Notas sobre intervenção e liquidação extrajudicial em entidades fechadas de previdência complementar (EFPC)

1. A NECESSIDADE DE EQUILÍBRIO

Um plano de benefícios deve atender padrões mínimos de segurança,  visando a sua transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial (LC 109/01, art. 7.º). Deste modo, os planos de benefícios executados pelas entidades fechadas de previdência complementar (EFPC) devem possuir constantemente reservas que contemplem 100% dos seus compromissos, conforme art. 18, § 3.º, da LC 109/01, verbis:

“Art. 18..................

§ 3.º As reservas técnicas, provisões e fundos de cada plano de benefícios e os exigíveis a qualquer título deverão atender permanentemente à cobertura integral dos compromissos assumidos pelo plano de benefícios, ressalvadas excepcionalidades definidas pelo órgão regulador e fiscalizador.”

A legislação anterior da previdência complementar não era tão rígida nesse aspecto, pois permitia que as reservas de benefícios programados a conceder pudessem se limitar a 70% dos compromissos, desde que as patrocinadoras mantivessem escriturada a responsabilidade pela parcela faltante (Lei 6.435/77, art. 45).

A necessidade atual de se manter, permanentemente, a cobertura integral dos compromissos do plano, acarreta a obrigatoriedade de a entidade, assim que apurado o resultado deficitário, promover a seu equacionamento, conforme determinado no art. 21 da LC 109/01.

Note-se que os referidos dispositivos legais não mencionam a origem do déficit, se ocorreu por má-gestão dos ativos, se por erro das premissas atuariais adotadas, etc. Em havendo “resultado deficitário”, todos devem ser chamados a equilibrar o plano, proporcionalmente à respectiva parcela contributiva.

A Resolução CGPC 26, de 29.09.2008, traz as condições para equacionamento de déficits – e aproveitamento de superávits. Em seu art. 28, estabelece a obrigatoriedade de cobertura imediata dos déficits.[2] E, em seu art. 3ª, parágrafo único, impõe às EFPC que promovam “o contínuo acompanhamento do equilíbrio entre os compromissos do plano de benefícios e os respectivos recursos garantidores”.

Deste modo, a legislação da previdência complementar reflete uma postura conservadora, objetivando otimizar a segurança do sistema, obrigando ao permanente equilíbrio e ao rápido equacionamento de déficits.

Como a previdência complementar se insere no âmbito de atuação estatal, a mão coercitiva do Estado se faz presente de forma bastante ingerente quando uma EFPC apresenta algum tipo de desequilíbrio ou irregularidade que comprometa temporária ou definitivamente o seu funcionamento.

Em tais hipóteses, podem ser adotadas duas medidas: a intervenção ou a liquidação extrajudicial. É o que dizem os art. 44 e 48 da LC 109/01 (e diziam os artigos 55 e 64 da Lei 6.435/77):

“Art. 44. Para resguardar os direitos dos participantes e assistidos poderá ser decretada a intervenção na entidade de previdência complementar, desde que se verifique, isolada ou cumulativamente:

I – irregularidade ou insuficiência na constituição das reservas técnicas, provisões e fundos, ou na sua cobertura por ativos garantidores;

II - aplicação dos recursos das reservas técnicas, provisões e fundos de forma inadequada ou em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos competentes;

III - descumprimento de disposições estatutárias ou de obrigações previstas nos regulamentos dos planos de benefícios, convênios de adesão ou contratos dos planos coletivos de que trata o inciso II do art. 26 desta Lei Complementar;

IV – situação econômico-financeira insuficiente à preservação da liquidez e solvência de cada um dos planos de benefícios e da entidade no conjunto de suas atividades;

V – situação atuarial desequilibrada;

VI - outras anormalidades definidas em regulamento.

.................................

Art. 48. A liquidação extrajudicial será decretada quando reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade de previdência complementar ou pela ausência de condição para seu funcionamento.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se por ausência de condição para funcionamento de entidade de previdência complementar:

I – (vetado)[3]

II – (vetado)[4]

III – o não atendimento às condições mínimas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador.”

A sistemática da atual lei de regência da previdência complementar no tocante à intervenção e à liquidação extrajudicial é praticamente a mesma da lei anterior – 6.435, de 15 de julho de 1977 -, que tratava da matéria em seus artigos 51 a 74. Que, por sua vez, seguia os princípios e procedimentos adotados para as intervenções e liquidações de instituições financeiras, trazidos pela Lei 6.024, de 03 de março de 1974. Esta, em seu art. 34, por seu turno, adota, subsidiariamente, os ditames da Lei de Falências.

Registre-se, aliás, que, pela Lei 6.435/77, além da intervenção e da liquidação extrajudicial, havia à disposição das autoridades outro tipo de interferência nas EFPCs, pela qual o órgão fiscalizador (então denominado SPC-Secretaria de Previdência Complementar) nomeava um diretor-fiscal extraordinário (art. 51), que fazia a análise da “organização administrativa e da situação econômico-financeira da entidade”. Caso o diretor-fiscal nomeado concluísse pela inviabilidade da regularização da entidade, podia propor ao órgão fiscalizador a intervenção na mesma (art. 54). Essa sistemática não  mais existe à luz da LC 109/01 para as EFPC, mas apenas para as entidades abertas (LC 109/01, art. 43).

A LC 109/01, em seu art. 42, entretanto, inovou ao criar a figura do administrador especial de planos de benefícios, com poderes de intervenção e de liquidação, com a finalidade de sanear o plano em situação difícil. Tal dispositivo consta ainda da citada Lei 12.154/2009, que, no art. 2º, VII, dá poderes à PREVIC - Superintendência Nacional de Previdência Complementar para:

“VII - nomear administrador especial de plano de benefícios específico, podendo atribuir-lhe poderes de intervenção e liquidação extrajudicial, na forma da lei;”.

Outra diferença entre a legislação atual e a anterior é que a intervenção e a liquidação, pelo texto da lei anterior, deveriam ser decretadas não pelo órgão regulador e fiscalizador, como é hoje, mas pelo “Ministro de Estado da área a que estiver vinculada” a entidade (Lei 6.435/77, arts. 56, 57, 59, 60, 61, 64 e 71, § 2.º). O que, em combinação com o caput do art. 34 da mesma lei, leva a conclusão de que se trata do Ministro da Previdência. Era o ministro que nomeava o interventor (art. 56), estabelecia o prazo da intervenção (art. 57), julgava os eventuais recursos as decisões do interventor (art. 59) e aprovava o plano de recuperação (arts. 61 e 62) ou decretava a liquidação extrajudicial (art. 64).

2. A INTERVENÇÃO EM EFPC

Na definição de NELSON ABRÃO, a intervenção é “medida preventiva posta em prática pela administração pública, visando conjurar uma dificuldade financeira transitória, consubstanciando-se pela nomeação de pessoa estranha à instituição financeira, que passa a geri-la”.[5]

Evidentemente, uma EFPC não é uma entidade integrante do sistema financeiro, mas previdenciário. Não se sujeita à intervenção do Banco Central, mas da PREVIC. Entretanto, os pressupostos e os princípios orientadores são os mesmos – a proteção do interesse coletivo. Tanto que a Lei de regência da previdência complementar determina a aplicação subsidiária da Lei 6.024/74 que regula a intervenção e a liquidação de entidades do sistema financeiro (LC 109/01, art. 62).

Assim, a intervenção em uma EFPC é medida preventiva e temporária, cujo prazo é fixado pela autoridade que detém o poder de decretá-la e à liquidação extrajudicial (LC 109/01, art. 45), qual seja, o órgão regulador e fiscalizador (LC 109/01, art. 55), papel atualmente exercido pela PREVIC ao qual a lei 12.154/2009, em seu art. 2.º, VI, dá poderes para:

“VI - decretar intervenção e liquidação extrajudicial das entidades fechadas de previdência complementar, bem como nomear interventor ou liquidante, nos termos da lei”.

A intervenção tem a finalidade de sanear a entidade, atribuindo-se ao interventor amplos poderes de administração e representação (LC 109/01, art. 54).

Na hipótese de decretação de intervenção, os membros da Diretoria Administrativa da EFPC e dos seus Conselhos Deliberativo e Fiscal perdem o mandato (LC 109/01, art. 56), sendo substituídos pelo referido interventor. Além disso, é decretada a indisponibilidade dos bens dos administradores e dos membros dos conselhos da entidade, tanto os atuais quanto os que exerceram tais atribuições nos 12 meses anteriores (LC 109/01, art. 59), devendo a indisponibilidade ser comunicada aos órgãos competentes e publicado um edital para conhecimento público (LC 109/01, art. 60).

A PREVIC é obrigada a instaurar um inquérito administrativo para apuração de responsabilidades dos referidos dirigentes (LC 109/01, art. 61) – essa determinação não constava da lei 6.435/77 - e, uma vez constatado prejuízo, a mesma deverá enviar as conclusões do inquérito ao Ministério Público (LC 109/01, art. 61, § 2.º), ficando mantida a indisponibilidade dos bens dos indiciados (LC 109/01, art. 61, § 2.º, II). Em caso contrário, o inquérito deverá ser arquivado (LC 109/01, art. 61, § 1.º).

3. A LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE PLANO DE BENEFÍCIO

RUBENS REQUIÃO define a liquidação extrajudicial como “uma forma de extinção da empresa determinada pelo Estado ex officio, ou a requerimento dela própria, quando ocorrem graves indícios ou evidência de insolvência ou quando for cassada a autorização para funcionar”.[6]

Deste modo, a liquidação extrajudicial de plano de benefícios de uma EFPC é medida que põe fim às suas atividades, uma vez que houve a “frustração do propósito inicial”[7], sendo regulado seu procedimento pelos artigos 47 a 53 da LC 109/01, que, subsidiariamente, conforme já apontado em relação à intervenção, adota os mecanismos previstos na liquidação extrajudicial das instituições financeiras, instituídos pela Lei n.º 6.024/74, a cargo do Banco Central do Brasil.

É de se ressaltar que, assim como ocorre na liquidação de entidades do sistema financeiro (Lei 6.024/74, arts 19, “a”, e 21, parágrafo único), pode ser levantada a liquidação extrajudicial do plano de benefício da EFPC, caso sejam identificados fatos supervenientes que viabilizem a recuperação da mesma (LC 109/01, art. 52; Lei 6.435/77, art. 69).

A liquidação extrajudicial possui, conforme o magistério de Wladimir Novaes Martinez[8], cinco características:

a)previsão legal – para que ocorra a liquidação, é necessário haver uma lei que regule a matéria em tese;

b)poder liquidante – a liquidação, por ser medida extrema que fere a liberdade e o direito de propriedade, deve ter como titular do poder de efetuá-la apenas o Estado, que encarna a coletividade e o interesse público;

c)instrumento legal – é necessário um ato formal do Estado que dê início à liquidação;

d)temporariedade – a liquidação, como a intervenção, é sempre temporária. O contrário seria encampação. “A regra (...) é a liquidação ser transitória, ter início, meio e fim e extinguir-se quando atingido o desideratum, ou seja, o restabelecimento da ordem jurídica. Não deve subsistir por muito tempo sob pena de transformar-se em estatização...”;

e)excepcionalidade – a liquidação, pelo seu caráter constritor às liberdades, deve ser vista sempre como algo excepcional, reclamando do liquidante postura bem intencionada e de capacidade técnica “à altura de tarefa tão vital para sobrevivência da entidade”.

Assim como ocorre na intervenção, a decretação da liquidação extrajudicial acarreta a perda do mandato dos membros da Diretoria Administrativa da EFPC e dos seus Conselhos Deliberativo e Fiscal (LC 109/01, art. 56). Também é decretada a indisponibilidade dos bens dos administradores e dos membros dos conselhos da entidade, tanto os atuais quanto os que exerceram tais atribuições no 12 meses anteriores (LC 109/01, art. 59), devendo a indisponibilidade ser comunicada aos órgãos competentes e publicado um edital para conhecimento público (LC 109/01, art. 60). E, igualmente, a PREVIC deve instaurar um inquérito para apuração de responsabilidade (LC 109/01, art. 61). Caso não haja prejuízo, o inquérito será arquivado (LC 109/01, art. 61, § 1.º). Em caso contrário, remetido ao Ministério Público (LC 109/01, art. 61, § 2.º).

Assume o comando da entidade a figura do liquidante, que tem amplos poderes de “administração, representação e liquidação” (LC 109/01, art. 54).

Ao atribuir grandes poderes ao liquidante, houve questionamentos sobre a validade de seus atos frente a outros princípios, como o do devido processo legal. Entretanto, conforme ensina Frederico Viana Rodrigues: [9]

“A liquidação extrajudicial – apesar de considerada extremamente autoritária pela doutrina, por atribuir ao Banco Central função judicante, afastando do Poder Judiciário as mais variadas questões – acabou por receber a acolhida de nossos tribunais.”

De fato, o STJ[10] menciona a seguinte ementa do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região:

A liquidação extrajudicial de instituição financeira, tendo por objetivo preservar a economia pública, a poupança privada e o mercado financeiro e de capitais, deve ser célere, o que faz com que o princípio do devido processo legal deva ter a sua aplicação tendo por parâmetro a natureza urgente desse instituto de intervenção do Estado no domínio econômico. Precedentes do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região.

Embora avalizados pela jurisprudência, os procedimentos da liquidação extrajudicial sujeitam-se, como não poderia deixar de ser, sob pena de inconstitucionalidade (CF, art. 5.º, XXXV), ao crivo do Poder Judiciário. É o sentido da seguinte decisão do já citado TRF da 1.ª Região:

“1. A liquidação extrajudicial das instituições financeiras se funda no interesse público de garantir a execução da política monetária e de crédito do governo – dependente que é da normalidade do mercado.

2. Cabe ao Banco Central do Brasil decretar a intervenção extrajudicial nos estritos casos previstos no art. 15 da Lei 6.024/74.

3. O ato liquidatório promana do jus imperii do Estado, mas sujeita-se, quanto às formalidades e seus motivos determinantes, ao controle jurisdicional.”[11]

Registre-se o seguinte posicionamento divergente, da 2.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, que, em decisão proferida em 1993[12], decidiu que:

“A Lei 6.024/74, disciplinadora da liquidação extrajudicial, não foi recepcionada pela novel Magna Carta, por violar os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5.º, LV) e do due process of law (art. 5., LIV), princípios esses imprescindíveis à eficácia do ato praticado”.

A primeira tarefa do liquidante é levantar o balanço geral da liquidação extrajudicial e as demonstrações contábeis e atuariais necessárias à determinação do valor das reservas individuais do plano de benefícios (LC 109/01, art. 51). Tal tarefa não estava explicitamente disposta na Lei 6.435/77, mas já constava do art. 9.º e 11 da Lei. 6.024/74.

Ao liquidante cabe a tarefa final de organizar o quadro geral de credores, realizar o ativo e liquidar o passivo (LC 109/01, art. 50), respondendo civilmente por eventuais danos ou prejuízos que causar, por ação ou omissão, à EFPC (LC 109/01, art. 63).

Para a entidade de previdência complementar fechada atingida pela liquidação, há os seguintes efeitos legais (LC 109/01, art. 49):

a)suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda;

b)vencimento antecipado das obrigações da liquidanda;

c)não incidência de penalidades contratuais contra a entidade por obrigações vencidas em decorrência da decretação da liquidação extrajudicial;

d)não fluência de juros contra a liquidanda enquanto não integralmente pago o passivo;

e)interrupção da prescrição em relação às obrigações da entidade em liquidação;

f)suspensão de multa e juros em relação às dívidas da entidade;

g)inexigibilidade de penas pecuniárias por infrações de natureza administrativa;

h)interrupção do pagamento à liquidanda das contribuições dos participantes e dos patrocinadores, relativas aos planos de benefícios.

Tais conseqüências já se encontravam na Lei anterior (6.435/77, art. 66). Entretanto, a atual lei suprimiu as seguintes:

a)proibição de se intentar outras ações judiciais durante a liquidação;

b)incidência de correção monetária sobre as dívidas da entidade;

c)não reajustamento de quaisquer benefícios.

Pode-se concluir, portanto, que, pela atual legislação, enquanto perdurar a liquidação extrajudicial, pode a entidade acionar e ser acionada judicialmente e incidirá correção monetária sobre seus débitos.

4. IMPOSSIBILIDADE DE LIQUIDAÇÃO ESPECIAL OU QUALIFICADA

O artigo 31 da Lei 6.024/74, em seu art. 31, prevê uma forma sucinta e localizada de intervenção:

Art . 31. No resguardo da economia pública, da poupança privada e da segurança nacional, sempre que a atividade da entidade liquidanda colidir com os interesses daquelas áreas, poderá o liquidante, prévia e expressamente autorizado pelo Banco Central do Brasil, adotar qualquer forma especial ou qualificada de realização do ativo e liquidação do passivo, ceder o ativo a terceiros, organizar ou reorganizar sociedade para continuação geral ou parcial do negócio ou atividade da liquidanda.

Além disso, estabelece o § 1.º do mesmo artigo que

“os atos referidos neste artigo produzem efeitos jurídicos imediatos, independentemente de formalidades e registros”.

Não obstante acarretem efeitos imediatos os atos praticados pelo liquidante, mesmo sem “formalidades e registros”, estes devem ser levados a efeito em 15 dias, a partir da comunicação formal do liquidante (art. 31, § 2.º).

A possibilidade dos atos do liquidante terem eficácia jurídica automática, mesmo sem formalidades, transforma-os em atos absolutistas, amplamente questionáveis em sua constitucionalidade.

O referido art. 31 da Lei 6.024/74 foi disciplinado pelo Decreto 92.091, de 05.12.1985, que, em seu art. 3.º, clarifica um pouco mais o alcance da motivação para essa  “liquidação extrajudicial especial”:

“Art. 3.º O Banco Central do Brasil poderá autorizar o liquidante a adotar quaisquer das providências de que trata o art. 2.º deste Decreto quando, a seu juízo, foram necessárias para proteger a economia pública e a poupança privada, para evitar repercussões nos mercados financeiro ou de capitais que ponham em risco a credibilidade ou a estabilidade do Sistema Financeiro Nacional, ou para proteger interesses da economia nacional ou regional”.

Assim, pelo citado Decreto, não há mais menção a razões de segurança nacional para justificar a liquidação extrajudicial especial. Ficou mais evidente que o principal motivador para uma liquidação desse tipo é o chamado risco sistêmico, ou seja, quando a entidade liquidanda, por alguma razão, estiver em um patamar tal que a paralisação de suas atividades coloque em risco a economia de modo geral, e o mercado financeiro e de capitais em especial, chegando a ponto de comprometer a estabilidade do sistema financeiro.

Portanto, a legislação permite uma solução imediata, rápida, que transfira ativos, patrimônio, ponto de comércio, etc., visando a continuidade parcial ou total do negócio, inclusive criando outra pessoa jurídica ou transformando já existentes. Para que atinja seus objetivos, é permitida, ainda, a transferência de obrigações sem anuência do titular do crédito (art. 4.º do Dec. 92.061/85).

Uma vez dimensionada a matéria, entretanto, é difícil imaginar uma situação desse tipo no âmbito das EFPCs, que permita fugir à uma liquidação extrajudicial “normal” pelo fato de estar em risco a “economia pública”, a “poupança privada”, o “sistema financeiro” ou, por analogia, o “sistema de previdência complementar”. Este nos parece ser um dispositivo aplicável, especificamente, às entidades do sistema financeiro.

5. PROCESSO E PRAZOS NA LIQUIDAÇÃO DE EFPC

Como já afirmado, a liquidação extrajudicial é, em tese, um procedimento legal enxuto, célere, no qual o devido processo legal, é mitigado em nome do resguardo do interesse maior da coletividade. Tal posicionamento tem respaldo na doutrina e na jurisprudência e está de acordo com o princípio constitucional da proporcionalidade.

A liquidação extrajudicial de plano de benefícios de EFPC não tem prazo para terminar. A liquidação de entidades do sistema financeiro tem. Pelo art. 15, § 2.º, o prazo para o término da liquidação é de, no máximo, 60 dias “contados do primeiro protesto por falta de pagamento ou, na falta deste, do ato que haja decretado a intervenção ou a liquidação”.

Entretanto, a jurisprudência tem entendido que o prazo legal para liquidação é inexeqüível e “comporta elastecimento não apenas pela natural complexidade do processo administrativo dessa natureza, como porque dependentes as providências de atos e fatos de terceiro, externos àquele âmbito”.[13]

Embora a liquidação de EFPC não tenha prazo para término, obedece a um trâmite formal, que precisa ser observado da maneira mais rigorosa possível, sob pena de nulidade.

As fases da liquidação são as seguintes, conforme disposto na LC 109/01 e, suplementarmente, na Lei 6.024/74:

1. decretação da liquidação pelo órgão regulador e fiscalizador (atualmente a PREVIC) – LC 109/01, art. 55;
2. posse do liquidante (Lei 6.024/74, art. 8.º);
3. arrecadação dos livros e documentos da instituição (Lei 6.024/74, art. 9. º, “a”);
4. levantamento do balanço geral da liquidação e das demonstrações contábeis e atuariais necessárias à determinação do valor das reservas individuais (LC 109/01, art. 51; Lei 6.024/74, art. 9.º, “b”) – esta determinação não constava da Lei 6.435/77;
5. em cinco dias da posse do liquidante, os administradores e ex-administradores da entidade devem encaminhar declaração com seus dados pessoais e patrimoniais ao liquidante (Lei 6.024/74, art. 10);
6. instauração de inquérito administrativo pelo órgão regulador e fiscalizador para apuração de responsabilidades dos administradores da entidade liquidanda (LC 109/01, art. 61) – esta determinação não constava da Lei 6.435/77;
7. publicação de edital de comunicação da indisponibilidade de bens de ex-administradores (LC 109/01, art. 60, caput);
8. comunicação formal da indisponibilidade às autoridades competentes (LC 109/01, art. 60, caput);
9. publicação de aviso aos credores, no Diário Oficial e em jornal de grande circulação no local da sede da entidade, para que, num prazo entre 20 e 40 dias, declarem seus respectivos créditos perante a entidade em liquidação (Lei 6.024/74, art. 22);
10. análise e decisão sobre os créditos habilitados (Lei 6.024/74, arts. 23 e 24);
11. notificação por escrito aos credores acerca da decisão adotada, abrindo-se dez dias de prazo para recurso dos mesmos ao órgão fiscalizador (Lei 6.024/74, art. 24);
12. julgamento dos recursos pelo órgão fiscalizador (Lei 6.024/74, art. 25);
13. organização do quadro geral de credores (Lei 6.024/74, art. 25; LC 109/01, art. 50);
14. publicação de aviso de que o quadro geral de credores e o balanço geral estão afixados na sede e demais dependências da entidade (Lei 6.024/74, art. 25);
15. abertura de prazo de dez dias para impugnação sobre legitimidade, valor ou classificação dos créditos (Lei 6.024/74, arts. 25, § único, e 26);
16. notificação ao eventual impugnante para que ofereça as razões de recurso em cinco dias (Lei 6.024/74, art. 26, § 2.º);
17. elaboração de parecer sobre os recursos oferecidos (Lei 6.024/74, art. 26, § 3.º);
18. encaminhamento dos recursos ao órgão fiscalizador (Lei 6.024/74, art. 26, § 3.º);
19. julgamento das impugnações pelo órgão fiscalizador (Lei 6.024/74, art. 26, § 4.º);
20. publicação de avisos sobre eventuais modificações no quadro geral de credores (Lei 6.024/74, art. 26, § 4.º);
21. continuidade de ações ou proposituras de outras em 30 dias (Lei 6.024/74, art. 27);
22. realização do ativo e liquidação do passivo (LC 109/01, art. 50);
23. aprovação, pelo órgão regulador e fiscalizador, das contas finais do liquidante, com a baixa nos devidos registros (LC 109/01, art. 53).

A respeito das fases acima dispostas, de maneira sintética, é necessário mencionar que entendemos que não se aplica às liquidações de planos de benefícios o disposto no art. 11 da Lei 6.024/74, que determina a elaboração e o envio de relatório preliminar ao órgão fiscalizador, em sessenta dias após a posse, com o exame da escrituração, da aplicação dos fundos e disponibilidades da situação econômico-financeira da instituição, contendo a indicação dos eventuais atos e omissões danosos que tenham sido verificados e proposta de providências (Lei 6.024/74,). Tal providência somente seria necessária se, às liquidações de planos de benefícios se aplicasse também o que determina o art. 21 da citada Lei 6.024/74, ou seja, que, em vista do relatório acima, o órgão fiscalizador decidirá sobre continuidade da liquidação ou decretação da falência da entidade (Lei 6.024/74, art. 21).

Como é assente, as EFPCs não se sujeitam à falência (LC 109/01, art. 47) e a decretação só se dá “quando reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade” (LC 109/01, art. 48). Evidentemente, como já mencionado, o plano de benefício administrado por EFPC pode ter sua liquidação levantada, desde que “constatados fatos supervenientes que viabilizem a recuperação da entidade” (LC 109/01, art. 52). A superveniência de que trata a lei, portanto, indica que é durante o processo de liquidação que se dará a análise sobre eventual levantamento da mesma, e não em caráter preliminar e inicial, consubstanciado no relatório de que trata a Lei 6.024/74 relativamente às instituições financeiras.

Além disso, os créditos dispensados de habilitação devem possuir relação nominal (Lei 6.024/74, art. 22, § 2.º), e os credores obrigados à habilitação têm direito de obterem todas as informações, extratos, saldos e outros elementos necessários à defesa de seus interesses e à prova de seus créditos (Lei 6.024/74, art. 22, § 3.º).

A teor do que dispunha o art. 205 da revogada Lei de Falências (Dec.-Lei 7.661/45), e embora não especificado na Lei 6.024/74,  havia necessidade de publicação no Diário Oficial do aviso aos credores, por duas vezes consecutivas. Entretanto, tal dispositivo foi revogado pela atual Lei de Falências, que não menciona mais a quantidade de vezes para publicação de editais, falando-se apenas que se deve publicá-lo (arts. 7.º, § § 1.º e 2.º;  52, § 1.º; e 99, parágrafo único). Não se pode esquecer que a publicação do Diário Oficial não prescinde a realizada em jornal de grande circulação, obrigação constante do art. 22 da Lei 6.024/74.

Por derradeiro, a lei 6.024/74, em seu art. 30, fixa um prazo geral de dez dias para recurso contra qualquer decisão do liquidante e um prazo de cinco dias para que este encaminhe o recurso ao órgão fiscalizador para decisão. Tal recurso genérico não tem efeito suspensivo. Já os recursos específicos, mencionados nos arts. 24 (contra declaração de créditos) e 25 (contra o quadro geral de credores), possuem efeito suspensivo, seja porque a lei não declara expressamente seu efeito, seja porque a sistemática da liquidação necessita que se paralisem os procedimentos liquidatórios até o julgamento dos referidos recursos.

6. INDISPONIBILIDADE DOS BENS DOS ADMINISTRADORES

Como já referido, os bens dos administradores de EFPC que venha a ter plano de benefício sob liquidação extrajudicial, bem como os dos administradores que tenham exercido tal função nos 12 meses à decretação, ficam indisponíveis (LC 109/01, art. 59).

Tal indisponibilidade, entretanto, não atinge bens inalienáveis ou impenhoráveis (LC 109/01, art. 59,§ 3.º), nem aqueles que tenham sido objeto de alienação devidamente registrado em cartório até doze meses antes da data da decretação (LC 109/01, art. 59, § 4.º).

Também a LC 109/01 tomou o cuidado de não pôr em disponibilidade bens de administradores quando o motivo da liquidação extrajudicial do plano não tiver nenhuma relação com atos dos mesmos, ressalvando que tal situação pode ser revista a qualquer momento quando constatadas irregularidades ou indícios de crimes por ela praticados (art. 59, § 5.º).

O STJ já determinou a suspensão de processo de execução cuja penhora recaiu sobre bem de administrador de entidade cuja liquidação foi decretada[14] e, principalmente, decidiu que, embora constritos, os bens não deixam de ser administrados pelos seus donos, e que os frutos do patrimônio retido não são atingidos pela indisponibilidade:

“1. A intervenção e a liquidação extrajudicial da sociedade por ações produzem o efeito imediato da indisponibilidade dos bens dos administradores (art. 36 da Lei 6.024, de 13 de março de 1974), sendo vedado, consoante a lei, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, ‘até a apuração final de suas responsabilidades’.

2. Esta imposição legal, no entanto, não impede ou subtrai dos dirigentes da sociedade a sua administração. Cria-se uma restrição ao direito de propriedade, visando sua conservação, não podendo – todavia – a liquidação extrajudicial ‘afetar o processo produtivo ou as operações comerciais’.

3. Nesta linha, importa realçar que a liquidação extrajudicial recai sobre o Banco Hércules S/A, a Hércules Corretora de Valores Mobiliários Ltda e o Consórcio Mercantil S/C Ltda e os dividendos que o recurso visa liberar são referentes às ações de propriedade da recorrente nas empresas Banco Mercantil do Brasil S/A (Banco de Investimento) e Companhia de Seguros Minas Brasil.

4. A Lei 6.024/74 não prevê a indisponibilidade dos frutos civis do capital, quando nada para a justa conservação dos bens. Liberação permitida em relação aos dividendos das ações das empresas não sujeitas ao regime especial.

5. Recurso especial provido.[15]

7. INTERRUPÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES

A interrupção dos aportes dos participantes e da patrocinadora para o plano de benefícios, a partir da decretação da liquidação extrajudicial de plano de benefícios administrado por EFPC, previsto no inciso VIII do art. 49 da LC 109/01 (e que constava do inciso IX do art. 66 da Lei 6.435/77) é medida que mais caracteriza o término das atividades da entidade.[16]

A interrupção prevista em lei se justifica porque, sendo inviável a recuperação da entidade – e se não fosse assim a liquidação não seria decretada – não há mais sentido em custear o plano de benefícios. Não obstante, a patrocinadora e os participantes são obrigados a efetuar as contribuições anteriores à decretação da liquidação, pois se está diante, como já visto, de relação contratual consubstanciada pelo Regulamento do plano, pelo Estatuto da entidade, pelo convênio de adesão e pelo Plano de Custeio, que traça o nível de contribuição necessário para o equilíbrio do mesmo.

É esse o sentido do posicionamento expresso pelo STJ:

“.................................................

A interrupção a que se refere o art. 66, IX, da Lei 6.435/77, justifica-se pelo fato da decretação da liquidação extrajudicial da entidade de previdência privada decorrer do reconhecimento da inviabilidade da sua recuperação, de forma que não se justifica exigir que a patrocinadora continue contribuindo para o custeio de uma entidade que se encontra em liquidação extrajudicial. Tal interrupção, no entanto, não impede a cobrança de créditos da massa que se entende devidos por força de obrigação contratual, cabendo ao síndico adotar as medidas judiciais e extrajudiciais que considere necessárias à satisfação de tais créditos”.[17]

8. ORDEM DE PREFERÊNCIA NO RATEIO

A ordem de preferência no rateio deve seguir o disposto no art. 83 da Lei de Falências (Lei 11.101/2005), a saber:

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;

IV – créditos com privilégio especial, a saber:

a) os previstos no art. 964 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;

V – créditos com privilégio geral, a saber:

a) os previstos no art. 965 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;

c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

VI – créditos quirografários, a saber:

a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;

b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;

c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;

VII – as multas  contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

VIII – créditos subordinados, a saber:

a) os assim previstos em lei ou em contrato;

b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.

§ 1º Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado.

§ 2º Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade.

§ 3º As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência.

§ 4º Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.

9. SUSPENSÃO DE AÇÕES JUDICIAIS

A análise da legislação conclui ser obrigatória a suspensão de ações judiciais em curso quando da decretação da liquidação extrajudicial de entidade fechada de previdência complementar.

A suspensão de ações judiciais tem previsão na liquidação extrajudicial de plano de benefícios de EFPC (LC 109/01, art. 49, I; Lei 6.435/77,  art. 66, I); na liquidação extrajudicial de entidades do sistema financeiro (Lei 6.024/74, art. 18, “a”) e na falência de empresas de modo geral (Lei 11.101/05, art. 6º e 99). Exceto nas atuais liquidações de planos de benefícios, uma vez que a LC 109/01 suprimiu tal exigência, em todos os demais casos a previsão de suspensão de ações judiciais vem acompanhada de proibição de novas demandas.

O sistema legal adotado, portanto, em caso de quebra de instituições ou empresas, deveria paralisar toda e qualquer demanda – e impedir novas - até o término da liquidação ou falência, uma vez que cabe ao liquidante ou ao síndico a análise e classificação dos créditos, inclusive, evidentemente, os que estão sendo discutidos em juízo. Somente depois da decisão a respeito das habilitações e classificações dos créditos, publicizada no Quadro Geral de Credores, e após a fase de recursos contra essa decisão (Lei 6.024/74, art. 26) é que o credor da massa tem a opção de, caso se sinta prejudicado, prosseguir nas ações que tenham sido suspensas ou propor outra que entender cabível (Lei 6.024/74, art. 27).

A jurisprudência, entretanto, entende que a suspensão de ações judiciais de que trata o art. 18, “a”, da Lei 6.024/74, não deve se dar de modo automático, mas, sim, deve ocorrer levando-se em conta o caso concreto.

Por analogia, e na falta de jurisprudência específica acerca da matéria relativamente às EFPC, entendemos ser este o entendimento mais seguro juridicamente na interpretação do art. 49, I, da LC 109/01.

O Superior Tribunal de Justiça tem o seguinte posicionamento sobre a matéria:

“A norma que determina a suspensão das ações contra a entidade que se encontra sob liquidação extrajudicial (Lei 6.024/74, art. 18), não deve ser interpretada na sua literalidade. Assim, não se justifica suspender processo de conhecimento, que já se encontra em estado adiantado de composição, para determinar que o credor discuta seu direito em processo administrativo de habilitação junto ao liquidante”.[18]

“A suspensão das ações e execuções relativas a direitos e interesses do acervo de entidade em regime de liquidação extrajudicial preconizada no art. 18, “a”, Lei 6.024/74, há que ser aplicada com certo temperamento, de modo a ressalvar as lides que, em razão de sua natureza, não tenham repercussão na massa liquidanda.”[19]

O entendimento predominante é que processos de conhecimento não se suspendem, pois trazem valor ilíquido (RESP 601.766; RESP 7467; RT 749/309). Também as execuções fiscais não são suspensas (RT 546/130; RT 746/427) assim como ações propostas pela massa que, se paralisadas, poderiam prejudicar os credores da mesma (RT 623/108).

Luiz Tzirulnik[20] elenca ainda jurisprudência que indicam o entendimento dos tribunais pátrios nos seguintes pontos:

• deve-se prosseguir ação declaratória negativa de relação jurídica que, se for paralisada, irá prejudicar os credores na liquidação extrajudicial;
• as ações movidas pela massa ou contra a massa apenas se sujeitam ao crivo do art. 18, “a”, da Lei 6.024, se afetarem a massa liquidanda no que tem pertinência a ações e execuções sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda;
• na liquidação extrajudicial não se aplicará o disposto no art. 18, “a”, da Lei 6.024, caso o processo que se pretenda ver suspenso versar sobre quantia ilíquida, conforme analogia com art. 24, § 2.º, II, do Decret0-Lei 7.661/45.

Evidentemente, a suspensão do processo não se dá em face de ações ou débitos de natureza tributária, por expressa determinação legal (LC 109/01, art. 49, § 2.º), o que não se dava à luz da Lei 6.435/77, e não consta também da Lei 6.024/74. Mesmo sem esta previsão explícita, nas intervenções perante o sistema financeiro a jurisprudência entende que “a liquidação extrajudicial não suspende a execução de créditos tributários (RT 546/130) tampouco a execução fiscal movida pela Previdência Social (RT 746/427)”.[21]

Pelo que dispõe a legislação atinente à matéria, nas intervenções em EFPC, somente caso houvesse discordância sobre o crédito, após a divulgação do Quadro Geral de Credores, é que as ações poderiam ser retomadas (Lei 6.024/74, art. 27). Ou propostas outras, cujo prazo decadencial para interposição é de trinta dias (Lei 6.024/74, art. 27, parágrafo único).

O assim denominado Quadro Geral de Credores é um documento  elaborado pelo liquidante que contém a relação de todos os créditos e débitos da entidade liquidanda. A seleção sobre quais são – e quais os respectivos valores - os débitos e créditos que constarão do Quadro Geral de Credores é prerrogativa do liquidante (Lei 6.024/74, art. 16). Fará isso com base em critérios legais – para a hierarquização dos mesmos, com base na Lei de Falências – e outros não previstos em lei, mas orientados por princípios racionais, éticos e econômicos.

Não há, na legislação, obrigatoriedade de se elencar no Quadro Geral de Credores as ações judiciais ainda em curso como crédito ou débito. Por pressuposto lógico, tal classificação deverá ocorrer apenas após o trânsito em julgado das mesmas.

Não obstante, deve-se fazer o respectivo provisionamento no balanço da entidade, visando resguardar-se quanto à hipótese de perda da ação. É o que determina o mencionado caput do art. 27 da Lei 6.024/74, assim disposto:

Art . 27. Os credores que se julgarem prejudicados pelo não provimento do recurso interposto, ou pela decisão proferida na impugnação poderão prosseguir nas ações que tenham sido suspensas por força do artigo 18, ou propor as que couberem, dando ciência do fato ao liquidante para que este reserve fundos suficientes à eventual satisfação dos respectivos pedidos.

Embora tal dispositivo se refira à hipótese contemplada pela lei de suspensão de ações, o provisionamento nos balanços da entidade deve ser aplicado também quando a ação não é suspensa. É o que diz o “Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional – COSIF”, consolidado pelo Banco Central[22], em seu item 29 (“Empresas em Liquidação Extrajudicial”), item 3 (“Critério de Avaliação e Apropriação Contábil durante o Processo de Liquidação Extrajudicial”), ponto 5 (“Critérios para Registro do Passivo”), alínea I, inciso V:

“V – as ações ajuizadas ou prosseguidas, com base no art. 27 da Lei 6.024/74, são objeto de constituição de provisão dentro dos títulos próprios”.

O registro das ações judiciais como passivo exigível no balanço de uma entidade cujo plano esteja em liquidação extrajudicial é facultativa, conforme o item 5 do Anexo I da Circular BACEN n.º 2.246, de 05 de novembro de 1992,[23] que “estabelece a obrigatoriedade da elaboração e remessa de demonstrações financeiras e fixa critérios de avaliação e apropriação contábeis para empresas em  liquidação extrajudicial”. Mas há necessidade, porém, de se justificar a sua não ocorrência, assim como é obrigatória a justificativa em nota explicativa quando não for possível estimar a perda. Vejamos:

“5 – CRITÉRIOS PARA REGISTRO DO PASSIVO

.................................

e) A  formação  de provisão para contingências deve ser feita desde  o fato gerador ou ato de sua constituição, mesmo que ainda em fase de contestação,observado que:

I - para  os lançamentos fiscais "ex-officio", autos de infração, notificações e citações legais e judiciais, bem assim  de decisão desfavorável em instância administrativa, constituindo-se a provisão adequada, como passivo exigível, quando julgada necessária e relevante à luz dos princípios fundamentais de contabilidade, mesmo que ainda pendentes de decisão administrativa;

II - na  ocorrência dos fatos previstos no item anterior, se julgada desnecessária a constituição de provisão, o fato deve ser consignado em nota explicativa nas informações gerenciais, explicitando os prováveis efeitos no patrimônio e nos resultados da instituição, acompanhando o  balancete ou balanço da data-base da liquidação extrajudicial  e seguintes, enquanto perdurar a pendência relativa a essa contingência;

III - em  caso de decisão desfavorável em primeira  instância judicial a constituição da respectiva provisão é feita em bases e valores adequados, na data-base em que ocorrer o fato, atualizada nos balancetes e balanços subseqüentes;

IV - nos casos em que a contingência não for passível de estimativa, o fato deve ser objeto de evidenciação em nota  explicativa, nas informações gerenciais, juntamente com as razões que impossibilitaram sua quantificação;“

10. CORREÇÃO MONETÁRIA

A vedação da incidência de correção monetária das dívidas do plano em liquidação, constante da lei anterior de regência da previdência complementar, já havia sido tacitamente revogada quando da promulgação da Constituição de 1988, pois se tornou inconstitucional pela entrada em vigor do art. 46 do ADCT, que assim assevera:

“Art. 46. São sujeitos à correção monetária desde o vencimento, até seu efetivo pagamento, sem interrupção ou suspensão, os créditos junto a entidades submetidas aos regimes de intervenção ou liquidação extrajudicial, mesmo quando esses regimes sejam convertidos em falência.

.........................................”

Tal dispositivo foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal como norma de eficácia plena, verbis:

“Trabalhista. Débitos de empresas submetidas aos regimes de intervenção ou liquidação extrajudicial. Correção monetária. Art. 46, parágrafo único, inc. III, do ADCT/88. Norma de eficácia imediata, pela qual os referidos débitos, objeto de processo em curso, ainda que anteriores a nova Carta, independentemente da regência legal a que estavam submetidos, ficaram sujeitos a correção monetária desde o vencimento até seu efetivo pagamento. Recurso conhecido e provido.”[24]

Por tais razões, atualmente é necessário corrigir monetariamente todas as dívidas do plano em liquidação.

Entretanto, não há dispositivo legal que imponha qualquer índice de correção monetária nas liquidações extrajudiciais. Caberá ao liquidante, dentro de critérios de razoabilidade e justiça, adotar um índice que seja o mais adequado para repor a inflação.

11. JUROS

A regra que vigora no quesito juros é a disposta no art. 49, IV, da LC 109/01, ou seja, não correm juros contra a massa enquanto não integralmente pago o passivo. E também a que consta no mesmo artigo, inciso VI, segundo o qual as multas e juros em relação às dívidas da entidade estão suspensas.

Em um e outro caso, entendemos que devem ser aplicados os juros legais. Pelo Código Civil anterior (arts. 1.062 e 1.063), os juros legais eram de 6% a.a, sem capitalização (a Lei da Usura – Dec. 22.626/33 – permitia que fosse cobrado o dobro sem que significasse crime de usura, daí porque era padrão constar em contratos juros de 1% ao mês).

O Código Civil atual (Lei 10.406/02), alterou substantivamente a matéria, dispondo, em seu art. 406, que os juros legais serão os mesmos utilizados pela Receita Federal, verbis:

“Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”.

Ora, sabe-se que a Fazenda Nacional se utiliza da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, criada pela lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995:

Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.

Embora pareça cristalino que, com a edição do novo Código Civil os juros legais passaram a ser a SELIC, o tema ainda comporta discussão. Na “Jornada de Direito Civil”, por exemplo, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em setembro de 2002, sob a coordenação do Ministro Ruy Rosado, do STJ, foi emitido o Enunciado n.º 20, que diz:

"Art. 406: a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês”.[25]

De fato, o Código Tributário Nacional, em seu art. 161, § 1.º, afirma que sobre os créditos tributários não pagos no vencimento incidirão juros de 1% ao mês, “se a lei não dispuser de modo diverso”:

“Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.

§ 1.º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês.

.........................”

Evidencia-se, portanto, a fragilidade do mencionado Enunciado n.º 20, uma vez que há lei dispondo de modo diferente do CTN, qual seja, a lei 9.065/95, que estabelece a taxa SELIC. Se não houvesse, sem dúvida seria aplicado o CTN. Mas como há, aplica-se a lei existente.

De todo modo, a questão encontra-se pacificada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cuja Corte Especial, ao julgar os EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 727.842 - SP, assim decidiu:

CIVIL. JUROS MORATÓRIOS. TAXA LEGAL. CÓDIGO CIVIL, ART. 406. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC.

1. Segundo dispõe o art. 406 do Código Civil, "Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional".

2. Assim, atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4º, da Lei 9.250/95, 61, § 3º, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02).

3. Embargos de divergência a que se dá provimento.

12. JUROS NAS DÍVIDAS TRABALHISTAS

No plano das dívidas trabalhistas, o Tribunal Superior do Trabalho editou, em 1992, o enunciado 304 sobre o tema, pacificando o entendimento de que cabe correção monetária mas não juros, nos débitos trabalhistas de entidades sob intervenção ou liquidação judicial:

Enunciado do TST Nº 304  (Correção monetária. Empresas em liquidação. Art. 46 do ADCT/CF - Revisão do Enunciado nº 284 - Res. 17/1988, DJ 18.03.1988)

Os débitos trabalhistas das entidades submetidas aos regimes de intervenção ou liquidação extrajudicial estão sujeitos a correção monetária desde o respectivo vencimento até seu efetivo pagamento, sem interrupção ou suspensão, não incidindo, entretanto, sobre tais débitos, juros de mora.

(Res. 2/1992, DJ 05.11.1992)

Ressalte-se que o Enunciado 304 do TST foi aplicado recentemente pelo STJ, no RESP 491.132/SC[26], reafirmando que, nas dívidas trabalhistas, incidem correção monetária, mas não juros de mora.

13. JUROS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Em matéria fiscal, o STJ entende que cabe cobrança de juros de mora anteriores à decretação da liquidação extrajudicial. Após a liquidação, os juros somente serão devidos se a massa for superavitária[27].

14. CRÉDITOS FISCAIS

O STJ considerou que não cabe multa fiscal moratória, pois esta tem característica de pena administrativa, vedada pelo art. 34 da Lei 6.024/74, que determina a aplicação subsidiária da Lei de Falências[28]. Tais decisões se escudam em duas súmulas do STF, abaixo transcritas:

"Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa."(Súmula 192/STF)

"A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência."(Súmula 565/STF)

No RESP 532.539/MG[29], o STJ também decidiu que, em matéria fiscal, incidem juros de mora anteriores à decretação da liquidação da entidade, e também os posteriores, “que somente serão excluídos se o ativo apurado for insuficiente para pagamento do passivo”.

O Superior Tribunal de Justiça entende, ainda, que os créditos fiscais não estão sujeitos a concurso de credores (art. 29 da Lei de Execuções Fiscais c/c art. 187 do CTN) e, caso a execução fiscal já tenha sido ajuizada antes da liquidação, a penhora se fará no rosto dos autos:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. POSSIBILIDADE. ARTS. 186, DO CNT, 29, DA LEI 6.830/80, E 34 DA LEI 6.024/74. SÚMULA 44/TFR. PRECEDENTES.”[30]

15. OS CRÉDITOS DE PARTICIPANTES

A LC 109/01, em seu art. 50, afirma que os participantes e assistidos não precisam se habilitar na liquidação, e seus créditos têm privilégio especial, menos sobre os de natureza trabalhista e tributária. Os elegíveis e os assistidos têm preferência sobre os demais participantes. Disposições idênticas constavam do art. 67 da revogada lei 6.435/77.

A esse respeito, o STJ já se pronunciou confirmando o teor da lei no tocante aos elegíveis:

“CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. DIREITO ADQUIRIDO. PREFERÊNCIA.

Tem direito adquirido a participar, com preferência, do rateio realizado pela entidade de previdência privada em liquidação extrajudicial, aquele que, nas peculiaridades da espécie, implementou todas as condições necessárias para perceber a aposentadoria antecipada proporcional, embora não tivesse desfrutando do benefício.

Recurso conhecido e provido.[31]

Quando decretada a liquidação de um plano de benefícios administrado por EFPC, diz o art. 51 da LC 109/01 que serão levantados o balanço geral da entidade e as demonstrações contábeis e atuariais necessárias à determinação do valor das “reservas individuais”, para fins de rateio.

Evidencia-se que a atual lei básica da previdência complementar não esgota a matéria e respeita a característica contratual do sistema de previdência complementar. Assim, para o deslinde do que venha a ser “reserva individual” será necessário analisar o regulamento para a verificação sobre a classificação nele contida sobre essa matéria.

A Lei 6.435/77 era mais precisa nesse ponto, dispondo, no art. 67, § 5.º, que

“O rateio do montante de crédito dos participantes, não considerados no parágrafo anterior [que tratava dos assistidos], terá por base o critério previsto para os casos de resgate do valor saldado de contribuições”.

Note-se que o referido dispositivo da Lei 6.435/77, embora mais específico, interagia com as normas internas da entidade e do plano de benefícios, pois dizia que o resgate teria por base “o critério previsto”. Previsto onde? Nos normativos que formam a base contratual do plano de benefícios (Regulamento, Estatuto, Convênio de Adesão).

16. CRÉDITO ORIUNDO DE DECISÃO TRABALHISTA

Infelizmente, a Justiça do Trabalho não têm levado em conta o disposto no art. 202 da Constituição Federal, absorvendo para si questões de previdência complementar que, evidentemente, fogem da alçada das relações de trabalho, eis que expressamente não integram o contrato de trabalho e estão vinculadas ao Direito Civil.

Este movimento, pacificado na Justiça Trabalhista em inúmeros julgados, inclusive do TST, tem como pressuposto o contido no art. 114 da Constituição Federal. Os juízes trabalhistas têm interpretando que a previdência complementar nasce de uma relação de trabalho e, portanto, se insere no rol de competência daquela Justiça laboral.

Assim, na prática forense, o que se tem visto é que, quando o participante aciona na Justiça do Trabalho apenas a entidade de previdência complementar, a ação é deslocada para a Justiça Comum, pois se discute contrato. Entretanto, se o participante coloca no pólo passivo também a patrocinadora, a Justiça Trabalhista absorve a demanda e se julga competente para a matéria, mesmo sabendo-se que se discute um contrato regido pelo Direito Civil.

Embora venham sendo julgados pela Justiça do Trabalho, não há como considerar que tais créditos sejam “trabalhistas”, a ponto de fazê-los preferenciais, de acordo com o que já foi mencionado. Ter-se-ia, nesta hipótese, uma afronta ao princípio da igualdade de tratamento dos credores da mesma classe: quem entrou na Justiça do Trabalho tem privilégio, quem não entrou fica atrás na fila, mesmo sendo todos participantes de idêntico plano de benefícios.

Por isso, deve-se interpretar a expressão “créditos trabalhistas” de que trata a classificação de créditos contida na Lei de Falências em seu sentido estrito, ou seja, os créditos detidos por conta única e exclusivamente de relações de trabalho. No caso  específico de EFPC, entre esta e seus próprios funcionários.

Não se pode olvidar que, quem decide sobre a qualidade e a classificação dos créditos é o liquidante (Lei 6.024/74, art. 16), embora a palavra final  na esfera administrativa seja do ente fiscalizador, em grau de recurso.

Na esteira do raciocínio anteriormente declinado, não há porque obrigar à habilitação de crédito “trabalhista” (apenas porque decidido na Justiça do Trabalho) que, materialmente, é crédito previdenciário. Nestes casos, por um imperativo lógico, deve-se prescindir da habilitação, pois a regra a ser aplicada é a do art. 50 da LC 109/01: trata-se de crédito especial, não sujeito à habilitação.

Com relação aos créditos trabalhistas da massa, diferentemente da Lei de Falências anterior (Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945), a atual possui dispositivo específico quanto às obrigações trabalhistas contraídas após a decretação da falência (leia-se liquidação extrajudicial, por analogia). Pelo teor do art. 84 da referida lei, os débitos trabalhistas de qualquer natureza contraídos após a liquidação são considerados créditos extraconcursais, devendo ser pagos antes mesmo dos mencionados no art. 83.

Diz o dispositivo:

“Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;

II – quantias fornecidas à massa pelos credores;

III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;

IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;

V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.”

É de se observar que o inciso I retro transcrito não demarcou a quantia a ser paga em sistema de preferência, como o fez o inciso I do art. 83, que limitou o pagamento preferencial de créditos trabalhistas em 150 salários mínimos, fazendo crer que não possui nenhuma limitação.

17. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO DE EX-PARTICIPANTE COM SALDO DE EMPRÉSTIMO EM ABERTO JUNTO À ENTIDADE

No momento da decretação da liquidação, pode ocorrer que participantes e assistidos possuam dívidas para com o plano, oriundas de empréstimos ou financiamentos imobiliários. As operações com participantes constituem uma importante modalidade de aplicação financeira das EFPC, prevista no artigo 23 da Resolução CMN n.º 3.792, de 24 de setembro de 2009.

Como as contribuições para o plano ficam legalmente sustadas (LC 109/01, art. VIII[32]), a entidade ficaria sem poder descontar seu crédito junto àqueles que contraíram tal empréstimo?

É evidente que não. O plano deverá ser ressarcido quando da realização do ativo e liquidação do passivo de que trata o art. 50 da LC 109/01, por meio do instituto da compensação, creditando-se a EFPC no saldo devedor do ex-participante e vice-e-versa, conforme prevê o artigo 368 do Código Civil:

“Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.”

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[1] Graduado em Direito pela Universidade de São Paulo(1993) e em Comunicação Social - Jornalismo pelo Centro Universitário de Brasília(1999). Possui especialização em Direito da Medicina pela Universidade de Coimbra(2014), em Health Strategic Management for the Executive Manager (HESTRAM) pela University of Miami(2015) e em Direito Empresarial pela Fundacão Getúlio Vargas (em andamento). É sócio do escritório Maimoni Advogados Associados.

[2] Quando o déficit for conjuntural, ou inferior a 10% do exigível atuarial ou, ainda, houver fluxo financeiro para sua cobertura, o § 1º do mesmo dispositivo possibilita que se possa aguardar o exercício subsequente.

[3] “I – a extinção de patrocinador ou instituidor, tratando-se de entidades singulares;”

[4] “II – a perda do objeto para o qual obteve a autorização de funcionamento; e”

[5] “Direito Bancário”. São Paulo: Saraiva, 1999, apud, TZIRULNIK, Luiz. “Intervenção e Liquidação Extrajudicial das Instituições Financeiras”, 2.ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 40.

[6] “Curso de Direito Falimentar”, 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, apud, TZIRULNIK, Luiz. “Intervenção e Liquidação Extrajudicial das Instituições Financeiras”, 2.ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 41.

[7] MARTINEZ, Wladimir Novaes. “Pareceres Selecionados de Previdência Complementar”, São Paulo: LTr, 2001, p. 237. Não obstante, o autor defende a tese de que a liquidação extrajudicial, tanto quanto a intervenção, deve ter como meta a recuperação da entidade, quando possível.

[8] Ob. cit. p. 238/239.

[9] “Insolvência Bancária – Liquidação extrajudicial e falência”, Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 2004, p.125. O autor menciona os seguintes julgados: RE 90.135-3; RESP 40.712-RS; Mandado de Segurança 59096952, do TJRS; e Embargos Declaratórios 40.077, do TJSP.

[10] AGRESP 615.436/DF, Rel. Min. Francisco Falcão, 1.ª Turma, DJ 06.12.2004.

[11] TRF1.ª Região – Apelação Cível n.º 89.01.24102-1/DF, Rel. Desembargador Federal Leite Soares, 4.ª Turma, julgado em 28.03.1990.

[12] Remessa ‘Ex-Offício” n.º 33.351-RN, Rel.: Desembargador Federal José Delgado, 2.ª Turma, julgado em 09.11.1993.

[13] STJ, RESP 51.387, Rel.: Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, 4.ª Turma, DJ. 09.09.2002. Neste julgamento tratou-se de prazo assinalado à SUSEP pelo art. 104 do Dec.-Lei 73/66. Embora reconhecendo a inexeqüibilidade de termo assinalado por lei, o STJ fixou, no caso concreto desse julgamento, um prazo para o término da liquidação extrajudicial da entidade (uma seguradora), porque entendeu que o tempo transcorrido desde a decretação era mais do que suficiente: mais de três décadas haviam se passado.

[14] RESP 201.882/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3.ª Turma, DJ 16.08.1999.

[15] RESP 243.091/MG, Relator: Ministro Fernando Gonçalves, 4.ª Turma, DJ 18.10.2004.

[16] MARTINEZ, Wladimir Novaes. “Pareceres selecionados de Previdência Complementar”, São Paulo: LTr, 2001, p. 237

[17] RESP 241.799/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, DJ 11.06.2001.

[18] RESP 601.766/PE, Relator: Ministro José Delgado, 1.ª Turma, DJ 31.05.2004.

[19] RESP 7467/SP, Relator: Ministro Cláudio Santos, 3.ª Turma, DJ 17.10.1994.

[20] “Intervenção e Liquidação Extrajudicial das Instituições Financeiras”, 2.ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 58/59.

[21] TZIRULNIK, Luiz. Ob. cit. p.59.

[22] Disponível em: http://www.bcb.gov.br/htms/cosif

[23] Disponível em:

http://www5.bcb.gov.br/pg1Frame.asp?idPai=NORMABUSCA&urlPg=/ixpress/correio/correio/DETALHAMENTOCORREIO.DML?N=092178031&C=2246&ASS=CIRCULAR+2.246

[24] RE 140.718/RS, Relator: Ministro Ilmar Galvão, 1.ª Turma, DJ 10.02.1995.

[25] CHIACHIO, João Batista; ANGELIS, Fabiano Meireles de et al. “A questão dos juros de mora legais nos contratos em face do novo Código Civil” . Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em:  http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3989>

[26] Rel.: Min. José Arnaldo da Fonseca, 5.ª Turma, DJ 28.06.2004.

[27] RESP 532.539/MG, Rel. Min.: Francisco Falcão, 1.ª Turma, DJ. 06.11.2004.

[28] EDcl no AgRg no RESP 419.660/RS, Rel.: Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, DJ. 01.03.2004; RESP 263508/RS, Rel. Min.: Francisco Peçanha Martins, 2.ª Turma, DJ 25.11.2002; RESP 315912/RS, Rel. Min.: Castro Meira, 2.ª Turma, DJ 25.02.2004.

[29] Rel.: Min. Francisco Falcão, 1.ª Turma, DJ 16.11.2004.

[30] RESP 502.336/CE, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Turma, DJ 02.06.2003.

[31] RESP 94.329/RS, Relator: Min. Cesar Asfor Rocha, 4.ª Turma, DJ. 01.02.1999.

[32] Lei 6.435/77, art. 66, IX.