da dignidade da pessoa humana.

A dignidade da pessoa humana resulta em complexos direitos que são inerentes ao homem, sem os quais muitos homens ainda seriam res. Podemos elencar entre esses direitos o da vida, saúde, educação, trabalho etc., esses direito são a principal contraprestação do Estado pela elevada carga tributária que todos nós pagamos.

Maurício Godinho Delgado ensina que há uma parcela de direitos garantidos aos trabalhadores são indisponíveis, esses direitos são frutos de um padrão civilizatório mínimo firmado pela luta da sociedade civil ou política. Tais direitos são conquistados em um dado momento histórico. Neste sentido esclarece Delgado:

A indisponibilidade inerente aos direitos oriundos da ordem justrabalhista não tem, contudo, a mesma exata rigidez e extensão. Pode-se, tecnicamente, distinguir entre direitos imantados por indisponibilidade absoluta ao lado de direitos imantados por uma indisponibilidade relativa.

Absoluta será a indisponibilidade, do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, quando o direito enfocado merecer uma tutela de nível de interesse público, por traduzir um patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico. É o que ocorre, como já apontado, ilustrativamente, com à assinatura da CTPS, ao salário mínimo, à incidência das normas de proteção à saúde e a segurança do trabalhador

Também será absoluta a indisponibilidade, sob a ótica do Direito individual do trabalho, quando o direito enfocado estiver protegido por norma de interesse abstrato da respectiva categoria. Este último critério indica que a noção de indisponibilidade absoluta atinge, no contexto das relações bilaterais empregatícias (Direito Individual, pois), parcelas que poderiam, no contexto do Direito do Trabalho, ser objeto de transação coletiva e, portanto, de modificação real. Noutras palavras: a área de indisponibilidade absoluta, no Direito Individual, é, desse modo, mais ampla que a área de indisponibilidade absoluta própria do Direito Coletivo (DELGADO, 2014, p.214).

A Constituição Federal brasileira de 1988 dispõe sobre o trabalho nos princípios fundamentais( inciso IV), o valor social do trabalho e da livre iniciativa. O inciso XIII do artigo 5° da Constituição em vigor no Brasil aduz que é livre o exercício de qualquer trabalho, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Nesta toada, o art.170 da Constituição Federal aduz que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano que tem por escopo assegurar a todos os brasileiros e habitantes desse país uma existência digna, conforme os ditames de justiça social.

Os trabalhadores tem parcelas de direitos construídas ao longo da história que são indisponíveis, todavia o patamar mínimo civilizatório sofre constantes ataques por práticas de fraude do contrato de trabalho.

Direitos e garantias fundamentais dos trabalhadores brasileiros não tem almejado a eficácia e concretização. Na verdade, diante da vulnerabilidade do trabalhador em situações de crises, como essa que vivemos, a corda rompe do lado mais fraco. O nível de desemprego cresce e as fraudes no contrato de trabalho se perpetuam.

Os posicionamentos extremos nunca resolvem os problemas, i.e., ao taxar um leque de direitos e deveres indisponíveis ou defender qualquer iniciativa de adequação dos direitos trabalhistas como defesa a precarização do trabalho estamos diante de uma postura extrema de enrijecimento do direito do trabalho que acaba promovendo a ineficácia e conflitos sociais.

Ao defender a flexibilização como conveniência legal ou supressão de direitos e deveres dos empregadores e empregados que constituem o patamar mínimo civilizatório pautado em princípios gerais dos direitos, como a dignidade da pessoa humana. Neste caso, temos uma postura extrema que acaba por promover a verdadeira precarização do trabalho e incentivo a informalidade legitimada pelos defensores do direito.

Não podemos deixar de salientar que a garantia de direitos mínimos ao trabalhador que compõe o conjunto de valores humanos civilizatórios (mínimo existencial), norteados pelo princípio da dignidade da pessoa humana.

Assim, precisamos encontrar um ponto de equilíbrio entre a zona razoável da flexibilização, tudo isso em no exercício hermenêutico da ponderação de princípios conflitantes, quais sejam: princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da valorização social do trabalhador, de igual modo o princípio da preservação e saúde da empresa, com o escopo de levar a melhor solução para sociedade.

Através de discussão sobre o tema, e de adoção de uma postura equilibrada para regular as relações de trabalho, por meio de uma legislação clara que possa conduzir o magistrado a exercer a justiça. Ora, não é razoável que o legislativo confie na eficácia normativa da norma trabalhista e vire as costas ao ramo mais social do direito.

Dessa forma, ao defender uma postura equilibrada que busca coadunar o direito a situações fáticas que os cidadãos vivem, buscando uma reflexão sobre os aspectos econômicos e novas relações de trabalho advindas do processo de globalização. Nesse desenho, o Estado fomentará novas relações de trabalho formal, bem como que essas novas relações de trabalho se adequem ao patamar mínimo de direitos e garantias trabalhador constitucionalmente asseguradas, nesse ponto estamos diante de uma postura equilibrada que busca a eficácia do direito e desestimulo a relação de trabalho informal.

Não se pode restringir a solução de questões complexas a apenas dois caminhos, a visão biforme que enquadra o trabalho em subordinado e autônomo, restringe a dois ângulos um triângulo. A busca do equilíbrio é algo inerente a ciência jurídica, ora, a balança de Themis pende para um dos lados qualificando o trabalho como autônomo, ora, para o outro lado qualificando o trabalho como subordinado. É chegada a hora de avançarmos para um terceiro gênero.

1.1 A FLEXIBILIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

As diversas crises financeiras tem transformado a economia mundial, principalmente as crises iniciadas nos 70 e 80, na Europa Ocidental, relacionadas ao mercado de petróleo asiático.

Diante dos avanços tecnológicos e da nova formatação da economia o Direito do Trabalho que foi construído por regras rígidas passou-se a perceber uma atividade legislativa que tendia a produzir regras um pouco mais flexíveis, de acordo com as mudanças na economia mundial.

O alto nível de desemprego consequência da mudança profunda da economia mundial, conduziu o legislador a buscar medidas que equilibrassem os interesses dos empregadores com as necessidades do obreiro, ponderando esses dois interesses surge a justificativa para a flexibilização preceitos trabalhistas outra rígidos.

Em que consiste a Flexibilização? A resposta para isso talvez seja a de que seja a busca por adequar a legislação trabalhistas as necessidades do mercado ou prática do mercado no que se refere a questão da aplicação das normas trabalhistas.

Para se falar em flexibilização dos direitos trabalhistas é basilar que haja um processo de equilíbrio entre os interesses do obreiro e os interesses do empregador. De forma a serem convergente os objetivos das categorias envolvidas.

No processo de flexibilização das normas trabalhistas deverá os sindicato intermediarem o processo em busca do consenso.

Em muitos casos é melhor manter a oferta de emprego com a redução de alguns direitos do que esperar para desempregos em massa.

Nesta toada, é importante salientar que o processo de flexibilização das normas trabalhistas possui limites, neste sentido Gustavo Filipe Barbosa Garcia leciona:

A flexibilização, in pejus, de direitos trabalhistas, mesmo por meio de negociação coletiva, ainda que admitida pela Constituição Federal de 1988, é verdadeira exceção no sistema jurídico. Portanto, jamais é possível concluir que integra os fundamentos, ou seja, a estrutura e a essência do Direito do Trabalho. Sendo assim, não há como admitir status de princípio jurídico à flexibilização. Apenas nas situações especificamente excepcionadas pela Constituição Federal de 1988 é que se pode admitir a flexibilização, possibilitando a aplicação de regra menos benéfica ao trabalhador, mas sempre exigindo, como já destacado, que a medida seja justificada e demonstrada como adequada à própria proteção do trabalho. Referidas exceções, mesmo previstas na Constituição, não podem ser interpretadas como se estivesse autorizada qualquer flexibilização prejudicial ao trabalhador. Sobre a matéria, destaca-se a Súmula 423 do TST, versando sobre hipótese em que a Constituição Federal de 1988 autorizou a flexibilização por meio de negociação coletiva (art. 7.°, inciso XIV, da CF/1988): “Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da sétima e oitava horas como extras”. Quando o ordenamento jurídico estatal não autoriza qualquer derrogação in pejus do disposto na lei, a negociação coletiva fica limitada ao tratamento mínimo legal e constitucional, não tendo eficácia a cláusula normativa que contrarie a lei e disponha de modo prejudicial ao trabalhador. Inexistindo autorização expressa e específica para a flexibilização de direito trabalhista, não pode ser aceita a sua “precarização”. O mero reconhecimento constitucional das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7.°, inciso XXVI), por si só, jamais autoriza a flexibilização in pejus generalizada, o que representaria uma interpretação contrária à sistemática constitucional vigente.( GARCIA, 2014, p. 219)

O texto citado acima diferencia duas formas de flexibilização, a in pejus, e consequentemente a flexibilização in mellius. Seriam in pejus aquelas autorizadas pela constituição federal.

Neste sentido podemos refletir se uma lei dispondo sobre o trabalho parassubordinado seria uma forma de flexibilização do direito do trabalho? Caso essa legislação fosse aprovada haveria compatibilidade constitucional? Haveria convergência de interesses entre os trabalhadores e empregadores? Haveria incentivo a formalização do mercado de trabalho ou aumentaria a precarização do trabalho?

Todas essas questões devem ser estudadas com muito cuidado, entretanto é possível tentar traçar hipóteses de solução.

O trabalho a parassubordinação não seria uma norma flexibilizadora nos termos aduzidos acima, pois criaria uma categoria jurídica diversa dos empregados. Assim, não haveria flexibilização de normas, pois não há qualquer dispositivo legal que trate diretamente sobre o trabalho parassubordinado, haveria sim a instituição de um terceiro gênero.

Os valores do trabalho e sua função social estariam respeitados em uma legislação que buscasse diminuir o trabalho informal e auxiliar o julgador com uma margem ampla de enquadramento legal, fugindo do padrão biforme empregado/autônomo.

1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO SOB A PERSPECTIVA ECONÔMICA

A Constituição é uma norma fundamental que contem todos os valores da nação. Para compreende de forma clara os princípios que norteiam o sistema trabalhista hodierno é preciso traçar um breve panorama histórico e buscar entender como se deu a evolução do Direito de Trabalho

Deste modo, é possível se estudar os vários períodos de uma sociedade por meio de sua constituição. Iniciando, a sociedade imperial de 1824 foi predominantemente liberalista, a Constituição Imperial demonstra isso, sob a vigência desta constituição foram abolida as corporações de ofício. Com a extinção destes grupos fechados de exercício de determinada profissão não houve restrições ao exercícios de profissões antes impostos pela sobreditas corporações. Entretanto, a sociedade imperial era uma sociedade escravocrata, de modo que não é possível falar sobre Direito do Trabalho em um regime de escravidão. O primeiro resquício de lei trabalhistas que podemos relatar devido sua importância para ampliação do direito do trabalho foi a a Lei Áurea, de 13 de maio de 1888, que aboliu a escravidão no Brasil.

A lei área foi fundamental, na medida em que houve uma ampliação estrutural das relações de trabalho no Brasil, algo novo, não significa a ausência de relações trabalhistas antes da Lei Abolicionista, significa a relação de trabalho passou a ser usada em larga escala.

A primeira Constituição da República data do ano de 1891, essa constituição reconheceu a liberdade de associação (art. 72, § 8.°), havia a determinação de que a todos era lícito se associar e reunir-se. Isso possibilitou a criação de sociedades que futuramente se tornariam robustas empresas, o outro lado da moeda seria o uso das associações para fraudar a Receita e fazer dívidas que nunca seriam saldadas.

Com a crise mundial provocada pelo Crash de 1929 da bolsa de valores nos Estados Unidos, e por consequência uma forte instabilidade mundial, agravada pelos quadros políticos no Brasil em que houve a candidatura Júlio Prestes com apoio pelo então Presidente Washington Luís, tudo isso levou a ruptura do sistema oligárquico de então construído desde muito tempo. São Paulo era o estado mais forte e contra ele surgiu a Aliança Liberal, que recusou a de Júlio Prestes. O Movimento Tenentista lançou seu apoio a uma Junta Militar que depós o Presidente Washington Luís, nesse contexto de politico-econômico-social ascendeu ao Governo de Getúlio Vargas no outubro de 1930.

Após esse conturbado início em 1934 temos uma constituição pioneira em direitos trabalhistas. Entre as novidades temos a introdução da isonomia salarial, jornada de trabalho, proibição de trabalho noturno para menores de 18 anos e mulheres.

A politica de Vargas tinha o apoio do Exercito, com os inimigos aniquilados do governo aniquilados, o presidente passa a traçar se engenhoso e duradouro governo. Surge o Estado Novo, um regime ditatorial de governo que usava das mais variadas ideologias, que oscilava do fascismo, socialismo ao liberalismo, tudo em busca do controle das massas.

A constituição de 1937, expressa a forte intervenção do Estado, com características do sistema corporativista em vigor na sociedade brasileira daquela época. Foi instituído o sindicato único, vinculado ao Estado, e proibida a greve (entendida como antissocial e nociva a economia).

O sindicato único significa que somente o sindicado com representação legal era financiado por meio de uma contribuição compulsória. Nessa Constituição o trabalhador conquistou o repouso semanal remunerado, licença remunerada após um ano de serviço e o mais importante que foi o salário mínimo.

O Estado Novo, devido a mudanças de contexto global, por exemplo, o fim da segunda guerra mundial, acabaram por conduzir o anseio da sociedade por democracia. Esse regime ditatorial, diante das novas circunstancias mundiais, não conseguiu se manter e caiu.

Nesse contexto temos o advento da constituição de 1946, nessa época o governo era de Gaspar Dutra, nessa constituição optou-se pela livre associação sindical, porém manteve-se a estrutura sindical elaborada pela constituição de 1937.

Antes da constituição de 1946 a justiça do trabalho era vinculada ao poder executivo, com essa constituição ela passa a fazer parte do poder judiciário, isso é um movimento de demasiada importância e contribuiu para o fortalecimento da justiça do trabalho brasileira.

A Constituição de 1967 manteve direitos trabalhistas das Constituições anteriores com a novidade da previsão do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. A Constituição de 1969, não alterou os direitos trabalhistas previstos na Constituição de 1967. Entretanto na ditatura militar houve a proibição do direito a as greves para o serviço público e demais atividades essenciais.

A Constituição Federal de 1988 cuida dos “Direitos e Garantias Fundamentais”, cujo Capítulo II refere-se aos “Direitos Sociais”, que são abordados no art. 6.°.e arts. 7.° a 11 de nossa constituição e são fundamentais para o estudo do direito do trabalho.

Ao lançar o olhar sobre o desdobramento histórico é possível perceber o caminho progressivo que os direitos trabalhistas tem evoluído ao longo dos estudos das constituições e governos políticos.

Entender a história faz com que possamos dimensionar o quanto é caro para a doutrina dominante, que zela pelos princípios garantidores do patamar mínimo civilizatório de todo obreiro, refletir sobre as bases do direito do trabalho.

Ao buscar uma visão tripartite (autonomia, subordinação, parassubordinação) da justiça do trabalho fugindo da visão bipartite (autonomia, subordinação), percebemos o quanto é caro para os guardiões do direito do trabalho ampliar a forma de julgar as questões trabalhistas.

1.3 MERCADO DE TRABALHO NO BRASIL SOB A PERSPECTIVA ECONÔMICA

Conforme explica Saddi Pinheiro no livro Curso de law & economics o embate entre direito e economia recrudesceu na década de 80 com a "avalanche de planos econômicos", nesse período temos o advento da constituição federal que aumentou em muito as fronteiras do poder judiciário A relação entre o direito e a economia está nos objetivos que cada uma almeja, a regra geral da economia é manter os lucros, manter o equilíbrio econômico. É possível perceber um confronto entre o direito e a economia principalmente nas décadas de 80 e 90 e a Constituição Federal de 1988 que aumentou as fronteiras do poder judiciário. (2005, p.07).

Presentemente diante dos descompassos econômicos promovidos pela política econômica do primeiro Governo Dilma resultou na necessidade de medidas de contingenciamento, nesse contexto a Câmara dos Deputados aprovou a PL 4330 conhecida como lei dos trabalhadores terceirizados.

Tal projeto de lei elaborado no ano de 2004 de autoria do Deputado Sandro Mabel e resultou na desconstrução do direito do trabalho com riscos as conquistas históricas dos trabalhadores brasileiros.

Diante do ataque iminente ao direito do trabalho a sociedade civil organizada não se calou, magistrados, Ordem dos Advogados do Brasil tecem inúmeras críticas a esse diploma normativo que ainda está em discussão no congresso nacional. Não há dúvida, de que na hipótese da PL 4330 ser aprovada pelo congresso, a norma aprovada sofrerá intenso processo de análise pelo poder judiciário, em todos os seus aspectos com apreciação do Supremo Tribunal Federal.

A informalidade é a principal entrave a concreção dos direitos dos trabalhadores, dados da organização internacional do trabalho demonstram que 25% das pessoas do mundo possuem trabalhos formais, demonstrando um crescente aumento da vulnerabilidade dos trabalhadores, assim, cerca de 75%( setenta e cinco por cento) dos trabalhadores do mundo não possuem contrato formal de emprego. Segundo a pesquisa o Brasil conseguiu reduzir a informalidade[1].

É preciso entender a dupla face das relações de trabalho informais e seus aspectos macroeconômicos influindo em toda a sistemática econômica do país, neste sentido o autor Saddi Pinheiro esclarece os principais aspectos das relações de trabalho informal sob o ângulo econômico jurídico são:

[...] Um dos principais impactos da atual legislação trabalhista é empurrar o trabalhador para a informalidade. Segundo dados mais recentes, a cada 10 empregos, 6 são informais, ou seja, são empregos não registrados. Nestes empregos informais, onde não incidem encargos sobre salários, não há qualquer proteção legal, eliminando importantes conquistas do trabalhador. Numa primeira análise, a informalidade do emprego pode ser benéfica tanto ao empregador quanto ao empregado, mas é claro que tal informalidade custa caro ao país. Para se ter uma dimensão do custo da informalidade econômica, segundo estudos da Consultoria Mackinsey e do Instituto Etco, uma redução de 40% na informalidade do trabalho poderia elevar a taxa de crescimento do pais em até 3 pontos percentuais do PIB.6 Isto porque o nãorecolhimento dos encargos trabalhistas pode até representar certo “oxigênio” aos preços praticados, já que é uma economia de custos (estima-se uma vantagem de 20 até 40% sobre os preços praticados) mas, por outro lado, derruba a produtividade, os investimentos e o desenvolvimento da economia. Quem tem apenas um trabalho temporário, por exemplo, vive na incerteza; não há crédito, há falta de planejamento mesmo do curto prazo, em outras palavras, a informalidade para o trabalhador é o limbo. No entanto, do ponto de vista da empresa, muitas vezes, dobrar o custo da folha de trabalho em razão dos encargos trabalhistas pode não ser uma opção factível. Simplesmente as pequenas e médias empresas não têm condições de arcar com tais custos. Os encargos trabalhistas neste sentido, são nocivos ao empregado, a quem se almeja proteger, e ao empregador, que não consegue arcar com tais custos. [...] (PINHEIRO, 2005, p.348)

Ao afirmar o autor que um dos principais impactos da atual legislação trabalhistas é empurrar o trabalhador para a informalidade não o faz de forma irresponsável. Na verdade, a vertente Law & Economics é pautada em estudos estatísticos capazes de evidenciar a ciência jurídica a realidade, para que possam os doutrinadores, juristas, judiciário, legislativo adequar o ordenamento jurídico a realidade.

Essa adequação, obviamente não pode ser um mero acordo a infrações a legislação trabalhista ou mesmo aceitação da realidade com consequente positivação. Não, o que se busca é refletir sobre novas relações de trabalho criadas e respeitando a constituição e os princípios do direito do trabalho se adequar a realidade. E desse modo, quiçá haver um processo legislativo que possa promover uma legislação eficaz e respeitosa ao patamar mínimo de direitos do obreiro e formalização econômica.

A reflexão sobre as peculiaridades do mercado de trabalho brasileiro são de fundamental importância. Saber que a redução em 40% (quarenta por cento) poderá aumentar em 03(três) ponto o PIB( Produto Interno Bruto) do país é, talvez o principal argumento que possa motivar o corajoso congresso brasileiro que se apresenta no inicio do ano de 2015.

Conforme evidenciado, é melhor manter os obreiros na informalidade, arcando com os custos elevados da fiscalização, do que onerar os cursos produtivos e operacionais. Há um forte incentivo a informalidade nas pequenas e médias empresas.

Há um pavor entre as pequenas e médias empresas sobre os elevados custos que é manter o trabalho formal.

É preciso que nossa legislação compreenda os perfis dos trabalhadores, ao contrário de tratar a todos da mesma forma, ou no mesmo padrão biforme: autonomia ou subordinação.

Todavia, não se pode atribuir ao atual quadro do direito do trabalho brasileiro como sendo o único culpado pelo elevado número de trabalho informal, não podemos nos apegar a criação de um terceiro gênero no direito do trabalho como sendo a panaceia geral, ao revés, o problema apontado nesse trabalho é apenas um ponto de gargalo em uma complicada teia de economia-direito-política, o nosso país possui taxas tributárias demasiadamente elevadas, quando levamos em consideração a contrapartida que o mercado oferece os impostos que pagamos são muito altos e por isso provocam em todos os brasileiros o sentimento de que estão sendo achacados pelo Estado.

Os direitos trabalhistas brasileiros, a princípios entregues como a bandeira principal do governo de Getúlio Vargas que tinha como único objetivo conter as massas trabalhistas para manutenção de seu projeto de governo, tais direitos foram fortalecidos pela Constituição Federal de 1988, e, portanto, constituem um patamar civilizatório mínimo assegurado a todos os brasileiros.

Esse rol de direitos não será a “atacado” sem a consequente defesa, um exemplo, a PEC n° 4330/2004 que tem autoria do deputado Sandro Mabel (dono da linha de biscoitos Mabel), esse projeto sobre a terceirização tem sido enfrentado pelo congresso nacional foi aprovado pela câmara dos deputados em tempo recorde. Atualmente o projeto de lei que busca regular o trabalho terceirizado está em trâmite no Senado Federal, tal projeto enfrenta enorme resistência de setores políticos, econômicos e juristas consagrados no direito do trabalho brasileiro.

Nesta toada, caso o congresso nacional aprovasse uma lei para regular os trabalhadores parassubordinados sem a devida discussão e fundamentação, não há dúvida que haveria enorme resistência, portanto, defendendo a profunda discussão sobre o tema com a sociedade civil organizada.

2. AUTONOMIA, SUBORDINAÇÃO E PARASSUBORDINAÇÃO

O objeto de estudo desse trabalho é traçar a evolução da teoria parassubordinação, entretanto para maior compreensão dessa pretensa categoria jurídica ao ordenamento jurídico pátrio é importante evidenciar ao que ela se relaciona. Assim, ao compreender o trabalhador parassubordinado como um sujeito distinto dentro das relações de trabalho repleto de peculiaridades que passamos a denominar de pilares definidores poderemos vislumbrar a importância do reconhecimento do trabalho parassubordinado como categoria jurídica distinta do trabalho autônomo e trabalho subordinado.

A parassubordinação é a qualificação jurídica para trabalhadores que estão incluídos em uma zona intermediária entre trabalho autônomo e trabalho subordinado.

2.1 O TRABALHO AUTÔNOMO E OS PRINCIPAIS CONTRATOS DE TRABALHO DESTA CATEGORIA

A principal característica do trabalho autônomo é o exercício da profissão com habitualidade em que o trabalhador arca com os riscos de seu empreendimento. Os bens ou serviços fruto do trabalho autônomo são fornecidos ou executados a diversos contratantes, sem que haja entre eles exclusividade.

A definição legal do trabalho autônomo está plasmada lei n° 8.212 de 1991, onde consta no art. 12, inciso V, h, que autônomo é: “a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não”. O primeiro aspecto evidenciado pela lei é que o autônomo exerce suas atividades “por conta própria”, i.e., ele corre o risco do seu empreendimento. Não é preciso que haja o imediato fim lucrativo nas atividades exercidas pelo trabalhador autônomo.

Os serviços prestados pelo autônomo não possuem o elemento subordinação, de tal modo que esse trabalhador não tem qualquer hierarquia para com o contratante. Ademais, os serviços fornecidos pelo autônomo são fungíveis, ou seja, é possível que outro trabalhador, parceiro ou colaborador do autônomo, realize entregue o bem ou serviço contratados. Entretanto, a serviços prestados de maneira infungível, tal como ocorre em contratos com cláusulas de realização pessoal dos serviços.

São exemplos de contrato com cláusulas de realização pessoal dos serviços um show artístico, uma obra de arte, uma empreitada de parecer jurídico etc.

Sob o tema, Maurício Godinho Delgado escreve:

A diferenciação Central entre as figuras situa-se, porém, repita-se, na subordinação. Fundamentalmente, trabalho autônomo é aquele que se realiza sem subordinação do trabalhador ao tomador dos serviços. Autonomia é conceito antitético ao de subordinação. Enquanto esta traduz a circunstância juridicamente assentada de que o trabalhador acolhe a direção empresarial no tocante ao modo de concretização cotidiana de seus serviços, a autonomia traduz a noção de que o próprio prestador é que estabelece e concretiza, cotidianamente, a forma de realização dos serviços que pactuou prestar. Na subordinação, a direção central do modo cotidiano de prestação de serviços transfere-se ao tomador; na autonomia, a direção central do modo cotidiano de prestação de serviços preserva-se com o prestador de trabalho.

A subordinação, em sua dimensão clássica, é aferida na atividade exercida, no modo de concretização do trabalho pactuado. Ela ocorre quando o poder de direção empresarial exerce-se com respeito à atividade desempenhada pelo trabalhador, no modus faciendi da prestação de trabalho. A intensidade de ordens no tocante à prestação de serviços é que tenderá a determinar, no caso concreto, qual sujeito da relação jurídica detém a direção da prestação dos serviços: sendo o tomador de serviços, incorporando sua cultura e diretrizes, independentemente das funções específicas que exerça (DELGADO, 2014, p.350).

Neste sentido, o referido autor entende que o principal elemento caracterizador da do trabalho autônomo é a subordinação, dessa forma a direção central do modo de prestação dos serviços é única e exclusiva ao trabalhador autônomo. O que se deve observar é a gradação da subordinação existente na relação contratual.

A subordinação possui 03(três) dimensões que se diferenciam pela gradação da subordinação, para o autor não poderá haver quaisquer indícios de que há direção na prestação dos serviços, pois do contrário haverá vínculo de emprego, devendo o contratante arcar com as despesas processuais.

Nas relações de trabalho e emprego, no que se refere a questão do trabalho autônomo não é forçoso pensar em hipóteses de fraude ao contrato de emprego, prestações de serviços de difícil enquadramento se é relação de trabalho subordinado ou autônomo. Tais trabalhadores ficam em uma zona cinzenta ou "zona grise" como descreve a doutrina de Alice Monteiro de Barros, conforme passamos a expor:

A qualificação, em concreto, de uma determinada relação como de trabalho subordinado ou autônomo poderá ser difícil e controvertida, principalmente nas hipóteses que se situam na chamada "zona grise", isto é, zona cinzenta ou fronteiriça habitada por trabalhadores que tanto poderão ser enquadrados como autônomos, fora da órbita do Direito do Trabalho. A jurisprudência tem sustentado que a questão deverá ser resolvida em face das circunstâncias específicas de cada caso concreto.

Um dos trabalhadores que habitam a chamada " zona grise" é o vendedor. Não há no direito do trabalho brasileiro lei que defina o vendedor-empregado e o representante comercial. A subordinação jurídica é reconhecida, universalmente, como elemento descritivo da relação de emprego, apresentando-se como traço que distingue o empregado vendedor viajante ou pracista do representante comercial autônomo, cujas funções são análogas às do primeiro. O conteúdo da subordinação varia de intensidade, segundo a natureza da prestação de serviços e os fins da empresa. E, em se tratando de distinguir esses dois trabalhadores, nem sempre é fácil a missão. Isso porque a lei n° 488/5( com alterações advindas da lei n° 8420/92), que disciplina o trabalho do representante comercial autônomo, dificulta ainda mais esse enquadramento, quando estabelece, para o representante comercial, além dos serviços de natureza não eventual( art.1°), certos elementos a que os tribunais se apegavam para caracterizar a subordinação jurídica, entre os quais: a fixação e restrição de zonas de trabalho, a proibição de autorizar descontos, a obrigação de fornecer informações detalhadas sobre o andamento do negócio e a observância às instruções do representado( art.27, 28 e 29). Assim, restam como critérios favoráveis à subordinação a obrigatoriedade de comparecimento à empresa em determinado lapso de tempo, a obediência a métodos de venda, rota de viagem, cota mínima de produção, ausência de apreciável margem de escolha dos clientes e de organização própria, como também risco a cargo do dador de trabalho. Ausentes esses critérios, a relação de jurídica não se submete à égide do direito do trabalho, pois caracteriza a prestação de serviços autônomos.

Habitam também a chamada "zona grise", além dos trabalhadores as domicílio e dos intelectuais, cuja subordinação técnica ou está ausente ou é muito reduzida, os cabeleireiros, os motoristas de táxi, os motoqueiros, entregadores, os "chapas", os corretores, entre outros, dadas as peculiaridades que norteiam essas funções, entre as quais a maior liberdade no tocante a horário, a impessoalidade e/ou a assunção de risco pelo trabalhador. (BARROS, 2010, p.318-321)

Neste sentido, dona da técnica e conhecedora da realidade e prática do direito do trabalho, falecida desembargadora e importante jurista traça o principal panorama do direito do trabalho brasileiro e o grave risco e insegurança que parcela de trabalhadores estão submetidos.

A depender do nível de subordinação o trabalhador poderá ser configurado ou não como existente o vínculo de emprego. Ora, não é razoável que o direito do trabalho tenha o seu mais importante princípio, princípio da primazia da realidade, completamente relativizado. Dessa forma, há o risco iminente de que trabalhadores que preenchem todos os vínculos de emprego sejam enquadrados pela jurisprudência como trabalhador autônomo. Não se coaduna com a história do direito do trabalho em nosso país a insegurança que promove decisões diversas para casos concretos iguais.

Os abusos e infrações ao direito do trabalho chegam a afrontar a justiça laboral, por exemplo, o contrato de agregado em que caminhoneiros que possuem a propriedade de veículos de carga realizam contratos de natureza civil com empresas de transporte, tais contratos, a priori, os coloca no mundo dos direito como autônomos. Entretanto, aguçando o olhar, é possível o operador do direito observar que esses trabalhadores que vendem sua força de trabalho estando sujeitos à jornada de trabalho e fiscalização, exercem a mesma função de empregado, de tal modo que aplicando-se o princípio da primazia da realidade é possível configurar o vínculo de emprego conforme descrito acima.

O primado da verdade real que o magistrado diligentemente irá buscar não pode deixar de ser o principal norte do direito do trabalho. O valor da prova testemunhal a consideração do trabalhador como parte hipossuficiente não pode ser esvaziada por parcela de magistrados que atuam na prática jurídica trabalhista como juiz pró-empregador. A justiça do trabalho tem por fim resolver os conflitos do trabalho e principalmente proteger o trabalhador sentidos hipossuficiente, não é razoável que por razões não conhecidas ou por influência da doutrina flexibilizadora do direito do trabalho, seja o obreiro prejudicado nos tribunais trabalhistas por qualquer razão. Na verdade, é justo e necessário que o magistrado não tema a buscar da verdade e não se prender a documentos que na dinâmica empresarial são emitidos conforme a vontade do empregador sem qualquer resistência do obreiro.

Os empregadores e empresários vivem em um estado de direito confuso no que se refere ao entendimento variado das varas trabalhistas, acrescido a isso a elevada carga tributária, diante de tantas pressões no mercado de trabalho, seus agente buscam por meios de subterfúgios realizar acordos e contratos conforme suas necessidades. Por exemplo, o uso de mão de obra em circunstância que a priori se passam por relações de contrato autônomo, todavia, aproximando a visão, lançando luz sobre as dissimulações e aparências apresentadas ao poder judiciário é possível fitar a realidade, e perceber que na verdade estamos diante de um trabalho subordinado ou quase isso.

O princípio da primazia da realidade tem por objetivo proteger o trabalhador, pois o empregador poderá facilmente obrigá-lo a assinar documentos contrários aos fatos e aos seus interesses. O empregado encontra-se em um estado de sujeição permanente.

O Judiciário é o guardião da lei e tem por dever coibir irregularidades. Porém tal tarefa não é fácil de ser executada, uma vez que existem controvérsias na aplicação do princípio da primazia da realidade.

Como o interprete deve se posicionar quando o princípio violar a lei? A hermenêutica ensina que nesse caso deverá haver o processo de ponderação entre o interesse do trabalhador e o interesse da sociedade, tendo sempre como meta ao finalizar esse processo, coadunar a situação a função social do direito.

A hipótese defendida nesse trabalho de monografia é que o direito do trabalho não realiza justiça quando se pauta apenas em dois caminhos para os problemas apresentados as varas de trabalho, o caminho da configuração da relação de emprego reconhecendo o vínculo trabalhista e o problema da ausência de relação de emprego, reconhecendo que no caso há apenas uma relação de trabalho autônomo com risco exclusivo do trabalhador que executa serviços por conta própria.

Na verdade tais caminhos são traçados interpretação da doutrina ao art. 3° da Consolidação das Leis do Trabalho, de igual modo, o legislador brasileiro por inércia permite a sistemática biforme no direito do trabalho. Todavia, tal contingenciamento em muitos casos faz com que o magistrado reconheça a relação de emprego existente, quando na verdade havia um contrato pautado pela colaboração, coordenação e continuidade, ou seja, mesmo apresentado os pilares da parassubordinação esta relação jurídica é reconhecida como trabalho subordinado, ou trabalho autônomo.

O Estado brasileiro pesa a mão no que se refere a questão dos tributos, por tal razão o mercado é dinâmico e inventivo e acabam surgindo essas múltiplas estratagemas para escamotear fraudes no contrato de trabalho ou mesmo esconder a existente de relação de emprego. Assim, sempre haverá tais estratégias do mercado, pois quando se opta pelo reconhecimento da relação de emprego isso implica demasiado aumento, das despesas com funcionários e em muitos casos, quando essas relações são reconhecidas judicialmente implica em um passivo monstruoso quando se leva em consideração a estrutura financeira da empresa.

Quando o magistrado tem a postura conhecida como juiz “pró-empregador”, nesse caso a dúvida não será a favor do obreiro, e, aplicando dispositivos de flexibilização do direito do trabalho o magistrado reconhecerá que o vínculo existente é de direito civil, que há apenas uma contrato de prestação de serviços com trabalhador autônomo por ausência de um dos elementos caracterizadores da relação de trabalho, ou na hipótese, qualquer decisão nesta toada. Tais entendimentos causam enorme prejuízo ao obreiro que terá que recorrer a segunda instância para quiçá efetivar seus direitos.

Todavia, diante desses dois extremos, i.e, reconhecer o vínculo de emprego quando existente os pilares caracterizadores da relação de trabalho parassubordinado gerando enormes passivos aos pequenos e médios empregadores ou simplesmente a decisão que entende haver uma relação de trabalho autônomo causando supressão de direitos dos obreiros parte hipossuficiente no direito do trabalho. Esses dois caminhos, diante das mudanças promovidas pela globalização e constante evolução nas relações trabalhistas, não são suficientes para promover um processo justo efetivando os direitos e garantias plasmados na constituição federal.

Vale destacar para fins de observações das práticas que a economia pós-moderna nos impõe o contrato de franquia, nessa modalidade contratual para formação de sociedade empresarial podemos observar uma prestação de trabalho que exercida de forma pessoal. Todavia, o contrato societário pode enquadrar na verdade um contrato de emprego. Nesse aspecto leva-se ao poder judiciário a resposta a seguinte questão: deve-se respeitar a autonomia da vontade em contratos regidos por leis civilistas ou reconhecer uma suposta fraude ao contrato de trabalho.

É muito comum o uso de sociedade empresária com o intuito de fraudar uma real relação de emprego. O contrato de franquia é um contrato de cunho empresarial e está na zona fronteiriça a qual denominamos parassubordinação.

O teletrabalho, modalidade de trabalho realizado a distância é uma das formas de trabalho pós-modernos que deveriam ser enquadrados como trabalho parassubordinado. Nessa modalidade laboral, por meio de recurso de internet típica é possível o trabalho ser realizado em sua maior parte ou totalmente na residência do empregado.

Para o teletrabalho haverá incidência das normas plasmadas no art. 6.° da CLT, ou seja, regras relativas ao labor em domicílio. O teletrabalho é realizado em atividades que exigem conhecimentos mais especializados.

O teletrabalho é diferente da concepção mais genérica do trabalho a distância, em razão da necessidade de utilização de recursos eletrônicos, como por exemplo, recursos de informática e de comunicação. É uma forma de flexibilização do horário de trabalho. Ademais, torna desnecessário o deslocamento até o estabelecimento do empregador, o que economiza tempo, principalmente em grandes cidades, possibilitando maior tempo livre ao empregado.

As desvantagens do teletrabalho estão desde ausência na participação da vida coletiva dos demais colegas, como, por ex., a participação nos sindicatos. Também surgem dificuldades de fiscalização e controle do trabalho a ser realizado.

Importante falar sobre os trabalhadores intelectuais, a constituição federal em seu art.7°, inciso XXXVII aduz que é vedada a distinção entre o trabalho intelectual e o trabalho manual.

O trabalho intelectual quando levado em juízo para reconhecimento do vínculo de emprego, é possível se verificar a sutileza que existe entre este e o trabalho autônomo.

Assim, é mais que necessário o processo legislativo que regule as relações de trabalho parassubordinação, pois neste sentido podemos ter um direito do equilíbrio em que os direitos dos obreiros não sejam drasticamente suprimidos e aos pequenos e médios empregadores não sejam condenados a elevados passivos previdenciários e trabalhistas.

2.2. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DEVE SER MODERNIZADA

O art.3° da Consolidação das leis do trabalho é o dispositivo legal brasileiro que trata sobre a subordinação considera como sendo empregado toda pessoa física, pois não há empregado pessoa jurídica, exceto nos casos de fraude ao contrato de trabalho como, por ex. a pejotização.

A pessoa física deve prestar serviços de natureza não eventual a empregador e está sobre a dependência deste recebendo salário. O termo dependência evoluiu para subordinação sob o ponto de vista do empregado em relação ao empregador e direção sob o ponto de vista do empregador em relação ao empregado.

A palavra subordinação ao ser analisada etimologicamente tem em seu sufixo "sub" o significado de baixo e em seu componente (radical) "ordinare" o significado de ordenar. Nesse sentido, subordinação é a sujeição aos poderes de outrem. Maurício Godinho Delgado esclarece as dimensões da subordinação em clássica, objetiva e estrutural:

Clássica (ou tradicional) é a subordinação consistente na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o trabalhador compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no tocante ao modo de realização de sua prestação laborativa. Manifesta-se pela intensidade de ordens do tomador de serviços sobre o respectivo trabalhador. É a dimensão original da subordinação, aquela que mais imediatamente na História substituiu a anterior servidão na realidade europeia, propagando-se genericamente pelo capitalismo disseminado nas décadas e séculos seguintes. Continua, hoje, como a mais comum e recorrente modalidade de subordinação, ainda bastante destacada nas relações socioeconômicas empregatícias.

Objetiva é a subordinação que se manifesta pela integração do trabalhador nos fins e objetivos do empreendimento do tomador de serviços, ainda que afrouxadas "...as amarras do vínculo empregatício". Lançada na doutrina pátria pelo jurista Emílio Ribeiro de Vilhena, está noação "... vincula a subordinação a um critério exclusivamente objetivo: conforme exposto pelo jurista, a subordinação pode traduzir uma "relação de coordenação ou de participação integrativa ou colaborativa, através da qual a atividade do trabalhador como que segue, em linhas harmônicas, a atividade da empresa, dela recebendo o influxo próximo ou remoto de seus movimentos...", Como se percebe, a integração do obreiro e seu labor aos objetivos empresariais é pedra de toque decisiva a essa dimensão do fenômeno sociojurídico subordinado.

Estrutural, é, finalmente, a subordinação que se expressa "pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento". Nesta dimensão da subordinação, não importa que o trabalhador se harmonize (ou não) aos objetivos do empreendimento, nem que receba ordens diretas das específicas chefias deste: o fundamental é que esteja estruturalmente vinculado à dinâmica operativa da atividade do tomador de serviços. (DELGADO, 214, p.305-308)

A doutrina de Maurício Godinho Delgado é de maior influência no direito do trabalho, de igual modo na formação dos magistrados, dizem que não é possível passar em um concurso para Juiz Federal do Trabalho sem o conhecimento de seu manual. Verdade seja dita, o ministro Delgado é um dos mais brilhantes doutrinadores de direito do trabalho e sistematizou a subordinação jurídica em clássica, objetiva e estrutural.

A subordinação clássica implica em dizer que o trabalhador só poderá deliberar ou discutir como se dará a relação jurídica trabalhista até a assinatura do contrato e seus termos, após isso estará o empregado sujeito ao poder de comando do empregador e as regras e regulamentos da empresa.

Sob o ponto de vista do empregador há ocorrência do poder de direção, direção da atividade econômica que se dará por quem corre os riscos de tal atividade, devendo usar seus funcionários da maneira que melhor se coadune com sua estratégia empresarial. Todavia, sob o ponto de vista do empregador haverá o sentimento de subordinação para com o empregador, devendo ele cumprir com as ordens emitidas e regulamentos.

Na subordinação objetiva o empregador está submetido aos fins do empreendimento, o obreiro está integrado para consecução dos fins do empreendimento empresarial.

A teoria da subordinação estrutural é definida em poucas palavras por Delgado, nesse ponto para que haja subordinação basta que o empregador esteja estruturalmente vinculado a dinâmica operativa da atividade do tomador de serviços.

Neste sentido, sempre que o obreiro laborar exclusivamente para atividade-fim da estrutura empresarial a quando está inserido na atividade fim, haverá a subordinação estrutural ou integrativa. Ao entende a subordinação sobre esse ângulo é possível descaracterizar práticas de fraude, como, por ex., as terceirizações ilícitas que uma vez caracterizadas haverá o reconhecimento da relação de empresa com consequente condenação das verbas trabalhistas e previdenciárias devidas.

A jurisprudência pátria tem posição sobre a subordinação estrutural, conforme podemos ver pelo seguinte julgado:

“TERCEIRIZAÇÃO E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. No exercício da função de instalador/emendador de cabos telefônicos, o autor exercia função perfeita e essencialmente inserida nas atividades empresariais da companhia telefônica (TELEMAR). E uma vez inserido nesse contexto essencial da atividade produtiva da empresa pós-industrial e flexível, não há mais necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção. Nesse ambiente pós-grande indústria, cabe ao trabalhador ali inserido habitualmente apenas “colaborar”. A nova organização do trabalho, pelo sistema da acumulação flexível, imprime uma espécie de cooperação competitiva entre os trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clássica. Em certa medida, desloca-se a concorrência do campo do capital, para introjetá-la no seio da esfera do trabalho, pois a própria equipe de trabalhadores se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento da produtividade do grupo; processa-se uma espécie de sub-rogação horizontal do comando empregatício. A subordinação jurídica tradicional foi desenhada para a realidade da produção fordista e taylorista, fortemente hierarquizada e segmentada. Nela prevalecia o binômio ordem-subordinação. Já no sistema ohnista, de gestão flexível, prevalece o binômio colaboração-dependência, mais compatível com uma concepção estruturalista da subordinação. Nessa ordem de ideias, é irrelevante a discussão acerca da ilicitude ou não da terceirização, como também a respeito do disposto no art. 94, II, da Lei n° 9.472/97, pois no contexto fático em que se examina o presente caso, ressume da prova a subordinação do reclamante-trabalhador ao empreendimento de telecomunicação, empreendimento esse que tem como beneficiário final do excedente do trabalho humano a companhia telefônica. Vale lembrar que na feliz e contemporânea conceituação da CLT art. 2°, caput o empregador típico é a empresa e não um ente determinado dotado de personalidade jurídica. A relação de emprego exsurge da realidade econômica da empresa e do empreendimento, mas se aperfeiçoa em função da entidade final beneficiária das atividades empresariais. TRT, 3ª Reg., 1ª T., RO 00059-2007-011-03-00-0, Rel. Juiz José Eduardo de Resende Chaves Júnior, publicada em 21/08/2007.”

O julgado de relatoria de relatoria do Juiz José Eduardo de Resende no ano de 2007, entendia as atividades inseridas nas atividades produtivas das empresas, não carecem de que haja ordem direta do empregador ordenado a produção diante da sistemática moderna apresentada pela doutrina a subordinação estrutural.

No mesmo sentido, é possível entender que a subordinação clássica é filha de um tempo em que predominavam os meios de produção fordista e taylorista em que prevalecia o binômio ordem-subordinação. Presentemente a subordinação possui uma faceta de se adequar ao caracterizar o trabalhador que exerce sua força de trabalho em um meio de gestão flexível, em que prevalece a colaboração e dependência do empregado em relação ao que usufrui da mão-de-obra prestada, ou seja, de quem aufere lucro pelo trabalho produzido.

Dessa forma, o conceito de subordinação passa a ser readequado para superar as dificuldades que o conceito de subordinação clássica enfrentou ao longo da história. Inclusive a teoria da parassubordinação que perde muito seu brilho diante da teoria da subordinação estrutural.

O instituto parassubordinação não está plasmado em legislação ou norma brasileira. Assim, há forte necessidade de adaptar o terceiro gênero “parassubordinação” a realidade brasileira, o trabalho parassubordinado estaria enquadrado no gênero relação de trabalho

Conforme foi exposto nesse trabalho, não há dúvida de que trabalho parassubordinado já se encontra presente em nossa sociedade, e, quando corretamente analisados, podemos ver o trabalho parassubordinado nas relações de trabalho em domicílio, teletrabalho, trabalho intelectual e figuras análogas, deste modo é clarividente a importância do presente trabalho.

Diante de tal constatação, é necessário que haja a regulamentação do trabalho parassubordinado que deve levar em conta três aspectos: primeiro saber que o trabalho parassubordinado não possui qualquer possibilidade de subsunção a legislação brasileira em vigor. Segundo, saber que se não é possível enquadrar nesse terceiro gênero, é compreender que haverá o enquadramento como trabalho autônomo ou enquadramento como trabalhador subordinado nos termos do Art. 3.º da CLT.

A produção de uma sistemática própria para o trabalho parassubordinado apresenta como grande iniciativa contra o trabalho informal. Uma vez que o legislador reconheça o instituto como terceiro gênero, diferente do trabalho autônomo e subordinado, teremos quiçá julgados mais justos. Entretanto, a demora do processo legislativo deixaria sem resposta as inúmeras relações já consolidadas.

O novo congresso que se apresentou ao país no início de 2015 tem sido bastante corajoso em buscar de aprovar normas necessárias, entretanto ao invés de aprovar posturas que desconstroem o direito do trabalho como a PEC 4330/04 do deputado Sandro Mabel, a sugestão é que o poder legislativo seja corajoso que enfrentando a regulamentação do trabalho parassubordinado, como um terceiro gênero que colocará milhares de trabalhadores nas estatísticas da relação de trabalho formal.

Em que pense, haver uma aproximação do trabalho parassubordinado com o trabalho autônomo ambos são diferentes, destacando-se, entre outros, a não-eventualidade existente no trabalho autônomo é contraposta à eventualidade existente no trabalho parassubordinado. A hipossuficiência do trabalhador parassubordinado difere-se com a autonomia contratual do autônomo; e correr os riscos do empreendimento por parte do autônomo difere do parassubordinado que tem dependência econômica para com o tomador, etc.

2.3 OS PILARES DEFINIDORES DO TRABALHO PARASSUBORDINADO

A parassubordinação pode ser verificada quando um trabalhador autônomo realiza um contrato composto em cima de três pilares que passam a reger a relação jurídica. O primeiro pilar é a colaboração, os produtos ou serviços fornecidos pelo trabalhador contratado fazem parte da principal atividade de produção ou prestação de serviços da contratada.

Outro pilar que sustenta a relação de trabalho subordinado é a coordenação, por coordenação devemos compreender uma participação direta do contratante, pois é interesse deste que seu empreendimento tenha qualidade na prestação dos serviços ou produtos fornecidos, deste modo o contratante busca participar diretamente dos ajustes quanto a produção de bens ou serviços a serem oferecidos e que compõe sua principal atividade produtiva ou de prestação de serviços.

Os reflexos do pilar coordenação não implicam a presença de qualquer hierarquia entre o contratante e o contratado, clarividente que há um maior poder econômico deste em relação ao aquele, todavia a coordenação não se resume em ordens a serem seguidas pelo trabalhador parassubordinado. Os interesses de ambos as partes desse contrato confluem na medida em que quanto maior a qualidade na produção, mais benefícios haverá com vendas e maximização dos lucros a serem auferidos por ambas as partes.

O terceiro pilar da relação de trabalho parassubordinado é a continuidade do contrato realizado entre as partes, não se trata de uma relação contratual que se finda após a entrega do bem ou realização do serviço como ocorre no trabalho autônomo. Ao revés, esse contrato perdura durante grande lapso temporal.

Esses pilares do trabalho parassubordinado são retirados do Código de Procedimento Civil Italiano que tem plasmado em seu texto normativo que havendo a prestação de serviços de modo em que haja colaboração, coordenação continuidade é ônus do empregador provar que trata-se de uma relação de trabalho autônomo.

É válido ressalvar que o contrato de parassubordinação é "apelidado" pelo doutrina Italiana de co.co.co, sigla que significa colaboração, coordenação e continuidade.

Para maior compreensão de como se caracterizar um trabalhador parassubordinado, podemos vislumbrar uma hipótese: suponhamos uma loja de terno que tem produz todos os seus produtos, tal loja sabendo da capacidade renomada de um alfaiate em costurar ternos de alto padrão realiza um contrato de duração longa( continuada) com a loja e fabricante de ternos, pactuam que o alfaiate poderá atender seus clientes e encomendas( o contratado mantém sua autonomia), entretanto deve entregar o modelo de terno X para contratante(havendo uma colaboração com a atividade fim do negócio contratante). As partes consensualmente acordam uma coordenação na prestação dos serviços, interessante ressaltar que nesse ponto hão há qualquer relação com hierarquia, trata-se de um consenso em que as partes estabelecem local em que os ternos serão entregues, a quantidade, a cor, o designe, os tamanhos, os detalhes inovadores etc.

Diante do exemplo hipotético sobredito podemos vislumbrar outras hipóteses do fenômeno parassubordinação. Sobre o assunto o autor Dennis Veloso Amanthéa faz observações precisas que ajudam a caracterizar as relações de trabalho parassubordinado:

O fenômeno da parassubordinação precisa da conjugação das duas espécies. Imagine-se que há um trabalhador autônomo e que o mesmo tenha o Know-how de fazer determinada obra (para falicitar a visualização, por exemplo, um instrumento musical), e que tal artefato seja de interesse de determinada empresa, integrando-se o componente dentro de sua atividade fim( a empresa produz instrumentos musicais em larga escala). A empresa contrata os serviços do prestador, que permanece como autônomo pois pode produzir e vender a outros seus instrumentos. Todavia tem um compromisso de entregar, de maneira contínua, determinado número de bens à empresa, que insere o produto dentro da sua atividade precípua.

A existência desta suposta relação traz elementos que não se encaixam nem no trabalho autônomo, tampouco no subordinado.

Neste caso, há uma autonomia por parte do prestador, que tem a possibilidade de venda do produto a outros compradores além da empresa. Todavia, o contrato já não é mais de execução instantânea, pois há uma continuidade na prestação dos serviços, elemento este que se encaixam com a subordinação, uma vez que é obrigatoriamente contínua. Assim se verifica uma relação jurídica nova, parassubordinada.

Portanto, a parassubordinação pode ser conceituada como um contrato de colaboração coordenada e continuada, em que o prestador de serviços colabora à consecução de uma atividade de interesse da empresa, tendo seu trabalho coordenado conjuntamente com o tomador de serviços, numa relação continuada ou não-eventual.(AMANTHÉA, 2008, p.43)

O trabalhador parassubordinado possui traços da relação de trabalho subordinado, pois o contrato realizado tem continuidade, i.e, não finda após executadas as tarefas contratadas, de igual modo apresenta elementos da relação de trabalho autônomo na medida vender seus produtos ou serviços livremente, sem que cause rescisão contratual por infração de cláusula de exclusividade.

3. O INSTITUTO DA PARASSUBORDINAÇÃO: ORIGEM E DESENVOLVIMENTO NA ITÁLIA E DEFESA DO TERCEIRO GÊNERO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.

Nesse capítulo buscaremos demonstrar como se deu a formação da teoria da parassubordinação que surgiu devido a necessidade jurídica de dar respostas para a dinâmica das relações de emprego.

A evolução do trabalho parassubordinado na Itália que ganha o plus da necessidade de um projeto específico para sua caracterização.

Ao pesquisar sobre a origem enfrentaremos como se desenvolveu os contratos "co.co.co." ou "co.co.pro." dentro do ordenamento jurídico brasileiro, de modo a evidenciar a visão da doutrina e jurisprudência sobre o tema.

3.1 A ORIGEM E DESENVOLVIMENTO DA TEORIA DA PARASSUBORDINAÇÃO NA ITÁLIA.

As discussões sobre a teoria da parassubordinação tem sua origem na década de 50 na Itália, tal discussão surge presentemente e provavelmente surgiu pela dificuldade em que há ao enquadrar determinadas relações de trabalho se autônomo ou subordinado. A lei 741/59 positivou a discussão.

A Lei italiana n° 533/73 alterou o Art. 499 do Código de Processo Civil Italiano, essa alteração menciona os principais tipos de trabalho parassubordinado: o contrato de agência e o contrato de representação comercial.

O decreto legislativo n° 236 de 2003 instituiu o contrato a projeto, tais contratos seriam contratos de colaboração, coordenação e continuidade na modalidade projeto. Assim, além dos elementos caracterizadores da parassubordinação deveria haver o vinculo do contrato com escopo de um projeto específico, sob pena de ser reconhecida como uma relação de trabalho subordinada. Explicando o trabalho a projeto Dennis Veloso explica

[...] o contrato a projeto vive uma função de resultado, e tem a gestão autônoma pelo prestador(colaborador), pode ser explicado como uma "nova parassubordinação" um plus lhe foi dado, o incremento do resultado específico, o objeto do resultado específico, o objeto do resultado visado pelo coordenador( tomador) e com determinadação temporal de conclusão estipulada pelo trabalhador. Verifica-se, pois que a parassubordinação ainda existe, pois, como numa relação de conjuntos da matemática, poder-se-ia dizer que o contrato de trabalho parassubordinado está contido em hipóteses restritas. Logo, a importância do estudo da parassubordinação continua pulsante, seja pela sua manutenção em alguns casos, seja para compreender e analisar o trabalho a projeto em si, no intuito de dar maior confiabilidade ao ato jurídico e com isto evitar fraudes. Todavia, é imprescindível a concomitância do novo elemento com os requisitos que o trabalho parassubordinado "clássico" exige. (AMANTHÉA, 2008, p.74)

Os pilares caracterizadores do trabalho parassubordinado plasmados no capítulo 3.3 são a colaboração, coordenação e continuidade. Entretanto, com a mudança da legislação italiana foi acrescido a estes pilares o projeto.

Neste sentido, o alfaiate contrato para produzir determinado modelo de ternos para uma grande loja que fabrica roupas sociais e vende, esse alfaiate além de trabalhar em regime de colaboração, na medida em que o trabalhador estará sujeito as regras estabelecidas com o contratante, haverá de igual modo coordenação e continuidade. Todavia, nos contratos a projeto, além desses fatores teremos um plús que é a sistematização por meio de um projeto escrito pelo tomador dos serviços de forma específica para, no caso, a fabricação de ternos a serem produzidas pelo empregado, sob pena de haver no caso a configuração de um trabalho subordinado.

Na Itália, conforme vimos acima, não se adota o conceito de subordinação para alcançar os parassubordinados, entretanto há no ordenamento jurídico italiano uma categoria de trabalhadores intermediária (entre autônomo e subordinado) e que tal categoria possui direitos específicos.

O contrato a projeto não engloba os colaboradores da administração pública que estão inclusos no tripé colaboração, coordenação por tempo continuado. Ademais, é válido frisar que o termo projeto é demasiado genérico, não há especificação de como se daria esse projeto havendo um leque amplo de atividades que poderiam ser englobadas nessa relação.

O decreto n° 276 de 2003 é conhecido como decreto "Biagi", trata-se de uma referência feita ao professor universitário Marco Biagi que influenciou a reforma da legislação trabalhista italiana e mais tarde foi assassinado por um comando terrorista que buscava vingança pela atuação de Biagi na reforma da legislação trabalhista italiana que veio dar desenho legal a figura do trabalho parassubordinado.

O referido decreto não prevê dispositivos legais que possam barrar a repetição continuada do trabalho co.co.pro., de modo a esclarecer o que se considera projeto repetitivo ou igual. Ou seja, é perfeitamente possível fraudar a relação de trabalho sobredita renovando indefinidamente o contrato a projeto, de modo que esse projeto seja o mesmo apenas havendo a mudança de certas características ou detalhes.

A intenção da legislação é que seja realizado contrato de colaboração, coordenação e por meio de um projeto. Depois de findado esse projeto cessa a relação de trabalho, todavia é incrementar as práticas de precarização do trabalho não prever fraudes permitidas pelo vácuo deixado pela legislação. Assim, por meio de projetos análogos e semelhantes ocorre a precarização do direito do trabalho, havendo a continuidade de um projeto que já foi finalizado.

Analisando a jurisprudência Italiana, Lorena Vasconcelos Porto em seu artigo A parassubordinação: aparência X Essência apresenta os principais direitos do trabalhador parassubordinado italiano, conforme podemos ver abaixo:

Tais direitos compreendem: aplicação do processo do trabalho (art. 409, §3°, do CPC); da disciplina especial sobre os juros e correção monetária dos créditos trabalhistas (art. 429, §3°, do CPC); da disciplina das renúncias e transações (art. 2113, do Código Civil de 1942); do regime fiscal do trabalho subordinado (art. 47, §1°, "c" bis, do Decreto n. 917, de 1986). Inclui ainda: a cobertura previdenciária da aposentadoria e da maternidade e os auxílios familiares (art. 2°, §26 e ss., da Lei n. 335, de 1995; art. 1°, §212 e ss., da Lei n.662, de 1996; art. 59, §16, da Lei n. 449, de 1997; art. 80, §12, da Lei n. 388, de 2000;art. 64 do DL n. 151, de 2001); o seguro obrigatório contra os acidentes do trabalho e as doenças profissionais (art. 5° do DL n. 38, de 2000) e o reconhecimento da liberdade sindical e do direito de greve [...] Assim, por meio da parassubordinação, a empresa atinge dois objetivos: a) os parassubordinados não contam com a proteção contra a dispensa imotivada; b) eles servem para reduzir o número de empregados da empresa, para que estes não tenham direito à tutela real, mas apenas àquela indenizatória.( PORTO, 2009)

A referida autora, em sua pesquisa elucidativa e respeitada sobre o tema entende que a relação de trabalho parassubordinado resulta numa comodidade jurídica ao enquadrar relações de trabalho subordinados em uma vestimenta de "falso autônomo", servido como uma rota de fuga para os empregadores.

Entretanto, ao analisar a legislação trabalhista no que se refere a sua eficácia e função social entendemos que a demasiada normatização e postura antiempresarial acabam por criar gargalos econômicos, impossibilitando o micro e pequeno empresário de realizar contratos para prestação de serviços com trabalhadores que na realidade exercem a atividade em nível de paridade e não entendem ser necessário o vínculo de emprego, pois estes contratados (parassubordinados) objetivam manter um leque de prestação de serviços (ausência de pessoalidade), funcionando ambos como empreendedores.

A continuidade na prestação dos serviços está assegurada por um contrato com um projeto específico a ser finalizado, havendo a rescisão desse contrato quem deu causa irá arcar com o ônus contratual estipulado. Assim, data vênia, o legislador brasileiro elaborando um lei para regular o trabalho parassubordinado haverá não uma redução de trabalhadores com direitos assegurados e sim um aumento, posto que a informalidade é o caminho mais fácil para o empregador que arca com os custos impostos pelo governo e para o trabalhador que precisa sustentar sua família.

A legislação italiana garante aos trabalhadores parassubordinados terem suas demandas julgadas pela justiça do trabalho, receberem seus créditos trabalhistas de acordo com as regras de juro e correção monetária dos créditos trabalhistas, possuindo autonomia para renunciar direitos e fazer transações, cobertura previdenciária e maternidade, e auxílios familiares, seguro obrigatório contra acidente e doenças profissionais, reconhecimento da liberdade sindical e do direito de greve.

Tais direitos forma um conjunto de direitos que devem servir de norte para uma legislação brasileira dispondo sobre o trabalho parassubordinado, e, devido nossa história e forte proteção trabalhistas tais direitos seriam ampliados.

Na Itália houve aumento das relações de trabalho subordinado e das relações de trabalho a projeto após a reforma Biagi, conforme ensina Dennis Veloso Amanthéa pesquisas elaboradas pelo Ministero del Lavoro e dele Politiche Sociali( Segr. Gen.Gen.) su dati Inail, archivio dele denuncie nominative degli assicurati. Essas dados oficiais revelam que a criação de postos de trabalho a projeto não interferiu na geração de trabalho subordinado(2008, p.89).

Na Itália existe uma vigilância das relações de trabalho pelos órgãos do governo prevendo irregularidades e informando aos obreiros quais os direitos e obrigações. Também se busca o aumento dos postos de trabalho, tudo em busca de se adequar a dinâmica econômica e luta contra a informalidade cruel.

3.2 O DESENROLAR DA TEORIA DA PARASSUBORDINAÇÃO NO BRASIL.

A doutrina brasileira é composta de muitos autores que reconhecem a existência da teoria da parassubordinação ou informam o seu surgimento no direito italiano. Existem autores que reconhecem e defendem a aplicabilidade desse instituto no ordenamento jurídico brasileiro e outros que reconhecem, porém entendem ser a parassubordinação sinônonimo da subordinação como esclarece Vólia Bomfim Cassar:

Defendemos que a parassubordinação é sinônimo de subordinação e designa o estado de sujeição do trabalhador que não é empregado, podendo ser autônomo, eventual, ou de qualquer outra espécie. Existem trabalhadores que se situam na zona grise, cinzenta, numa zona fronteiriça, de difícil classificação como empregado ou como não empregado. Quando não forem empregados, apesar das características similares às destes, a subordinação toma o nome de parassubordinação.( CASSAR, 2014, p.736)

Trata-se de um entendimento bastante objetivo sobre o contrato co.co.co., havendo os pilares caracterizadores da relação de trabalho parassubordinado haveria de imediato o reconhecimento de uma relação de emprego, portanto de trabalho subordinado.

A parassubordinação no caso é uma subordinação aplicada de forma tênue, moderada. Preferimos o termo esfumada, uma vez que os requisitos próprios da subordinação em seus três aspectos (clássico, objetiva e estrutural) seriam percebidos não em um ato específico do contrato co.co.co ou co.co.pro, mas sim em toda a relação de trabalho realizada, por isso dizer que a subordinação estariam nessas relações de trabalho como uma fumaça preenchendo os espaços e atos para finalização do pacto acordado.

Entretanto, há doutrinadores de peso que divergem desse entendimento, é o caso de Amauri Mascaro Nascimento:

O trabalho parassubordinado é uma categoria intermediária entre o autônomo e o subordinado, abrangendo tipos de trabalho que não se enquadram exatamente em uma das duas modalidades tradicionais, entre as quais se situam, como a representação comercial, o trabalho dos profissionais liberais e outras atividades atípicas, nas quais o trabalho é prestado com pessoalidade, continuidade e coordenação. Seria a hipótese, se cabível, do trabalho autônomo com características assemelháveis ao trabalho subordinado( NASCIMENTO, 2004,p.413).

O trabalho parassubordinado na visão do autor está em um nível intermediário entre a relação de trabalho autônomo e o trabalho subordinado. Pode-se perceber que a execução do trabalho parassubordinado ocorre fora da zona de controle do contratante dos serviços, bem como resta clarividente que há na relação de trabalho parassubordinado uma colaboração continuada.

Ao analisar a doutrina percebemos a tendência do rompimento da concepção bipartida (subordinação/autonomia), caminhando a doutrina para aceitação de um novo elemento.

A doutrina de Sérgio Pinto Martins trata sobre telessubordinação, como se fosse sinônimo de parassubordinação:

A inserção ou integração do trabalhador na organização da empresa também pode ocorrer com o trabalhador autônomo.

A subordinação diz respeito ao modo de realização do serviço.

Acaba criando a nova tecnologia uma nova forma de subordinação, pois o empregado até não ficar subordinado diretamente ao empregador, mas indiretamente. Passa a existir uma telessubordinaçã ou parassubordinação, como já se verificou na Itália em relação a trabalhadores autônomos. Na telessubordinação, há subordinação a distância, uma subordinação mais tênue do que a normal. Entretanto, o empregado pode ter o controle de sua atividade por intermédio do próprio computador, pelo número de toques por produção, por relatórios, por entratada e saída de dados etc. isso já existia nos casos de trabalho em domicílio, em que o empregado em domicílio era fiscalizado por produção pelo dia da entregado do produto. (MARTINS, 2011, p. 142-143).

Nesse ponto o autor elenca como elemento desencadeador a integração ou isenção do trabalhador autônomo na organização da empresa. Neste sentido, a teoria da parassubordinação não tem as características de instituto "do equilíbrio" entre a relação de trabalho subordinado e relação de trabalho autônomo.

No caso a telessubordinação ou parassubordinção estar inserida na concepção Estrutural da subordinação, que, segundo a doutrina de Maurício Godinho Delgado, se expressa pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.

Entretanto, o professor Sérgio Pinto Martins elenca 14 formas de subordinação (econômica, técnica, moral, social, hierárquica, jurídica, objetiva, subjetiva, estrutural, direta ou imediata, indireta ou mediata, típica, atípica), dentre os vários conceitos o autor define a subordinação estrutural como:

"É a que ocorre pelo fato de o trabalhador estar inserido na estrutura da empresa, na sua organização. O trabalhador não é subordinado à estrutura da empresa. Se esta está desestruturada ou não tem estrutura, então não haveria subordinação. A subordinação é decorrente do contrato de hierarquia. O empregado é subordinado em geral a alguma pessoa e não à estrutura da empresa. A estrutura não há ordens"(MARTINS, 2011, p. 142).

Para o autor se não há estrutura para inserir o trabalhador não há falar em subordinação, dessa forma não há ordens, pois a estrutura da empresa não emite ordens diretas. Assim, evidencia-se que o autor não é adepto da teoria da subordinação estrutural desenvolvida pelo professor Maurício Godinho.

Para professor Alice Monteiro de Barros, ensina que em contratos de trabalho artístico, dublagem, direção de fotografias, apresentação em TV e Rádio, produção, atores principais é possível haver uma relação de trabalho parassubordinado. Alice é a principal doutrina que entende ser a parassubordinação um terceiro gênero no direito do trabalho, é o que podemos ver no seguinte trecho de sua obra:

Afastados os traços característicos do trabalho subordinado e do trabalho autônomo, assevera-se que melhor seria enquadrar a atividade artística( de alguns profissionais desse meio) como trabalho parassubordinado, pois os seus aspectos típicos, apresentados pela doutrina e pela jurisprudência italianas, estão presentes no trabalho dos artistas, a saber: a presença pessoal domintante da qual deriva a conotação de infungibilidade; a coordenação e a interação funcional com a estrutura da empresa ou com a continuidade do empenho no tempo até atingir o resultado( filme, representação, espetáculo ou programa de televisão).

Foi aprovado pelo senado italiano projeto de lei sobre "normas dos trabalhadores atípicos", em que se incluem milhares de trabalhadores parassubordinados.

A instituição do trabalho parassubordinado, ao lado do trabalho autônomo e do trabalho subordinado, implica, sem dúvida, redimensionamento do Direito do Trabalho. Em primeiro porque, se esses trabalhadores estão fugindo da esfera do Direito do Trabalho, o correto será estender o seu âmbito de aplicação e "perseguir os fugitivos", como alerta Ermida Uriarte, na hipótese de burla à subordinação jurídica. A fora essa hipótese, é necessário definir, para as situações de trablaho humano parassubordinado, a extensão dessa disciplina, analisando quais institutos seriam devidos ao trabalhador. (BARROS, 2011, p. 291)

Os grandes apresentadores de televisão e trabalhadores do meio artístico recebem grandes salários que são pagos por meio de contratos publicitários ou outros acordos entre as empresas de televisão e publicidade.

Para não pagar elevadas parcelas trabalhistas que se distribuam em contribuições previdenciárias e impostos retidos na fonte para o governo, alguns apresentadores de televisão constituem pessoas jurídicas para aderindo a fraudes ao direito do trabalho.

Essa prática tem se tornado bastante comum, hoje professores de cursos telepresenciais não são considerados empregados das empresas, eles constituem pessoa jurídica e realizam contratos a termo para ministrarem determinadas matérias de aula ou realizarem palestras brasil a fora.

São posturas desenvolvidas para se adequar aos interesses empresariais e em muitos casos para fraudar o contrato de trabalho, não só desrespeitando o patamar mínimo civilizatório dos obreiros, como também causando prejuízo a nação que deixa de arrecadar impostos e contribuições previdenciárias devido as fraudes.

O ordenamento jurídico brasileiro não possui legislação dispondo sobre o trabalho parassubordinado, entretanto é possível notar influência da teoria italiana em nossa legislação, é o que podemos ver ao estudar a lei das cooperativas. Neste sentido, a doutrina de Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

[...] O dispositivo acima, portanto, trata, de forma específica, das cooperativas de serviço, reiterando a autorização de prestação de serviço (especializado) fora do estabelecimento da cooperativa, ou seja, em empresa ou ente tomador. Nesse caso, a Lei 12.690/2012 determina que essas atividades de prestação de serviço devem estar submetidas a uma “coordenação”, a ser realizada por um coordenador, ao que tudo indica alguém da própria cooperativa de trabalho, que tenha mandato de um ano (ou ao prazo definido para realizar a atividade de prestação do serviço). Tanto é assim que o referido “coordenador” deve ser eleito em reunião específica pelos sócios que tenham interesse em realizar as atividades de prestação de serviço, na qual também devem ser expostos os requisitos para a realização da atividade, os valores contratados e a retribuição a ser recebida pelo sócio que participar.

Entretanto, há risco de que essa “coordenação”, na realidade, se torne efetiva subordinação do suposto “cooperado” (sócio) ao gestor da cooperativa, acarretando a existência de relação de emprego, tendo em vista o princípio da primazia da realidade.

Pode-se notar, aqui, certa influência da chamada parassubordinação, em que o trabalhador presta serviço de forma autônoma, mas mediante colaboração coordenada e contínua perante o ente tomador.( GARCIA, 2014, p.912)

A lei 12.690 de 2012 que trata sobre o trabalho cooperado dispõe que em seu art.4° que a Cooperativa de Trabalho pode ser de produção, quando constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; e de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego.

Prossegue em seu art.7°, §6° aduz que as atividades identificadas com o objeto social da Cooperativa de Trabalho prestação de serviços, quando prestadas fora do estabelecimento da cooperativa, deverão ser submetidas a uma coordenação com mandato nunca superior a 01 (um) ano ou ao prazo estipulado para a realização dessas atividades, eleita em reunião específica pelos sócios que se disponham a realizá-las, em que serão expostos os requisitos para sua consecução, os valores contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe

Nesta toada, o trabalhador ao prestar serviços para terceiros o faz de forma autônoma, todavia o faz por meio de coordenação, em uma atividade de colaboração e com continuidade. Resta clarividente a presença dos três pilares caracterizadores da relação de trabalho parassubordinado.

Todavia, a coordenação, colaboração e continuidade existente estão relacionadas ao líder eleito pelos cooperados com mandado de 01(um) ano. Neste sentido, que contra os serviços da cooperativa está sustentado pelos elementos caracterizados da relação de trabalho parassubordinado.

No que se refere a questão da cooperativa, está poderá ser apenas uma camuflagem para uma empresa de prestação de serviços. Havendo fraude ou vício nas decisões das assembleias, serão elas nulas de pleno direito, devendo ser reconhecido o vinculo de emprego com o cooperado.

Entendendo a cooperativa como uma empresa de prestação de serviços camuflada (fraude evidente que transforma os cooperados prestadores de serviços em empregado) e seu líder como o tomador dos serviços, no caso em tela teremos o desenho da parassubordinação plasmado no ordenamento jurídico brasileiro.

3.3 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA SOBRE O TRABALHO PARASSUBORDINADO

Analisando a jurisprudência brasileira sobre o tema, é pertinente mencionar o julgado que aduz:

"PARASSUBORDINAÇÃO. JORNALISTA. CORRESPONDENTE. NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO RELACIONADO COM A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Encontra-se sob o manto da legislação trabalhista, porquanto presentes os pressupostos do art. 3° da CLT, a pessoa física que prestou pessoalmente os serviços de correspondente jornalístico, onerosamente. Ao exercer a atividade relacionada com a busca de notícias, bem como com a respectiva redação de informações e comentários sobre o fato jornalístico, o profissional inseriu-se no eixo em torno do qual gravita a atividade empresarial, de modo que, simultaneamente, como que se forças cinéticas, a não eventualidade e a subordinação, esta última ainda que de maneira mais tênue, se atritaram e legitimaram a caracterização da relação empregatícia. As novas e modernas formas de prestação de serviços avançam sobre o determinismo do art. 3° da CLT, e alargam o conceito da subordinação jurídica, que, a par de possuir diversos matizes, já admite a variação periférica da parassubordinação, isto é, do trabalho coordenado, cooperativo, prestado extramuros, distante da sua original concepção clássica de subsunção direta do tomador de serviços. Com a crescente e contínua horizontalização da empresa, que se movimenta para fora de diversas maneiras, inclusive via terceirização, via parassubordinação, via micro ateliers satélites, adveio o denominado fenômeno da desverticalização da subordinação, que continua a ser o mesmo instituto, mas com traços modernos, com roupagem diferente, caracterizada por um sistema de coordenação, de amarração da prestação de serviços ao empreendimento por fios menos visíveis, por cordões menos densos. Contudo, os profissionais, principalmente os dotados de formação intelectual, transitam ao lado e se interpenetram na subordinação, para cujo centro são atraídos, não se inserindo na esfera contratual do trabalho autônomo, que, a cada dia, disputa mais espaço com o trabalho subordinado. Neste contexto social moderno, é preciso muito cuidado para que os valores jurídicos do trabalho não se curvem indistintamente aos fatores econômicos, devendo ambos serem avaliados à luz da formação histórica e dos princípios informadores do Direito do Trabalho, de onde nasce e para onde volta todo o sistema justrabalhista. O veio da integração objetiva do trabalhador num sistema de trocas coordenadas de necessidades cria a figura da parassubordinação e não da para-autonomia. Se a região é de densa nebulosidade, isto é, de verdadeiro fog jurídico, a atração da relação jurídica realiza-se para dentro da CLT e não para dentro do Código Civil, que pouco valoriza e dignifica o trabalho do homem, que é muito livre para contratar, mas muito pouco livre para ajustar de maneira justa as cláusulas deste contrato. TRT/MG – Proc: 00073.2005.103.03.00.5 – Rel. Designado: Juiz Luiz Otávio Linhares Renault. DJ/MG 01/10/2005."

O julgado em análise do Tribunal Regional de Minas Gerais promove uma equiparação pura entre o trabalho subordinado e o trabalho parassubordinado, todavia que leva em consideração apenas um lado da moeda, ou seja, a justificativa principal é que a subordinação continua a mesma e sempre evoluirá para novas formas e relações de trabalho. Ademais, em visão extrema garantista alerta para que o direito do trabalho não pode se curvar indistintamente a fatores econômicos.

A justiça do trabalho deve cuidar da parte mais fraca das relações trabalhistas, ou seja, o obreiro, o juiz do trabalho deve ser parcial, observar cada caso apresentado e aplicar a lei de acordo com as regras de proteção do trabalhador.

Todavia, ao equiparar o empregado subordinado ao empregado parassubordinado acaba por promover um tratamento igual a situações que na prática resultam em desigual. Podemos entender que o trabalhador parassubordinado em seu íntimo atua como um microempresário, o reconhecimento desse instituto é promover a legalização e formalização dessas relações de emprego.

Os acórdãos do Tribunais Regionais do Trabalho, ao julgar demandas de relação de trabalho que preenchem os pilares caracterizadores da parassubordinação acabam seguindo a aplicação binária subordinação ou autonomia. É um entendimento que tem entre os seus principais influências a doutrina de Vólia Bonfim e o curso de Direito do Trabalho do Ministro Maurício Godinho que nos apresenta a subordinação tripartite (clássica, objetiva e estrutural), de modo que é possível dizer que não existe na jurisprudência brasileira um precedente que reconheça a relação de trabalho parassubordinado como um instituto próprio.

Importante dizer que o conceito de subordinação é uma construção doutrinária, não aduz o art.3° da CLT sobre subordinação e sim sobre dependência, não custa fomentar a inovação doutrinária para uma reinterpretação do termo contido na legislação consolidada para que de dependência possa dar margem ao reconhecimento da relação de trabalho parassubordinado.

Segue os principais julgados dos Tribunais regionais do trabalho os quais passamos a comentar.

“TRABALHO PARASSUBORDINADO. VÍNCULO DE EMPREGO. "PEJOTIZAÇÃO". FRAUDE NÃO RECONHECIDA. A pessoa jurídica constituída como forma de burlar a aplicação da legislação do trabalho é nula de pleno direito, nos termos do art. 9º da CLT. Todavia, na hipótese a fraude não restou comprovada, porque a subordinação não restou caracterizada.

(TRT-2 - RO: 00025734720115020033 SP 00025734720115020033 A28, Relator: ÁLVARO ALVES NÔGA, Data de Julgamento: 06/11/2014, 17ª TURMA, Data de Publicação: 12/11/2014)”

A pejotização tem sido um subterfúgio que buscar omitir relações de emprego, em tal fenômeno professores e artistas deixam de contratados diretamente pelas empresas que necessitam de sua mão-de-obra, para se tornar pessoas jurídicas e realizarem contratos de prestação de serviços. Todavia, o princípio da primazia da realidade avaliará se no caso concreto existe relação de emprego, havendo por consequência a condenação ao pagamento de passivos trabalhistas e previdenciários pelo obreiro.

Entretanto, o julgado em tela parece entender o fenômeno da parassubordinação como pejotização, tal entendimento é equivocado, pois ambos apresentam peculiaridades que os diferenciam, todavia não deixam de se relacionar.

“REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. TRABALHO PARASSUBORDINADO. O vínculo que se forma entre o representante autônomo e a empresa representada se identifica e se equipara em muito com o contrato de emprego, em seus diversos aspectos, criando verdadeira confusão entre ambos. Não à toa, tem-se que do contrato de representação comercial se gera o trabalho parassubordinado. A subordinação, portanto, é inerente também ao contrato de representação comercial.

(TRT-5 - RecOrd: 00007563820115050461 BA 0000756-38.2011.5.05.0461, Relator: EDILTON MEIRELES, 1ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 08/06/2012.)”( grifo nosso)

No caso em tela, mostra a dificuldade que existe ao direito do trabalho em analisar o contrato de representação comercial, a dificuldade existem em virtude de ser complicado visualizar nesses contratos uma relação de trabalho puramente autônoma ou de emprego. Não é difícil encontrar julgados que não reconheçam como relação de emprego o trabalho de representação comercial, e, sim, como relação de trabalho autônomo.

É ônus do trabalhador provar a relação de emprego, em tais demandas geram inseguranças para o representante comercial, pois em alguns tribunais se forem caracterizados os elementos de trabalho autônomo o entendimento é da improcedência da demanda.

No trabalho parassubordinado há uma relação de colaboração, se fosse a parassubordinação compreendida como um terceiro gênero, haveria condições do magistrado enquadrar o caso concreto apresentado, por meio do processo de subsunção, a uma situação jurídica de maior equilíbrio. Não haveria risco da injustiça de um trabalho autônomo ser reconhecido com vínculo de emprego e de um vínculo de emprego ser reconhecido como trabalho autônomo.

Há também uma posição da jurisprudência entendendo a parassubordinação como sinônimo de subordinação estrutural:

“TRT-PR-09-08-2011 VÍNCULO DE EMPREGO. CORRESPONDENTE BANCÁRIO. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. ALTERIDADE E PARASSUBORDINAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O BANCO. Se, no exercício das funções, o trabalhador executa tarefas inseridas no contexto das atividades essenciais ao processo produtivo da empresa, não se exige, para análise do elemento subordinação, prova de expedição de ordens e fiscalização direta, tampouco a presença do trabalhador no estabelecimento. Basta que se passe a ordenar a produção, o que traduz uma nova forma de organização produtiva, que tem raiz na empresa-mater, e que se ramifica e forma uma nova espécie de subordinação. Esta, de acordo com a doutrina, denomina-se "subordinação estrutural", em que o trabalho executado integra a estrutura da empresa, ao inserir o trabalhador na dinâmica empresarial do tomador de serviços, o que atrai a proteção das normas da CLT e, consequentemente, o reconhecimento de vínculo de emprego, especialmente quando evidenciada a presença de parassubordinação e alteridade-alheamento em favor do banco tomador. Recurso ordinário do autor, provido para reconhecer vínculo de emprego.

(TRT-9 19255200914906 PR 19255-2009-14-9-0-6, Relator: ROSALIE MICHAELE BACILA BATISTA, 2A. TURMA, Data de Publicação: 09/08/2011)” ( grifo nosso)

No julgado acima vemos a aplicação da teoria da subordinação estrutural, a peculiaridade é trazer na emenda a parassubordinação como sinônimo de subordinação estrutural. Interessante notar que o tribunal entende que não há necessidade que o obreiro demonstre por meio de provas ordens diretas para execução dos serviços referentes a atividades essenciais da empresa, ao revés basta que o empregado esteja inserido na atividade fim realizada pela empresa, para que tenha o vínculo de emprego reconhecido.

Ato contínuo, passaremos a analisar a jurisprudência que vem se formando no Superior Tribunal do Trabalho e seus principais pontos que possam influenciar e ajudar a compreender como o direito do trabalho vem buscar compreender as novas relações de trabalho que surgem.

O julgado abaixo é de fundamental análise para o nosso estudo, trata-se de uma decisão do TST tendo como relatoria o ministro e doutrinador Maurício Godinho Delgado. Trata-se de um julgado recente com data de 18/03/2015 e que passamos a analisar:

“A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DADOS FÁTICOS CONSTANTES DO ACÓRDÃO REGIONAL DEMONSTRANDO A EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. PRESENÇA DA SUBORDINAÇÃO OBJETIVA E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. CORRETORA DE SEGUROS. Afastamento das noções de parassubordinação e de informalidade . Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao reconhecimento do vínculo empregatício, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor verificação da divergência jurisprudencial trazida no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Ante a possível análise favorável à tese da Reclamante, é aplicável, à hipótese, o art. 249, § 2º, do CPC, rejeitando-se, portanto, a preliminar. Recurso de revista não conhecido no tema. 2. DADOS FÁTICOS CONSTANTES DO ACÓRDÃO REGIONAL DEMONSTRANDO A EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. PRESENÇA DA SUBORDINAÇÃO OBJETIVA E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. CORRETORA DE SEGUROS. Afastamento das noções de parassubordinação e de informalidade . O Direito do Trabalho, classicamente e em sua matriz constitucional de 1988, é ramo jurídico de inclusão social e econômica, concretizador de direitos sociais e individuais fundamentais do ser humano (art. 7º,CF). Volta-se a construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, CF), erradicando a pobreza e a marginalização e reduzindo as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, IV, CF). Instrumento maior de valorização do trabalho e especialmente do emprego (art. 1º, IV, art 170, caput e VIII, CF) e veículo mais pronunciado de garantia de segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justiça às pessoas na sociedade econômica (Preâmbulo da Constituição), o Direito do Trabalho não absorve fórmulas diversas de precarização do labor, como a parassubordinação e a informalidade. Registre-se que a subordinação enfatizada pela CLT (arts. 2º e 3º) não se circunscreve à dimensão tradicional, subjetiva, com profundas, intensas e irreprimíveis ordens do tomador ao obreiro. Pode a subordinação ser do tipo objetivo, em face da realização, pelo trabalhador, dos objetivos sociais da empresa. Ou pode ser simplesmente do tipo estrutural, harmonizando-se o obreiro à organização, dinâmica e cultura do empreendimento que lhe capta os serviços. Presente qualquer das dimensões da subordinação (subjetiva, objetiva ou estrutural), considera-se configurado esse elemento fático-jurídico da relação de emprego. Ademais, a vedação contida no art. 17 da Lei 4594/64 - de que o corretor de seguros seja empregado de empresa seguradora - só se legitima se resguardada a sua autonomia na condução dos negócios de corretagem, não sendo este o quadro fático delineado no acórdão regional, que, ao revés, consigna que o serviço desenvolvido pela Reclamante era dentro da agência do Banco Bradesco, sob sua subordinação. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto.

(TST - RR: 15806920135030012 , Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 18/03/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/04/2015)”

Percebe-se claramente o afastamento de qualquer discussão a acerca da teoria da parassubordinação, no caso o autor é ministro e é o doutrinador mais influente no ramo de direito do trabalho, por isso entendemos que a única forma que se aplique a teoria da parassubordinação como um terceiro gênero seja por meio de uma legislação sobre o tema, do contrário acreditar na possibilidade de a doutrina ampliar o art.3° da CLT ao interpretar o termo dependência subordinação e parassubordinação é uma visão utópica diante da respeitada visão tripartite de subordinação elaborada pelo Ministro Delgado. Temos uma posição firme na jurisprudência de que o direito não admite formas de precarização do trabalho como a parassubordinação.

Após analise jurisprudência resta clarividente o afastamento do TST para analisar o discutir a parassubordinação como um terceiro gênero, ao contrário o tribunal, nos julgados de relatoria do ministro Delgado praticamente ignora o tema. Talvez seja porque a visão da subordinação seja extremamente eficaz na luta contra a fraude do contrato de trabalho, todavia, o rigor excessivo e os elevados gastos com os empregados acaba por promover ao empregador elevados custos, e por um acordo entre categorias aumenta-se as fileiras de empregados sem carteira assinada na completa informalidade.

04 CONCLUSÃO

Ao pesquisar como se desenvolve e se aplica o instituto da parassubordinação ao direito brasileiro demonstrou-se por meio de um estudo socioeconômico que a criação legal do instituto da parassubordinação como categoria intermediária trará não só benefício para economia, como influenciará diretamente na ampliação do leque de direitos que compõe o patamar mínimo de garantias a trabalhadores que hodiernamente encontram-se na informalidade.

É preciso que haja uma intervenção legislativa para estabelecer critérios claros e objetivos definindo quem são os trabalhadores autônomos, parassubordinados e subordinados.

É necessário o acolhimento do instituto da parassubordinação pelo ordenamento jurídico brasileiro, delimitando os direitos de cada trabalhador de forma clara e precisa, principalmente as contribuições previdenciárias e de segurança na prestação dos serviços.

Ao restringir o direito do trabalho a julgamento que se embasam apenas em dois ângulos de um triângulo, aceitando apenas a o enquadramento biforme dos trabalhadores em subordinados ou autônomos, fomenta-se grande risco induzindo as massas de trabalhadores ao trabalho informal, ficando estes aquém de direitos previdenciários e trabalhistas mínimos que possam garantir a manutenção de suas famílias em caso de morte e a própria velhice do trabalhador.

Não há como fechar os olhos para existência de trabalho parassubordinado. Não se pode fugir do tema ou mesmo se omitir da necessidade de um grande debate sobre o assunto.

Fugir ao debate sob o argumento de que a parassubordinação restringe o conceito de subordinação, e, portanto é prejudicial ao moderno direito do trabalho brasileiro é aplaudir um direito do trabalho sem eficácia, estagnado e cometedor de injustiças. É preciso o direito avançar junto com a sociedade, adequando as novas práticas aos princípios fundamentais plasmados na constituição federal.

Os trabalhadores parassubordinados não estão privados de seus direitos e garantias, na verdade esses obreiros devem ganhar a proteção legal que lhe é de direito, uma legislação compatível com as cacterísticas de nosso país, através de fiscalização séria e fomento ao pagamento de impostos e verbas que a longo prazo asseguram uma vida tranquila ao obreiro, como, por ex., contribuições previdenciárias e depósitos no FGTS.

Equiparar os trabalhadores parassubordinados aos subordinados, estendo todas os direitos trabalhistas sem considerar as peculiaridades de cada caso é fomentar a informalidade e desemprego. Claro que adoção da parassubordinação como instituto próprio não é a panaceia geral que irá curar todas as dificuldades que a precarização do trabalho impõe aos trabalhadores do Brasil, todavia se tivemos uma legislação compatível com nossa realidade que disponha de meios objetivos de fiscalização, nesse ponto haverá uma avança contra o trabalho informal que não é visto pelo direito.

Alternativa a regulamentação do tema seria uma mudança de interpretação do art.3° da CLT no que se refere ao termo dependência. A palavra dependência, após intensos debates da doutrina trabalhistas foi substituída pelo termo subordinação. Assim, houve um esforço hermenêutico para elaboração de um conceito jurídico complexo, qual seja a subordinação que se divide em clássica, objetiva e estrutural.

Constantemente temos condenações pesadas a pequenas empresas que, por força da lei e induzidas pela forte carga tributária, ou em alguns casos motivadas por interesses únicos de maximizar os lucros, acabam sendo descobertas e condenadas pela justiça do trabalho, pois este é o papel da justiça e a condenação é imposta por nossa legislação que não é tolerante com abusos.

O princípio da Primazia da Realidade plasmado no art.9° da CLT aduz que serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Uma vez caracterizada a presença de trabalho parassubordinado este será judicialmente compreendido como trabalho subordinado, devendo o empregador arcar com todas as verbas trabalhistas e previdenciárias.

O atual estágio da prática jurídica nos levou a uma insegurança, quando um cliente pergunta a seu advogado se terá sucesso em sua demanda, este, caso tenha uma boa experiência prática e responsabilidade, irá dizer que no atual estágio do mundo jurídico é impossível dizer com certeza se haverá êxito ou fracasso, não existe 100% ( cem por cento) de certeza na ciência jurídica.

É muito comum haver dois processos distintos com decisões diferentes, é o caso do contrato de representação comercial em que a jurisprudência costuma divergir. Uma grau demasiado de imprevisibilidade poderá ressaltar que a jurisdição não é una, ou que cada magistrado julga como lhe vem a cabeça( cargas pretéritas ou visões de mundo diversas), levando a população o sentimento de insegurança jurídica.

O problema é maior do que podemos imaginar, pois a imprevisibilidade das poderá equilibrar a economia de qualquer país. Nenhum investidor quer colocar seu dinheiro em um país que seus magistrados julgam em um sistema de “roleta Russa”, levando a justiça a um sistema medieval de julgamento.

É preciso tomar muito cuidado, porque o normal de um país que pretende se desenvolver é a justiça se adequar as novas relações de mercado e avanço das relações sociais, isso em todas as esferas do direito, de modo a conter os abusos e enquadrar a sociedade aos princípios e patamares mínimos vigente em determinada nação.

Se ao contrário, a justiça se mostrar minimalista, sem compreender que a parte compõe o todo, desconsiderando que as decisões judicias tem seus efeitos micro e macro, aí nesse ponto de cegueira teremos o poder judiciário criando óbice ao desenvolvimento econômico do país, impedindo a passagem para construção de um país desenvolvido.

Ter consciência dessas relação entre o direito e a economia ampliando os estudos e discussão sobre o tema é um grande passo para o avanço da ciência jurídica laboral em favor do desenvolvimento de nosso país.

Por todo o exposto, defendemos a criação da normatização dos trabalhadores parassubordinados em dispositivo legal previamente discutido com a sociedade brasileira. O principal escopo dessa norma seria diminuir as relações de trabalho informal e lutar contra o movimento perigoso de pequenos, médios e grandes empregadores que consideram a condenação a pagar as verbas inerentes ao trabalho subordinado do que formalizar seus quadros de trabalho, sob o argumento de ser mais vantajoso economicamente essa artimanha.

Quando levamos em consideração a prescrição bienal e quinquel existente no contrato de trabalho, ou a insegurança jurídica que existe em face de decisões jurídicas sobre casos semelhantes com julgamento diversos(considerar autônomo ou empregado), podemos compreender a estratégia empresarial e sua viabilidade econômica.

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PORTO, Lorena Vasconcelos. A parassubordinação: aparência X essência. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2105, 6 abr. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12572>. Acesso em: 8 fev. 2015.

SARAIVA, Renato. Processo do Trabalho. Rio de janeiro: Método, 2010

[1] Apenas 25% das pessoas no mundo possuem trabalhos formais, afirma OIT.ONUBR nações unidas no Brasil. Disponível em< http://nacoesunidas.org/apenas-25-das-pessoas-no-mundo-possuem-trabalhos-formais-afirma-oit/> acesso em: 05 junho 2015.

Autor

Gilmar Bruno Ribeiro de Carvalho

Advogado, Pós-graduando em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho( Damásio Educacional), Especialista em Direito Tributário Pelo IBET, Metrando em Direito Pela Universidade Federal do Piauí , Bacharel em Direito pela Universidade Estadual do Piauí(2013).

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Parassubordinação: defesa de uma nova categoria jurídica

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