Introdução ao Direito de Execução Penal e seus Princípios

 

No momento em que a grave crise do sistema penitenciário nacional desperta a atenção - ainda que tardia - dos poderes constituídos, convém lançar luzes sobre o direito de execução penal e principalmente sobre os seus princípios norteadores.

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CONCEITO

Consoante se extrai do item nº 9[1] da Exposição de Motivos da LEP, o direito de execução penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam a execução das sanções penais.

As duas espécies de sanção penal existentes no Brasil são a pena e a medida de segurança.

Segundo o art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.

Na forma do art. 2º do Código Penal, as penas são: I – privativas de liberdade; II – restritivas de direitos; e III – de multa.

Há, ainda, as penas autônomas previstas no art. 28, I, da Lei nº 11.343/2006, entre as quais a de advertência.

Em relação às contravenções penais, as penas principais são: I – prisão simples; II – multa (art. 5º do Decreto-Lei nº 3.688/1941).

Já a medida de segurança, que também constitui manifestação do poder punitivo do Estado, encontra previsão nos arts. 96 e ss do Código Penal, podendo ser de duas espécies[2]:

i) medida de segurança estacionária ou detentiva – é a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado (art. 96, I, do CP).

ii) medida de segurança ambulatorial, não detentiva, restritiva ou terapêutica – é o tratamento ambulatorial (art. 96, II, do CP).

 

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NATUREZA JURÍDICA

A persecutio criminis se divide em 3 fases: a) investigação preliminar; b) processo de conhecimento; e c) execução da decisão criminal.

A primeira fase, que se desenvolve ordinariamente por meio do inquérito – embora não necessariamente –, possui natureza administrativa.

A segunda fase, processual, indubitavelmente se realizada por meio do exercício da função jurisdicional do Estado, tendo em conta a parêmia nulla poena sine iudicio.

Já a natureza jurídica da execução penal, que constitui a terceira fase da individualização da pena, desperta dissenso doutrinário, havendo 3 correntes sobre o tema:

I) NATUREZA ADMINISTRATIVA

Para essa linha de entendimento, não haveria exercício da função jurisdicional na execução penal; constituiria atividade própria do Poder Executivo e o condenado seria mero objeto da execução, e não sujeito de direitos.

O emprego da expressão “benefícios” para nominar os direitos de execução está ligada a essa visão, já superada, de que a execução da pena teria natureza meramente administrativa.

II) NATUREZA MISTA, ECLÉTICA OU HÍBRIDA

Para essa corrente, a execução é uma atividade complexa, que envolve o exercício das atividades administrativa e jurisdicional.

Certas normas da execução pertencem ao direito processual, como a solução de incidentes, livramento condicional, sursis, indulto, progressão de regime, remição de pena, enquanto outras, que regulam a execução propriamente dita, pertencem ao direito administrativo, como as relacionadas a documentos (folha penal, guia de recolhimento de preso e ficha de término de pena), a obtenção de parecer da comissão técnica de classificação e do Conselho Penitenciário e a fiscalização de presídios (NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à Lei de Execução Penal, 1996, p. 5-6).             

III) NATUREZA JURISDICIONAL

Segundo tal vertente, a execução penal se desenvolve através de processo, em que há exercício da função jurisdicional do Estado, não obstante a intensa atividade administrativa que a envolve.

Isso porque o título em que se funda a execução decorre da atividade jurisdicional exercida no processo de conhecimento e, como qualquer outra execução forçada, a decorrente de sentença penal condenatória, absolutória imprópria ou homologatória de transação penal só poderá ser feita pelo Poder Judiciário.

Na Exposição de Motivos da LEP, item 92, consta que “a orientação estabelecida pelo Projeto, ao demarcar as áreas de competência dos órgãos da execução, vem consagrar antigos esforços no sentido de jurisdicionalizar, no que for possível, o Direito de Execução Penal”.

Demais disso, a sua natureza jurisdicional decorre da atual posição do juízo da execução penal (art. 61, II, da LEP). Segundo o magistério de Renato Marcão, deixou a execução, absolutamente, de ser um procedimento administrativo com ingerências pontuais da jurisdição, para alcançar, sem sombra de dúvidas, a condição de processo jurisdicional (Curso de execução penal. 2011, p. 32).

A natureza jurisdicional do processo de execução é ratificada, ainda, pelo vasto rol de competências do juiz da execução contido no art. 66 da LEP e pelo que dispõem os arts. 2º e 65 daquele diploma legal, remetendo à atividade jurisdicional.

Embora envolvida intensa e inegavelmente no plano administrativo, não se desnatura, até porque todo e qualquer incidente ocorrido na execução pode ser submetido à apreciação judicial, por imperativo constitucional (art. 5º, XXXV, da CF), o que acarreta dizer, por exemplo, que o rol do art. 66 da LEP é meramente exemplificativo.

Se o processo é instrumento indispensável para aplicação da pena, também o é para sua execução (nulla executio sine judicio).

Ressalte-se que essa corrente, que afirma a natureza jurisdicional da execução da pena, não refuta a existência da atividade executiva, mas isso, por si só, não transforma a execução penal em algo híbrido.

Partindo da natureza jurisdicional da execução da pena, deve-se ter em mente que o condenado é titular de direitos e garantias de estatura constitucional. Como lecionam Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes filho:

“A natureza administrativa que se quisesse emprestar à execução penal tornaria o réu mero objeto do procedimento, quando, ao contrário, ele há de ser visto como titular de situações processuais de vantagem, como sujeito da relação processual existente no processo de execução penal. Não mais simples detentor de obrigações, deveres e ônus, o réu torna-se titular de direitos, faculdade e poderes. E como todo e qualquer processo, que não seja mera ordenação de atos, mas que seja entendido em sua função garantidora, ficam asseguradas ao condenado as garantias constitucionais do ‘devido processo legal’: o direito de defesa (compreendendo a defesa técnica), o contraditório, o duplo grau de jurisdição, a publicidade e, evidentemente, a igualdade processual e par conditio” (As Nulidades no Processo Penal, 1996, p. 255).

Essa corrente é a que prevalece hodiernamente.

 

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PRESSUPOSTO JURÍDICO DA EXECUÇÃO PENAL

Para que uma pessoa cumpra uma sanção penal é preciso haver o trânsito em julgado da sentença criminal que lhe tenha aplicado a pena. Esse é o pressuposto da execução penal e decorre da presunção de inocência[3].

Todavia, nem toda decisão criminal que é executada é uma sentença penal condenatória. Há as decisões criminais absolutórias impróprias, que aplicam medida de segurança para o inimputável (art. 26, caput, do CP).

Apesar de absolvido, nesse caso, o inimputável, insofismavelmente, sofre uma sanção penal, considerando-se a carga condenatória da medida de segurança.

Também se sujeitam à execução as decisões homologatórias de transação penal.

Com o trânsito em julgado, surge o título executivo, que é o pressuposto jurídico da execução penal.

Antes disso, pode haver prisão cautelar, mas não prisão-pena. Até o seu trânsito, a decisão é inexeqüível (nulla executio sine titulo).

 

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EXECUÇÃO PROVISÓRIA

A execução provisória é também conhecida como antecipação cautelar dos efeitos da decisão penal condenatória recorrível e consiste numa espécie de cumprimento antecipado da pena aplicada a determinado indivíduo.

Há quem critique essa nomenclatura, afirmando que se trata, em verdade, de evitar que o réu preso cautelarmente ostente uma condição mais gravosa do que se estivesse condenado definitivamente.

Cuida-se, nessa senda, de corolário do princípio da homogeneidade das medidas cautelares, segundo o qual essas não podem ser mais gravosas do que a própria sanção penal a ser aplicada ao final do processo.

Para a execução provisória, é necessária a conjugação de 2 pressupostos:

a) condenação à pena privativa de liberdade

b) prisão do réu

A regra, como se sabe, é que o réu recorra em liberdade, em nome do princípio da presunção de inocência. E somente se o acusado estiver preso preventivamente se cogita da execução provisória.

Ex.: condena-se alguém, que está preso cautelarmente há um ano, à pena privativa de liberdade de 6 anos em regime fechado; há recurso apenas da defesa; pela detração penal[4], na execução definitiva, ele faria jus a um benefício, que é a progressão de regime.

Como o recurso, que é um direito, não pode impedir o exercício de outro direito – no caso, a progressão – apenas por não haver o título executivo, para se lhe garantir esse direito é preciso, simultaneamente ao recurso interposto, promover a execução provisória da pena, permitindo-se que o acusado usufrua os seus direitos de execução.

Devem-se-lhe assegurar os mesmos direitos que teria se já estivesse condenado definitivamente.

Esse instituto foi criado para beneficiar o condenado, antecipando para ele os efeitos da decisão condenatória recorrível.

Ao contrário do que sustenta certo setor doutrinário-jurisprudencial, tal instituto não viola a presunção de inocência, porque, por óbvio, no processo de conhecimento, o réu continua presumidamente inocente.

O que se permite é apenas e tão somente a fruição dos direitos de execução.

O seu fundamento é o art. 2º, parágrafo único, da LEP e, atualmente, encontra amparo também na Súmula STF, verbete nº 716, segundo o qual “admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”.

Ainda sobre o tema, a Súmula STF, verbete nº 717 consigna que “não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”.

Do ponto de vista infralegal, a dita execução provisória está disciplinada nos arts. 8º a 11 da Resolução CNJ nº 113, de 20 de abril de 2010, que possui o escopo de regular o procedimento relacionado à execução da pena privativa de liberdade e da medida de segurança.

No julgamento do HC 202.200-RJ, a 6ª Turma do STJ entendeu que, excepcionalmente, pode-se conceder ao preso provisório o benefício da prisão domiciliar, quando demonstrado que o seu estado de saúde é grave e que o estabelecimento prisional em que se encontra não presta a devida assistência médica.

No mesmo sentido, atualmente já dispõe a o Código de Processo Penal, em virtude das alterações implementadas pela Lei nº 12.403/2011, que, quanto ao tema, modificou o art. 319, passando a prever, no inciso VII, a medida cautelar de internação provisória do acusado, para as hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração

Na prática, interposto o recurso de apelação, pede-se ao juiz para expedir a guia de recolhimento provisório ou carta de sentença provisória para a VEP, nos termos da Resolução CNJ nº 113.

Imaginemos que, nessa situação, em que há recurso da defesa, haja também recurso do Ministério Público para majoração da pena.

Nesse caso, a pena fica juridicamente instável em relação ao máximo, porque pode ser aumentada.

Nesse contexto, há não muito tempo prevalecia o entendimento de que o recurso do MP impedia a execução provisória.

Contudo, tal posição foi modificada, alterando-se por completo o enunciado que tratava da matéria. O Enunciado VEP nº 25[5], que antes vedava a execução provisória nesse caso, passou a admitir a execução provisória ainda que o MP recorra para aumentar a pena.

Havendo provimento ao recurso do MP, ajusta-se a execução.

Por identidade de raciocínio, se o recurso do MP impedisse o direito de execução, o recurso da defesa teria que colocar o réu em liberdade, do que não se pode cogitar.

De outro giro, suponhamos agora que o réu recorrera em liberdade e o Tribunal negou provimento ao recurso, expedindo mandado de prisão em desfavor do acusado, sob o argumento de que eventuais recursos interpostos contra a decisão do Tribunal não têm efeito suspensivo (art. 637 do CPP e art. 27, §2º, da Lei nº 8.038/90).

A Súmula STJ nº 267, em princípio, corroboraria tal entendimento, ao dizer que “a interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão”.

Nessa hipótese, haveria, portanto, uma execução provisória contra réu que inicialmente estava solto.

Acerca do tema, o STF, em 2009, no julgamento do HC 84.078, asseverou que mandado de prisão em hipóteses tais, para cumprimento da pena de forma provisória, não poderia ser expedido, em razão do princípio da presunção de inocência. Posicionou-se pela inconstitucionalidade da chamada execução antecipada da pena. Se não há trânsito em julgado, não se poderia expedir o mandado de prisão.

Em outras palavras, o Tribunal poderia decretar a prisão apenas se houver os motivos que ensejem a prisão preventiva, sempre fundamentadamente. Não havendo tais razões, o réu deveria ser mantido em liberdade.

Registre-se que, àquele tempo, o próprio STJ já não aplicava o verbete nº 267, na linha desse mesmo entendimento.

Porém, no julgamento do HC 126.292/SP, o Plenário do STF, na contramão do entendimento anterior, afirmou a constitucionalidade da execução provisória da pena, após o pronunciamento de Tribunal em grau de apelação.[6] Em síntese, restaria autorizada a expedição de tal mandado de prisão, com o escopo de se iniciar o cumprimento da pena imposta, mesmo sem o trânsito em julgado do acórdão.

De tal arte, segundo o STF, a execução provisória da pena alcançará também os casos em que o réu esteja respondendo solto ao feito, uma vez imposto um édito condenatório por Tribunal, em julgamento de apelação, não obstante a clareza da garantia constitucional estampada no art. 5º, LVII, do Texto Maior e do art. 283 do Digesto Processual Penal, a merecer severas críticas.

 

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PRINCÍPIOS

PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS

Como consabido, o princípio da humanidade das penas deflui da cláusula geral de tutela prevista no art. 1º, III, da Constituição Federal e indica que nenhuma pena pode atentar contra a dignidade da pessoa humana.

Vale relembrar, como bem consignou o eminente Luigi Ferrajoli, que “a história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infamante para a humanidade do que a própria história dos delitos, porque mais cruéis e talvez mais numerosas do que as violências produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas penas e porque, enquanto o delito costuma ser uma violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio da pena é sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um” (Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal, 2006. p. 355).

O Texto Maior consagra o princípio da humanidade das penas em seu art. 5º, XLVII, que veda as seguintes penas: i) de morte, salvo em caso de guerra declarada; ii) de caráter perpétuo; iii) de trabalhos forçados; iv) de banimento, degredo, desterro; e v) cruéis.

Nesse contexto, a vedação às penas de caráter perpétuo conduziu o Pretório Excelso a firmar entendimento no sentido de que a medida de segurança, não obstante o texto do art. 97 do CP, não poderia ser temporalmente ilimitada (HC 84.219, 1ª T., julgado em 16/08/2005) e de que não poderia, portanto, ultrapassar 30 anos, da mesma forma que a pena privativa de liberdade (art. 75 do CP, por analogia).

Tal entendimento foi, a nosso sentir, aperfeiçoado pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 126.738/RS, que, com base na igualdade e na proporcionalidade, firmou entendimento ainda mais garantista no sentido de que a medida de segurança não pode durar mais do que a pena máxima prevista em abstrato para aquele delito.

A seguir, após alguma oscilação no próprio Tribunal da Cidadania[7], foi editada a Súmula STJ, verbete nº 527, segundo a qual o tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado.

Pensamos, porém, que o tema ainda carece de reanálise, devendo-se caminhar para a limitação da medida de segurança não ao patamar máximo previsto em abstrato, mas ao mínimo abstratamente cominado em cada tipo.

Pensamos, porém, que o tema ainda carece de reanálise, devendo-se caminhar para a limitação da medida de segurança não ao patamar máximo previsto em abstrato, mas ao prazo obtido, em concreto, por meio do emprego do processo dosimétrico trifásico de Nelson Hungria também às hipóteses de absolvição imprópria, aplicando-se, sempre, em favor do inimputável, a causa de diminuição prevista no art. 26, parágrafo único, do CP em seu patamar máximo de 2/3.

De fato, aquele que é capaz de culpabilidade está sujeito à perfeita individualização da pena, não apenas no plano abstrato (legislativo), mas também em concreto (judicial), já que sua pena é fixada pelo juiz, à luz do método trifásico encampado pelo Código Penal, com inteira atenção às peculiaridades do caso concreto e às condições pessoais do agente, autor do delito.

Da mesma forma, o semi-imputável, diante da necessidade de especial tratamento curativo, quando se lhe é aplicada a medida de segurança substitutiva, na forma do art. 98 do CP, tem observado o direito à individualização da pena, que igualmente é fixada em atenção às peculiaridades fático-individuais e ainda diminuída de um a dois terços, na forma do art. 26, parágrafo único, do CP.

Nesse caso, a medida de segurança eventualmente aplicada em substituição à pena privativa de liberdade observa o mesmo limite máximo já estabelecido para a intervenção penal estatal por ocasião da dosimetria, aplicada a minorante da parte geral mencionada. A medida de segurança substitutiva não perdura, portanto, por mais tempo do que duraria a pena privativa de liberdade.

Antes de passarmos à conclusão quanto à situação jurídica do inimputável, um dado fático também merece ser sublinhado. Muito mais comumente se impõe ao autor de um delito reprimenda penal em patamar próximo ao mínimo ou mesmo no mínimo legalmente previsto, sendo – como podem observar os operadores do direito que militam na seara criminal – de raríssima ocorrência a imposição de pena em seu patamar máximo.

Nesse quadro, se ao capaz de culpabilidade (imputável) e até ao semi-imputável se impõe pena ou medida de segurança devidamente dosada e individualizada em atenção às particularidades do caso concreto, a qual, invariavelmente, está bastante distante do patamar máximo em abstrato, não há razão lógica ou jurídica para se autorizar que a intervenção penal estatal no caso do inimputável alcance o patamar MÁXIMO previsto em abstrato, pelo só fato de não haver individualização legislativa e judicial da medida de segurança.

Em outras palavras, se ao imputável se confere resposta penal inteiramente individualizada, em patamar, no comum dos casos, mais próximo ao mínimo previsto abstratamente, e ao semi-imputável se impõe pena ou medida de segurança (art. 98 do CP) igualmente individualizada, em patamares próximos ao mínimo e, ainda, diminuída de um a dois terços (art. 26, parágrafo único, do CP), não há motivação jurídica ou mesmo fática a justificar o tratamento mais gravoso a quem merece resposta penal mais branda. Em síntese, o limite temporal da medida de segurança não pode encontrar baliza no máximo em abstrato, sob pena de se penalizar o inimputável mais rígida do que o semi-imputável e do que o próprio imputável.

Em verdade, o limite da intervenção estatal deve ser individualizado por meio da dosimetria a ser realizada na sentença, aplicando-se, sempre, em sua terceira etapa, a minorante prevista no art. 26, parágrafo único, do CP para o semi-imputável, em sua fração máxima de 2/3.

Não se afigura consentâneo com as garantias previstas no Texto Maior simplesmente se aplicar o patamar máximo de pena, sob pena de se impor – como se tem verificado – àquele que não é capaz de culpabilidade tratamento mais severo do que o dispensado aos que compreendem o caráter ilícito de sua conduta e podem se determinar segundo tal entendimento, o que constitui evidente contrassenso, patente ofensa ao princípio da isonomia, da proporcionalidade e às disposições da Lei 10.216/2001, que reconfigurou toda a lógica da Saúde Mental, tendo como princípios norteadores a desospitalização, a dignidade humana, a superação do modelo tutelar e da lógica manicomial.

Se o vetusto Estatuto Repressor não estabelece patamar máximo de duração da medida de segurança, não se operando, portanto, a necessária individualização legislativa da medida de segurança, tampouco estabelece, ao menos explicitamente, a necessidade da dosimetria da medida de segurança, igualmente negando ao vicariato a individualização judicial da resposta penal, não se pode, pela via da interpretação, com o escopo de colmatar tais graves lacunas deixadas pelo texto legal, empregar como limite ao ius puniendi o patamar máximo em abstrato para cada tipo, em razão de seu descomprometimento com as peculiaridades do caso concreto, sobretudo com a própria condição de inimputável do paciente, por malferir os princípios constitucionais já mencionados e representar verdadeira analogia in malam partem.

Se a lacuna do Código Penal não pode prejudicar o indivíduo, como parece claro, deve-se, ao revés, prestigiar as garantias individuais do vicariato, integrando-se a norma legal, de modo a que seja fixado o limite máximo de duração da medida de segurança in concreto, por meio do já conhecido método trifásico, sempre aplicando-se, em sua última etapa, a diminuição de 2/3, em razão da previsão do art. 26, parágrafo único, do CP, o que se mostra mais consentâneo com a incapacidade do paciente de compreender o caráter ilícito do seu comportamento ou de se determinar de acordo com tal entendimento.

Uma vez ultrapassado tal patamar, deve-se afastar o tratamento criminal da moléstia (ou dependência) que lhe acomete, conservando-se o direito penal como ultima ratio e instando-se a rede de assistência à saúde mental (ou aos dependentes químicos, conforme o caso) dos entes públicos, a fim de que construam projeto terapêutico adequado, em atenção às peculiaridades do paciente e de seu núcleo familiar.

Apenas como argumento de reforço à ideia-força que permeia o que ora se expõe, deve-se notar que um imputável, caso tivesse cometido um furto simples tentado, estaria sujeito a uma pena mínima de 4 (quatro) meses de reclusão, considerada a redução máxima da tentativa.

Ao semi-imputável, por sua vez, se poderia aplicar uma pena mínima de 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, acaso aplicada a redução máxima prevista no art. 26, parágrafo único, do Estatuto Repressor, em razão da sua semi-imputabilidade. E a tal limite está sujeita a medida de segurança substitutiva eventualmente imposta, na forma do art. 98 do CP.

Já o inimputável, a prevalecer o entendimento até então esposado pelo Tribunal da Cidadania, estaria sujeito a cumprir uma medida de segurança por até 02 (dois) e 08 (meses) de reclusão. Nada mais desproporcional!

Por isso, urge alterar o entendimento prevalente nesta seara, de sorte a que os juízes pátrios passem a fixar, por meio do método trifásico, o limite máximo da intervenção estatal em face dos inimputáveis, realizando a dosimetria também nas sentenças de absolvição imprópria e aplicando, por necessário, a causa de diminuição prevista no art. 26, parágrafo único, do CP em seu grau máximo de 2/3, exatamente por se tratar de inimputável, situação que, por variadas razões, merece receber, ao menos, o tratamento penal mais brando previsto no CP para o semi-imputável, sob pena de também aqui se vulnerar a isonomia, a individualização da pena e a proporcionalidade.

Nesse sentido, o processo dosimétrico se prestaria não a fixar o prazo da medida de segurança imposta, mas a conferir balizamento, in concreto, à pretensão punitiva estatal, em atenção à garantia de estatura constitucional da individualização da pena – oponível ao Estado independentemente da condição de imputável ou inimputável do indivíduo –, servindo, portanto, de limite temporal máximo para a medida de segurança.

No que tange à proibição da pena de trabalhos forçados, poder-se-ia questionar a constitucionalidade dos arts. 31 e 39 da LEP dizem que o condenado é obrigado a trabalhar. Até porque, se o preso inobserva esse dever, comete falta grave, nos termos do art. 50, VI, c/c art. 39, V, da LEP.

Entrementes, a pena de trabalhos forçados constitucionalmente proscrita está relacionada, em verdade, àquele trabalho imposto com o objetivo de humilhar o preso, de lhe infligir castigo. É exatamente isso que a Constituição quer proibir.

O trabalho obrigatório a que aludem as disposições da LEP, a um só tempo, constitui direito e dever do apenado (art. 41, I, da LEP). Está inserido no escopo ressocializador da pena e do sistema progressivo e encontra-se intimamente ligado à ideia-força da reinserção social.

Não por outra razão o próprio Pacto de São José da Costa Rica ressalva que o trabalho durante o cumprimento de pena de prisão não se equipara a trabalhos forçados (art. 6º, item 3, a).

Outra expressão desse princípio está no art. 5º, XLVIII, da CF. Portanto, as penas têm que ser executadas em estabelecimentos que observem a natureza do delito, o sexo e a idade do condenado.

Também é reflexo desse princípio o art. 5º, XLIX, da CF, que determina o respeito à integridade física e moral dos presos, bem como seu art. 5º, L, que cuida do período de amamentação.

Por fim, a LEP, em seu art. 3º, consigna expressamente que são assegurados ao apenado e ao internado todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei, na esteira do que prevê o art. 38 do CP e do art. 5º, XLIX, da CF.

 

PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (ART. 5º, XLVI, DA CF)

Segundo o texto constitucional, a lei regulará a individualização da pena (art. 5º, XLVI, 1ª parte, da CF).

Com efeito, as penas se individualizam em três estágios:

A) COMINAÇÃO LEGAL

No plano legislativo, as penas são cominadas em abstrato de forma a tutelar alguns bens jurídicos que merecem a proteção pelo direito penal.

Têm-se a seleção de bens jurídicos, a criminalização de condutas e a fixação das penas.

B) APLICAÇÃO JUDICIAL

Nesse estágio, o magistrado fixa a pena em concreto, de acordo com as circunstâncias relativas ao fato, ao agente e à vítima.

C) EXECUÇÃO PENAL

Nessa etapa, efetivam-se as disposições da decisão criminal, sendo certo que a execução, tal como as demais etapas de individualização, deve atender às peculiaridades da situação de cada indivíduo submetido à sanção penal que lhe fora imposta.

Com base nesse princípio, o STF, no HC 82.959/SP[8], julgou inconstitucional o regime integralmente fechado para os crimes hediondos e equiparados, por impedir a individualização na execução penal.

Diante da inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 26, segundo a qual, “para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização do exame criminológico”.

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou o verbete nº 471, assentando que “os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional”.

Ulteriormente, tanto a 6ª Turma[9] do STJ como a 2ª Turma[10] do STF entenderam persistir a ofensa ao princípio da individualização da pena no art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/2007, exatamente por impor, necessariamente, o regime inicial fechado.

Mais recentemente e no mesmo sentido se pronunciaram o Plenário do Supremo Tribunal Federal[11] e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça[12].

Nessa linha de intelecção, o mesmo questionamento de inconstitucionalidade se poderia opor ao art. 10 da Lei nº 9.034/95, que dispõe que os condenados por crime decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado, afora a problemática da definição de organizações criminosas no direito pátrio. A jurisprudência, porém, tem aplicado essa disposição legal sem reconhecer qualquer eiva de inconstitucionalidade.

Igualmente com base no princípio da individualização da pena, o STF afastou a vedação à conversão em restritivas de direitos da Lei de Drogas[13], ao que se seguiu a edição da Resolução nº 5/2012 do Senado Federal, que suspendeu, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal, a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do HC 97.256/RS.

 

PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE, PERSONALIDADE OU INTRANSCENDÊNCIA DA PENA

Nos termos do art. 5º, XLV, da CF, “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.

De fato, a pena não pode ser aplicada ou executada contra outrem, mas apenas contra o condenado. Com a morte do agente, extingue-se a punibilidade (art. 107, I, do CP) e, para a maioria da doutrina, resolve-se mesmo a pena de multa.

Exemplo histórico de desrespeito a esse princípio foi de Tiradentes, que foi condenado também à pena de infâmia até a 4ª geração.

 

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Está consagrado no item 19[14] da Exposição de Motivos e no art. 2º da LEP, segundo o qual “a jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal”.

A exemplo do que se dá na teoria do tipo penal, em matéria disciplinar, a LEP também consagrou o princípio da legalidade, consignando expressamente que “não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar” (art. 45).

O art. 49 da LEP, por sua vez, remete à legislação estadual a previsão das faltas leves e médias, mantendo as faltas graves na competência do Congresso Nacional.

Não obstante a clareza do dispositivo, a Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo editou a Resolução nº 113/2003, capitulando como falta grave a posse de celular em presídio. O STJ, em observância ao princípio da legalidade, asseverou que o Estado de São Paulo não possui competência legislativa para definir que a posse de aparelho de telefone celular constitui falta grave (HC nº 59.436/SP, AgRg no HC nº 75.799/SP, HC 155372/SP e AgRg no HC nº 109.927/SP).

Em seguida, em 29 de março de 2007, a Lei nº 11.466, alterando a LEP[15], previu tal conduta como falta grave (art. 50, VII). Por óbvio, tal previsão, por se tratar de lei penal mais gravosa, não pode retroagir para alcançar e tornar puníveis fatos ocorridos antes da sua vigência.

Após a edição da Lei nº 11.466, o STJ, por suas 5ª[16] e 6ª[17] Turmas firmou entendimento no sentido de que a posse de carregador de celular, ou mesmo de chip[18], dentro da prisão, ainda que sem aparelho telefônico, é uma falta grave. Segundo os Ministros, após a entrada em vigor da lei 11.466/2007, passou-se a considerar falta grave tanto a posse de telefone celular dentro de presídio, como a dos componentes essenciais ao seu funcionamento.

Contudo, desta vez, tal entendimento merece críticas, por violar os princípios constitucionais da tipicidade, legalidade e lesividade.

Por fim, cumpre consignar, ainda quanto ao presente princípio, que a LEP prevê um instituto chamado de excesso ou desvio de execução (art. 185), que tem por finalidade justamente restaurar o princípio da legalidade.

 

PRINCÍPIO DA JURISDICIONALIDADE

Na esteira do entendimento de que a execução penal ostenta natureza jurisdicional, merece realce o princípio da jurisdicionalidade, do qual deflui que o processo de execução será conduzido por um juiz de direito, como previsto no art. 2º da LEP.

Tal idéia é reforçada pelo art. 194 da LEP, segundo o qual “o procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução”.

 

PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

O devido processo legal também é aplicável à execução penal, em virtude do seu viés nitidamente jurisdicional.

No processo executivo, a garantia insculpida no art. 5º, LIV, da CF se traduz na parêmia nulla executio sine iudicio.

Conferindo densidade a tal princípio, o procedimento judicial da execução penal encontra-se regulado nos arts. 194 a 197 da LEP.

 

PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

Como não poderia deixar de ser, as garantias de estatura constitucional do contraditório e da ampla defesa estão também presentes no processo de execução. Se houver falta disciplinar, é preciso que a punição seja precedida da instauração do competente processo disciplinar.

Sobre a necessidade da presença de advogado ou Defensor Público em tais processos, o Pretório Excelso editou a Súmula Vinculante nº 5 no sentido de que a falta de defesa técnica no processo administrativo disciplinar não ofenderia a Constituição.

Contudo, a Suprema Corte, ao editar essa Súmula, não teve em vista o processo disciplinar da LEP, no qual, por evidente, eventual falta disciplinar pode ter repercussão direta na liberdade do condenado, mas tão somente os processos administrativos, por exemplo, atinentes a servidores públicos.

Analisando casos que versavam especificamente sobre processos disciplinares no âmbito da execução penal, o STF reinterpretou tal verbete de sua Súmula, para assentar que esse enunciado não se aplica aos processos disciplinares da LEP. Nestes, segundo a Augusta Corte, é preciso advogado, sob pena de nulidade, exatamente por gerar efeitos penais para o condenado. No mesmo sentido apontou o STJ[19].

A Súmula foi dirigida, portanto, aos processos disciplinares de servidores, nos quais, efetivamente, dispensou-se a exigência de advogado.

Com isso, o STF repristinou a Súmula STJ, verbete nº 343 apenas em matéria de processo administrativo disciplinar da LEP.

Dessa forma, para os processos disciplinares da LEP, aplica-se o verbete nº 343 da Súmula do STJ.

 

PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS

Nos termos do art. 5º, LVI, da CF, são inadmitidas as provas obtidas por meios ilícitos nos processos judiciais e administrativos.

Observe-se, por outro lado, que ninguém pode se utilizar de uma garantia constitucional para praticar um ilícito, raciocínio aplicável à revista íntima no estabelecimento prisional.

Há quem sustente, entretanto, que tal revista viola o direito à intimidade, que, como ressabido, constitui garantia individual de assento constitucional. Para os críticos desse procedimento, haveria forma menos gravosa de impedir determinadas condutas nos presídios, razão pela qual a proporcionalidade restaria arranhada e eventual elemento de convicção atrelado a tal revista constituiria prova ilícita.

 

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

Para a maioria da doutrina, o duplo grau de jurisdição constitui garantia constitucional implícita, malgrado haja decisões do STF em sentido contrário.

Tal princípio assegura o reexame de decisões em processo judicial ou administrativo disciplinar.

Nesse contexto, a LEP, em seu art. 197, consagra o recurso de agravo para combater as decisões do juiz da execução. Se, por exemplo, o juiz da execução indeferir o livramento condicional, caberá agravo; se deferir, também caberá esse recurso, a ser interposto desta vez pelo MP.

Anote-se que a LEP criou o agravo sem efeito suspensivo, mas não disciplinou seu processamento. Isso porque, em 1984, entraria em vigor um Código de Processo Penal, que previa o recurso de agravo. E o recurso da LEP seria processado nos termos desse novo CPP.

Entretanto, como tal Código não entrou em vigor, estabeleceu-se uma discussão na doutrina, acerca de qual procedimento deveria seguir o agravo previsto na LEP:

i) o do agravo do CPC; ou

ii) o do recurso em sentido estrito.

Inicialmente, os Tribunais aceitavam qualquer uma das duas formas.

Em 2003, todavia, o STF editou o verbete nº 700, segundo o qual “é de 5 dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal”. Aplicou, portanto, o art. 586 do CPP, que traz o prazo do recurso em sentido estrito.

Em síntese, atualmente, o agravo segue o rito do recurso em sentido estrito (arts. 582 a 592 do CPP).

 

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Por fim, exatamente pela sua relevância, merece destaque o princípio da presunção de inocência.

Ao contrário do que se possa pensar, tal princípio existe na execução da pena,  relacionado às matérias típicas da execução penal.

Na vertente probatória, à acusação pública se impõe o ônus da prova. Assim, compete ao Estado comprovar que o condenado não cumpre dados requisitos para que lhe seja concedido algum direito de execução.

Demais disso, a interpretação da norma, da prova e do fato, na execução, também deve ser favorável ao condenado.

Por fim, no que tange ao início do processo executivo, no que tange à possibilidade de o réu conservar sua liberdade do longo do processo de conhecimento, ainda que haja uma sentença condenatória não transitada em julgado, o STF, em 2009, firmou entendimento, consoante já anotado, no sentido da inconstitucionalidade da chamada “execução antecipada da pena” ou execução provisória da pena[20], quando o réu se encontra solto.

Todavia, em virada histórica e merecedora de profundas críticas, o STF alterou seu entendimento para reconhecer a possibilidade da execução provisória da pena de réu que responde solto ao processo, por força de acórdão condenatório de Tribunal, em julgamento de apelação, o que parece malferir a garantia constitucional da presunção de inocência, reescrevendo o Texto Maior com linhas – acho que podemos dizer – mais que tortuosas.

 

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BIBLIOGRAFIA

GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à Lei de Execução Penal. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

 

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NOTAS

[1] Exposição de Motivos, item nº 9. Em nosso entendimento pode-se denominar esse ramo Direito de Execução Penal, para abrangência do conjunto das normas jurídicas relativas à execução das penas e das medidas de segurança

[2] Exposição de Motivos da LEP, item 152. O sistema proposto contém apenas dois tipos de medidas de segurança: internamento e sujeição a tratamento ambulatorial.

[3] Vale aqui anotar a recente decisão do Pretório Excelso, no julgamento do HC 126.292/SP, que, na contramão do entendimento anterior, afirmou a constitucionalidade da execução provisória da pena, lastreada em julgamento proferido por Tribunal em grau de apelação.

[4] No dizer de Damásio E. de Jesus, detração penal é o cômputo na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de prisão provisória ou administrativa e o de internação em hospital ou manicômio judiciário (art. 42 do CP). Acrescentamos que também consiste no cômputo na pena privativa de liberdade da pena restritiva de direitos, no caso de conversão desta naquela, respeitado o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão (art. 44, §4º, do CP).

[5] Enunciado VEP nº 25.É possível a concessão de benefícios previstos na Lei de Execução Penal na execução provisória de sentença condenatória pendente de recurso interposto pelo Ministério Público.

[6] Ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (HC 126292, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016)

[7] HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PACIENTE INIMPUTÁVEL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA. IMPOSIÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO.APLICABILIDADE. INTERNAÇÃO. PRAZO INDETERMINADO. TÉRMINO. CESSAÇÃO DE PERICULOSIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. ORDEM DENEGADA.1. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que o instituto da prescrição é aplicável na medida de segurança, estipulando que esta "é espécie do gênero sanção penal e se sujeita, por isso mesmo, à regra contida no artigo 109 do Código Penal" (RHC n. 86.888/SP, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ de 2/12/2005). 2. Considerando-se que o máximo da pena abstratamente cominada ao delito é de 30 (trinta) anos, o prazo prescricional seria de 20 (vinte) anos, nos termos do artigo 109, inciso I, do Código Penal, de tal sorte que não se vislumbra que tenha transcorrido o referido lapso entre cada um dos marcos interruptivos, não podendo falar-se, então, em prescrição da pretensão punitiva.3. Aliás, também não há como se reconhecer a prescrição da pretensão executória no caso em comento, porquanto o início do cumprimento da medida de segurança pelo paciente interrompeu o transcurso da prescrição, nos termos do artigo 117, inciso V, do Código Penal.4. Esta Corte Superior firmou entendimento de que a medida de segurança é aplicável ao inimputável e tem prazo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada a cessação da periculosidade (Precedentes STJ).5. Ordem denegada.HC 145510/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2010.

PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.HC 82959 / SP. Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento:  23/02/2006. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PRATICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 11.343/06 E 11.464/07. ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS, RECONHECIMENTO DE PRIMARIEDADE E AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. COMANDO LEGAL QUE DEVE SER COMPATIBILIZADO COM OS PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E STF. ADEQUAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA. NECESSIDADE. 1. Embora não se olvide o teor do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/07, o fato é que mesmo para os crimes hediondos – ou a eles equiparados – a  fixação do regime prisional para o início de cumprimento da privativa de liberdade há de levar em consideração a quantidade de pena imposta, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a presença de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição. 2. Enfim, deverá o Magistrado avaliar as circunstâncias do processo por ele analisado, não podendo impor, cegamente, o regime carcerário mais gravoso. 3. A aplicação literal do dispositivo inserido na Lei dos Crimes Hediondos, alheia às peculiaridades do caso concreto, acarretaria inafastável ofensa aos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da efetivação do justo. 4. Se o dispositivo legal responsável por impor o integral cumprimento da reprimenda no regime fechado é inconstitucional, também o é aquele que determina a todos – independentemente da pena a ser descontada ou das nuances do caso a caso – que iniciem a expiação no regime mais gravoso. 5. É certo que num momento anterior, quando da apreciação da Arguição de Inconstitucionalidade no Habeas Corpus nº 120.353/SP, a Corte Especial, majoritariamente, afastou a possibilidade do deferimento do benefício da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos aos condenados por tráfico de drogas na vigência da Lei nº 11.343/06. 6. Contudo, a partir do julgamento do Habeas Corpus nº 118.776/RS, esta Sexta Turma vem reconhecendo a possibilidade de deferimento do benefício também aos condenados por delito de tráfico cometido sob a égide da Nova Lei Antitóxicos, tal qual ocorre na hipótese presente. 7. "A jurisprudência desta Corte está alinhada no sentido do cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por outra, restritiva de direitos, nos crimes de tráfico de entorpecentes" (STF, HC 102.678/MG, Relator Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJ de 23.4.2010). 8. Considerando a quantidade de pena aplicada – 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão; a primariedade e os bons antecedentes; e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, é devido o estabelecimento do regime aberto para o cumprimento da privativa de liberdade e também a substituição da sanção corporal por duas medidas restritivas de direitos. 9. Na aplicação da pena de multa, deve-se guardar proporção com a privativa de liberdade. 10. Na hipótese, após a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o Tribunal de origem reduziu a reprimenda em 2/3 (dois terços), diminuindo a pena pecuniária em apenas 1/3 (um terço). 11. Ordem concedida para, de um lado, estabelecer o regime aberto para o cumprimento da privativa de liberdade e substituí-la por prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana; de outro lado, redimensionar a pena pecuniária, de 332 (trezentos e trinta e dois) para 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. A implementação das restritivas de direitos fica a cargo do Juiz das execuções. HC 149807/SP. Relator Ministro OG FERNANDES. SEXTA TURMA. Data do julgamento: 06/05/2010.

[10]A 2ª Turma concedeu habeas corpus para determinar ao juízo da execução que proceda ao exame da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, no caso de o paciente não preencher os requisitos, que modifique o regime de cumprimento da pena para o aberto. Na situação dos autos, o magistrado de primeiro grau condenara o paciente à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente fechado, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), com a redação dada pela Lei 11.464/2007 (“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”). Observou-se, em princípio, que o Supremo declarara, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da antiga redação do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, em que se estabelecia o regime integralmente fechado para o cumprimento das penas por crimes previstos naquela norma. Consignou-se, ainda, que a nova redação do aludido dispositivo estaria sendo alvo de debates nas instâncias inferiores e que o STJ concluíra por sua inconstitucionalidade, ao fundamento de que, a despeito das modificações preconizadas pela Lei 11.464/2007, persistiria a ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena e, também, da proporcionalidade. HC 105779/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.2.2011.

[11] HC 111.840/ES, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PLENÁRIO, julgado em 14/06/2012, DJe 03/08/2012.

[12] EREsp 1285631/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2012, DJe 19/11/2012.

[13] HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente. HC 97256/RS. Relator(a):  Min. AYRES BRITTO. Tribunal Pleno.Julgamento: 01/09/2010.

[14] Exposição de Motivos, item 19. O princípio da legalidade domina o corpo e o espírito do Projeto, de forma a impedir que o excesso ou o desvio da execução comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal.

[15] Lei nº 7.210/84, art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II - fugir; III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; IV - provocar acidente de trabalho; V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas; VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei. VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Lei nº 11.466 - de 28/3/32007 - DOU DE 29/3/2007- Edição Extra. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório.

[16] HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE.POSSE DE CARREGADOR DE APARELHO DE TELEFONIA MÓVEL EMESTABELECIMENTO PRISIONAL. CONDUTA PRATICADA APÓS A ENTRADA EM VIGORDA LEI N.º 11.466, DE 29 DE MARÇO DE 2007. SUPOSTA AUSÊNCIA DEFUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO ORA IMPUGNADO, QUE NADA TERIA DEBATIDOSOBRE O PEDIDO RECURSAL DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DO FATO.TESE INVEROSSÍMIL. ORDEM DENEGADA.

1. A posse de um carregador, cuja finalidade óbvia é a utilização de celular, caracteriza falta grave, nos termos do art. 50, inciso VII, da Lei de Execução Penal. Entendimento contrário poderia levar à entrada gradual de todos os componentes necessários ao funcionamento de aparelho de telefonia móvel dentro do presídio.2. Insista-se: "[é] assente nesta Corte Superior o entendimento deque após o advento da Lei n. 11.466/07, a posse de aparelho telefônico, rádio ou similar, ou dos componentes essenciais ao seu efetivo funcionamento, passou a ser considerada falta grave" (STJ,HC 114.894/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 06/12/2010).3. Com a edição da Lei n.º 11.466, de 29 de março de 2007, passou-se a considerar falta grave tanto a posse de aparelho celular, como ade seus componentes, tendo em vista que a ratio essendi da norma é proibir a comunicação entre os presos ou destes com o meio externo.4. Não merece maiores debates a alegação de que o acórdão impugnado não restou fundamentado, por supostamente não ter analisado o pedido recursal para que se reconhecesse a atipicidade do fato. Isso porque, por óbvio, ao reconhecer o cometimento de falta grave pela Paciente, o Tribunal de origem afastou referida tese.5. Ordem denegada.HC 147708 / SP. Relatora Min. LAURITA VAZ. Quinta Turma. Data do julgamento: 12/04/2011.

[17] HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. POSSE DE COMPONENTE DE APARELHO DE TELEFONIA CELULAR. ART. 50, INCISO VII, DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 50, VII, da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.466/07, tornou típica a conduta de portar, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. 2. Não há que se falar em ofensa ao princípio da legalidade a atribuição de falta disciplinar de natureza grave por posse de componentes de aparelho telefônico celular, por não ferir a mens legis. Precedentes. 3. Ordem denegada. HC 105226 / SP. Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. Sexta Turma. Data do julgamento: 17/03/2011.

[18] HC 170.305.

[19] PROCESSO PENAL E EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. SINDICÂNCIA. INSTRUÇÃO. OITIVAS SEM A PRESENÇA DE ADVOGADO. NULIDADE RECONHECIDA EM PRIMEIRO GRAU. AGRAVO MINISTERIAL. REFORMA. FUNDAMENTO: SÚMULA VINCULANTE 5. ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO. 1. A judicialização da execução penal representa um dos grandes passos na humanização do sistema penal. Como corolário da atividade judicial encontra-se o devido processo legal, de cujo feixe de garantias se notabiliza a ampla defesa. Prescindir-se da defesa técnica no acompanhamento da colheita da prova em sindicância para apuração de falta grave, invocando-se a Súmula Vinculante n. 5, implica ilegalidade sob dois aspectos: a) os precedentes que a embasaram não se referem à execução penal; e, b) desconsidera-se a condição de vulnerabilidade a que submetido o encarcerado. 2. Ordem concedida para, cassando o acórdão atacado, restabelecer a decisão de primeiro grau, que anulou a sindicância para apuração de falta grave, em tese, ocorrida em 29/11/2007, pelo paciente. HC 135082 / SP. Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. Sexta Turma. Data do Julgamento: 03/02/2011.

[20] HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente". 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que "ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- "a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição". Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida. HC 84078 / MG. Relator(a):  Min. EROS GRAU. Tribunal Pleno. Data do julgamento:  05/02/2009.