Devido processo legal processual e material

Resumo: A análise do Princípio constitucional do Devido Processo Legal Processual e Material no contexto do ordenamento jurídico brasileiro se apresenta como instrumento de efetivação dos direitos e garantias fundamentais, considerando o aspecto processual, das garantias concedidas às partes, para utilizar-se da plenitude dos meios jurídicos existentes, e o aspecto substancial pela razoabilidade e proporcionalidade das normas jurídicas e dos atos do Poder Público em geral, como fator de legitimidade para jurisdição objetivando o acesso à justiça ou direito de ação e de defesa e o direito ao processo ou garantias do Devido Processo Legal.

Palavras-Chave: Devido Processo Legal. Processual. Substancial. Acesso à Justiça.

Due Process of Law procedural and substantial

ABSTRACT:Analysis of the principle constitutional Due Process of Law procedural and substantial in the context of Brazilian legal system itself as an instrument of realization of the laws and guarantees fundamentals, considering the procedural aspect of the guarantees granted to the parties to utilize the full resources of the existing legal and substantial aspect the reasonableness and proportionality of legislation and acts of the government in general, as a factor of legitimacy to court seeking access to justice or right of action and defense and the right to process or guarantees of Due Process of Law.

Key Words: Due Process of law. Procedural. Substantial. Access to Justice.

Sumário: 1 Introdução. 2 O Princípio do Devido Processo Legal: conceito, natureza Jurídica e contexto histórico. 3 Espécies do Devido Processo Legal. 3.1 Devido Processo Legal Processual. 3.2 Devido Processo Legal Material. 4 Elementos do Devido Processo Legal (Garantias Constitucionais e Processuais). 4.1 Juiz Natural. 4.2. Contraditório e Ampla Defesa. 4.3. Isonomia Processual. 4.4 Motivação das Decisões Judiciais e Administrativas. 4.5 Admissibilidade de Provas Lícitas. 4.6 Publicidade dos Atos Processuais. 4.7 Duplo Grau de Jurisdição. 4.8 Celeridade e Razoável Duração do Processo. 5 Conclusão.

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1 INTRODUÇÃO

O tema escolhido deste artigo surgiu pela relevância constitucional que possui o Princípio do Devido Processo Legal. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), capítulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos), consagra expressamente o Devido Processo Legal (art. 5º, LIV).

O Estado Democrático de Direito brasileiro, ao prescrever o princípio do Devido Processo Legal, deve disponibilizar a população mecanismos capazes de fazer com que este seja efetivamente cumprido, em especial para assegurar a cidadania e a dignidade da pessoa humana, visto que não haverá o reconhecimento dessa dignidade se os cidadãos não dispuserem das condições de acesso à justiça.      

Nessa perspectiva, o presente trabalho objetiva analisar o princípio constitucional do Devido Processo Legal, adentrando nas correlações com outros princípios constitucionais auxiliadores do efetivo acesso à justiça.

Este estudo está organizado em quatro itens. No primeiro, o Princípio do Devido Processo Legal: conceito, natureza Jurídica e contexto histórico; procurar-se-á apresentar os principais posicionamentos doutrinários brasileiros, as principais legislações e jurisprudências brasileiras dominantes, relevantes à formação do princípio constitucional do Devido Processo Legal. No segundo, Espécies do Devido Processo Legal, descriminando os aspectos: Processual e Material. No terceiro, analisar-se-ão os seguintes Elementos ou Princípios constitucionais decorrente do Devido Processo Legal: Juiz Natural, Contraditório e Ampla Defesa, Isonomia Processual, Motivação das Decisões Judiciais e Administrativas, Admissibilidade de Provas Lícitas, Publicidade dos Atos Processuais, Duplo Grau de Jurisdição, Celeridade e Razoável Duração do Processo. No quarto as considerações finais. 

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2 O PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

As normas do sistema jurídico brasileiro podem ser classificadas como princípios ou regras, explícitas ou implícitas no texto constitucional. Conforme (CANOTILHO apud NERY JÚNIOR1, 2009, p. 24), “norma é o sentido atribuído a qualquer disposição. Disposição é a parte de um texto ainda a interpretar. Norma é a parte de um texto interpretado”. Os princípios possuem um alto grau de abstração, ao passo que as regras possuem um baixo grau de abstração, por isso os princípios servem de fundamentos para as regras.

Para a doutrina brasileira tradicional, o conjunto de princípios constitui as normas mais fundamentais do sistema (mandamentos nucleares ou disposições fundamentais), enquanto que as regras são concretizações dos princípios, por isso possuem caráter mais instrumental e menos fundamental (SILVA apud NERY JÚNIOR1, 2009, p.27).

Os princípios são classificados em quatro grupos: princípios jurídicos fundamentais (recepção expressa ou implícita no texto constitucional), princípios políticos constitucionalmente conformadores (expressam valores políticos fundamentais do legislador constituinte), princípios constitucionais impositivos (todos os princípios que impõem aos órgãos do Estado, a realização de fins e execução de tarefas) e princípios garantias (instituem direta e indiretamente garantias aos cidadãos) (CANOTILHO apud NERY JÚNIOR1, 2009, p. 30 e 31).    

As duas principais funções dos princípios são fundamentar as regras jurídicas e organizar o ordenamento jurídico. Os princípios constitucionais reunirão em um só corpo todo o ordenamento jurídico brasileiro, cabe a eles diminuir as diferenças e as contradições entre as normas constitucionais e infraconstitucionais. Eles servem como interpretação de normas constitucionais, tanto no momento de sua elaboração quanto no momento de sua aplicação. Nessa perspectiva, (REALE, 1998, p. 306) afirma que: “aos princípios poderá ser atribuído o fato de condicionar e orientar a compreensão do ordenamento jurídico quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas”.    

O ordenamento jurídico brasileiro integra vários princípios, entre eles o princípio do Estado Democrático de Direito, da soberania, da cidadania e da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, I, II e III, da Constituição Federal de 1988). O artigo 4º, I a VII, da República Federativa do Brasil prevê em suas relações internacionais expressamente os princípios: “da independência nacional, prevalência dos direitos humanos, autodeterminação dos povos, não-intervenção, igualdade entre os Estados, defesa da paz e solução pacífica dos conflitos”.

Os princípios constitucionais devem ser aplicados em primeira ordem, o que decorre da supremacia das normas constitucionais sobre as demais normas infraconstitucionais. O Devido Processo Legal é colocado no patamar dos princípios constitucionais gerais. É o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies (NERY JUNIOR1, 2009, p. 77).

O princípio constitucional do Devido Processo Legal está expressamente consagrado no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal de 1988: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o Devido Processo Legal”. O Devido Processo Legal tem uma abrangência de aplicação vasta, pois seu grau de abstratividade é alto. Todos os princípios decorrentes dele servirão para dar significação ao seu próprio conteúdo, é dele que decorrem as consequências processuais que garantem às partes o direito a um processo e a uma sentença justa (Grifo Nosso).

Oriundo da expressão inglesa due process of law[1], o princípio do Devido Processo Legal, como modelo de garantia constitucional, corresponde à tutela processual da due process clause[2], a doutrina brasileira e a americana[3] em sentido genérico objetivam a proteção dos direitos fundamentais (vida, liberdade e propriedade) da ação governamental arbitrária ou tirânica (MORAES2, 1999, p.74).

O Devido Processo Legal, como princípio constitucional, significa o conjunto de garantias de ordem constitucional, que de um lado asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes de natureza processual e, de outro, legitimam a própria função jurisdicional (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2006, p. 88).

O princípio do Devido Processo Legal é norma dotada de positividade que serve para orientar a correta interpretação das demais normas isoladas e determina condutas obrigatórias ou, pelo menos, impede a adoção de comportamentos incompatíveis com o seu conteúdo. Nessa perspectiva, os processualistas (FERRAZ e DALLARI, 2007, p.68) conceituam a expressão “processo legal devido” assim:

Processo - seqüência de atos concatenados e encadeados em que todos os interessados tenham forças idênticas.

Legal - a anatomia e a fisiologia, ou seja, o aparato e o procedimento hão de estar previamente estabelecidos em lei, inteiramente reverentes à axiologia constitucional pertinente.

Devido - o processo legal há de ser eficiente, proporcional, transparente e isonômico no equacionamento da deflagração e do favorecimento das instâncias judiciais.

A doutrina majoritária proposta por (NERY JÚNIOR1, 2009, p. 77) argumenta que “basta a norma constitucional haver adotado o princípio do Devido Processo Legal para que daí decorressem todas as consequências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa”. Ao passo que a doutrina minoritária proposta por (PAMPLONA, 2008, p.33) assegura que “para a existência de um Estado de Direito, não se faz necessária a expressa previsão do Devido Processo Legal, basta previsão de seus corolários. Importa que um ou outro esteja expressamente previsto”.

Posicionamo-nos através da doutrina majoritária, segundo a qual o Devido Processo Legal é um princípio fundamental e constitucional expresso na Constituição Federal que funciona como instrumento de garantias processuais aos cidadãos, assegurando a pacificação dos conflitos sociais, um julgamento imparcial, em procedimento regular e o pleno exercício do direito de ação[4] e de defesa[5].

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3 ESPÉCIES DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

O princípio constitucional do Devido Processo Legal é utilizado como forma de proteção das garantias individuais, em especial as expressamente previstas no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal de 1988, a vida, a liberdade e a propriedade. Conforme (MORAES1, 2006, p.93):

O Devido Processo Legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção do direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado e plenitude de defesa (direito à defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).

A classificação doutrinária do princípio constitucional do Devido Processo Legal é proposta em formal ou processual e em material ou substancial. O aspecto procedimental é mais restrito do que o substancial e sua característica principal é o respeito aos dispositivos legais. Ao passo que o substancial possui um alcance mais amplo que o lado procedimental, pois se manifesta em todos os ramos do Direito, tutelando o direito material do cidadão em processos judiciais, civis, criminais, tributários, procedimentos administrativos, militares e até nos procedimentos do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O conteúdo do Devido Processo Legal é indispensável a um processo com garantias mínimas de meios e de resultados. Processualmente, pela observância dos princípios e garantias estabelecidas pela Constituição Federal e legislações infraconstitucionais, e materialmente por um julgamento justo.

3.1 Devido Processo Legal Processual (Procedural Due Process of Law)

Entende-se por Devido Processo Legal formal, adjetivo, processual ou procedimental, o respeito da norma ao procedimento previamente regulado, visa garantir a regularidade do processo, a ser observado nas instâncias judiciais. Conforme (FERREIRA, 2009, p. 02) “o aspecto processual significa a garantia concedida às partes para utilizar-se da plenitude dos meios jurídicos existentes”.

É a possibilidade das partes em obter acesso à justiça, de agir e de defender-se, com o desenvolvimento do processo e a observância do contraditório, mediante uma distribuição igualitária de meios e possibilidades processuais que coloca as partes em posição de igualdade formal, com oportunidades uniformes quanto ao resultado prático do processo. Nessa perspectiva, (NERY JÚNIOR1, 2009, p.84) argumenta sobre as influências:

No direito processual americano, a cláusula (procedural due process) significa o dever de propiciar ao litigante: a) comunicação adequada sobre a recomendação ou base da ação governamental; b) um juiz imparcial; c) a oportunidade de apresentar defesa oral perante o juiz; d) a oportunidade de apresentar provas ao juiz; e) a chance de perguntar as testemunhas e de contrariar provas que forem utilizadas contra o litigante; f) o direito de ter um Defensor no processo perante o juiz ou tribunal; g) uma decisão fundamentada, com base no que consta nos autos. E como conseqüências adicionais: a) o direito a processo com a necessidade de haver provas; b) o direito de publicar-se e estabelecer-se conferência preliminar sobre as provas; c) o direito a uma audiência pública; d) o direito à transcrição dos atos processuais; e) julgamento pelo tribunal do júri (civil); f) o ônus da prova, que o governo deve suportar mais acentuadamente do que o litigante individual.

São manifestações da cláusula do Devido Processo Legal, em sentido processual, garantir-se aos litigantes: acesso à justiça (direito de ação e de defesa), igualdade de tratamento, publicidade dos atos processuais, regularidade do procedimento, contraditório e ampla defesa, realização de provas, julgamento por um juiz imparcial (natural e competente), julgamento de acordo com provas obtidas licitamente e fundamentação das decisões judiciais (NERY JÚNIOR2, 2006, p. 134).

O Devido Processo Legal, processualmente, proporciona forma e matéria ao Estado Democrático de Direito brasileiro, agregando noções de justiça, igualdade jurídica, respeito aos direitos fundamentais e a possibilidade efetiva das partes em obter o acesso à justiça, da forma mais ampla possível. O objetivo é tornar o processo judicial (civil, penal, tributário ou administrativo) pleno de direitos às partes em juízo, garantindo um processo justo, com direito aos seus corolários. O tipo de processo é que determina a forma e o conteúdo da incidência do princípio.

3.2 Devido Processo Legal Material (Substantive Due Process of Law)

O aspecto material ou substantivo do Devido Processo Legal corresponde aos elementos materiais necessários para a caracterização de um Estado Democrático de Direito brasileiro. É responsabilidade do Poder Legislativo compreender o princípio constitucional do Devido Processo Legal, para que possa respeitá-lo e editar atos razoáveis, pois é incoerente admitir a produção de lei arbitrária. Através do controle de constitucionalidade dos Atos do Poder Legislativo[6], o Poder Judiciário aplicará o Devido Processo Legal, controlando as demais normas da Constituição Federal.

A Constituição indica a existência de competência exercida pelo Judiciário, no sentido de poder afastar a aplicabilidade das leis e atos com conteúdo arbitrário, como forma de limitar a conduta do legislador e do executivo, ou seja, lei ou ato normativo que não atinge um fim legítimo é invalido, devendo ser declarada inconstitucional, por força da garantia constitucional advinda do Devido Processo Legal (LUIZ NETO, 2009, p. 05).

O Devido Processo Legal substancial está previsto no próprio direito de ação (art.5º, XXXV, da CF/88) e na obrigatória fundamentação de todas as decisões judiciais e administrativas (art.93, IX e X, da CF/88). Ele é aplicável a todos os ramos do direito. Nos termos do artigo 3º, I da Constituição Federal de 1988: “constituem objetivos da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidária”. É objetivo da República Federativa do Brasil que as normas e atos do Poder Público tenham conteúdo, justo, razoável e proporcional (Grifos Nossos).

A existência do Devido Processo Legal substancialmente é reforçada pela Constituição Federal, e, como decorrência, exige zelo à razoabilidade e à proporcionalidade das leis. Para (FERREIRA, 2009, p.02): “a razoabilidade e a proporcionalidade das leis e os atos do Poder Público são inafastáveis, considerando-se que o Direito tem conteúdo justo”.

O Devido Processo Legal substancial se manifesta no direito administrativo (princípio da legalidade), no direito civil (liberdade de contratar e direito adquirido), no direito penal (proibição de retroatividade de lei penal), no direito tributário (princípios da anualidade e incidência única), no próprio direito constitucional (garantias dos direitos fundamentais) (NERY JÚNIOR2, 2006, p. 134).     

A jurisprudência pátria do Supremo Tribunal Federal intensifica a aplicação do princípio constitucional do Devido Processo Legal, inclusive declarando inconstitucional, caso viole seu conteúdo substancial:

DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANCIAL. RAZOABILIDADE. RACIONALIDADE. Due process of Law, com conteúdo substantivo – substantive due process – constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justiça, devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real e substancial nexo com o objetivo que se quer atingir. (STF. ADIn. 1.511-7∕DF. Ministro Carlos Velloso, Decisão publicada no DJ 31.10.1996). 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. INC. LV DO ROL DAS GARANTIAS FUNDAMENTAIS. EXAME. LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional que assegura o Devido Processo Legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da tese no sentido de que a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo a transgressão a texto constitucional, muito embora se torne necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito: o da legalidade e do Devido Processo Legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. (STF. RE 170.463∕DF. Ministro Marco Aurélio, DJ 20.03.1998, p. 20). (Grifos Nossos).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ATOS ADMINISTRATIVOS. DEVIDO PROCESSO LEGAL. PUBLICIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO. Os atos administrativos devem ser tornados Públicos através de publicação no Diário Oficial, só cabendo a citação ficta, quando o interessado está em lugar certo e não sabido. Há inconstitucionalidade de artigo da lei, com base no Devido Processo Legal. No caso em tela, a discussão é a necessária publicidade dos atos da Administração. Esta publicidade é princípio corolário do Devido Processo Legal, que exige da Administração Pública a transparência de seus atos. (STF. RE 157.902/SP. Ministro Marco Aurélio. DJ 25.09.1998, p.20). (Grifos Nossos).    

O Devido Processo Legal substancial necessita ser processualmente justo, cabe ao Poder Judiciário[7] cumprir com a tarefa de proteger, pronta e eficazmente, os direitos subjetivos envolvidos em situações de litígio. Nessa perspectiva, argumenta a mestra (PAMPLONA, 2008, p.129):

A regra é que o judiciário deve sempre prestar a jurisdição, não segui-la é atentar diretamente contra o Devido Processo Legal em seu aspecto material, que exige que, presentes as condições, o judiciário atenda o indivíduo e diga o direito no caso concreto.

O Devido Processo Legal substancial controla o arbítrio do Legislativo e a discricionariedade dos atos do Poder Público, ou seja, é por seu intermédio que se procede ao exame da razoabilidade e da racionalidade das normas jurídicas e dos atos do Poder Público em geral. É instrumento que visa eliminar leis ou atos administrativos[8] que ofendam os direitos dos cidadãos, pois através da razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos e legislativos, o Poder Judiciário controla o excesso da norma ou do ato administrativo.     

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4 ELEMENTOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

A consagração do Princípio do Devido Processo Legal na Carta Magna de 1988 (art. 5º, LIV) é suficiente para que se tenha assegurados todos os demais princípios constitucionais do Direito Processual, além de compreender um conjunto de elementos garantidores dos direitos fundamentais. Os elementos do Devido Processo Legal objetivam um processo justo, em que seja assegurado um tratamento isonômico e um resultado efetivo, adaptando os princípios e postulados da instrumentalidade do processo.

Com exceção do duplo grau de jurisdição, os principais princípios corolários do Devido Processo Legal expressos na Constituição Federal de 1988 são: o juiz natural, o contraditório e a ampla defesa, a igualdade processual, a motivação das decisões judiciais e administrativas, a só admissibilidade de provas lícitas, a publicidade dos atos processuais e a razoável duração do processo.   

4.1 Juiz Natural

A doutrina aponta um tríplice aspecto do juiz natural: 1) Não haverá juízo ou tribunal ad hoc, isto é, tribunal de exceção; 2) Todos têm o direito de se submeter a julgamento (civil ou penal) por juiz competente, pré-constituído nas normas constitucionais; 3) O juiz competente tem de ser imparcial (NERY JÚNIOR1, 2009, p.126).

O juiz deve ser alguém estranho às partes, sob pena de desobediência do princípio do juiz natural, que exige não só um órgão com competência constitucional preestabelecida, mas também um juiz imparcial, sob pena de violar a garantia do processo justo (CÂMARA, 2007, p.48). 

O princípio do juiz natural visa garantir a atuação de um juiz competente indicado nas normas constitucionais do Estado Democrático de Direito. Reza o texto constitucional que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” (art. 5º, XXXVII, da CF/88) e que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (art.5º, LIII, da CF/88), comandos que, em conjunto, consubstanciam o princípio do juiz natural. Somente pode ser reputado como órgão jurisdicional aquele que esteja investido de jurisdição.

4.2 Contraditório e Ampla Defesa

A combinação do princípio do Devido Processo Legal (art. 5º, LIV da CF∕88) com os princípios da inafastabilidade de jurisdição (art. 5º, XXXV da CF∕88)[9], da plenitude do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF∕88), afirmam as garantias processuais do indivíduo no Estado Democrático de Direito (PAULO e ALEXANDRINO, 2008, p.71).

O princípio do contraditório e da ampla defesa são corolários do Devido Processo Legal, nos termos do artigo 5º, LV, da Constituição Federal de 1988: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Conforme (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2006, p. 63):

Tratando-se de direitos disponíveis, não deixa de haver o pleno funcionamento do contraditório ainda que a contrariedade não se efetive. É o caso do réu em processo cível que, citado em pessoa, fica revel (CPC, art. 319). Sendo indisponível o direito, o contraditório precisa ser efetivo e equilibrado: mesmo revel o réu em processo crime, o juiz dar-lhe-á Defensor (CPP, arts. 261 e 263) e entende-se que, feita uma defesa abaixo do padrão mínimo tolerável, o réu será dado por indefeso e o processo anulado (Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal).

O contraditório[10] corresponde ao binômio informação e possibilidade de manifestação ou reação (ciência bilateral dos atos e termos do processo com a possibilidade de impugná-los). É o direito que tem o requerido de contraditar tudo o que é levado pelo requerente ao processo. Ambos têm o direito de tomar conhecimento de todos os atos processuais da questão deduzida em juízo, mediante os atos de comunicação processual representados pela citação[11], intimação[12] e pela notificação[13]. O contraditório imediato ocorre quando a prova é produzida em audiência, por exemplo, produção de oitiva de testemunhas; ao passo que o contraditório mediato é o adiamento da produção de determinada prova, por exemplo, prova pericial.

A ampla defesa assegura às partes o direito de trazer ao processo, administrativo ou judicial, todos os elementos das provas licitamente obtidas para provar a verdade, possibilitando iguais oportunidades no plano processual, de contraditar as provas produzidas, contra provar, contra alegar e recorrer em face dos provimentos jurisdicionais (para fazer valer as razões perante as instâncias superiores), objetivando a persuasão racional do magistrado.

Da ampla defesa decorre o interesse Público, ela é direito essencial no Estado de Direito brasileiro e é aplicável a qualquer processo que envolva o poder sancionador do Estado sobre as pessoas físicas e jurídicas. Ambas as partes possuem o direito de igualdade de armas, mediante o equilíbrio no processo civil, e da acusação e defesa no processo penal. Objetiva-se o direito ao procedimento adequado, não apenas conduzido pelo contraditório e pela ampla defesa, mas também é imprescindível a análise da relação de direito material das pessoas que provocam o Poder Judiciário (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2006, p.89). (Grifos Nossos).

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o postulado da ampla defesa e do contraditório incluem: a) direito de as partes obterem informação de todos os atos praticados no processo; b) direito de manifestação, oral ou escrita, das partes acerca dos elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; c) direito das partes de ver seus argumentos considerados (PAULO e ALEXANDRINO, 2008, p.73). 

 4.3 Isonomia Processual     

A igualdade processual (art. 5º, I, da CF/88 e art. 125, I, do CPC)[14] é a idêntica oportunidade das partes e dos procuradores de satisfazerem suas pretensões em juízo. Os titulares dos interesses em conflito, providos de direitos, faculdades, poderes e sujeitos a deveres e ônus processuais, devem ser destinatários de tratamentos equânimes pela autoridade judiciária competente, almejando frente ao acesso à justiça, a prestação jurisdicional. O contraditório efetivo e equilibrado é conceituado por (CÂMARA, 2007, p.55):

O Devido Processo Legal exige não apenas o contraditório, mas também a isonomia, o que nos leva a concluir que a garantia do due processo of law só estará verdadeiramente assegurada onde os dois conceitos – de contraditório e isonomia – conviverem harmonicamente, tendo as partes do processo não só  oportunidade de participação, mas identidade de oportunidades.       

A lei confere determinadas prerrogativas processuais a pessoas qualificadas, no sentido de se apresentarem em situação diferenciada, se comparada à do seu adversário processual, mas não representa infração ao princípio da igualdade, por exemplo:

a) A concessão de prazo em quádruplo para a apresentação de defesa por parte da Fazenda Pública e do Ministério Público (art. 188 do CPC);

b) A concessão de prazo em dobro para que a Fazenda Pública e o Ministério Público ingressem com recursos no processo (Súmulas 99 e 116 do STJ);

c) A concessão de prazo em dobro para a articulação das manifestações originadas do pobre na forma da lei (art. 5º, §5º da lei 1.060/50), quando representado por Defensor dativo;

d) A concessão de prazo em dobro para a apresentação da defesa e para a prática de atos em geral quando o processo apresenta litisconsortes com diferentes procuradores (art.191, do CPC).

4.4 Motivação das Decisões Judiciais e Administrativas

Toda decisão judicial ou administrativa deve ser fundamentada[15], sob pena de nulidade. A necessidade de motivação das decisões judiciais e administrativas (art. 93, IX e X CF/88)[16] é instrumento de legitimidade do exercício típico do Poder Judiciário e da Administração Pública. São indispensáveis para o exercício efetivo do

direito de defesa, posto que a parte prejudicada precisa conhecer as razões do mandamento para melhor refutá-lo. O objetivo é proteger os interesses das partes e do próprio Estado para a garantia de um processo justo.

O artigo 458, do Código de Processo Civil, exige como requisito da sentença que o juiz mencione os fundamentos de fato e de direito em que se baseou para decidir a causa. Também os acórdãos dos tribunais devem obedecer aos requisitos do artigo 458 do Código de Processo Civil, decisões interlocutórias deverão ser fundamentadas, ainda que de modo conciso, conforme o artigo 165 do Código de Processo Civil (NERY JÚNIOR1, 2009, p. 286).

A Administração Pública só pode praticar atos típicos, cuja previsão encontra-se expressa na lei. A manifestação do agente deve ser livre, imparcial e impessoal, pois se agir com a vontade viciada, o ato administrativo é inválido, pois o desvio de finalidade é causa de invalidação. O objeto do ato administrativo tem de ser legal e moral, sob pena de o ato ilegal ou imoral padecer de invalidade. A administração tem o dever de fundamentar todos os seus atos administrativos, seja em procedimento ou em processo administrativo. 

Caso haja o indeferimento por parte do magistrado, se não houver previsão expressa na lei, ele pode deixar de apreciar o pedido, preenchendo eventual lacuna[17] pelos mecanismos da analogia, dos costumes, dos princípios gerais do direito e da equidade, indicados na Lei de Introdução ao Código Civil (art.4º e 5º da LICC),[18] no Código de Processo Civil (art. 126 e 127 do CPC)[19] e no Código de Defesa do Consumidor (art. 7º do CDC)[20]. Sua razão poderá ser pelo indeferimento, mas deverá ser fundamentada, com base no princípio do livre convencimento motivado.

4.5 Admissibilidade de Provas Lícitas                              

Decorrência direta do Devido Processo Legal (art.5º, LIV, da CF⁄88), a regra da proibição da prova ilícita reflete no cenário constitucional como proteção, no âmbito do processo, dos direitos à inviolabilidade da intimidade e da privacidade, bem como o sigilo da correspondência e das comunicações (art. 5º, X e XII, da CF⁄88). Aplica-se a vedação das provas ilícitas a todos os ramos processuais do direito brasileiro.           

As provas obtidas por meios ilícitos[21] são consideradas inadmissíveis e, portanto, inutilizáveis no processo administrativo ou judicial, nos termos do artigo 5º, LVI, da Constituição Federal de 1988. A regra geral é a admissibilidade das provas lícitas, nos termos do artigo 332 do Código de Processo Civil: “todos os meio legais, bem como os moralmente legítimos, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.

A prova é proibida quando caracteriza violação de normas legais ou de princípios do ordenamento no âmbito processual ou material. A doutrina divide as provas em ilícitas, as que são vedadas pelo ordenamento jurídico, tendo em vista o interesse Público na condução do processo, e ilegítimas as que ferem normas de Direito Processual no momento da produção da prova, podendo ser declarada a nulidade absoluta a qualquer tempo pelo juiz.

4.6 Publicidade dos Atos Processuais

Os julgamentos (jurisdicionais e administrativos) dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos (art. 93, IX, da CF⁄88). Regra geral: todos os atos processuais também serão públicos, deve ser respeitada a publicidade interna para as partes e externa para o Público em geral. A exceção consiste na restrição do interesse Público em detrimento do particular, ou seja, nos casos expressos previstos em lei.

O art. 5º, LX, da Constituição Federal de 1988, argumenta que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. A exceção à regra está nos artigos 155, I, II, e 444 do Código de Processo Civil, e 792, §1º, do Código de Processo Penal:

Art. 155, I e II, do Código de Processo Civil: Os atos processuais são Públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos:

I - em que o exigir o interesse Público;

Il - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores.

Art. 444 do Código de Processo Civil: A audiência será pública; nos casos de que trata o art. 155, realizar-se-á a portas fechadas.

Art. 792, § 1º, do Código de Processo Penal: Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes.

Nos casos supracitados, o acesso aos autos limita-se às partes, seus advogados e a qualquer terceiro, desde que demonstre interesse jurídico, pode requerer certidão (art. 155 do CPC, parágrafo único). Quanto às demais causas, o acesso aos autos é livre aos advogados (art. 40, I, do CPC), e relativamente livre às pessoas em geral (art. 141, V, do CPC). A publicidade dos atos processuais é uma garantia do cidadão em face do Estado, é um mecanismo de fiscalização da sociedade sobre o Poder Judiciário e instrumento de legitimação política da jurisdição.

4.7 Duplo Grau de Jurisdição

O princípio do duplo grau de jurisdição não é garantido expressamente na Constituição Federal[22], mas a própria Constituição incumbe-se de atribuir competência recursal a vários órgãos da jurisdição (artigos 102, III, 105, II, e 108 II)[23], prevendo expressamente, sob a denominação de tribunais, órgãos judiciários de segundo grau (art. 93, II, da CF∕88). O Código de Processo Penal, o Código de Processo Civil, a Consolidação das Leis do Trabalho, leis extravagantes e as leis de organização judiciária preveem e disciplinam o duplo grau de jurisdição (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2006, p. 81).

O Pacto de San José da Costa Rica, de 22.11.1969, da qual o Brasil é signatário, estabelece em seu artigo 8º, 2, “h”, o direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior. Segundo o professor Nelson Nery Júnior a adoção da garantia do duplo grau de jurisdição é resumida apenas a matéria penal, isto é, o direito de o réu, no processo penal, interpor recurso de apelação, sendo absoluto no processo penal e relativo no processo civil e trabalhista, tendo em vista que a Suprema Corte não adotou uma posição de garantia. (NERY JÚNIOR1, 2009, p. 283). 

Atualmente, Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos que ingressam no ordenamento jurídico brasileiro possuem status de norma constitucional, conforme o artigo 5º, §§2º e 3º, da Carta Magna brasileira. Entretanto, Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos anteriores a EC 45/04, a Suprema Corte brasileira entende que seu egresso no ordenamento jurídico pátrio possui força de norma supa-legal.

A corrente doutrinária majoritária, bem como, a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, após a aprovação da EC 45/04, entende que tratados internacionais sobre direitos humanos, particularmente, o Pacto de São José da Costa Rica, possui status de norma supra-legal. Assim, predomina o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o princípio do duplo grau de jurisdição foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro com força de norma supra-legal, isto é, acima das normas infraconstitucionais e abaixo das normas constitucionais, dessa forma, o duplo grau de jurisdição é um princípio de observação compulsória pelo Poder Judiciário, sob pena de nulidade do processo judicial.

O duplo grau de jurisdição é a possibilidade de revisão de uma decisão, por via de recurso, a um órgão hierarquicamente superior, correspondente a um novo julgamento do processo originado no órgão inicial (a quo) por parte do juízo superior (ad quem). Funda-se na possibilidade da decisão de primeiro grau estar injusta ou errada, havendo a necessidade de reforma em grau de recurso. Em princípio é efetivada quando o vencido apresentar recurso contra a decisão de primeiro grau.

4.8 Celeridade e Razoável Duração do Processo

A Emenda Constitucional número 45, promulgada em 02.12.2004, acrescentou ao rol dos direitos fundamentais do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, o inciso LXXVIII, estabelecendo o princípio constitucional da celeridade e razoável duração do processo: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. O princípio da celeridade razoável duração do processo é corolário do Devido Processo Legal e desdobra-se no direito de ação (CF 5º. XXXV), pois visa a garantir o direito de se obter a tutela jurisdicional.  Conforme (NERY JÚNIOR1, 2009, p. 315), a celeridade e a razoável duração do processo devem ser aferidas mediante critérios objetivos:

a) A natureza do processo e complexidade da causa; b) o comportamento das partes e de seus procuradores; c) a atividade e do comportamento das autoridades judiciárias e administrativas competentes; d) a fixação legal de prazos para a prática de atos processuais que assegure efetivamente o direito ao contraditório e ampla defesa. 

A efetivação da ação não depende apenas de técnicas processuais (tutela antecipatória contra o receio de dano e tutela cautelar) capazes de impedir que o dano interino ao processo possa causar prejuízo de direito material. O direito de ação exige que o tempo para a concessão da tutela jurisdicional seja razoável, mesmo que não exista qualquer perigo de dano (MARINONI, 2008, p. 224).

O princípio da duração razoável do processo considera a duração que o processo tem desde seu início até o final do trânsito em julgado, e auxilia com adoção de meios alternativos de solução de conflitos, aliviando a carga dos órgãos jurisdicionais e abreviando a duração média do processo. O objetivo é tornar mais amplo o acesso à justiça e mais célere a prestação jurisdicional. Os operadores do direito devem buscar a duração razoável do processo, especialmente aos juridicamente necessitados (Grifo Nosso).   

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5 CONCLUSÃO     

O processo deve se desenvolver segundo os corolários constitucionais do Devido Processo Legal, dentre os quais se inclui o direito de ação e de defesa. Entretanto, uma defesa somente pode ser considerada obediente à garantia do Devido Processo Legal se for efetiva, ou seja, substancial e não meramente formal, pois somente com uma defesa efetiva é que se estará garantindo o acesso a uma ordem jurídica justa, sendo imprescindível, o respeito ao contraditório, ampla defesa, igualdade processual, inafastabilidade de jurisdição, duplo grau de jurisdição, juiz natural, publicidade dos atos processuais, razoável duração do processo, e demais garantias constitucionais explícitas e implícitas na Carta Magna.

O direito a um processo justo implica igualdade de armas e de oportunidades entre a acusação e a defesa, de modo que o direito a defender-se das acusações aparece como elemento essencial em um Estado Democrático de Direito. Em tese, além de caracterizar a garantia de acesso à justiça, a Ordem dos Advogados do Brasil, através da atuação dos Advogados, as Procuradorias, através da atuação dos Procuradores, os Ministérios Públicos, através da atuação dos Promotores e as Defensorias Públicas, através da atuação dos Defensores Públicos, atendem ao imperativo da paridade de armas entre os litigantes e aos demais instrumentos que integram o Devido Processo Legal.

O direito de defesa é uma decorrência lógica do princípio do Devido Processo Legal, sendo inerente ao processo e atuando em oposição à ação. A defesa pode ser vista como direito, princípio ou garantia; como direito é visto sob a ótica de um interesse coletivo, em detrimento do particular; como garantia, privilegia-se o interesse Público, na medida em que a defesa é necessária para a existência de um processo justo; e como princípio, porque a ampla defesa permeia todo o sistema processual.

A garantia do acesso à justiça proporciona o direito de ação ou direito à prestação jurisdicional e o direito de defesa ou direito à resistência da parte adversa. O direito ao processo justo não compreende a simples ordenação de atos, através de um procedimento qualquer. O procedimento necessariamente deve estar dotado do direito ao contraditório e da ampla defesa, englobando todas as garantias do princípio constitucional do Devido Processo Legal e as prerrogativas legais dos Advogados, Procuradores, Promotores e Defensores Públicos, para que as partes possam sustentar suas razões, produzir provas e influir na formação do convencimento do juiz.

O Estado Democrático de Direito brasileiro assegura tratamento igualitário que supra as desigualdades naturais que existam entre as partes. A igualdade substancial corresponde à exigência de um processo justo, pois somente com uma defesa efetiva é que se estará garantindo o acesso a uma ordem jurídica justa. Essa tese é garantida pela cláusula do Devido Processo Legal. Em virtude da natureza constitucional da ampla defesa e do contraditório, eles devem ser observados não apenas formalmente, mas, sobretudo substancialmente, sendo inconstitucionais as normas que não os respeitem. A fundamentação de decisões legítimas e úteis tem implicação substancial e não meramente formal. O juiz deve analisar as questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua decisão. (Grifo Nosso).

Em síntese, a Ordem dos Advogados do Brasil, as Procuradorias, os Ministérios Públicos e as Defensorias Públicas dão uma dimensão democrática à ordem jurídica justa através da aplicação das garantias processuais do Devido Processo Legal. Essas instituições desempenham no Estado Democrático de Direito brasileiro, instrumentos de efetivação do Devido Processo Legal, legitimando o exercício da função jurisdicional ao verdadeiro ingresso ao Poder Judiciário e proporcionando substancialmente o direito ao contraditório, ampla defesa e demais corolários do Devido Processo Legal. O processo justo é um direito e instrumento político que objetiva a solução pacífica dos conflitos sociais através de decisões justas.

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REFERÊNCIAS

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Notas

[1] Nascido entre os ingleses em 1215 (como garantia de processo penal imposta ao rei pelos nobres) e desenvolvido pelos americanos (significando também garantia de direito à vida, à liberdade e a propriedade).

[2] Condição ou cláusula do Devido Processo Legal, corresponde à limitação constitucional do Estado na tutela dos direitos fundamentais. O Estado Democrático de Direito brasileiro é responsável por regular e intervir para proteger os direitos dos indivíduos sempre que exista ameaça a algum deles.  

[3] Inspirado pela 14º Emenda da Suprema Corte dos Estados Unidos, ninguém será privado de sua vida, liberdade, ou propriedade a não ser através de um litígio transcorrido de acordo com o Devido Processo Legal.

[4] É o direito subjetivo de provocar o exercício da função jurisdicional, o objeto da ação é o direito ao processo. A doutrina brasileira dá especial destaque às condições da ação, possibilidade jurídica do pedido (a pretensão deve ser abstratamente amparada pelo ordenamento jurídico), interesse de agir (corresponde ao interesse de obter o provimento pleiteado demonstrando a necessidade do exercício do poder jurisdicional) e legitimidade das partes (titularidade ativa ou passiva para agir em juízo).

[5] O direito de defesa consiste no direito de influir no convencimento do juiz. É a possibilidade do réu efetivamente agir ou reagir em juízo para que seja negada a tutela do direito, e para que a sua esfera jurídica, no caso de reconhecimento do direito, não seja invadida de maneira indevida.

[6] Em relação à atividade do Poder Legislativo, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o Devido Processo Legal autoriza o Poder Judiciário a verificar a razoabilidade de uma lei (ADIn. 223-6/DF, Ministro Sepúlveda Pertence, p.39, do ementário 1.587-1).   

[7] A função do Poder Judiciário consiste não apenas em administrar a Justiça, o Supremo Tribunal Federal guardião da Constituição Federal, é competente para processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual que desrespeita o princípio do Devido Processo Legal, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais.  

[8] Quanto à Administração Pública, esta pode atuar somente dentro dos parâmetros que a lei define. Os seus atos administrativos estão vinculados constitucionalmente ao Devido Processo Legal, em seu aspecto material, ligados pela legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF∕88, art.37) para que haja fundamentação e finalidade dos atos administrativos. É através do princípio da finalidade pública específica que o Poder Judiciário analisará os atos discricionários da Administração.

[9] Artigo 5º, XXXV, Constituição Federal de 1988: A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.

[10] Conhecido também como princípio da audiência bilateral (audiatur et altera pars).

[11] Art. 213 do Código de Processo Civil brasileiro: Citação é ato pelo qual se dá conhecimento ao réu ou interessado da instauração de um processo, chamando-o a participar da relação processual a fim de se defender.  

[12] Art. 234 do Código de Processo Civil brasileiro: Intimação é ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa.

[13] Ato pelo qual se dá ciência de um ato futuro.

[14] Art. 5º da Constituição Federal de 1988: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Art. 125, I, do Código de Processo Civil: O juiz dirigirá o processo, competindo-lhe: assegurar às partes igualdade de tratamento.

[15] A motivação é essencial para o controle da atividade jurisdicional pelos Tribunais Superiores e pela sociedade, ela é indispensável para o exercício efetivo do direito de defesa, tendo em vista que a parte prejudicada deve conhecer as razões legais para se defender eficientemente.

[16] Art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão Públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse Público à informação.

X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;

[17] Falta de disposição expressa para resolver uma controvérsia jurídica, permite individualizar a norma em carência com o sistema.

[18] Artigo 4º da LICC. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes, e os princípios gerais do direito.

Artigo 5º: Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se destina e as exigências do bem comum.

[19] Artigo 126 do Código de Processo Civil: O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

Artigo 127 do Código de Processo Civil: O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei.

[20] Artigo 7º do Código de Defesa do Consumidor: Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

[21] É todo instrumento pessoal ou material que se leva ao processo para convencer o juiz sobre a verdade de um fato, instrumento este que foi obtido pelo particular ou pelo Estado por meio de ato contrário ao direito, como, por exemplo, o furto ou o roubo de documento, a ameaça ou ofensa à integridade física da testemunha para obtenção de depoimento e a quebra do dever de sigilo.

[22] STF, Pleno, RO em HC 79785-7-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 29.03.2000, m.v, DJU 22.11.2002, p.57, RTJ 183⁄1010.

[23] Ao Supremo Tribunal Federal, ao Superior Tribunal de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais.