As alterações nas operações interestaduais que destinem mercadorias a não contribuinte do ICMS introduzidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015

1. Introdução. 2. Considerações iniciais sobre o ICMS. 2.1 O ICMS incidente nas operações mercantis. 2.1.1 A Regra-Matriz de Incidência do ICMS nas operações mercantis. 2.2 O ICMS incidente na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal. 2.2.1 A Regra-Matriz de Incidência do ICMS na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal. 2.3 As alterações nas operações interestaduais promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015. 2.4 As operações interestaduais destinadas a não contribuinte do ICMS realizadas por contribuinte optante pelo Simples Nacional. 3. Posicionamento da Consultoria Tributária com relação às operações interestaduais com mercadorias e serviços destinadas a consumidor final, não contribuinte do ICMS. 4. Considerações Finais.

1. Introdução

O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) está previsto no art. 155, II, da Constituição Federal.

A Lei Estadual nº 6.374, de 01 de março de 1989, instituiu o ICMS no âmbito do Estado de São Paulo.

Posteriormente, foi editada a Lei Complementar Federal nº 87, de 13.09.1996 em cumprimento ao estabelecido no artigo 155 da Constituição Federal estabelecendo disposições sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de  transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

O objetivo do presente trabalho é analisar as alterações ocorridas nas operações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a não contribuinte do ICMS decorrentes da Emenda Constitucional nº 87/2015.

2. Considerações iniciais sobre o ICMS

O imposto sobre circulação de mercadorias é, na verdade, constituído por várias hipóteses de incidência distintas, em virtude de possuírem critério material, sujeito passivo e base de  cálculo próprios[1].

Considerando os objetivos deste trabalho, limitaremos a uma breve consideração a respeito do ICMS incidente sobre operações mercantis e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, que terão implicação, posteriormente, quando do estudo das alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

2.1 O ICMS incidente nas operações mercantis

Roque Antonio Carraza[2] adverte que o ICMS incide sobre operações mercantis, das quais resulta circulação de mercadorias, devendo tal circulação ser entendida em  sentido jurídico, isto é, deve ocorrer a transmissão da titularidade da mercadoria em questão.

Nesse mesmo sentido o magistério de José Eduardo Soares de Melo[3] que considera tratar-se de circulação jurídica de mercadoria, entendida esta como espécie do gênero produto, como um bem econômico, que o vendedor, com propósito de lucro, produz para vender, ou adquire para revender. A importação de mercadoria também está sujeita à incidência do ICMS.

Tratando-se de imposto a cobrança do ICMS: não está vinculada a nenhuma ação estatal específica ao contribuinte.

O ICMS é um imposto não-cumulativo, de forma que na apuração do valor devido em determinado período (normalmente a apuração é mensal), serão descontados os créditos provenientes das aquisições de mercadorias para revenda ou utilização como ativo permanente[4].

A isenção ou não-incidência salvo disposição em contrário não implicará direito a crédito em relação às operações posteriores e acarretará a anulação (estorno) do crédito em relação às operações anteriores.

A Constituição Federal estabelece no art. 155, § 2º, inciso III que o ICMS poderá  ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. A seletividade será efetividade por intermédio da aplicação de alíquotas diferenciadas.

As microempresas e empresas de pequeno porte deverão ter tratamento diferenciado e favorecido. Nesse sentido, foi publica a Lei Complementar Federal nº 123, de 14.12.2006 – que instituiu o regime tributário simplificado denominado “Simples Nacional”.

2.1.1 A Regra-Matriz de Incidência do ICMS nas operações mercantis

Hipótese de incidência.

Critério material:     Realizar operação de circulação de mercadorias

Critério Temporal:  O momento da transferência da titularidade da mercadoria, ou seja, no momento da tradição que faz a transferência de domínio de bens móveis.

Critério Espacial:  O território do Estado onde ocorreu a operação de circulação de mercadorias, independentemente de o destinatário estar ou não localizado nesse Estado.

Consequente:

Critério Pessoal: 

Sujeito Ativo:       O Estado onde se realizou a operação de circulação de mercadorias.

Sujeito Passivo:     O comerciante, o industrial, o produtor, ou assemelhado que realize operação de circulação de mercadorias, ou pessoa física que promova tal fato com habitualidade.

Base de cálculo:      O valor da operação referente ao negócio jurídico realizado.

Alíquota:               Operação interna: 18%. Operação interestadual aos Estados de Minas Gerais, Rio de Janeiro, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul: 12%. Demais Estados: 7%[5].

Produto importado sem similar nacional: 4%[6].

Entretanto, nas operações internas existem outras alíquotas, dependendo do produto, como produtos supérfluos, que são tributados à alíquota de 25%, nos termos da Lei Estadual Paulista n.º 6.374/89.

2.2 O ICMS incidente na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal

O ICMS também incide sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal[7].

Roque Antonio Carrazza[8] enfatiza a circunstância de uma pessoa prestar, a terceiro, um serviço de transporte intermunicipal ou interestadual, com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, ou seja, em caráter negocial, mas não trabalhista.

2.2.1 A Regra-Matriz de Incidência do ICMS na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal

Hipótese de incidência.

Critério material:     Realizar prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal

Critério Temporal:  O momento da realização da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal

Critério Espacial:     O território do Estado onde ocorreu o início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal

Consequente:

Critério Pessoal: 

Sujeito Ativo:       O Estado onde se iniciou a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal.

Sujeito Passivo: O prestador do serviço de transporte interestadual ou intermunicipal.

Base de cálculo:      O preço cobrado na prestação do serviço.

Alíquota:               Operação interna: 12%. Operação interestadual aos Estados de Minas Gerais, Rio de Janeiro, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul: 12%. Demais Estados: 7%.

2.3 As alterações nas operações interestaduais promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015

A Constituição Federal em seu artigo 155 dispõe:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: 

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem  no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;   (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)    .

a) (revogada)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:   (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)    .

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;  .

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;  .

(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm) acesso em 21.08.2016.

Com as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015, nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, aplica-se a alíquota interestadual, cabendo ao remetente a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente ao diferencial de alíquota, observada a regra de partilha[9].

Cabe ressaltar que por intermédio do art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias os Estados e o Distrito Federal foram autorizados a criar um adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos destinado ao financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza[10].

O Convênio ICMS 93, de 17.09.2015[11] estabeleceu disposições no tocante à responsabilidade do contribuinte (remetente) pelo pagamento do imposto correspondente ao diferencial de alíquota, observada a regra de partilha, bem como pelo adicional do imposto destinado ao Fundo de Combate à Pobreza devido ao Estado do destinatário da mercadoria.

Para o cálculo do imposto o remetente deverá utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação, e a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem[12].

A diferença entre o valor do imposto total devido na operação e do valor do imposto  correspondente à aplicação da alíquota interestadual deverá ser recolhido ao Estado de destino da mercadoria ou serviço, utilizando-se base de cálculo única correspondente ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996[13].

É importante ressaltar que no ano de 2016 o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual deve ser partilhado, cabendo à unidade federada de destino 40% (quarenta por cento) e à unidade federada de origem 60% (sessenta por cento).

No âmbito do Estado de São Paulo o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FECOEP, nos termos da Emenda Constitucional Federal nº 31, de 14 de dezembro de 2000 foi instituído pela Lei nº 16.006, de 24.11.2015, constituindo receita do FECOEP a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre as seguintes mercadorias: a) bebidas alcoólicas classificadas na posição 22.03; b) fumo e seus sucedâneos manufaturados, classificados no capítulo 24 da NCM[14].

Questão relevante no tocante à aplicação da alíquota interestadual é a disposição constante do art. 52, § 3º do Regulamento do ICMS vigente no Estado de São Paulo, verbis:

Artigo 52 - As alíquotas do imposto, salvo exceções previstas nesta seção, são: (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 61.838, de 18-02-2016; DOE 19-02-2016; Efeitos a partir de 23-02-2016).

I - nas operações ou prestações internas, ainda que iniciadas no exterior, 18% (dezoito por cento);

§ 3º - São internas, para fins do disposto neste artigo, as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de outra unidade federada. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016).

2.4 As operações interestaduais destinadas a não contribuinte do ICMS realizadas por contribuinte optante pelo Simples Nacional.

A cláusula nona do Convênio ICMS 93, de 17.09.2015 estabeleceu que as suas disposições aplicam-se aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.

Porém, em sede da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5464 o Ministro Dias Toffoli concedeu medida cautelar, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 editado pelo CONFAZ, até o julgamento final da ação[15].

O Ministro Dias Toffoli ressaltou em sua decisão que o disposto na Cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 invade campo de lei complementar. Assim, a aplicação da Emenda Constitucional nº 87 aos optantes do Simples Nacional, resultará um concreto aumento de carga tributária e não mera repartição de receita do ICMS entre as unidades da federação de origem e destino das operações nessa sistemática, haja vista, que a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota é do remetente.

Desse modo, nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou serviços a consumidor final, não contribuinte do ICMS, promovidas por contribuinte optante pelo Simples Nacional, o imposto devido será calculado segundo as disposições constantes do artigo 18 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006.

A Coordenadoria da Administração Tributária – CAT expediu o Comunicado CAT-08, de 19.02.2016, esclarecendo que os contribuintes optantes pelo Simples Nacional que realizarem operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS ficam desobrigados de recolher a parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual que cabe ao Estado de São Paulo em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 18-02-2016[16].

3. Posicionamento da Consultoria Tributária com relação às operações interestaduais com mercadorias e serviços destinadas a consumidor final, não contribuinte do ICMS.

As disposições introduzidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015 alteraram substancialmente as regras do ICMS nas operações interestaduais, gerando muitas dúvidas por parte dos contribuintes (remetentes das mercadorias).

Assim, transcrevemos duas Ementas de Respostas de Consultas Tributárias disponibilizadas no site da Sefaz/Sp, envolvendo questões relativas à diferenciação entre operação interna[17] e interestadual e aplicação de redução de base de cálculo e isenção[18].

4. Considerações Finais

As disposições introduzidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015 promoveram alterações substanciais nas operações interestaduais com mercadorias e serviços destinados a consumidor final, não contribuinte do ICMS, mediante aplicação da alíquota interestadual.

Assim, o remetente da mercadoria é responsável pelo recolhimento do imposto correspondente ao diferencial de alíquota, observada a regra de partilha.

Cabe ressaltar que por intermédio do Protocolo ICMS 21, de 1º de abril de 2011, os Estados dele signatários estabeleceram disciplina visando à exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinassem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição tivesse ocorrido de forma não presencial no estabelecimento remetente.

Porém, em 17 de setembro de 2014 por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que exigia, nas operações interestaduais por meios eletrônicos ou telemáticos, o recolhimento de parte do ICMS em favor dos estados onde se encontram consumidores finais dos produtos comprados. Para os ministros, a norma viola disposto no artigo 155 (parágrafo 2º, inciso VII, alínea b) da Constituição Federal.

Contudo, as  alterações objeto desse estudo decorreram de Emenda Constitucional não padecendo do vício de inconstitucionalidade, e atendendo os anseios das Unidades da Federação no sentido da partilha do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, com exceção dos contribuintes optante pelo Simples Nacional aos quais não se aplicam as novas regras do ICMS, tendo em vista a concessão de medida liminar em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade pelo ministro Dias Toffoli do Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, o contribuinte remetente é responsável pelo recolhimento do diferencial de alíquota, além do cumprimento das novas obrigações acessórias instituídas pelo Convênio ICMS 93/2015 e pelas legislações das demais Unidades da Federação sobre o referido tema.

BIBLIOGRAFIA

CARRAZZA,  Roque Antonio.  Icms.  16.  ed.  rev.  e ampl.  São Paulo:  Malheiros Editores,  2012.

MELO, José Eduardo Soares de.  Icms teoria e prática.  11 ed.  São Paulo: Dialética,  2009.

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[1] Roque Antonio Carrazza, enfatiza que a Constituição Federal juntou vários impostos diferentes sob a sigla ICMS.

Tal assertiva decorre das hipóteses de incidência estabelecidas no texto constitucional, que determinam critérios materiais diferentes tais como:

- promover operação mercantil de circulação de mercadorias;

- promover operação de importação de mercadoria ou bem, ainda que destinado ao consumo ou ativo fixo;

- promover prestação onerosa de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual de pessoas ou bens. Pode   também se iniciar no exterior, desde que contratado no Brasil;

- promover prestação onerosa de serviço de comunicação;

- promover produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos;

- promover produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de energia elétrica;

- promover extração, circulação, distribuição ou consumo de minerais. ICMS, p. 40

[2] Icms, p. 43

[3] Icms teoria e prática, p. 15-17.

[4] Em relação a aquisição de material de uso e consumo a Lei Complementar Federal nº 87/96 tem prorrogado o prazo para a partir do qual será permitido o respectivo crédito.

[5] RESOLUÇÃO Nº 22, DE 1989 - Estabelece alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais.

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.

Parágrafo único. Nas operações e prestações realizadas nas Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas serão:

I - em 1989, oito por cento;

II - a partir de 1990, sete por cento.

Art. 2º A alíquota do imposto de que trata o art. 1º, nas operações de exportação para o exterior, será de treze por cento.

Art. 3º Esta Resolução entra em vigor em 1º de junho de 1989.

Senado Federal, 19 de maio de 1989.

http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=110144&norma=132875 acesso em 21.08.2016

[6] R E S O L U Ç Ã O Nº 13, DE 2012 - Estabelece alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior.

O Senado Federal resolve:

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento).

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro:

I - não tenham sido submetidos a processo de industrialização;

II - ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento).

§ 2º O Conteúdo de Importação a que se refere o inciso II do § 1º é o percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem.

§ 3º O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) poderá baixar normas para fins de definição dos critérios e procedimentos a serem observados no processo de Certificação de Conteúdo de Importação (CCI).

§ 4º O disposto nos §§ 1º e 2º não se aplica:

I - aos bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional, a serem definidos em lista a ser editada pelo Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior (Camex) para os fins desta Resolução;

II - aos bens produzidos em conformidade com os processos produtivos básicos de que tratam o Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, e as Leis nºs 8.248, de 23 de outubro de 1991, 8.387, de 30 de dezembro de 1991, 10.176, de 11 de janeiro de 2001, e 11.484, de 31 de maio de 2007.

Art. 2º O disposto nesta Resolução não se aplica às operações que destinem gás natural importado do exterior a outros Estados.

Art. 3º Esta Resolução entra em vigor em 1º de janeiro de 2013.

Senado Federal, em 25 de abril de 2012.

http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=264825 acesso em 21.08.2016.

[7] LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996 - Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR)

Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

        Art. 2° O imposto incide sobre:

        I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

        II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp87.htm) acesso em 21.08.2016.

[8] ICMS, pg. 209.

[9] Constituição Federal

TÍTULO X

ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS

Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:   (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;

II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;

III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;

IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem;

V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm - acesso em 21.08.2016.

[10] Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000)

§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

[11] O CONVÊNIO ICMS 93, DE 17 DE SETEMBRO DE 2015 - Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.

Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;

II - se prestador de serviço:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”.

§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.

§ 1º-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:

ICMS origem = BC x ALQ inter

ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem

Onde:

BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º;

ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;

ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.

§ 2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.

§ 3º O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).

§ 4º O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1º, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.

§ 5º No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente:

I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento);

II - ao adicional de até 2% (dois por cento).

Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96.

Cláusula terceira-A As operações de que trata este convênio devem ser acobertadas por Nota Fiscal Eletrônica - NFe, modelo 55, a qual deve conter as informações previstas no Ajuste SINIEF 07/05, de 30 de setembro de 2005.

Cláusula quarta O recolhimento do imposto a que se refere a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda deve ser efetuado por meio da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE ou outro documento de arrecadação, de acordo com a legislação da unidade federada de destino, por ocasião da saída do bem ou do início da prestação de serviço, em relação a cada operação ou prestação.

§ 1º O documento de arrecadação deve mencionar o número do respectivo documento fiscal e acompanhar o trânsito do bem ou a prestação do serviço.

§ 2º O recolhimento do imposto de que trata o inciso II do § 5º da cláusula segunda deve ser feito em documento de arrecadação ou GNRE distintos.

§ 3º As unidades federadas de destino do bem ou do serviço podem, na forma de sua legislação, disponibilizar aplicativo que calcule o imposto a que se refere a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, devendo o imposto ser recolhido no prazo previsto no § 2º da cláusula quinta.

Cláusula quinta A critério da unidade federada de destino e conforme dispuser a sua legislação tributária, pode ser exigida ou concedida ao contribuinte localizado na unidade federada de origem inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 1º O número de inscrição a que se refere esta cláusula deve ser aposto em todos os documentos dirigidos à unidade federada de destino, inclusive nos respectivos documentos de arrecadação.

§ 2º O contribuinte inscrito nos termos desta cláusula deve recolher o imposto previsto na alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda até o décimo quinto dia do mês subsequente à saída do bem ou ao início da prestação de serviço.

§ 3º A inadimplência do contribuinte inscrito em relação ao imposto a que se refere a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda ou a irregularidade de sua inscrição estadual ou distrital faculta à unidade federada de destino exigir que o imposto seja recolhido na forma da cláusula quarta.

§ 4º Fica dispensado de nova inscrição estadual ou distrital o contribuinte já inscrito na condição de substituto tributário na unidade federada de destino.

§ 5º Na hipótese prevista no § 4º o contribuinte deve recolher o imposto previsto na alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda no prazo previsto no respectivo convênio ou protocolo que dispõe sobre a substituição tributária.

Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.

Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal.

Cláusula sétima A fiscalização do estabelecimento contribuinte situado na unidade federada de origem pode ser exercida, conjunta ou isoladamente, pelas unidades federadas envolvidas nas operações ou prestações, condicionando-se o Fisco da unidade federada de destino a credenciamento prévio na Secretaria da Fazenda, Economia, Finanças, Tributação ou Receita da unidade federada do estabelecimento a ser fiscalizado.

§ 1º Fica dispensado o credenciamento prévio na hipótese de a fiscalização ser exercida sem a presença física da autoridade fiscal no local do estabelecimento a ser fiscalizado.

§ 2º Na hipótese do credenciamento de que trata o caput, a unidade federada de origem deve concedê-lo em até dez dias, configurando anuência tácita a ausência de resposta.

Cláusula oitava A escrituração das operações e prestações de serviço de que trata este convênio, bem como o cumprimento das respectivas obrigações acessórias, devem ser disciplinadas em ajuste SINIEF.

Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.

Cláusula décima Nos exercícios de 2016, 2017 e 2018, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual deve ser partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo à unidade federada:

I - de destino:

a) no ano de 2016: 40% (quarenta por cento) do montante apurado;

b) no ano de 2017: 60% (sessenta por cento) do montante apurado;

c) no ano de 2018: 80% (oitenta por cento) do montante apurado;

II - de origem:

a) no ano de 2016: 60% (sessenta por cento) do montante apurado;

b) no ano de 2017: 40% (quarenta por cento) do montante apurado;

c) no ano de 2018: 20% (vinte por cento) do montante apurado.

§ 1º A critério da unidade federada de origem, a parcela do imposto a que se refere o inciso II do caput deve ser recolhida em separado.

§ 2º O adicional de que trata o § 4º da cláusula segunda deve ser recolhido integralmente para a unidade federada de destino.

Cláusula décima primeira Este convênio entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.

(https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2015/CV093_15) – acesso em 21.08.2016.

[12] O CONVÊNIO ICMS 153, 11 DE DEZEMBRO DE 2015 - Dispõe sobre a aplicação dos benefícios fiscais da isenção de ICMS e da redução da base de cálculo de ICMS autorizados por meio de convênios ICMS às operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Cláusula primeira Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, celebrados até a data de vigência deste convênio e implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino, serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.

§ 1º No cálculo do valor do ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna de que trata o caput será considerado o benefício fiscal de redução da base de cálculo de ICMS ou de isenção de ICMS concedido na operação ou prestação interna, sem prejuízo da aplicação da alíquota interna prevista na legislação da unidade federada de destino.

§ 2º É devido à unidade federada de destino o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual estabelecida pelo Senado Federal para a respectiva operação ou prestação, ainda que a unidade federada de origem tenha concedido redução da base de cálculo do imposto ou isenção na operação interestadual.

Cláusula segunda Este convênio entra em vigor na data da sua publicação no diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir do dia 1ª de janeiro de 2016.

https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2015/CV153_15) * acesso em 21.08.2016.

[13] A LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996- Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR)

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;

§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:      

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

§ 2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos.

[14] LEI Nº 16.006, DE 24 DE NOVEMBRO DE 2015 - Institui o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FECOEP no Estado de São Paulo, nos termos da Emenda Constitucional Federal nº 31, de 14 de dezembro de 2000

Artigo 1º - Fica instituído, no âmbito do Poder Executivo, o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FECOEP, com o objetivo de viabilizar para a população do Estado o acesso a níveis dignos de subsistência.

§ 1° - Os recursos do FECOEP devem ser aplicados única e exclusivamente em programas e ações de nutrição, habitação, educação, saúde e outras ações de relevante interesse social, dirigidas para melhoria da qualidade de vida, incluindo ações de proteção à criança e ao adolescente e ações de incentivo à agricultura familiar.

§ 2º - Uma das principais fontes de recursos do FECOEP deve ser constituída pela arrecadação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) resultante da adição de 2 (dois) pontos percentuais às alíquotas incidentes em operações e prestações com produtos e serviços de que trata o artigo 2° desta lei.

§ 3º - O FECOEP vigorará enquanto subsistir a necessidade social da aplicação dos recursos de que trata o § 1º deste artigo.

§ 4º - A disciplina sobre vinculação, fontes de recursos, aplicação e movimentação de recursos, gestão, funcionamento, prestação de contas e outros procedimentos necessários ao FECOEP será estabelecida em regulamento.

§ 5º - Ao adicional de que trata este artigo, não se aplica:

1 - o disposto nos artigos 158, IV, e 167, IV, da Constituição Federal, bem como qualquer desvinculação orçamentária, conforme previsto no § 1º do artigo 82, combinado com o § 1º do artigo 80, ambos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal;

2 - qualquer benefício ou incentivo fiscal, financeiro fiscal ou financeiro.

Artigo 2º - Constituem receitas do FECOEP:

I - a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre as seguintes mercadorias:

a) bebidas alcoólicas classificadas na posição 22.03;

b) fumo e seus sucedâneos manufaturados, classificados no capítulo 24;

II - doações, auxílios, subvenções e legados, de qualquer natureza, de pessoas físicas ou jurídicas do País ou do exterior;

III - receitas decorrentes da aplicação dos seus recursos;

IV - outras receitas que venham a ser destinadas ao Fundo.

§ 1º - Os recursos do FECOEP não poderão ser utilizados em finalidade diversa da prevista nesta lei, nem serão objeto de remanejamento, transposição ou transferência.

§ 2º - É vedada a utilização dos recursos do FECOEP para remuneração de pessoal e encargos sociais.

§ 3º - O adicional do ICMS somente poderá recair nas operações destinadas ao consumo final, sujeitas ou não ao regime de substituição tributária.

§ 4º - O recolhimento do adicional do ICMS de 2% (dois por cento) será efetuado conforme disciplina estabelecida pelo Poder Executivo.

Artigo 3º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no ano subsequente e após 90 (noventa) dias da referida publicação.

http://info.fazenda.sp.gov.br/NXT/gateway.dll?f=templates&fn=default.htm&vid=sefaz_tributaria:vtribut

[15] AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (Med. Liminar)  - 5464

Origem: Distrito Federal.

Relator: Ministro Dias Toffoli

Requerente: CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB (CF 103, VII)
Requerido :CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA - CONFAZ

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), tendo por objeto a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 editado pelo CONFAZ, que dispõe “sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada”, por ofensa aos arts. 5º, II; 145, § 1º; 146, III, d; 150, I, II e IV; 152; 155, § 2º, I; 170, IX; e 179 da Constituição Federal.

(...)

35. Ora, em se entendendo aplicável a Emenda Constitucional nº 87 aos optantes do Simples Nacional, não haverá, relativamente a eles, mera repartição de receita do ICMS entre as unidades da federação de origem e destino das operações nesta sistemática, mas concreto aumento de carga tributária, já que a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota é do remetente.

(...)

Pelo exposto e considerando a orientação que vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal - ao qual incumbe interpretar em definitivo a Constituição -, pode-se concluir que a Cláusula Nona da Proposta de Convênio 66/2015, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da respectiva lei complementar disciplinadora, pois, como visto, a nova ordem constitucional não tem aplicabilidade direta a estes contribuintes.”

Em sede de cognição sumária, concluo que a Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 invade campo de lei complementar. Por essas razões, tenho que se encontra presente a fumaça do bom direito, apta a autorizar a concessão de liminar.

Presente, ademais, o perigo da demora, uma vez que a não concessão da liminar nesta ação direta conduziria à ineficácia de eventual provimento final.

Isso porque, como aduz o autor, “há risco de perecimento do próprio direito, no caso, de que os contribuintes do SIMPLES NACIONAL percam competitividade e cessem suas atividades”. De sua óptica, a norma enfrentada, em relação às empresas optantes do Simples Nacional, onera os impostos a pagar, traz custos burocráticos e financeiros, encarece os produtos, dificulta o cumprimento de obrigações acessórias, aumenta os “custos de conformidade em um momento econômico de crise” e embaraça a viabilidade de empresas de pequenos negócios que comercializam produtos para outros estados.

(...)

O que se extrai desta documentação é que a imposição das novas regras do ICMS às empresas que optaram ao Simples Nacional é uma ameaça à sobrevivência dessas empresas, relatando, em várias reportagens encaminhadas, o fechamento dos pequenos negócios brasileiros.

Cabe ressaltar ainda, que em Ofício nº 1901/2016 encaminhado pela Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico – Camara.net – ao Conselho Deliberativo Nacional do SEBRAE (ANEXO 5), a Camara.net esclarece que:

A esmagadora maioria dessas empresas (micro e pequenas empresas optantes pelo Regime do Simples Nacional) não está preparada para essa mudança e não tem condições financeiras de se adaptar a ela, eis que gigantes do setor já chegaram a ‘investir’ mais de R$ 1.000.000,00 apenas em sistemas e adaptações para atendimento das novas regras. (Ofício 1901/2016 Cama.net. p. 6)”.

Pelo exposto, concedo a medida cautelar pleiteada, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 editado pelo CONFAZ, até o julgamento final da ação.

Comunique-se.

Publique-se.

A julgamento pelo Plenário.

Brasília, 12 de fevereiro de 2016.

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI5464.pdf - acesso em 21.08.2016

[16] O Comunicado CAT- 08, de 19-02-2016 - Esclarece os efeitos da suspensão da eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, em face da concessão de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 5.464.

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista a concessão de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 5.464, assim como o disposto no § 1º do artigo 11 da Lei federal 9.868, de 10-11-1999, esclarece que:

1 - Os contribuintes optantes pelo Simples Nacional que realizarem operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS ficam desobrigados de recolher a parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual que cabe ao Estado de São Paulo em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 18-02-2016.

2 - Em relação aos fatos geradores ocorridos entre 01-01-2016 e 17-02-2016, deverão ser observados os procedimentos descritos no Comunicado CAT-01, de 12-01-2016 e na Portaria CAT-23, de 17-02-2016.

3 - Os contribuintes optantes pelo Simples Nacional inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo deverão recolher a parcela do imposto correspondente ao diferencial de alíquotas que cabe ao Estado de São Paulo até o dia 29-04-2016.

4 - Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 18-02-2016:

4.1 - fica suspensa a eficácia da alínea “b” do item 3 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-23/2016

4.2 - ficam prejudicadas as disposições do Comunicado CAT-01/2016 para os contribuintes optantes pelo Simples Nacional.

5 - O disposto nos itens 1 a 4 se aplica tanto aos contribuintes localizados neste Estado, quanto aos contribuintes localizados em outra UF, em relação à parcela do diferencial de alíquotas que cabe ao Estado de São Paulo.

6 - As saídas realizadas a partir de 18-02-2016 por contribuintes optantes pelo Simples Nacional destinadas a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada não ensejarão o ressarcimento do imposto retido a que se refere o inciso IV do artigo 269 do Regulamento do ICMS.

http://info.fazenda.sp.gov.br/NXT/gateway.dll?f=templates&fn=default.htm&vid=sefaz_tributaria:vtribut - acesso em 21.08.2016.

[17] RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 11906/2016, de 01 de Agosto de 2016 - Disponibilizado no site da SEFAZ em 03/08/2016.

Ementa

ICMS – Emenda Constitucional nº 87/2015 – Diferencial de alíquotas.

I. Considera-se interna a operação, como também a alíquota, quando a entrega da mercadoria, realizada pelo remetente ou por sua conta e ordem, se der em território do Estado de origem da mercadoria, independentemente do domicílio do consumidor final não contribuinte do imposto ou da sua eventual inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de outra unidade federada.

II. Será interestadual a operação, quando o remetente efetuar a entrega da mercadoria, por seus próprios meios ou por sua conta e ordem, em território de outro Estado, independentemente do domicílio do adquirente, além do imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, também o DIFAL, seguindo a regra de partilha entre as unidades federadas de origem e de destino.

[18] RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 11617/2016, de 06 de Julho de 2016 - Disponibilizado no site da SEFAZ em 06/07/2016.

Ementa

ICMS – Emenda Constitucional nº 87/2015 – Diferencial de alíquotas.

I. As reduções de base de cálculo e isenções autorizadas por meio de Convênios e implementadas nos Estados serão consideradas no cálculo do imposto devido pela diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS, por ocasião das operações e prestações que destinem bens e serviços a estes.

II. Na hipótese de a operação interna com veículos militares, suas partes e peças, ser normalmente tributada no Estado de destino, a Consulente deverá recolher a diferença entre a alíquota interna e a interestadual (DIFAL), seguindo a regra de partilha entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo parte ao Estado de São Paulo como unidade de origem.

http://info.fazenda.sp.gov.br/NXT/gateway.dll?f=templates&fn=default.htm&vid=sefaz_tributaria:vtribut