Contratos eletrônicos

RESUMO:A humanidade, nos últimos anos, tem sido palco de inúmeras transmudações, especialmente diante do desenfreado avanço na seara da Internet, o que gera inquietações no tocante ao importante tema, qual seja, a falta de legislação específica no ordenamento jurídico brasileiro que regule os contratos realizados por este meio. Dada a relevância do tema na novel realidade, faz-se mister entender o universo em que o contrato eletrônico está inserido. Esse fenômeno da contratação via eletrônica trouxe certa inquietação nas relações de consumo diante da expectativa legítima de segurança. Acontece que, atualmente, há uma tendência internacionalmente aceita de que a própria tecnologia trouxe à baila benesses e comodidades, assecuratória de autenticidade, integridade e confiança nas negociações digitais. Porquanto, persiste a enfática disposição sobre o tema em se definir o comércio eletrônico como um novo método de realizar transações através de sistemas e redes eletrônicas. Nesse contexto, interessante situar a posição protetiva do consumidor em face do ressentimento de permissivos legais no ordenamento, para abonar a validade jurídica e eficácia probante das avenças virtuais.

PALAVRAS-CHAVE: Informática; comercio eletrônico; contratos eletrônicos; validade jurídica;

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1 INTRODUÇÃO

A realidade presenciada nos dias atuais evolui e se modifica de maneira tão rápida que impõe a todos constantes adaptações. Em relação ao direito, as modificações necessárias (e muitas vezes indispensáveis a essas adaptações) operam-se sempre com maiores dificuldades, primeiro, porque o ordenamento jurídico não tem condições de prever todas as inúmeras e relevantes situações da vida que vêm a disciplinar e, segundo, porque, mesmo diante de fatos repetidos, a evolução do próprio pensamento a partir de uma nova realidade é um pressuposto básico e essencial para a modificação do ordenamento jurídico.

Na verdade, em toda fase de evolução humana em que se verificam inúmeras e rápidas transformações tecnológicas ou mesmo sociais, o desafio para a ciência do direito está precisamente no modo pelo qual o intérprete vem a adequar o ius positum às crescentes e diferenciadas necessidades que emergem das relações humanas.

Com a informática e o uso crescente da Internet, novas situações, muitas delas inimagináveis, começam a surgir e não podem ser, simplesmente, ignoradas pelos órgãos jurisdicionais. Nos dias atuais, fácil é perceber, portanto, o constante incremento tecnológico nos serviços de telecomunicações, saúde, segurança e em atividades ligadas ao comércio. A questão reside, então, em como interpretar as regras integrantes do ordenamento jurídico em face desses novos acontecimentos.

A atenção dada ao comércio eletrônico transmite a noção que o mesmo deu novas dimensões jamais sonhadas pelos juristas do século passado, quando trataram da matéria nos Códigos Civil e Comercial, e só concebiam a possibilidade de realização de contratos por correspondência epistolar ou, quando muito, por telegramas. O aumento na agilidade dos negócios e a possibilidade de oferecimento de maior conforto às partes fazem dos sistemas informáticos um meio que, sem a menor sombra de dúvidas, surgiu para ficar.

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2 OS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Há diversas divergências entre doutrinadores em relação ao contrato eletrônico, começando da sua nomenclatura, alguns defendem o uso do contrato virtual já que ele se concretiza no ambiente virtual, outros preferem a denominação contrato eletrônico já que este é firmado no âmbito do comércio eletrônico. Neste estudo acadêmico adotamos a nomenclatura contrato eletrônico, seguindo o entendimento da autora Sheila Leal.

Para alguns autores o contrato eletrônico nada mais é que “o encontro e uma oferta de bens  ou serviços que se exprime de modo audiovisual através de uma rede internacional de telecomunicações e de uma aceitação suscetível de manifestar-se por meio da interatividade” (ITENAU apud LEAL, 2009, p.78), já outros definem o contrato eletrônico como “aquele celebrado por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas. Dispensam assinatura ou  exigem assinatura codificada ou senha”(GLANZ apud LEAL, 2009, p.79).

Para Sheila Leal (2009, p.79), “eletrônico é o meio utilizado pelas partes para formalizar o contrato. Assim, pode-se entender por contrato eletrônico aquele em que o computador é utilizado como meio de manifestação e de instrumentalização da vontade das partes.”

Oportuno frisar que não devem ser confundidos com contratos derivados da informática, estes são uma espécie de contrato onde o objeto é voltado para o ambiente digital,  e não a realização do contrato; ou com os contratos executados por computados, nestes o acordo de vontades não se dá por meio eletrônico , o computador apenas auxilia na execução e ajustes do contrato preexistente.

Conclui-se então que o que caracteriza o contrato eletrônico é a forma como a manifestação é exprimida, logo, independente da natureza do objeto contratual, desde que a manifestação de vontades seja realizada pelo meio eletrônico estaremos diante de um contrato eletrônicos. Neste sentido arremata Sheila Leal (2009, p.81), “para ser considerado eletrônico, o contrato deve ser eletronicamente consentido.”

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3 PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DA CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA

Por se tratar de uma forma de contrato, os contratos eletrônicos, além dos princípios aplicáveis a todos os contratos, possuem alguns princípios específicos, aplicáveis apenas nas contratações eletrônicas.

3.1 Princípio da equivalência funcional dos contratos realizados em meio eletrônico com contratos realizados por meios tradicionais

O contrato eletrônico goza da mesma presunção de validade dos contratos tradicionais, ante a falta de regulamentação própria este princípio garante validade jurídica aos contratos concretizados no ambiente virtual.

O princípio aqui tratado é adotado expressamente, inclusive, nos Projetos de Lei brasileiros em trâmite no Congresso Nacional. Neste sentido dispõe o art. 3º do já mencionado Projeto de Lei nº 1.589 da OAB/SP: “o simples fato  de ser realizada por meio eletrônico não sujeitará a oferta de bens, serviços  e informações a qualquer tipo de informação prévia.”

Neste sentido, assevera Carlos Roberto (2007, p.64):

A doutrina em face do elevado grau de certeza jurídica da autenticidade da assinatura digital, tem preconizado a sua equiparação, desde logo, a um original escrito e assinado de forma autografa pelo seu subscritor, independentemente de lei específica ou lei complementar.

Diante do exposto, sucintamente, podemos afirmar que o objetivo do referido princípio é “a garantia de que, aos contratos realizados em meio eletrônico, serão reconhecidos os mesmos efeitos jurídicos conferidos aos contratos realizados por escrito ou verbalmente” (LEAL, 2009, p.90).

3.2  Princípio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital

Tendo se em vista que o meio eletrônico e virtual estão em constante evolução, acarretando o desuso de diversas tecnologias criadas para esses meios num curto espaço de tempo, torna-se mister a existência do princípio em comento.

Sobre o tema, aduz Sheila Leal (2009, p.91) que as “normas devem ser neutras para que não se constituam em entraves ao desenvolvimento de novas tecnologias e perenes no sentido de se manterem atualizadas, sem a necessidade de serem modificadas a todo instante.”

Concluímos então que face a sua constante evolução e mutação, tendo-se em vista a sua dinamicidade, as normas que tratem da contratação eletrônica devem versar de forma geral sobre o tema, evitando atar a tecnologia à norma.

3.3 Princípio da conservação e aplicação das normas jurídicas existentes aos contratos eletrônicos            

Em razão de o contrato ter se firmado, total ou parcialmente, no meio eletrônico não altera a natureza jurídica da relação contratual, desta forma não perde as suas características principais os contratos típicos pelo fato de terem se realizado na Internet.

Coaduna com este entendimento Jorge Lawand (apud LEAL, 2009, p.92), quando aduz que:

Os elementos essenciais do negócio jurídico – consentimento e objeto, assim como suas manifestações e defeitos, além da própria tipologia contratual preexistente, não sofrem alteração significativa quando o vínculo jurídico é estabelecido na esfera do comércio eletrônico.

Neste diapasão, cumpre salientar que mesmo após a criação de legislação própria que discipline os contratos eletrônicos, em razão do princípio em comento, não se deixará de aplicar as normas e princípios reguladores do direito contratual.

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4 CLASSIFICAÇÃO

Aqui é proposta uma classificação sistemática, de modo a propiciar uma melhor compreensão do fenômeno contratual eletrônico. Trata-se de uma classificação de cunho essencialmente prático, e, certamente por isso mesmo, sem o rigor científico dos doutos.

Mostra-se importante a classificação dos contratos eletrônicos, pois serve para visualizar o cenário de uma situação nova que ora nos interessa, de acordo com o modo de utilização empregado na declaração de vontade.

Dessa maneira, assim entendidas a forma de utilização de computadores em rede para a formação do contrato e a distinção no tempo entre a proposta e o aceite, adotamos a classificação estabelecida por Erica Barbagalo a fim de distinguir as diferentes categorias dos contratos eletrônicos, quanto à relação firmada entre homem e máquina, isto é, no tocante ao modo de utilização dos computadores em rede e à imediatidade na percepção das declarações de vontade.

A divisão em categorias, destarte, torna-se imprescindível para a identificação do local e momento de formação do vínculo contratual, aspecto mais intrigante desses contratos, peculiaridade essa ressaltada pela incorporeidade dos atos praticados por meio das redes de computadores. Acresça-se a isso que o uso de redes de computadores tornou relativos conceitos arraigados, como espaço e tempo. Quanto ao momento e local de formação destas avenças em comento, ilustraremos em tempo oportuno.

4.1 Contratos eletrônicos intersistêmicos  

Neste toar, Barbagalo os conceituam quando traz a lume que são aqueles formados pela interação entre dois sistemas computacionais, programados para comunicação entre si, derivados de contratos firmados entre os titulares daqueles:

São assim caracterizados os contratos eletrônicos formados utilizando-se o computador como ponto convergente de vontades preexistentes, ou seja, as partes apenas transpõem para o computador as vontades resultantes de negociação prévia, sem que o equipamento interligado em rede tenha interferência na formação dessas vontades (BARBAGALO, 2001, p. 51).

Quer-se com isto dizer que, estabelecida uma comunicação intersistêmica, isto é, interligados os sistemas de computador dos contraentes, aceitam-se os termos de uma suposta negociação jurídica, de sorte que fica dispensada, de certa forma, a atuação humana na celebração desses atos.

Por se tratarem de contratos derivados de um contrato prévio, constituído, dessa forma em negócios jurídicos acessórios a um contrato principal, a declaração volitiva das partes coincide com o momento em que seus sistemas computacionais são programados para transacionarem entre si, estando regulado no contrato prévio.

Sua característica é de que as partes apenas transpõem para o computador as vontades resultantes de negociação prévia, sem que o equipamento interligado em rede tenha inferência na formação dessas vontades. Neste contrato eletrônico o meio para constituir o negócio jurídico é o meio tradicional, a utilização de rede de computadores é acessória, ou seja, o computador é utilizado como simples meio de comunicação. Tal modalidade ocorre predominantemente entre pessoas jurídicas, para relações comerciais de atacado.

4.2 Contratos eletrônicos interpessoais     

Essa classificação permite identificar a participação fundamental das partes na formação da vontade dos contratantes. O instrumento material da informática não serve, somente, como meio de comunicação, mas depende, necessariamente, da interação humana como momento primeiro da manifestação de vontade até a celebração contratual.

Como interpessoais podem ser entendidos os contratos celebrados por computador quando este é utilizado como meio de comunicação entre as partes, interagindo na formação da vontade destas e na instrumentalização do contrato, não sendo apenas forma de comunicação de vontade. Essa categoria se caracteriza principalmente pela interação humana nos dois extremos da relação (BARBAGALO. 2001, p.53).

Caracterizados pela existência de pessoas em cada extremo da relação, a essa vertente se admitem duas subcategorias: contrato eletrônico interpessoal simultâneo e contrato eletrônico interpessoal não simultâneo, diferenciando-se essas subcategorias quanto à existência de lapso temporal entre a emanação da declaração de vontade e a percepção desta pela outra parte. Acresça-se a isso que o uso de redes de computadores tornou relativos conceitos arraigados, como espaço e tempo.

No que tange aos primeiros, as partes, conectadas à rede, firmam-se em tempo real (on-line) as contratações tencionadas, desde que a declaração de vontade de uma seja recepcionada pela outra no mesmo momento em que é declarada ou, em curto espaço temporal. A esses, damos alguns exemplos basilares como contratos firmados por meio de sistema broadcast ou em ambientes de chat. Sobre esta indagação, assevera Erica Barbagalo (2001, p.54):

Esses contratos têm analogia com os contratos firmados por telefone em que, embora não estando as partes fisicamente presentes, a declaração e a recepção da manifestação de vontade são feitas simultaneamente.

Neste sentido, permite-nos aplicar à esta modalidade, o disposto no art. 428, inciso I, CC: “Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante”. Pois, de forma analógica, assim equipara aos considerados contratos celebrados entre presentes.

Já os segundos, não há, portanto, simultaneidade entre a emissão e o recebimento de uma determinada declaração de vontade, de forma que o Novo Código Civil inova quando os abarcam como contratos entre ausentes. Como exemplo de contratos em que a declaração e a recepção não ocorrem simultaneamente temos os firmados por meio de correio eletrônico.

4.3 Contratos eletrônicos interativos

Nesta modalidade contratual, as pessoas interagem com um sistema destinado ao processamento eletrônico de informações, colocado a disposição de outra pessoa, sem que esteja conectada no momento da contratação ou mesmo que tenha ciência do contrato. Como exemplo deste tipo contratual temos os contratos firmados via Internet, pela World Wide Web, como as compras de produtos e contratação de serviços pelas páginas eletrônicas.

São resultados de interação entre uma pessoa e um sistema aplicativo, um contrato por computador stricto sensu. Este sistema nada mais é do que um programa de computador que possibilita o acesso a bancos de dados que tem funções múltiplas como, por exemplo, escolher itens de compra.

Desta forma, a página eletrônica ao ser acessada pode contar oferta de produto que pode despertar o interesse do usuário. Normalmente as cláusulas dos contratos interativos são preestabelecidas pelo titular do Web Site unilateralmente, sem possibilidade de alteração pela outra parte contratante. Apresentam-se como contratos de adesão nestas situações.

Temos, portanto, que os contratos eletrônicos via Web site podem ser considerados ou como ‘contratos de adesão’, quando se apresentarem ao contraente como instrumento contratual cuja aceitação se dará pela anuência deste às regras já estabelecidas, ou como ‘condições gerais dos contratos’, quando se apresentarem ao contraente como cláusulas gerais que integrem e regulem sua relação contratual (BARBAGALO, 2001, p.57).

A oferta, desta feita, suficientemente precisa veiculada pelo fornecedor, através da Internet, implica, via de regra, contrato de adesão concluído com aderência virtual do consumidor, haja vista que o conteúdo contratual foi pré-elaborado de maneira abstrata, genérica, rígida e uniforme.

Daí resulta a necessidade de classificação do contrato eletrônico quanto ao modo de utilização dos computadores em rede e quanto à imediatidade na percepção das declarações de vontade.

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5 VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS  

Embora a Internet já faça parte do cotidiano de boa parte da população brasileira, realizar transações comerciais por este meio ainda inspira insegurança por boa parte dos usuários, isto em razão das incertezas por ele trazidas, quanto: à dificuldade de identificar as partes da relação contratual, à ausência de forma do documento, à questão da oferta dirigida ao público e etc.

Desta forma, faz-se mister, a fim de  avaliar a validade dos contratos firmados no ambiente virtual, a observância dos seus elementos de validade, os quais podem ser subjetivos, objetivos e formais.

5.1 Elementos subjetivos

Os elementos subjetivos dizem respeito à declaração de vontade das partes e à capacidade civil dos contratantes.

Como nos contratos em geral, nos contratos efetuados pela via eletrônica é valido apenas o negócio realizado por agente capaz, ou seja, por maior de dezoito anos, desde que em plenas faculdades mentais.

Ocorre que na contratação pela Internet, na maioria das vezes, as partes nem se quer tem um contato direto, e daí surge um grande problema. Como evitar que um incapaz ou um relativamente incapaz contrate por este meio ?

Em relação a este tema a doutrina majoritária defende que quando a contratação partir de um menor de 16 anos sem a autorização dos pais, o contrato será nulo, assim: “ a declaração de vontade de um incapaz permanecerá sem efeitos jurídicos independentemente da forma em que foi emitida, seja pelos meios convencionais ou por via eletrônica.(CARVALHO apud LEAL, 2009, p.133)

Já em relação ao relativamente incapaz, se o menor dolosamente oculta a sua idade quando inquirido pela outra parte, aplica-se o artigo 180 do Código Civil de 2002, que preceitua: “ O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.”

Outro ponto importante é a questão da manifestação de vontade pelo meio eletrônico, nas palavras de Sheila Leal (2009, p.137): “não basta que o consentimento esteja livre dos vícios do erro, do dolo e da coação, mas pressupõe informação completa sobre todos os detalhes e riscos que envolvem a contratação eletrônica.”

5.2 Elementos objetivos       

Diz respeito ao objeto da relação jurídica contratual e o meios eletrônicos de pagamento, como já explanado quando tratando da teoria geral dos contratos, o objeto do contrato deve ser lícito, possível e suscetível de determinação.

Ocorre que na rede mundial de computadores, não apenas os produtos físicos podem ser objeto dos contratos, produtos imateriais também podem ser negociados por este meio, dentre eles um se mostra de grande valia, a informação. Neste sentido, assevera Podesta (apud LEAL, 2009): “as informações constituem a verdadeira matéria-prima do sucesso dos negócios na rede.”

Diante disso, os fornecedores devem se utilizar de todos os meios possíveis para manter em sigilo as informações pessoais dos contratantes , não só dados bancários e de cartão de crédito, mas todos os dados do contratante, isto como forma de honrar a confiança depositada no fornecedor pelo contratante.

Observamos, também, a questão do provedor como intermediário na comunicação realizada através da Internet, tendo em vista que este atua de forma a propiciar o contato entre contratante e contratado.

Sobre este tema, analisemos os ensinamentos de Sheila Leal (2009, p.142):

[…] entre o usuário da Internet e o provedor de acesso configura-se uma relação jurídica de consumo, mediante contrato de prestação de serviços, regulado e protegido pelo Código de Defesa do Consumidor. Sendo assim, de acordo com o artigo 14 da Lei nº 8.079/90, o provedor de acesso responde, independentemente de  culpa, na condição de prestador de serviços, pela reparação de danos causados aos consumidores, por informações insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e riscos do serviço, bem como por defeitos relativos a esse serviço, a exemplo do não envio de e-mail por problemas técnicos, falta de linha para conexão, sistema fora do ar, dentre outros.

 Definido o objeto, passamos para apreciação das formas de pagamento pela via eletrônica. Aqui pode-se o contrante, através de um senha pessoal, acessar o seu banco e realizar uma transferência de fundos para o beneficiário, ou, até mesmo fornecer os dados do seu cartão de crédito, oportunidade em que a empresa contratante debitará o valor sem, no entanto, armazenar os dados do cartão daquele que contrata.

Tendo-se em vista a relevância de tais informações e como forma de garantir o sigilo das mesmas são utilizados diversos procedimentos que asseguram a idoneidade dos dados, a exemplo da criptografia, da assinatura digital e da certificação digital.

5.3 Elementos formais

 Dentre os elementos formais para que os contratos eletrônicos sejam válidos estão a forma a ser observada, a segurança, a validade e a prova dos documentos eletrônicos.

Quanto a forma, conforme já exposto anteriormente, observamos que o novel Código Civil adota como regra o princípio da liberdade da forma para os negócios e atos jurídicos em geral,  estabelecendo apenas algumas situações em que deve ser seguida uma forma, a exemplo dos contratos de compra e venda de imóveis que devem ser realizados por escritura pública.

Em relação a segurança, notamos que o contrato eletrônico não deve ser adulterado, devendo seu conteúdo permanecer incólume, bem como deve ser patente a identidade das partes. Mas como dar essa segurança quando num documento gerado no meio eletrônico o original não difere da cópia.

Há grande insegurança, quando contratando eletronicamente, por parte do fornecedor que não sabe se esta contratando com agente capaz, bem como do  consumidor que não tem a garantia que receberá o produto, que a empresa existe ou que seu cartão de crédito não será clonado.

Neste toar, assevera Sheila Leal (2009 p. 150):

A pratica de estelionato através da Internet ameaça a tranquilidade de consumidores e acaba prejudicando o desenvolvimento do comércio eletrônico no Brasil e no mundo. Um pesquisa realizada pela Ernest & Young                sobre o comportamento dos consumidores, em relação ao e-comerce, envolvendo12 países, incluído o Brasil, revelou que 68% dos brasileiros temem o uso do cartão de crédito nas compra na WEB.

Diante desses fatos ressaltamos a necessidade da criação de legislação específica que regule a contratação no ambiente digital e, enquanto não surge a devida regulamentação, salvo tratar-se de contrato para o qual a lei exige forma especial, através da aplicação do princípio da liberdade das formas, constante no artigo 107 do novel Código Civil, o contrato eletrônico deve ser considerado válido.

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6 REQUISITOS DE VALIDADE DOS DOCUMENTOS ELETRÔNICOS

Como já exposto à exaustão, o ordenamento jurídico brasileiro carece de legislação que discipline os documentos e transações digitais, no entanto, é recomendado que sejam observados alguns requisitos a fim de atestar a validade dos mesmos.

A primeira análise diz respeito ao fornecedor, devendo este manter em sigilo as informações fornecidas pelo consumidor, não permitindo que tais dados sejam utilizados além da finalidade do contrato, zelando pela confidencialidade.

Após, deve-se observar a autenticidade do documento, ou seja, a identificação segura dos contratantes, afim de se verificar a sua capacidade de contratar. Logo, é importante que os mecanismos de segurança eletrônicos garantam a origem daquele documento, se advém daquele que se diz o autor.

Importante, também, zelar pela integridade do documento, não sendo possível a sua alteração por pessoas não autorizados, o que prejudicaria o objeto do contrato. Deste modo, devem conter qualidades que impeçam a sua alteração ou fraude, assegurando-se a incolumidade do documento.

Derradeiramente, citamos o não repúdio, que tem por finalidade garantir que o remetente de uma mensagem eletrônica não tenha possibilidade de negar o seu envio e as informações nele contidas, vejamos os ensinamentos de Angela Brasil (apud LEAL, 2009, p.156) sobre o tema:

o que não repúdio trás de novo é quase um seguro contra a alegação de que o negócio jurídico não foi   feito e a certeza que se houver uma disputa judicial a cláusula será uma garantia para as partes.

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7 MOMENTO DE FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Na questão da validade do processo de formação do vínculo contratual surge o problema de saber o momento de formação do vínculo contratual que envolve, também, o saber se o contrato é entre presentes ou ausentes.

É através da manifestação de vontade que os contratos se aperfeiçoam. O contrato, é formado pela conexão da proposta e aceitação, de sorte que se completa a formação do vínculo contratual quando houver, evidentemente, a aceitação da proposta. Todavia, para o comércio eletrônico, considera feita a oferta somente quando a proposta à disposição na rede entra no sistema computacional do adquirente, sendo que aceitação deste último se verifica quando os dados por ele transmitidos chegam ao sistema computacional do proponente.

Devemos atentar, portanto, que por costume jurídico, criou-se a ficção de chamar-se contratos entre ausentes aqueles em que ocorre lapso temporal entre a manifestação da vontade e seu conhecimento pela outra parte (quando a formação do vínculo é diferida no tempo), e de contratos entre presentes aqueles em que essa percepção das manifestações da vontade ocorre no instante em que se manifesta, ainda que as partes não estejam fisicamente uma perante a outra (quando realizados por transmissão instantânea).

O momento mais importante da relação contratual, consequentemente, é aquele em que se dá a aceitação. Há um choque aparente com o direito tradicional, que exige que a aceitação se dê por meio verbal, escrito ou simbólico, sendo também aceito o silêncio como forma de aceitação tácita. No entanto, esse choque é apenas aparente se analisado com maior profundidade. Se a teoria geral de contrato admite, nos contratos para os quais a lei não tenha estabelecido forma solene, qualquer forma de aceitação que seja passível de prova e de compreensão por ambas as partes, um contrato poderia ser celebrado por meio postal, por telefone e, seguindo a lógica, por e-mail ou por um sítio na Internet.

Assim, é importante analisar a juridicidade da aceitação por meio eletrônico. A única excepcionalidade do contrato virtual em relação ao tradicional é que a proposta se dá por meio da rede internacional de computadores, a Internet, e a aceitação por mensagem do cliente, emitida da mesma forma.

Logo, partindo-se do pressuposto da imediatidade da proposta ou consenso, verifica-se que o meio virtual influencia o regime de oferta e aceitação, em razão de sua instantaneidade e interatividade. Diante disso, inerente o estudo da teoria de Erica Brandini Barbagalo, que leva em consideração as peculiaridades das espécies contratuais.

Não logramos estender maiores comentários sobre estes, haja vista serem, usualmente, regulados por um contrato prévio. Assim, nesta exata medida, a declaração volitiva das partes coincide com o momento em que seus sistemas computacionais são programados para transacionarem entre si, estando regulado no contrato prévio o momento de formação de cada transação deste derivada. Porquanto, as declarações de vontade – proposta e aceitação – são emitidas anteriormente pelas partes.

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8 LUGAR DE FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS E SEUS REFLEXOS NA FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA

Quanto ao local de formação, destaca-se que conhecer com exatidão o respectivo lugar onde se formou o contrato tem relevância não só para apurar o foro competente para dirimir questões referentes a ele, mas também para saber qual a legislação aplicável em se tratando de Direito Internacional, quando envolver partes de diferentes países.

O art. 435 do Novo Código Civil considera como o lugar de celebração do contrato aquele em que este foi proposto. Porém, é preciso ter em mente que este dispositivo é aplicável quando versar sobre partes residentes no mesmo país.

Em se tratando das partes contraentes quando envolvem situações de diferentes países, deve ser levado em nota o art. 9º, § 2º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, o qual, por sua vez, reputa formado o contrato no local onde reside o proponente.

Seja o contrato realizado por partes residentes no mesmo país, seja celebrado por um ou ambas as partes fora do país, o critério adotado como local da formação do contrato é sempre o lugar onde foi feita a proposta. Assim, analisando os dispositivos antes mencionados, chega-se à conclusão de que a venda e compra de bens, como as prestações de serviço, serão regidas pelas leis do país em que se situar o estabelecimento eletrônico, ou seja o local em se situa o proponente.

Agora, quando se fala em contratos eletrônicos, torna-se embaraçoso precisar exatamente o local de celebração destes, pois são realizados em meio virtual e não em espaço físico.

Com o advento da Internet é bem verdade que a grande parte dos contratos é celebrada pelos websites. O comércio eletrônico desconhece fronteiras e ultrapassa os limites das jurisdições dos diversos países, pois constitui uma das modalidades de contratação à distância. As propostas de contratação passaram a ser feitas em sites hospedados em servidores desse novo canal gráfico. Nestes, a oferta é dirigida a pessoas incertas, uma vez que não se sabe quem tem acesso a ela, bem como onde poderá ser acossada.

As ofertas de contratação adotaram a forma de mensagem ao público, onde o proponente se dirige a um universo indeterminado de potenciais co-contratantes.

As novas formas de comunicação eletrônica levantam uma discussão em torno da questão jurisdicional. Se as partes podem se comunicar e contratar mutuamente sem submissão a limites territoriais das circunscrições judiciárias nos estados-membros do país, e mesmo sem atenção aos limites geográficos dos países de suas nacionalidades, tal circunstância dificulta a identificação do órgão jurisdicional destinado a compor conflitos de interesses decorrentes dessas relações.

Nas relações por meio da Internet, todavia, a divisão do poder jurisdicional se torna bastante complicada, por que as regras que definem a competência suscitam critérios com base no local onde o fato ou atividade se desenvolve, onde é feito surgindo a proposta do negócio, ou o local em que a obrigação deve ser cumprida. Na rede mundial de computadores, os critérios comuns perdem o sentido em vista das referências físicas que deixam de existir.

Surge, por conseguinte, a necessidade premente de solucionar casos como esses, em que a identificação da jurisdição, imanente no ambiente virtual, torna-se conflituosa. Nesse esteio, recorramos a Lei Modelo da UNCITRAL, um ordenamento orientador profícuo a elaborar e uniformizar as leis de diversos países sobre comércio eletrônico, a qual, destarte, define as regras sobre o local de envio e recebimento de mensagens eletrônicas, particularmente, a aplicação da lei a determinada relação contratual e visualização do foro competente.

A citada Lei Modelo estabelece um regramento basilar, a de que as mensagens são consideradas como enviadas e recebidas no local de estabelecimento do remetente e do destinatário, vejamos:

Artigo 15 - Tempo e lugar de despacho e recebimento das mensagens de dados.

[...]

4) Salvo convenção em contrário entre o remetente e o destinatário, uma mensagem eletrônica se considera expedida no local onde o remetente tenha seu estabelecimento e recebida no local onde o destinatário tenha o seu estabelecimento. Para os fins do presente parágrafo:

a) se o remetente ou o destinatário têm mais de um estabelecimento, o seu estabelecimento é aquele que guarde a relação mais estreita com a transação subjacente ou, caso não exista uma transação subjacente, o seu estabelecimento principal;

b) se o remetente ou o destinatário não possuírem estabelecimento, se levará em conta a sua residência habitual.

[...]

Com isso, quer-se dizer que, quanto aos provedores de acesso, a possibilidade de ser tomada a localização do provedor, como local para definir questões relativas à jurisdição, fica afastada. Sempre se questiona sobre a pretensão de adotar o estabelecimento físico do provedor como foro competente, entretanto, essa matéria resta superada com a nova regra.

Outro ponto inovador é o de que o local de expedição ou recebimento de uma mensagem eletrônica será sempre o do estabelecimento dos contraentes, independentemente da localização física da pessoa deles. Isso ocorre frequentemente por força de viagem, quando ocorrer de se celebrar um contrato fora da localidade de seu estabelecimento.

Não obstante o exposto sobre o momento e lugar de formação dos contratos eletrônicos, convém assinalar o prisma explicitado no art. 17 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e aos bons costumes.”

Ainda nesse sentido, com a Constituição Federal de 1988, os constituintes consagraram a proteção do consumidor a nível máximo, de forma a pertencer à categoria de titulares de direitos fundamentais. Além disso, o art. 170, V, erige a defesa do consumidor à condição de princípio da ordem econômica.

Isso significa dizer que sendo prevalente o entendimento de que as regras de proteção e defesa das relações de consumo são de ordem pública e têm caráter indisponível, as ofertas de produtos e serviços feitas pelo fornecedor situado no exterior são disciplinadas pelo Código de Defesa do Consumidor.

Proteger e melhorar a posição jurídica contratual deste negociador mais fraco e leigo no comércio eletrônico, que é o consumidor pessoa física residente no Brasil parece ser a finalidade maior da doutrina brasileira e dos projetos de leis existentes sobre o assunto. Àquele, no comércio eletrônico, deve receber o mesmo grau de proteção que já alcançou em seu país no comércio tradicional.

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9 APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Cabe, ainda, destacar a visão do Código de Defesa do Consumidor sobre o assunto, uma vez que a Lei Consumerista anseia a proteção da parte mais frágil na relação de consumo, quando prevê uma série de restrições ao fornecedor.

A doutrina é unânime que a interpretação dos contratos do comércio eletrônico envolvendo consumidores deve ser diferenciada, sensível à proteção do contratante mais fraco e leigo, o consumidor (MARQUES, 2002, 116 ).

Entre elas, está a vinculação do fornecedor à oferta, sendo que somente uma cláusula estipuladora de cancelamento poderia desvincular o mesmo.

É preciso ter em mente que, sendo a Lei Protetiva um ordenamento que estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, a propositura dos contratos eletrônicos ao consumidor devem obediência aos dispositivos da ordem pública e do interesse social.

As disposições da Lei Consumerista, por serem normas de ordem pública, não podem deixar de serem aplicadas às relações de consumo que envolvem consumidores no território nacional, ressalvada a aplicação cumulativa da legislação estrangeira mais favorável. Neste jaez, com a crescente instrumentalização das relações de consumo na Internet, a doutrina considera, por unanimidade, que aos contratos à distância do comércio eletrônico se aplica o art. 49 do CDC, de sorte que o prazo de reflexão são de 07 (sete) dias, vejamos:

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

A doutrina ainda cuida da forma da contratação eletrônica, concluindo que o contrato é por escrito e há a qualidade de documento ao documento eletrônico, do lugar da contratação, da assinatura eletrônica e da eficácia probatória dos documentos eletrônicos.

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10 CONCLUSÃO

Enfim, traçada está a questão dos contratos eletrônicos de consumo e a proteção consumerista ínsita. Com o objetivo de açambarcar as novas relações jurídicas geradas pela rede mundial de computadores, justificamos a aceitação destes acordos jurídicos na medida em que há uma tendência internacionalmente aceita de que a própria tecnologia trouxe à baila benesses e comodidades, assecuratória de autenticidade e integridade dessas transações eletrônicas.

Logramos estabelecer, outrossim, o vínculo uníssono principiológico e conceitual, aplicado aos contratos tradicionais em geral, a fim de verificarmos, de chofre, que seus requisitos, elementos e objeto não diferem dos contratos eletrônicos. O que se afirma, neste momento, é que não visualizamos uma nova modalidade contratual, mas tão somente, uma nova técnica de contratar, cujo meio é a principal diferença estabelecida entre eles.

No campo da validade jurídica das contratações eletrônicas, voltamos nossas atenções no momento e lugar de formação dessas avenças, e para isso, necessária a classificação didática da autora Érica Barbagalo em três espécies.

Apercebemo-nos da quão forte é a incoerência do Direito Internacional Privado Brasileiro já que não protege o sujeito constitucionalmente identificado e seus direitos fundamentais (art. 5º, XXXII, da CF/88), quando privilegia o fornecedor com sede no exterior, entretanto, no caso brasileiro, a melhor conexão rígida seria a do domicílio do consumidor, entendido como residência habitual, já que o Código de Defesa do Consumidor não fornece padrões mínimos e imperativos de segurança, à sua proteção nos contratos à distância.

Nesse sentido, podemos imaginar a inquietação dos consumidores frente a celebração dessas transações via Web, em razão da pretensa insegurança que se pode esperar de uma avença celebrada pelo meio eletrônico. A verdade é que as peculiaridades das relações via Internet demandam uma regulamentação própria, não sendo bastante a simples adaptação das atuais normas, sob pena de não se conferir real segurança jurídica a esta nova forma de relacionamento e através da qual podem ser geradas variadas formas de vínculos jurídicos.

Pretende-se dizer com isto, que especificamente em relação aos contratos eletrônicos, é importante haver normas que estabeleçam regras claras sobre a validade e efeitos dos documentos e assinaturas eletrônicos. Desse modo, o presente trabalho aponta que há a necessidade de uma regulamentação jurídica sobre a matéria, a fim de conduzir nosso Judiciário a atingir o escopo máximo da correta prestação jurisdicional, a todos os casos decorrentes das transações eletrônicas postas à sua apreciação.

Neste sentido, o país avançará bastante com aprovação do Projeto de Lei n° 4.906/2001, baseado na Lei Modelo da UNCITRAL e cujos preceitos básicos vêm sendo adotados por vários países, até mesmo porque uma das possibilidades mais atrativas que este novo meio de relacionamento faz surgir é exatamente o estabelecimento de vínculos mais próximos entre pessoas e empresas situadas em qualquer parte do mundo e daí surge a necessidade de que haja certa uniformização entre as legislações de diferentes países.

Constata-se, enfim, que o assunto objeto deste trabalho acadêmico é bastante envolvente, por ter sido pouco explorado e lecionado na seara jurídica, o qual concluímos, por sua vez, serem os contratos eletrônicos de consumo, suficientemente válidos no ordenamento jurídico nacional.

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REFERÊNCIA

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: Validade Jurídica dos Contratos via Internet. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Vol. III 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

BARBAGALO, Érica Brandini.  Contratos Eletrônicos. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 2002.