A nova lei da guarda compartilhada: Lei nº 13.058/2014

1 INTRODUÇÃO 

A Constituição Federal de 1988, embasou o Código Civil no que se refere ao Direito de Família, conferindo inovações providenciais diante das novas expectativas familiares, advindas com a evolução dos tempos e que se descortinam neste novo contexto de convivência familiar, criando o legislador ainda, um estatuto regulamentador da proteção integral à criança e ao adolescente, com o objetivo de favorecer o bem estar da criança, atendendo o seu melhor interesse.

A família que constitui uma entidade capaz de proporcionar aos membros do seu núcleo, a estabilidade emocional e material necessárias para manutenção da progressão social, é descrita constitucionalmente como a base da sociedade, recebendo proteção especial do Estado. Quando o núcleo familiar se dissocia, o Estado intervém para organizar a guarda do menor, impor regras de condutas, deveres e responsabilidades que deveriam ser incorporadas naturalmente pelos pais em favor de seus filhos, no entanto, o conflito existente com a separação do casal, muitas vezes torna-se o centro de suas preocupações, inviabilizando a prioridade nos cuidados com a criança, que fica em segundo plano.

A inclusão no ordenamento jurídico do Brasil, do instituto da guarda compartilhada de filhos, surge como possibilidade de cumprir com essa reorganização familiar, sob um novo âmbito, apresentado neste artigo, que tem a pretensão de conscientizar os pais que rompem o relacionamento amoroso, na perspectiva de que assumam a responsabilidade e o compromisso parental, incentivando-os a cuidar mutuamente do fruto concebido através do amor que uniu os dois, fazendo-os perceber que a figura paterna é distinta da figura materna e que as duas se complementam na formação do sustentáculo necessário para o desenvolvimento do infante. Distinguindo a atual situação de casal parental, comumente confundida com o casal conjugal, deixando de lado as diferenças e se unindo em prol do filho.

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2 DA GUARDA COMPARTILHADA 

No dia 13 de junho de 2008, com o advento da Lei nº 11.698 que alterou os artigos 1.583 e 1.584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002- Código Civil, surge o instituto da guarda compartilhada no Brasil. Criada através do Projeto de Lei nº 6.350/2002, tendo como autor o Deputado Tilden Santiago, trazendo uma proposta inovadora de guarda dos filhos quando da separação dos pais.

Esta lei veio instituir e disciplinar a nova modalidade de guarda, e de acordo com a presente regra, a guarda passaria a ser unilateral ou compartilhada (artigo 1.583), sendo o conceito de guarda compartilhada “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”, conforme dispõe o artigo 1.583 do Código Civil de 2002, no seu §1º.

Cabe observar que a guarda compartilhada não se confunde com guarda alternada onde ocorre a alternância de lares, ficando a criança intercaladamente, na guarda de cada um dos pais, ou seja, divide-se o tempo em que ela fica com cada um (pai e mãe), que podem ser de dias a anos alternados. Lago e Bandeira (2009, p.293) aludem que: “A guarda compartilhada não implica alternância de lares, e sim uma co-responsabilização de dever familiar entre os pais.”

Este novo modelo de guarda pretende contribuir com a continuação da convivência familiar, buscando atender aos interesses do menor, propiciando ao filho o convívio com os pais, evitando traumas psicológicos e o afastamento do genitor que não permaneceu com a guarda.

O objetivo da lei é garantir proteção ao interesse do filho, presumindo que a satisfação de crianças e adolescentes é conviver com o pai e com a mãe, da mesma forma que seria se eles não estivessem separados, conforme o entendimento de Schneebeli e Menandro (2014, p.176).

Segundo a Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada no dia 20 de novembro de 1989 em Assembleia Geral das Nações Unidas, Tratado Internacional – Declaração Universal dos Direitos da Criança, ratificado por 193 países, inclusive pelo Brasil, assegura “... o direito da criança separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança” (artigo 9,3) e em seu artigo 18,1 trata que:

Os Estados Partes envidarão os seus melhores esforços a fim de assegurar o reconhecimento do princípio de que ambos os pais têm obrigações comuns com relação à educação e pelo desenvolvimento da criança. Caberá aos pais ou, quando for o caso, aos representantes legais para o desempenho de suas funções no que tange à educação da criança, e assegurarão a criação de instituições e serviços para o cuidado das crianças.

Todavia, conforme preconizam Lago e Bandeira (2009, p. 293) o instituto da guarda compartilhada não se aplica a todos os casos de divórcio, devendo-se levar em conta as necessidades dos filhos: “É preciso analisar a história do casal, as disputas pré e pós-divórcio, a idade dos filhos, os estilos de temperamento, a qualidade dos relacionamentos pais-filhos, as habilidades de coping[1] e o exercício da co-parentalidade[2]”. Da observância destes aspectos é que deverá ser concedida ou não a guarda compartilhada.

2.1 A EVOLUÇÃO DO INSTITUTO

Na década de 1960, a Inglaterra surge como o país precursor a julgar uma decisão sobre guarda compartilhada, inaugurando com o seu sistema commom law, o rompimento de uma inclinação de optar sempre pela guarda exclusiva, onde a mãe exercia sozinha a partir de então os direitos e deveres, concernentes ao poder familiar sobre os filhos em comum, anulando a figura do pai e a sua responsabilidade formadora sobre estes, de acordo com o que mencionam Lago e Bandeira (2009, p. 292).

Logo após a adesão desta modalidade de guarda pela Inglaterra, outros países incorporaram este instituto, como a França em 1976, espalhando-se depois por toda a Europa, em seguida o Canadá aderiu ao instituto propagando-se na América do Norte, ganhando maior visibilidade, aderência e crescimento nos Estados Unidos da América, onde é conhecida como joint custody ou shared parenting, a posteriori aderiram os países da América do Sul (Idem, 2009, p.292).

No Brasil, quando o Código Civil Brasileiro de 1916 vigorava, as relações familiares eram regidas pelo Pátrio Poder, onde o homem era o centro da família e detinha o poder exclusivo sobre os filhos. Com o advento da Constituição Federal Brasileira de 1988 e do Código Civil Brasileiro de 2002 esse poder passou a ser compartilhado entre ambos os pais e recebeu o nome de Poder Familiar.

Com o dever de zelar pelo interesse dos filhos e da família, ocorre a instituição do poder familiar, atendendo ao disposto no artigo 226, § 7º da Constituição Federal, trata-se do princípio da paternidade responsável. Desta forma, transforma em dever conjunto dos pais a responsabilidade sobre os filhos.

Outras transformações sociais ocorreram com a evolução do tempo, propiciando a inclusão da mulher no mercado de trabalho, o fortalecimento da igualdade entre os sexos e o progresso alcançado nas áreas do conhecimento, fazendo despontar a necessidade de um novo instituto que tutelasse o melhor interesse do menor, nos casos em que os pais se separam, conforme prediz Fontes (2008).

Como também, a luta dos homens pelo direito de convivência com os filhos e a continuação do laço afetivo entre eles, garantindo a presença de pai e mãe na formação das crianças, que estarão amparadas emocionalmente e moralmente pelos dois.

As modificações implantadas pelo novo Código Civil de 2002, igualou homem e mulher, pai e mãe em direitos e deveres em relação à tutela dos filhos em comum. O caput do artigo 1.565 do Código Civil de 2002 elucida que “Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família” e ainda no caput e no inciso IV do artigo 1.566 do Código Civil de 2002, garante: “São deveres de ambos os cônjuges: IV – sustento, guarda e educação dos filhos.”

Não obstante a separação do casal, o poder familiar continua vigendo em relação a responsabilidade com a prole advinda deste relacionamento, é o que expressa o artigo 1.632 do Código Civil: “A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.

A redação do artigo 1.634 do Código Civil de 2002, em seu caput, confirma que é de competência de ambos os genitores exercer o pleno poder familiar, não importando a situação conjugal do casal.

As leis aplicadas no Direito de Família, buscam assegurar o princípio do melhor interesse da criança, recomendado pela Declaração Universal dos Direitos da Criança, ratificado pelo Brasil (Decreto nº 99.710 de 1990), estas leis revelam a forma justa em que se deve pautar o relacionamento entre pais e filhos, inclusive após a dissolução do relacionamento marital.

Diante destas novas exigências e configuração familiar, origina-se então a guarda compartilhada no Brasil, adotada no ordenamento brasileiro com o advento da Lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008, entrando em vigor no dia 12 de agosto de 2008.

Por ser um instituto implantado recentemente, a guarda compartilhada encontra resistência em ser aplicada na prática, inexistindo muitas vezes consenso em relação a sua aceitação como aduz Brito e Gonsalves (2013, p.302).

2.2 DOS DIREITOS E DEVERES DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS FILHOS

A Constituição Federal de 1988, prevê em seu artigo 227 os deveres da família, da sociedade e do Estado em relação a garantia da efetivação dos direitos fundamentais à criança, ao adolescente e ao jovem “o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”. O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, surge como forma de regulamentar o citado artigo que trata do princípio constitucional da prioridade absoluta à criança e ao adolescente.

O direito de família embasado por seus princípios norteadores, quais sejam: princípio do respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal); princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros (art. 226, § 5º da Constituição Federal); princípio da igualdade jurídica de todos os filhos (art. 227. § 6º da Constituição Federal); princípio da paternidade responsável e planejamento familiar (art. 226, § 7º da Constituição Federal); princípio da comunhão plena de vida baseada na afeição (art. 1.511 do Código Civil); princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar (art. 1.513 do Código Civil), trata de fortalecer a instituição familiar, que como aduz o artigo constitucional 226, é a “base da sociedade”. (GONÇALVES, 2010, p. 22-25)

Os membros de uma família mantem-se ligados por toda a vida, desempenhando a relação parental que os une no tocante ao vínculo afetivo entre pais e filhos e na aplicação dos direitos e deveres que os pais tem para com os filhos, na persecução de um sadio desenvolvimento psicológico, físico e espiritual na formação da criança. Para Gonçalves (2010, p. 27) “todo o direito familiar se desenvolve e repousa, com efeito, na ideia de que os vínculos são impostos e as faculdades conferidas não tanto para atribuir direitos quanto para impor deveres.”, gerando uma interferência incisiva do Estado, com a intenção de proporcionar a prevalência do interesse coletivo enquanto família.

O art. 1.634 do Código Civil de 2002 que trata do exercício do poder familiar, elenca as competências que ambos os progenitores, independente da circunstância conjugal, devem exercer juntos em relação aos filhos. Em decorrência desta responsabilidade parental, o filho pode até não estar na guarda de um dos genitores, no entanto, a autoridade dos pais incide igualmente sobre o menor, aspecto inerente da responsabilidade civil objetiva por ato de terceiro. (DIAS, 2015, p.467)  

Alude o art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, que o menor tem o direito de “ser criado e educado” no núcleo familiar, gozando da convivência com os pais. Cabe aos genitores o dever da guarda, educação e correição dos filhos, a assistência e representação, vigilância e fiscalização.

A guarda configura-se tanto como um direito dos pais, conforme prediz Grisard Filho (2013, p. 50) “como o de reter o filho no lar, conservando-o junto a si, o de reger sua conduta, o de reclamar de quem ilegalmente o detenha, o de proibir-lhe companhias nefastas e de frequentar determinados lugares, o de fixar-lhe residência e domicílio”, quanto constitui um dever dos genitores que devem conduzir e prover a maneira de viver da prole, zelar pela segurança, saúde e orientar o seu futuro.

No tocante ao direito de guarda, verifica-se a inclusão do direito de vigilância, efetivado na criação do filho, peculiarmente na formação moral do menor. Já o dever de fiscalizar os atos do filho, concretiza-se no cuidado e no zelo dedicado pelos pais, imputando-lhes regras disciplinadoras e controladoras da conduta do filho, inclusive social, no propósito do desenvolvimento do filho. (GRISARD FILHO, 2013, p. 52)

A educação e criação, dever essencial dos pais em relação aos filhos, tem previsão legal nos arts. 1.634, inciso I do Código Civil, 22 e 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA e 229 da Constituição Federal, obrigações estas que não se limitam em satisfazer as necessidades materiais, mas notadamente as morais, psíquicas e afetivas. Atua o Estado como órgão fiscalizador da conduta dos pais, cobrando a efetivação deste dever tão precípuo ao desenvolvimento dos filhos, obrigando os progenitores a cumpri-lo quando preciso, estando o genitor negligente sujeito a “sanções civis e penais, por abandono de família”, assim elucida Grisard Filho (2013, p. 50).

A correição e disciplina decorrem do dever de educar as crianças, orientando-as para a vida, propiciando os limites indispensáveis na formação do caráter e personalidade do menor, ensinando-os a agir com respeito e obediência para com os pais e solicitando que executem “os serviços próprios de sua idade e condição.” como prevê o art. 1.634, inciso IX, do Código Civil.

Na esfera judicial e extrajudicial os menores são representados pelos pais desde o seu nascimento até os 16 (dezesseis) anos, em todos os atos relativos a vida civil, dada a incapacidade intelectual para atuarem juridicamente em favor próprio, e após essa idade até os 18 (dezoito) anos, são assistidos pelos genitores que suprem-lhes o consentimento. (art. 1.634, inciso VII, do Código Civil). A assistência refere-se igualmente aos aspectos morais com o dever de educação e os aspectos materiais que tem relação com a obrigação alimentar ofertada de acordo com as possibilidades financeiras dos pais. (GRISARD FILHO, 2013, p. 51) 

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3 FUNDAMENTOS PSICOLÓGICOS DA GUARDA COMPARTILHADA 

O conceito de família vem se alterando com a evolução da sociedade, não admitindo forma única, diversificando-se assim como afirma Marques (2009, p.19): “A definição do que seja família não admite um único conceito ou uma idéia unívoca, pois se modifica no tempo e no espaço, sendo o instituto da família, antes de mais nada, um fenômeno social.”

No entanto, é de grande importância a formação familiar para uma sociedade saudável, segundo o art. 226 da Constituição Federal de 1988: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.” É na família que nascem os primeiros laços sociais, de acolhimento das emoções e de afeto entre as pessoas, transformando esse sentimento que liga seus membros na maneira fiel de defini-la.

Carvalho apud Pedroso (2014, p.79): “diz que conceituar família não é uma tarefa fácil, mas entende-se por uma relação duradoura, na qual o afeto perdura entre os membros do grupo familiar”.

Com a dissolução do relacionamento do casal, faz-se necessário definir com quem ficará a guarda dos filhos levando em consideração o princípio do melhor interesse da criança.

  As inúmeras modificações que se operam no modo de viver e nos sentimentos experimentados pelos membros da família com a separação do casal, são sentidas na maioria das vezes de forma brutal pelos filhos, que absorvem o conflito vivenciado pelos pais, se envolvendo como se fosse um problema causado por ele próprio, sentindo-se culpado pela desunião entre os seus genitores. Completamente sem informação, orientação, preparação e nem o apoio dos pais para enfrentar esta situação delicada, complexa e desestabilizadora do núcleo familiar, a criança sofre em silêncio, impossibilitada de administrar a explosão de sentimentos como a baixa autoestima, sensação de culpa, insegurança, tristeza, medo de ser abandonada, raiva, depressão, angústia entre outros. (AZAMBUJA ET AL., [s.d.], p. 20)

Pedroso (2014, p. 79), afirma: “É no ambiente familiar que a criança e o adolescente sentem-se aceitos e começam a preocupar-se com o outro. Esta vivência ajuda a criança e o adolescente, gradativamente, a se integrar no processo de construção de sua identidade, sendo fundamental a convivência com os pais.”     

Cabe aos pais, na reestruturação da entidade familiar, entender que a relação desfeita foi entre o casal, ou seja, a conjugalidade, entretanto, a parentalidade que refere-se as funções parentais, exercício da paternidade e maternidade prevalecem por toda a vida. (CUNICO; ARPINI, 2014, p. 694)

Os progenitores possuem uma importante função na organização psíquica dos filhos, sendo imprescindível haver a continuidade da convivência com os dois pais, propiciando assim a construção de uma relação de afeto e desenvolvimento próprio da imagem de cada um dos pais. (LAGO; BANDEIRA, 2009, p. 293)

Na busca pela guarda que atenda aos interesses do menor, o juiz, através das informações produzidas por equipe interprofissional, baseado no melhor interesse da criança e embasado tecnicamente, define a guarda àquele que for mais capacitado para praticar as exigências próprias do aspecto infantil que envolvem os processos de formação da personalidade, físico, moral, intelectual, social e psíquico da criança, não devendo prevalecer neste momento a preferência pela mãe, consequentemente havendo neutralidade na persecução ao princípio do interesse superior da criança, analisando o caso concreto. (AZAMBUJA ET AL., [s.d.], p. 19)

Um bom relacionamento entre os pais é essencial, já que a guarda compartilhada exige a participação de ambos, priorizando o atendimento aos direitos da criança, com atuação direta dos genitores na tomada de decisão, administração da educação e criação do filho, demonstrando uma atitude emocional madura da parte dos progenitores. Pedroso (2014, p.83) esclarece: “Os filhos têm o direito de manter o mesmo contato direto que tinham com os genitores antes da dissolução do casamento e também manifestar-se a respeito da sua posição nos procedimentos judiciais respectivos, quanto à questão da decisão de sua guarda, se obtiver idade e discernimento para isso.”

O importante é deixar claro para os filhos que mesmo após a separação, eles irão continuar convivendo com o pai e a mãe, preservando o seu lugar na vida deles, diminuindo assim o dano causado na maneira de viver da criança, fundamentando psicologicamente deste modo a escolha pela guarda compartilhada. (GRISARD FILHO, 2013, p. 197-198)

3.1 DA NOVA LEI DA GUARDA COMPARTILHADA LEI Nº 13.058/2014

No dia 22 de dezembro de 2014 foi sancionada a Lei nº 13.058 com a pretensão de estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação, gerando a alteração dos arts.1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil.

Causa estranheza observar o erro técnico ocorrido na nova lei promulgada quanto ao que se refere ao objeto de sua ementa, qual seja: “Altera os arts.1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação.” Verifica-se que aquilo que se propõe o legislador não foi estabelecido, uma vez que a expressão “guarda compartilhada” não teve o seu significado descrito na citada lei, dispondo somente sobre sua aplicação, conforme opina Machado (2015, p. 24): “Em nossa opinião houve descuido com a melhor técnica legislativa, sendo gritante a irregularidade que se vê em ato emanado da mais alta Casa Legislativa.”

Desnecessária portanto esta conceituação, já que o conceito de guarda compartilhada foi fielmente relatado na Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008 e continua vigendo pela razão que o § 1º do art. 1.583 não foi alterado pela Lei nº 13.058/2014. Para Leite (2015, p. 78): “Fica, então, uma primeira indagação à nova Lei: Onde ficou estabelecido o significado da expressão “guarda compartilhada”?”

Na elaboração da Lei nº 13.058 o legislador procurou esclarecer alguns pontos obscuros em relação a redação e aplicação da Lei nº 11.698, não explicados claramente, como por exemplo no § 2º do art. 1.583 que dispõe sobre o tempo de convívio equilibrado do filho com o pai e a mãe, havendo na lei anterior, confusão entre o entendimento de guarda compartilhada e guarda alternada. (ROSA,2015, p.73)

O § 3º do art. 1.583 surge com a seguinte redação: “Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.” Baseado nesta afirmativa, não será permitido ao genitor guardião, adotar outra cidade como moradia e ter a segurança de que irá conduzir seu filho somente por que a guarda lhe pertence como era praticado anteriormente. Diante desta situação o juiz irá ponderar a cidade que melhor atenda ao interesse da criança, verificando todos os aspectos que envolvem a vida do filho, tais como: o seu contato com o grupo social de sua cidade, a cidade de residência de seus avós e da maior parte da família, a sua interação escolar, para então definir qual será a cidade em que os filhos irão habitar. (ALMEIDA JÚNIOR, 2015, p. 26)

Com a criação do § 5º do art. 1.583, confere-se a legitimidade de ambos os genitores, na atuação do poder familiar, podendo solicitar informações ou prestações de contas, exercendo a fiscalização da guarda e por conseguinte atenuando o poder exclusivo do guardião. (LEITE, 2015, p. 88)

No art. 1.584 as alterações principiam no § 2º, a lei anterior preconizava que a guarda compartilhada, sempre que possível, seria aplicada no caso de não haver acordo entre o pai e a mãe quanto a guarda do filho. A lei atual aduz que se ambos os pais estiverem capazes de exercer o poder familiar, a opção do juiz será pela guarda compartilhada, exceto se um dos genitores manifestar que não deseja a guarda do filho. Rosa (2015, p.84) explica que:

As situações de litigiosidade deixam de ser fundamento para a supressão do compartilhamento da guarda, impedindo, pois, uma prática não pouco usual, na qual um dos litigantes insiste nos desentendimentos, para a obtenção da guarda unilateral, praticando, inclusive, atos de alienação parental que acabam sendo legitimados por decisões judiciais que mantêm o afastamento do filho de um de seus genitores, sob o pálido argumento de que, para evitar o conflito, melhor é manter a criança afastada de parte de seus familiares.

A complementação que modifica o § 3º do art. 1.584, trata novamente da questão da divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. É confirmado mais uma vez um preceito já declarado no § 2º do art. 1.583, visando confirmar a necessidade deste contato e permanência do vínculo afetivo da criança com os seus genitores e fortalecer o convívio de maneira imparcial entre pais e filhos sem o favorecimento de que detém a guarda, priorizando o melhor interesse do menor. Almeida Júnior (2015, p. 27) menciona:

Porém, diferentemente da crendice popular, guarda compartilhada é divisão de responsabilidades, mas não anarquia quanto às “visitações”. O juiz continuará a fixar a casa-base onde o filho residirá e os “períodos de convivência”, sempre dentro de uma proposta de divisão paritária que não atrapalhe o menor. Para tanto, poderá pautar-se em um estudo psicossocial adrede preparado, que, inclusive, poderá indicar que a guarda compartilhada não é a recomendada ao caso.

Neste contexto, Machado (2015, p. 33) expressa que “A referida “divisão equilibrada” não significa a divisão igualitária de convivência do filho com os genitores. O importante é que o filho receba os cuidados da mãe e do pai e que os dois se sintam responsáveis pelo filho em igual proporção.”

O legislador buscou fazer justiça suprimindo na redação da nova lei, no § 4º do art. 1.584 o trecho “inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho”, derrogando a punição de convivência imposta ao genitor inadimplente no descumprimento ou alteração das cláusulas de guarda, nas duas modalidades admitidas pelo ordenamento jurídico: unilateral e compartilhada, que na verdade apenava o filho ao passo que o privava do tempo de convivência regular com o seu genitor, desconsiderando o interesse do menor. Assim como alega Rosa (2015, p. 91-92): “Considerando a doutrina da proteção integral, fundamentada no art. 227 da Carta Magna e no art. 4º do ECA, todos os mecanismos que estiverem ao alcance do Poder Judiciário deverão ser implementados para a garantia de seus direitos.” Prevalece contudo, a redução de prerrogativas atribuídas ao detentor infrator, pois como explica Rosa (2015, p. 91): “Embora a lei deixe de estabelecer quais seriam as reduções de prerrogativas, o certo é que o descumprimento das funções parentais, de modo injustificado, jamais deve permitir que o progenitor que descumpra alguma responsabilidade que lhe foi atribuída permaneça incólume.”

Ademais, como afirma Machado (2015, p. 34):

O que se espera é que os genitores alcancem um consenso sobre a diversidade de suas atribuições com relação aos filhos, evitando-se a imposição dessas medidas pelos juízes das varas de família. Afinal, se os genitores não estiverem cientes de suas reais atribuições e nem demonstrarem capacidade para exercê-las, não estarão aptos a dividirem a guarda dos mesmos.

Não houve nenhuma alteração em relação ao § 5º do art. 1.584 que tem a seguinte redação: “Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.”

O acesso dos genitores, especialmente do não guardião em relação as informações para o acompanhamento dos filhos nos estabelecimentos públicos e privados como escola (ex.:histórico escolar), hospitais e consultórios médicos (ex.:prontuários), bancos (ex.: saldo de contas) entre outros, foi assegurado com a introdução do § 6º no art. 1.584, obrigando estes órgãos públicos e privados a conceder informações sobre os filhos a ambos os pais, aplicando pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) pela não prestação da solicitação. Rosa (2015, p. 88), adverte que “o art. 1.634 do Código Civil, entre outros fatores, preceitua no inciso I que é dever dos pais dirigir a criação e a educação dos filhos, em consonância com o art. 229 da Constituição, bem como com o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente”. 

Segundo Leite (2015, p. 88):

Embora o dispositivo não seja novo na ordem civil brasileira, já que existe artigo similar no CPC, art. 339 – a dicção do parágrafo, agora, é mais incisiva em decorrência da aplicação da multa que, além de dissuasiva, tem efeito educativo, evitando que os estabelecimentos citados deixem de prestar informações importantes sobre a situação dos filhos, fundamentais à boa e correta apreciação do Poder Judiciário. Além do mais, a medida se revela válida ao genitor não guardião que, privado destas informações básicas à rotina de seus filhos, ficava sem elementos factíveis para provocar o Poder Judiciário.

A nova redação do art. 1.585 revela a nítida intenção do legislador de promover o diálogo com o pai e a mãe do menor, que são as partes envolvidas no processo, antes da tomada de decisão judicial, buscando sobretudo o entendimento dos genitores, no intuito de realizar os acordos cabíveis no que concerne ao bem estar do filho. Esclarece Almeida Júnior (2015, p. 28): “Antes de qualquer deferimento de medidas liminares em questões de guarda, visita ou separação de corpos, e se possível for, o juiz ouvirá as partes, tentando conciliá-las e munindo-se de maiores elementos para uma correta decisão, ainda que em cognição provisória.”

Nestes termos, segue redação atual do art. 1.585:

Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.

O art. 1.634 legisla sobre o poder familiar, tutelado na Constituição Federal de 1988 em seus arts.227 e 229 e no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA em seu art. 22, inerente aos genitores, tornando-os responsáveis pela criança de forma igualitária, independente da situação conjugal. O artigo em questão elenca a competência dos pais quanto aos filhos, de forma clara, como constata-se:

Art. 1.634 Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I - dirigir-lhes a criação e a educação;

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Os pais devem comandar a criação e a educação dos filhos, propiciando uma formação idônea da criança, provendo-lhe sua subsistência. No caso de inadimplência de um dos genitores, quando descumpre estes deveres, fica o genitor infrator sujeito as sanções civis e criminais, sendo imputando-lhe os delitos de abandono intelectual, material e moral, previstos nos arts.224 a 246 do Código Penal. Venosa (2015, p. 344) acrescenta:

Recordamos também que, em matéria de responsabilidade civil, o pátrio poder acarreta ônus aos pais. Nesse sentido, o art. 932 estatui que são responsáveis pela reparação civil os pais pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia. A ideia é no sentido de que, em se tratando de pais separados, responsáveis pelos atos do menor, será o progenitor que detiver sua guarda. No entanto, a jurisprudência tende a alargar o conceito, dependendo do caso concreto, buscando, quanto possível, responsabilizar ambos os pais.

Contudo, estes cuidados entendidos pelo legislador tratam-se de pressupostos próprios das funções dos progenitores, ligados precipuamente à vida civil do filho, não demonstrando a afetividade e o acolhimento indispensáveis no relacionamento familiar.

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4 A GUARDA E A PROTEÇÃO AOS FILHOS 

Os tipos de formação familiar admitidos legalmente na Constituição Federal que integram as formas jurídicas da família, são as firmadas pelo casamento, pela união estável e pela família monoparental, que é a formação familiar que inclui um dos genitores e a sua prole, sendo proveniente de progenitores separados ou divorciados, viúvos, de um relacionamento casual e de solteiros. A família é protegida pelo Estado, considerada célula-mãe da sociedade, consagrada através do princípio constitucional prescrito no art. 226. (MARQUES, 2009, p. 27-28, 31)

Além do mais, na busca de priorizar os valores fundamentais da sociedade e da família, vários princípios constitucionais do direito de família, tais como: princípio da igualdade dos cônjuges, princípio do pluralismo das entidades familiares, princípio da solidariedade familiar, princípio da afetividade, princípio da paternidade responsável, princípio da igualdade de filiação, princípio do melhor interesse da criança, princípio da prioridade no atendimento da criança, foram ordenados com o propósito de reger a família, viabilizando uma constituição familiar saudável e responsável, que correspondesse a efetiva formação dos filhos, futuros construtores desta sociedade.

No momento em que ocorre a ruptura da união entre os cônjuges, surge a urgência de se determinar como será concretizada a guarda e consequentemente a proteção aos filhos. Os artigos 227 e 229 estabelecidos na Constituição Federal, versam juntamente com o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 1º e arts. 33 a 35 e com o Código Civil em seus arts. 1.583 a 1.590, sobre as formas de se garantir a proteção integral à criança e ao adolescente e a guarda da prole. Grisard Filho (2013, p. 60), na persecução do melhor conceito relativo a guarda, relata:

A guarda não se define por si mesma, senão através dos elementos que a asseguram. Conectada ao poder familiar pelos arts. 1.634, II, do CC e 21 e 22 do ECA, com forte assento na ideia de posse, como diz o art. 33, § 1º, dessa Lei especial, surge como um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções parentais, elencadas naquele artigo do CC.

Em relação ao mesmo assunto, Azambuja et al. ([s.d.], p. 13), explica que:

No Direito de Família ‘guarda’ significa cuidado, amparo e proteção aos infantes no curso de seu desenvolvimento. Cuidar, mais do que atender as necessidades materiais, tem o sentido de acolher, ajudar, orientar, respeitar, tendo como norte o superior interesse da criança, conforme vem expresso na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança.

As modalidades de guarda vigentes são: a guarda unilateral e a guarda compartilhada e podem de acordo com o art. 1.584, do Código Civil, em seu inciso I , ser  “requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma  de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou de medida cautelar”, em seu inciso II, dispõe que pode ser também “ decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e a mãe. O § 2º deste mesmo artigo define que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.”

O instituto da guarda compartilhada fica claro na preferência do legislador, quando no mencionado § 2º a lei expõe que caso não ocorra acordo entre os pais, será imposta o compartilhamento da guarda, incentiva assim a sua adaptação. No entanto, para que o arranjo da guarda compartilhada obtenha sucesso, o ideal seria a existência de consenso entre os pais, pois todas as decisões nesta espécie de guarda são tomadas com a anuência dos dois genitores, em comum acordo.

 Em relação aos filhos quando da dissolução do vínculo familiar, Dias (2015, p. 521-522) alega:

É preciso que eles não se sintam objeto de vingança, em face dos ressentimentos dos genitores. Os filhos, querendo ou não, participam dos conflitos e se submetem aos entraves inerentes à dissolução do laço amoroso entre os pais, sofrendo consequências desse desenlace. Lembra a psicologia que são os filhos quem mais sofrem no processo de separação, pois perdem a estrutura familiar que lhes assegura melhor desenvolvimento psíquico, físico e emocional.           

Nesse contexto, a lei assegura na guarda compartilhada, o direito de convivência dos filhos com os pais e não mais as visitas restritas como no regime da guarda unilateral, com a finalidade de amenizar o afastamento produzido na família, reestruturando e equilibrando as emoções do menor, que se sentirá amparado por ambos os genitores, sancionando a divisão equilibrada de tempo de convívio com o pai e com a mãe (CC, art. 1.583, § 2º e art. 1584, § 3º), como explica Dias (2015, p. 522):                                           

Em boa hora veio a nova normatização, que assegura a ambos os genitores a responsabilidade conjunta e o exercício de direitos e deveres concernentes ao poder familiar (CC 1.583 § 1º) e a imposição da guarda compartilhada com a divisão do tempo de convívio de forma equilibrada entre os pais (CC 1.583 § 2º).

Machado (2015, p. 33) sobre o tema em questão discorre: “Por fim, diferente da guarda unilateral, na compartilhada não há que se falar em estabelecimento ou regulamentação de visitas, e sim em períodos ou tempo de convivência do filho com cada um dos genitores, se for o caso.”

Na guarda unilateral os pais são obrigados a supervisionar se os interesses dos filhos estão sendo efetivados, podendo para isso solicitar informações ou prestação de contas (CC, art. 1.583, § 5º), ao passo que na guarda compartilhada terão instituídas as atribuições dos genitores relacionadas ao filho, próprias do poder familiar, devendo o juiz ter como fundamento as orientações técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar (CC, art. 1.584, § 3º). Conjectura Machado (2015, p. 34):                                           

O que se espera é que os genitores alcancem um consenso sobre a diversidade de suas atribuições com relação aos filhos, evitando-se a imposição dessas medidas pelos juízes das varas de família. Afinal, se os genitores não estiverem cientes de suas reais atribuições e nem demonstrarem capacidade para exercê-las, não estarão aptos a dividirem a guarda dos mesmos.

Apesar da guarda compartilhada ter sido adotada oficialmente no Brasil desde o ano de 2008, ainda é pouco aceita e concretizada na prática das varas de família. Por este motivo importante ser disseminada como determina o § 1º do art. 1.584 do Código Civil, em que o juiz deve informar ao pai e a mãe o significado e a importância da guarda compartilhada, a semelhança de direitos e deveres designados aos progenitores e caso descumpridas suas cláusulas, as sanções cabíveis. 

A concessão da guarda compartilhada não faz cessar a prestação alimentícia, gerando a divisão de encargos entre os genitores, como dispõe o art. 1.703 do Código Civil, considerando o trinômio possibilidade, necessidade e proporcionalidade. Corrobora Machado (2015, p. 41):                                              

A nova lei não trouxe alterações quanto à pensão alimentícia, sendo dever de cada genitor contribuir para o sustento dos filhos, na medida de seus recursos. Contudo, isso não impede a revisão do valor da obrigação alimentar se o filho tiver diminuídas as suas necessidades alimentares, em decorrência de eventual alternância da sua convivência entre os genitores.

Soldá e Martins (2010, p. 5) advertem: “Presume-se que, com a guarda conjunta, o ajuste do pensionamento decorra naturalmente entre os genitores. No entanto, como essa modalidade de guarda pode ser imposta pelo juiz, no caso de não haver acordo entre os pais, caberá a este fixar o valor dos alimentos.”

4.1  AS VANTAGENS E DESVANTAGENS DO MODELO

Segundo Almeida Júnior (2015, p. 22): “Outrora partia-se da premissa que a mulher, desde que não culpada pela separação ou divórcio, seria a guardiã natural dos filhos do casal rompido.”

No ano de 2008, com o advento da Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, um novo cenário se impôs no Brasil, com a implementação do instituto da guarda compartilhada. Avanços em relação ao novo instituto foram concretizados com a admissão da Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, que transformou em regra o compartilhamento da guarda. (ALMEIDA JÚNIOR, 2015, p. 21-22)

Brito e Gonsalves (2013, p. 300) alegam que:

Cabe ressaltar que a mudança na legislação pátria se deve a diversos fatores, dentre eles as contundentes reivindicações daqueles que não detinham a guarda de suas crianças e as distintas investigações efetuadas a respeito dos desdobramentos do rompimento conjugal para pais e filhos – o que incluía o exame das disposições de guarda.

Em relação aos objetivos do casamento, Venosa (2015, p. 29) esclarece: “Sob o prisma do direito, o casamento estabelece um vínculo jurídico entre o homem e a mulher, objetivando uma convivência de auxílio e de integração físico-psíquica, além da criação e amparo da prole”.

Está criado então, o relacionamento conjugal que trará com os filhos o relacionamento parental, este nunca desfeito, nascido da própria paternidade e maternidade, inerente aos pais pelo poder familiar e que mesmo com o rompimento do matrimônio não poderá se destituir, sendo de indelével relevância que os pais quando em processo de separação tenham a plena consciência das responsabilidades de cada um para com seus filhos, sabedores da persistência destas obrigações mesmo com o fim dos laços matrimoniais. (CUNICO; ARPINI, 2014, p. 694)

Oportuno mencionar o estabelecimento do princípio da igualdade entre o homem e a mulher, no exercício de direitos e deveres relativos à sociedade conjugal (§ 5º, art. 226 da Constituição Federal), ainda em artigo anterior tendo sido declarado serem todos iguais perante a lei e em direitos e obrigações conforme aduzem o art. 5º da CF e o inciso I, art. 5º da CF. Dias (2015, p. 47-48) expõe que:

Atendendo à ordem constitucional, o Código Civil consagra o princípio da igualdade no âmbito do direito das famílias, que não deve ser pautada pela pura e simples igualdade entre iguais, mas pela solidariedade entre seus membros. A organização e a própria direção da família repousam no princípio da igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (CC 1.511), tanto que compete a ambos a direção da sociedade conjugal em mútua colaboração (CC 1.567). São estabelecidos deveres recíprocos e atribuídos igualitariamente tanto ao marido quanto à mulher (CC 1.566). Também em nome da igualdade é permitido a qualquer dos nubentes adotar o sobrenome do outro (CC 1.565 § 1º). É acentuada a paridade de direitos e deveres do pai e da mãe no respeitante à pessoa (CC 1.631) e aos bens dos filhos (CC 1.690). Assim, não havendo acordo, não prevalece a vontade de nenhum deles. Devem socorrer-se do juiz em caso de desacordos. Com relação à guarda dos filhos, nenhum dos genitores tem preferência (CC 1.583 e 1.584).

O art. 227 da Constituição Federal consagrou direitos fundamentais de crianças, adolescentes e jovens, regulamentados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, Lei nº 8.069/1990, sendo dever da família, da sociedade e do Estado, assegurá-los com absoluta prioridade, protegendo integralmente o menor. (DIAS, 2015, p. 49-50)

Com a separação de um casal, são trazidas à tona perdas emocionais significativas, assim como prediz Silva (2008, p. 33):

O término de uma relação afetiva, consolidada por anos de convivência do casal, é uma experiência complexa, que envolve aspectos conscientes e inconscientes de ambos, acarretando sofrimento e fazendo eclodir atitudes por vezes descabidas e por vezes bizarras. A despeito do significativo número de separações, em casamentos e uniões estáveis, tais rupturas são, quase sempre, vivenciadas como uma grande perda; e essa condição, necessariamente, implica na elaboração de lutos.

Desta forma, Rosa (2015, p. 136) opina:

O afeto está na construção, mas deve estar também na ruptura relacional, resguardando as pessoas para além daquela dose certamente incontrolável de sofrimento que não se pode impedir.

No cancioneiro de Lulu Santos, na música “Toda a forma de amor”, os filhos não pediram para nascer. O litígio, nas disputas de guarda, por vezes se afasta do verdadeiro sentido protetivo da prole e, na verdade, protege apenas o ego dos progenitores. Os filhos, como verdadeiras “molas encolhidas”, são expectadores de uma trágica peça teatral que, por certo, não tem a idade que a classificação indicativa recomendaria para que assistissem.

A modalidade de guarda aplicada pela legislação era a guarda individual, normalmente concedida para a mãe, e o pai tornava-se um simples visitador. A criança era privada de conviver com o pai e a relação afetuosa entre os dois, normalmente enfraquecia a ponto de se sentirem estranhos um com o outro. (GRISARD FILHO, 2013, p. 224)

O exercício da paternagem e da maternagem na família, sofreu modificações ao longo dos tempos, devido as inúmeras mudanças estruturais nos papéis e funções parentais, ocorridas para Grisard Filho (2013, p. 225) quando:

A escalada feminina no mercado de trabalho, seu direito à escolha individual à construção de sua própria história, para além das funções maternas, fizeram crescer, em paralelo, a figura do pai afetuoso e do companheiro amoroso, profundamente envolvido com a vida diária de família e a criação dos filhos. Assim é que nos casais contemporâneos as funções parentais estão mais equilibradas, distribuídas equitativamente entre os dois genitores, que dividem e compartilham entre si os deveres da educação e da manutenção da prole.

A Carta Magna por sua vez, também difunde um novo modelo de guarda, mais participativo para ambos os genitores, quando em seu art. 229, destaca que os pais tem o dever de oferecer educação, assistência e criar os filhos, favorecendo assim, uma conduta parental igualitária. Conforme entendimento de Grisard Filho (2013, p. 226):

Desse modo, salta aos olhos a clara opção do legislador constituinte por um modelo de relacionamento familiar que envolva e responsabilize ambos os pais, na mesma medida e na mesma intensidade, nos cuidados dos filhos. E, quando os pais sentem-se eficientes em sua capacidade de trocar afeto com seus filhos, saberão manter esse envolvimento após o divórcio.

Além de regular através do art. 1.566, inciso IV, do Código Civil, como dever de ambos os cônjuges o sustento, a guarda e a educação dos filhos e pelo art. 1.634 do Código Civil, confirmar que independente da situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, compete a ambos os genitores. (ALMEIDA JÚNIOR, 2015, p. 22)

Neste contexto, Pedroso (2014, p. 77) verifica que:

O Código Civil de 2002 trouxe importantes alterações visando adaptar-se à evolução da sociedade e, dentre essas alterações introduzidas, o direito de família surgiu com ampla regulamentação dos aspectos essenciais, principalmente à luz dos princípios e normas constitucionais. As alterações preservam a coesão familiar e seus valores culturais, onde a família moderna se adequou à realidade social, e isso fez com que as necessidades da prole fossem de ligação entre os cônjuges ou companheiros e aos interesses da sociedade.

O legislador constituinte brasileiro, pretendendo priorizar o interesse do menor, trilhou um longo caminho de discussões diante das questões fáticas levantadas no direito, verificando a necessidade de evolução do instituto da guarda que não mais se adequava ao cenário contemporâneo, buscou instituir uma modalidade de guarda que preservasse o poder familiar e a convivência do filho com os genitores, após o desenlace matrimonial.

Fórmula encontrada para que os pais participem do crescimento, desenvolvimento, criação, educação e formação da criança, assumindo o seu papel de pai e de mãe, foi então o compartilhamento da guarda. (PEDROSO, 2014, p. 78-79)

Após a promulgação da Lei nº 13.058, em 22 de dezembro de 2014, a guarda compartilhada torna-se regra no ordenamento jurídico brasileiro, dividindo opiniões a respeito de sua imposição. Segundo Dias (2015, p. 48):

O atual entendimento do STJ é de que a guarda compartilhada deve ser tida como regra, sem a necessidade de consenso dos pais, dividindo-se o tempo de convívio de forma equilibrada entre os genitores, possibilitando que ambos consigam exercer o poder familiar simultaneamente, independente da presença física. Desta forma, é possível garantir que ambos terão igualdade no exercício dos deveres e direitos, bem como, e o mais importante, garantirá aos filhos a possibilidade de ter a convivência e a assistência necessária para sua formação psicológica.

Com a inovação do novo instituto, surgem argumentações a favor e contra o novo modelo, verificando as vantagens e desvantagens da guarda compartilhada. Após a separação do casal, é comum ambos exercerem um regime dual do poder familiar, ou seja, de forma individual, já que deixaram de conviver. A vantagem da guarda compartilhada neste momento é a manutenção do regime igualitário, unindo na sua concretização os princípios da paternidade responsável, do melhor interesse da criança e da igualdade dos cônjuges. (MARQUES, 2009, p. 115)

Maria Berenice Dias (apud MARQUES, 2009, p. 115-116), contextualiza doutrinariamente esta significação:

Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual. Para isso, é necessária a mudança de paradigmas, levando em conta as necessidades do compartilhamento entre os genitores da responsabilidade parental e das atividades cotidianas de cuidado, afeto e normas que ela implica.

O acolhimento gerado pela convivência e preocupação dos pais com os cuidados ao filho, através desta espécie de guarda, nutre o sentimento de afeto comumente visualizado nas famílias, fortalecendo o vínculo entre pais e filhos, propiciando desta forma, o desenvolvimento social, psicológico, moral e físico da criança. Diante desta realidade, Rosa (2015, p. 134) aconselha:

Assim como os cuidados básicos com a prole, é imprescindível que ambos os pais reconheçam sua importância no bom desenvolvimento dos filhos. A efetividade do direito de convivência, ainda que de forma impositiva, é, por certo, a garantia da afetividade a uma categoria a quem nosso ordenamento jurídico reserva proteção integral.

A jurisprudência, destaca também sua opinião através de decisões judiciais manifestando-se favorável ao compartilhamento da guarda compartilhada, conforme citam Brito e Gonsalves (2013, p. 302):

A rotina da guarda compartilhada – embora possa demandar uma maior organização por parte dos genitores e da própria criança – é a que melhor atende aos interesses da menor [...] Se não foi possível uma vida em comum entre os genitores, certo é que a criança não pode ser privada do convívio de ambos. (Proc. nº 0056122-21.2006.8.19.001 (2009.001.49783) – TJRJ).

As vantagens do compartilhamento da guarda trazem inúmeros benefícios aos filhos, bem como aos genitores, unindo a todos na persecução dos interesses em comum ao bem estar da estrutura familiar que irá vigorar após o divórcio. Para Grisard Filho (2013, p. 235-236):

Nesse novo paradigma pais e filhos não correm o risco de perder a intimidade e a ligação potencial. Ele é o plano mais útil de cuidado, e justiça, aos filhos do divórcio, enquanto equilibra a necessidade do menor de uma relação permanente e ininterrupta com seus dois genitores, trazendo como corolário a limitação dos conflitos parentais contínuos. Ele recompõe os embasamentos emocionais do menor, atenuando as marcas negativas de uma separação. Resulta em um maior compromisso dos pais nas vidas de seus filhos depois do divórcio.

Em relação aos benefícios emocionais dos filhos, por fim, Grisard Filho (2013, p. 236) alerta:

Ainda do ponto de vista dos filhos, diminui a angústia produzida pelo sentimento de perda do genitor que não detém a guarda tal como ocorre com frequência na guarda única. Ajuda-lhes a diminuir os sentimentos de rejeição e lhes proporciona a convivência com os papéis masculino e feminino, paterno e materno, livre de conflitos, facilitando o processo de socialização e identificação. 

Por outro lado, os pais não conseguirão êxito no dia a dia com os filhos em sua educação, criação, formação psicológica e moral, caso inexista consenso na aceitação da guarda compartilhada, dificultando e prejudicando ainda mais esta fase dolorosa na vida da criança. De acordo com pesquisa jurisprudencial realizada por Brito e Gonsalves (2013, p. 303), nota-se esse julgamento para com a lei que instituiu a guarda compartilhada, em relação a imposição da aplicação desta espécie, quando acontece a discordância entre os pais no tocante ao exercício da guarda da prole:

Neste tempo, faz-se irrelevante a previsão da Lei 11698/08, que alterou o artigo 1584 do CC/02, para dele constar, em seu artigo 2º, que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”, porquanto nem mesmo a determinação judicial no sentido de impor a guarda compartilhada às partes possibilita, no plano fático, o funcionamento desta espécie de guarda, atrelada inegavelmente a colaboração de ambos os genitores no desenvolvimento do infante ( Proc. nº 1.0525.08.146080-6/001(1) – TJMG).

Pode parecer normal e sensato da parte do magistrado também, não adotar este tipo de guarda logo após a separação do casal, tempo em que os genitores estão ainda ruminando os ressentimentos e mágoas adquiridas ao longo da convivência matrimonial, e que seja importante no primeiro momento, preservar a criança das desavenças que naturalmente ainda irão acontecer, beneficiando tanto aos pais, quanto aos filhos. Quando os ânimos se acalmarem, a guarda que pode ser revista a qualquer momento, poderá ser modificada em prol do melhor interesse da criança. Azambuja et al ([s.d.], 29-30) explica:

A separação conjugal conduz à reorganização da vida afetiva, social, profissional e sexual dos pais, modificando, às vezes, dramaticamente, a rede de convivência e apoio das crianças e dos adolescentes. Tais modificações podem, em alguns casos, alterar a relação dos pais com os filhos.

Sobre o mesmo assunto, Grisard Filho (2013, p. 237) leciona:

Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. Para essas famílias destroçadas, deve optar-se pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas.

O compartilhamento da guarda como regra, por ser um instituto recente, ainda não é muito utilizado, experimentando o preconceito até mesmo de muitos juízes que acreditam na premissa de que a mãe é mais preparada para cuidar e criar a prole, culminando inclusive, em questionamentos sobre sua aplicação e desempenho na prática. (MARQUES, 2009, p. 117)

Exemplificam Brito e Gonsalves (2013, p. 303): “Guarda compartilhada que se revela, desde sempre, como ineficaz e causadora de quantidade de problemas, especialmente em relação a crianças em fase de formação de sua personalidade (Proc. nº 2008.001.66120 – TJRJ)”. Estas autoras citam alguns impasses para a aplicação da guarda compartilhada, tais como: a ocorrência de litígio entre o ex casal; a inexistência de motivo e/ou conduta desabonadora do guardião; a mudança de rotina da criança; moradias distantes; crianças de tenra idade, conflitos no exercício da guarda compartilhada e ampliação de visitas no lugar da guarda compartilhada.

Nem sempre a guarda compartilhada é tratada como solução para o melhor interesse do menor e para a proteção integral deste, em alguns casos esta modalidade de guarda não é recomendada, justamente para preservar a criança das más influências que a convivência com o genitor infrator podem lhe proporcionar. Comprova Machado (2015, p. 25):

Oportuno relembrar que a guarda compartilhada deve ser aplicada somente quando atender ao superior interesse dos filhos, não sendo viável sua imediata adoção, por exemplo, nos casos de ocorrência de violência familiar contra os filhos por parte de um dos genitores; nos casos de alienação parental; nos casos de genitores usuários de drogas ou alcoólatras; nos casos de condutas dos genitores incompatíveis com a moralidade e o bem-estar físico ou emocional dos filhos; etc. 

Apesar das desvantagens elencadas, a consolidação da guarda compartilhada, nos casos concretos em que se permitam adotá-la, demonstra ser benéfica a relação entre pais e filhos, perpetuando os laços afetivos entre eles. Muitas vezes, para o sucesso da implementação e adaptação do compartilhamento da guarda, é essencial a mudança de mentalidade no processo de reestrutura familiar e na redefinição do exercício dos papéis parentais, não sendo capazes os próprios genitores de organizarem suas emoções de forma madura, no ato da beligerância, dependendo do apoio de mediação e dos diversos profissionais que atuam na área de família, como suporte na superação de seus próprios conflitos. (MACHADO, 2015, p. 25)

Igualmente, Rosa (2015, p. 137) apresenta a mediação como resolução:

Diante da potencialidade de consequências desastrosas de seus desdobramentos, a única forma de possibilitar um novo parâmetro para as disputas de guarda é com a adoção da mediação. Tal procedimento mostra-se um dever aos profissionais do Direito, Psicologia e Serviço Social que laboram nos litígios familiares para, de uma vez por todas, permitir a construção de novas alternativas aos atores da vida familiar.

Grisard Filho (2013, p. 282) conclui que:

Na medida em que a sociedade e os juízes aceitam que em caso de ruptura ambos os pais estão a priori habilitados à criação dos filhos, a guarda compartilhada, por certo, fomentará um melhor vínculo entre os componentes das famílias transformadas, fará justiça aos filhos de pais que não mais convivem, aumentando a responsabilidade parental.

Na realidade, a conscientização e o comprometimento de ambos os pais na atuação de seus deveres e responsabilidades, priorizando o filho em suas vidas, após o fim do casamento, trará a eficácia do compartilhamento da guarda. (MACHADO, 2015, p. 25) 

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5 CONCLUSÃO 

A pesquisa realizada demonstra o grande desafio, que a sociedade brasileira deve enfrentar para a vivência real de uma lei que conduz à mudança de mentalidade e de paradigma, num país assolado pela pobreza em sentido abrangente, ou seja, na penúria cultural, intelectual, educacional, moral e ética, nutricional, financeira, emocional, enfim, padecendo de estrutura social, inviabilizadora de tal modificação para a adotar e construir um instituto que prima pela convivência sadia entre pais e filhos, enquanto membros de uma relação parental, demandando responsabilidades que devem ser assumidas pelos genitores para com a vida de um ser humano de direitos, em desenvolvimento de sua formação física, moral, social, educacional e psicológica.

As dificuldades esbarram ainda, no conflito subsistente que contorna o fim de um relacionamento conjugal, onde o casal cultiva ódio mútuo, envolvendo seus filhos na beligerância, como moeda de troca, para compensar sentimentos não correspondidos ou expectativas frustradas, impondo condições inclusive financeiras, provando imenso egoísmo, ao incluírem as crianças em suas disputas pessoais e as privarem de seu direito natural de ter pai e mãe.

A guarda compartilhada, foi entendida como a preservação do relacionamento e do convívio entre pais e filhos, que terão oportunidade de valorizar o afeto e o diálogo, em um novo formato familiar, onde o marido apesar de desfeita a relação conjugal, continua sendo o pai e a mulher continua sendo a mãe, ocupando e exercendo ambos o poder familiar, a guarda, as responsabilidades e os deveres inerentes à condição de pais na criação plena de seus filhos, com a consciente atuação de seus papéis, prestando assistência integral, disponibilizando tempo, atenção e amor para a criança, incluindo-a como parte de suas vidas. 

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REFERÊNCIAS 

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ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. A nova roupagem da guarda compartilhada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

ANTONIAZZI, Adriane; DELL’AGLIO, Débora; BANDEIRA, Denise. O Conceito de Coping: uma revisão teórica. Rio Grande do Sul: Estudos de Psicologia, 1998. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/epsic/v3n2/a06v03n2>. Acesso em: 23 abr. 2016.

AZAMBUJA, Maria Regina Fay de et al. Guarda Compartilhada: A justiça pode ajudar os filhos a ter pai e mãe? Rio Grande do Sul: [s.n.], [s.d.]. Disponível em  <http://www.mprs.mp.br/infancia/doutrina/id625.htm >. Acesso em: 29 fev. 2016.

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Notas

[1] O conceito de coping tem sido descrito como o conjunto das estratégias utilizadas pelas pessoas para adaptarem-se a circunstâncias adversas ou estressantes.

[2] A coparentalidade (coparenting) tem sido definida na literatura como um conceito que se refere à extensão na qual o pai e a mãe dividem a liderança e se apoiam nos seus papéis de "chefes" da família, ou seja, nos papéis parentais. Este conceito envolve tanto dimensões de cooperação como de antagonismo e as interações do grupo familiar oferecem oportunidade de observar se os pais apoiam ou se opõem à intervenção do outro componente do sistema parental para com a criança.