O neoprocessualimo e o princípio da primazia da decisão de mérito no novo Código de Processo Civil

Resumo: O presente artigo tem como objeto o estudo acerca do princípio da primazia do mérito e sua relação com efetividade da prestação jurisdicional. Inicialmente, será realizada uma abordagem acerca da influência da concepção de Estado sobre o pensamento jurídico, com ênfase na mudança de paradigma no ordenamento jurídico brasileiro no tocante ao formalismo no processo civil. Nesse contexto, buscar-se-á analisar as bases para a positivação do princípio da primazia da decisão de mérito no Novo Código de Processo Civil, abordando, inclusive, os meios previstos para a concretização do mencionado princípio.

Palavras-chave: Processo Civil. Formalismo. Neoprocessualismo. Princípio da Primazia da Decisão de Mérito.

Sumário: Introdução. 1. Perspectiva histórica sobre o formalismo. 2. Novos paradigmas do pensamento jurídico contemporâneo: o neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo. 3. O princípio da primazia da decisão de mérito. 4. Hipóteses de extinção do processo sem resolução de mérito por inadmissibilidade. 5. O princípio da primazia da decisão de mérito e os meios para sua concretização. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.

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INTRODUÇÃO

O direito processual civil brasileiro tem vivenciado diversas transformações, buscando evoluir para atender satisfatoriamente ao seu fim primordial que é o de servir como um instrumento de realização do direito material. O Código Buzaid de 1973, em vigor até o presente momento, parece não ter atendido satisfatoriamente ao fim acima delineado, o que fez com que a comunidade jurídica se preocupasse com uma necessidade latente de alterações, com o objetivo de adaptar as normas processuais às mudanças da sociedade e ao funcionamento das instituições.

Para atender aos anseios da sociedade, no sentido de conferir agilidade e efetividade à prestação jurisdicional, muitas foram as mudanças doutrinárias e jurisprudenciais, e diversas foram as inovações no sistema legislativo, que culminaram com a verificação da necessidade de um Novo Código de Processo Civil.

Nesse diapasão, levando-se em conta que as modificações do Código de Processo Civil vinham ocorrendo de forma pontual, por meio de leis esparsas, o que poderia comprometer a coerência e a segurança jurídica da norma, foi instituída uma comissão de juristas para elaboração do anteprojeto do Código de Processo Civil, presidida pelo Ministro Luiz Fux, que tramitou no Senado Federal por meio do Projeto de Lei nº 166 de 2010, e, atualmente, já se encontra inserido no ordenamento jurídico pátrio, por meio da Lei nº 13.105/2015, cuja vigência se dará a partir de março de 2016, após o período de vacatio legis de um ano.

O mote da mudança baseia-se na necessidade de acelerar o andamento de processos judiciais e simplificar o sistema processual civil brasileiro.

Embora o CPC atual tivesse positivado o princípio da instrumentalidade da formas, em seu art. 154, o operador do direito parece vivenciar, ainda, um arraigado apego ao formalismo processual, o qual desemboca na grande incidência de feitos extintos sem resolução de mérito em razão da presença de vícios formais, seja com fundamento na ausência de uma das condições da ação ou na inobservância de pressupostos processuais.

Nesse contexto, foi positivado, no capítulo que trata das normas fundamentais do processo civil, precisamente no art. 4º do novo CPC, o princípio da primazia da decisão de mérito como uma das expressões do novo paradigma do direito processual denominado de neoprocessualismo, que figura como objeto do presente trabalho.

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1 – PERSPECTIVA HISTÓRICA SOBRE O FORMALISMO

Compreender a dimensão do formalismo no processo civil e no pensamento jurídico como um todo, requer a compreensão da conformação da estrutura estatal em determinado momento histórico e do contexto político que a originou, aspectos estes que passarão a ser abordados doravante.

Com a instauração do Estado de Direito, após as revoluções burguesas, passou a predominar a ideia de que a lei seria o maior escudo do cidadão face aos possíveis abusos estatais. Nessa nova conjuntura, o fundamento do poder estaria na vontade do povo expressada através das leis. O Poder, assim, seria legítimo por ser pautado na vontade do povo.

Nesse contexto, a lei foi dotada de uma superioridade moral sagrada, o que, consequentemente, repercutiu na forma de interpretar e aplicar o direito, uma vez que o apego excessivo à letra da lei não deixava margem para a livre apreciação do juiz ou para a discricionariedade do administrador público.

Tal pensamento, à época, encontrou grande respaldo de boa parte da população, por objetivar frear os poderes ilimitados do monarca e dos juízes. Isso por que, conforme mencionado por Luiz Guilherme Marinoni:

Antes do Estado legislativo, ou do advento do princípio da legalidade, o direito não decorria da lei, mas sim da jurisprudência e das teses dos doutores, e por esse motivo existia grande pluralidade de fontes, procedentes de instituições não só diversas, mas também concorrentes, como o império, a igreja etc. (FERRAJOLI apud MARINONI, 2014, p.25)

Os juízes anteriores à Revolução Francesa eram tão comprometidos com o poder feudal que se recusavam a admitir qualquer inovação introduzida pelo legislador que pudesse prejudicar o regime. Os cargos de juízes não apenas eram hereditários, como também podiam ser comprados e vendidos, e daí a explicação natural para o vínculo dos tribunais judiciários com ideias conservadoras e próprias do poder instituído e para a consequente repulsa devotada aos magistrados pelas classes populares. (CAPPELLETTI apud MARINONI, 2014, p. 26)

A conjuntura apresentada justificava a falta de credibilidade dos magistrados vivenciada naquele período, o que fez com que sua atuação fosse extremamente limitada pelos ditames da lei, momento a partir do qual o absolutismo do rei e de toda a estrutura que lhe dava sustentação passa a ser substituído pelo absolutismo dos parlamentares. Nesse cenário, o aspecto formal do princípio da legalidade ganha demasiada ênfase, conforme preleciona Marinoni:

O princípio da legalidade, assim, acabou por constituir um critério de identificação do direito; o direito estaria apenas na norma jurídica, cuja validade não dependeria de sua correspondência com a justiça, mas somente de ter sido produzida por uma autoridade dotada de competência normativa. Nessa linha, Ferrajoli qualifica o princípio da legalidade como metanorma de reconhecimento das normas vigentes, acrescentando que, segundo esse princípio, uma norma jurídica existe e é válida apenas em razão das formas e sua produção. Ou melhor, nessa dimensão a juridicidade da norma está desligada de sua justiça intrínseca, importando somente se foi editada por uma autoridade competente e segundo um procedimento regular. (MARINONI, 2014, p. 25)

Essas ideias influenciaram diretamente a atuação do jurista europeu e, por consequência, a atuação de toda comunidade jurídica dos países que seguiram a tradição do civil law.

Nesse período, o direito processual, por sua vez, não ficou imune às amarras do apego rigoroso às formas, das quais o ordenamento jurídico brasileiro vem tentando se desvencilhar de forma equilibrada desde o advento do Código de Buzaid.

A supervalorização do formalismo como preceito máximo para proteção do cidadão trouxe um engessamento tão nocivo para o operador do direito que, nas palavras de Galeno Lacerda (1983), “foi responsável por séculos de equívoco, na radicalização do rito, como um valor em si mesmo, em nome de um pretenso e abstrato interesse público, descarnado do humano e do verdadeiro objetivo do processo, que é sempre um dado concreto da vida, e jamais um esqueleto de formas sem carne.”

Pode se dizer que o pensamento hegemônico, à época, tinha como base a premissa de que o postulado da segurança jurídica só estaria plenamente resguardado se a forma fosse fielmente obedecida.

No entanto, é importante frisar que o formalismo não deve ser tido como totalmente inapropriado, haja vista que sua origem está atrelada à necessidade de conter abusos da administração e da jurisdição, e tem como legado a garantia de promoção de um mínimo de previsibilidade e organização necessárias à estabilidade da ordem social e do devido processo legal. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira acentua bem a importância do formalismo para o processo:

O formalismo, ou forma em sentido amplo, não se confunde com a forma do ato processual individualmente considerado. Diz respeito à totalidade formal do processo, compreendendo não só a forma, ou as formalidades, mas especialmente a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenação de sua atividade, ordenação do procedimento e organização do processo, com vistas a que sejam atingidas suas finalidades primordiais. A forma em sentido amplo investe-se, assim, da tarefa de indicar as fronteiras para o começo e o fim do processo, circunscrever o material a ser formado, e estabelecer dentro de quais limites devem cooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o seu desenvolvimento. O formalismo processual contém, portanto, a própria idéia do processo como organização da desordem, emprestando previsibilidade a todo o procedimento. (OLIVEIRA, 2006)

Nessa perspectiva, ainda segundo o referido processualista, “o formalismo processual atua como garantia de liberdade contra o arbítrio dos órgãos que exercem o poder do Estado”. Veja-se, portanto, que o formalismo afigura-se como elemento fundamental ao surgimento do Estado de Direito e a sua consolidação, representando verdadeira garantia dos cidadãos em face da atuação estatal, motivo pelo qual não pode ser visto apenas pelo seu aspecto pejorativo, conforme acentua o referido jurista:

Das considerações até agora realizadas, verifica-se que o formalismo, ao contrário do que geralmente se pensa, constitui o elemento fundador tanto da efetividade quanto da segurança do processo. A efetividade decorre, nesse contexto, do seu poder organizador e ordenador (a desordem, o caos, a confusão decididamente não colaboram para um processo ágil e eficaz), a segurança decorre do seu poder disciplinador. Sucede, apenas, que ao longo do tempo o termo sofreu desgaste e passou a simbolizar apenas o formalismo excessivo, de caráter essencialmente negativo. (OLIVEIRA, 2006)

No contexto da atividade jurisdicional, o legalismo em apreço se fez presente através do chamado positivismo jurídico, por meio do qual se imaginou ser possível criar uma ciência jurídica a partir de métodos das ciências naturais. Sob esse viés, o pensamento jurídico sofreu forte a influência de um formalismo exacerbado e, consequentemente, nocivo, em que se verificava a ausência de preocupação com o conteúdo da norma, sendo considerada válida a lei que simplesmente guardasse correspondência com o procedimento previsto para sua criação.

Veja-se, portanto, que esse esvaziamento do conteúdo da norma não possibilitava que a atividade jurisdicional promovesse a realização da justiça, restringindo-se a garantir apenas a previsibilidade das formas e o afastamento de arbitrariedades. Tratava-se, assim, de um modo de atuação que só se preocupava em assegurar que o Estado e a sociedade permanecessem no eixo condutor daquilo que lei previamente estabelecesse.

Vivenciou-se, desse modo, o mito de que a abstração da lei, ao garantir o tratamento formalmente igualitário para todos, pudesse abarcar quaisquer situações concretas e futuras, trazendo enunciados claros e completos que pudessem ser meramente reproduzidos pelo juiz como produto de uma interpretação única e correta.

Todavia, essa preponderância de um poder sobre outro, em flagrante ofensa ao ideal de convivência harmônica entre os poderes, acabou dando margem a outras formas de abusos, dessa vez por parte do legislador, culminando com a crise da legalidade.

Nesse momento, percebe-se que a vontade da lei não representava a vontade homogênea do povo, mas sim, o prevalecimento da vontade de grupos de maior força na sociedade, notadamente os que detêm maior poder econômico. Reconhece-se, assim, que a lei é, na verdade, fruto de um jogo de interesses entre determinados grupos, motivo pelo qual se mostrou necessária sua submissão a um controle que levasse em conta a busca pela realização da justiça. É nesse contexto que a Constituição passa a ser tida como parâmetro para o alcance desse escopo, como será esmiuçado a seguir.

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2 – NOVOS PARADIGMAS DO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO: O NEOCONSTITUCIONALISMO E O NEOPROCESSUALISMO.

A partir da segunda metade do século XX, o pensamento jurídico contemporâneo sofre relevante reformulação. A Constituição passa a ter um maior reconhecimento de sua força normativa, sendo vista como “principal veículo normativo do sistema jurídico, com eficácia imediata e independente, em muitos casos, de intermediação legislativa” (DIDIER, 2014, p.28).

Com o fracasso da lei, no segundo pós-guerra, as esperanças de garantia de liberdade e de justiça passam a ser depositadas no constitucionalismo, por ser a Constituição um sistema de princípios que irradia efeitos por todo o ordenamento jurídico. A lei passa a se sujeitar a sofisticados sistemas de controle de constitucionalidade e a Constituição passa a figurar como norma habilitadora da atuação administrativa e jurisdicional.

Para tanto, as constituições passam a se revestir de determinada rigidez, no sentido de impedir sua modificação pelas vias ordinárias e, assim, evitar que o legislador facilmente faça uso da função para atender certos interesses. Isso explica a existência das chamadas cláusulas pétreas e do quorum diferenciado para aprovação de emendas à constituição.

Esse novo paradigma adotado pelo pensamento jurídico contemporâneo deu ensejo ao que se convencionou chamar de neoconstitucionalismo. Falar do reconhecimento da força normativa da Constituição significa, a seu turno, falar da expansão e consagração dos direitos fundamentais.

No Brasil, essa tendência ganhou força após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que estatuiu de modo expresso em seu art. 5º, § 1º que “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Com efeito, todos os ramos do direito passam a ter uma conformação delineada de acordo com os preceitos constitucionais, e essa nova dimensão se mostrou particularmente acentuada no campo do direito processual (OLIVEIRA, 2002).

O CPC atual, inclusive, já vinha sendo alvo dessa reformulação do pensamento jurídico, passando a ser interpretado à luz dos direitos fundamentais consagrados pelo texto constitucional. O novo CPC, por sua vez, no capítulo que trata das normas fundamentais do processo civil, cuidou de reproduzir essas garantias constitucionais, como a garantia da duração razoável do processo, no sentido de reafirmar o propósito de que o processo deve ser conduzido à luz de tais preceitos.

Oliveira (2006) assevera, ainda, que cada vez mais se verificou um “distanciamento da concepção tradicional, que via os direitos fundamentais como simples garantias, como mero direito de defesa do cidadão em face do Estado e não, como os compreende a mais recente doutrina, como direitos constitutivos institucionais, com ampla e forte potencialização”.

Essa nova forma de pensar repercutiu na esfera de atuação do jurista, que passa a ter a atribuição de conformar a lei aos contornos dos direitos fundamentais, que no âmbito do direito processual, diz respeito à necessidade de conformar o rito aos ditames da celeridade e da efetividade, sem desprezar a importância da segurança jurídica. O exercício da atividade jurisdicional, portanto, passa a ter como legítima a promoção direta e imediata dos direitos fundamentais.

Nesse sentido, Marinoni (2014, p.46) entende que a referida “transformação da ciência jurídica, ao dar ao jurista uma tarefa de construção – e não mais de simples revelação -, confere-lhe maior dignidade e responsabilidade, já que dela se espera uma atividade essencial para dar efetividade aos planos da Constituição, ou seja, aos projetos do Estado e às aspirações da sociedade.”

Como caminho seguro para permitir o exercício dessa atividade criadora por parte do jurista, Oliveira aponta a equidade como técnica de apreciação, formalmente positivada, que autoriza o juiz a compreender as características do caso concreto não contempladas pela abstração da norma.

Nessa perspectiva, o juízo de legalidade constata as características essenciais e comuns, enquanto o juízo de eqüidade ocupa-se com a compreensão das características acidentais e particulares da hipótese individual verificada, mas sempre levando em conta o sistema em que inserido. Assim, legalidade e eqüidade apresentam-se como dois aspectos distintos mas logicamente indissociáveis da linguagem jurídica e do significado dos signos nela empregados, de sorte que convivem numa relação necessária e inafastável, um não existindo sem o outro. No fundo, portanto, verifica-se uma falsa contraposição entre formalismo excessivo e informalismo arbitrário, já que todos os juízos são ou devem ser mais ou menos eqüitativos, ou iníquos, segundo o seu grau de compreensão das conotações específicas e diferenciadas da hipótese posta à apreciação do juiz. (...)

Na medida em que o ponto de vista da eqüidade concede espaço à discrição judicial, mesmo em se tratando de prescrições formais de natureza cogente, proporciona o instrumento para a superação da até então ameaçadora inflexibilidade da forma, mormente porque a eqüidade (segundo Radbruch) representa a justiça do caso concreto. Uma atitude livre também toma a visão da eqüidade contra a letra da determinação formal. Ela rejeita toda obediência cega ao Código. (OLIVEIRA, 2006)

Na verdade, o formalismo, como elemento necessário à garantia da segurança jurídica e da ordem social, por vezes, precisa se curvar à promessa de efetividade feita pelo Estado quando se arvorou a desempenhar, quase que de forma exclusiva, o exercício da atividade jurisdicional.

É nesse contexto que a extinção do processo sem resolução de mérito, em razão de defeitos processuais, já era apontada como indicativo da presença marcante do formalismo exacerbado, mostrando-se, portanto, imprescindível a criação de mecanismos que minassem esse tipo de postura por parte do jurista.

É justamente nessa perspectiva de busca pela maior atenção ao conteúdo levado ao juízo, ao real problema vivido pelas partes, que se verifica o estímulo ao máximo aproveitamento do instrumento colocado à disposição dos jurisdicionados, a fim de lhes garantir a efetiva apreciação do mérito da demanda.

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3 – O PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA DECISÃO DE MÉRITO

Como tentativa de propor um equilíbrio entre a efetividade do processo, a ser alcançada com uma decisão de mérito justa e efetiva, e a segurança jurídica processual, assegurada pela observância das formas, o novo código de ritos positivou o princípio da primazia da decisão de mérito, também chamado de princípio da precedência do julgamento do mérito.

Para se compreender o novo panorama trazido pelo novo código, faz-se mister tecer breves considerações sobre o CPC atual no que diz respeito ao tema em apreço.

Segundo o art. 301 do CPC atual, o réu deve aduzir, prioritariamente, as matérias relacionadas às defesas processuais listadas nos incisos do referido artigo, para, na sequência, atacar o mérito. Uma interpretação literal do mencionado dispositivo leva ao entendimento de que o réu deve preferir que seu sucesso no feito se dê por meio da extinção do processo sem apreciação do mérito em detrimento da resolução deste (DIDIER, 2014, p. 532).

Porém, talvez só fosse plausível admitir essa postura por parte do réu se ele eventualmente vislumbrasse grande probabilidade de acolhimento do mérito autoral, assim, aduziria o réu, preliminarmente, uma defesa processual peremptória ou meramente dilatória.

Por outro lado, nas situações em que o réu visualizasse grandes chances de sua defesa de mérito ser acolhida, na hipótese de haver vícios processuais, ele teria que abordar primeiramente estes para só depois tratar daquela? Na verdade, conforme preleciona Fredie Didier (2014, p.532), “é preciso notar que um julgamento de improcedência do pedido pode ser mais interessante ao réu do que uma extinção sem resolução do mérito, tendo em vista a aptidão que a primeira decisão possui para tornar-se indiscutível pela coisa julgada material”.

Em termos práticos, essa aparente obrigatoriedade de estruturar primeiramente as defesas processuais para depois tratar das defesas de mérito induz, na realidade, à existência de uma suposta regra de julgamento reservada ao magistrado.

De acordo com essa premissa, o julgador, diante da constatação da presença de uma das matérias trazidas no rol do art. 301 do CPC atual, estaria condicionado a extinguir o feito sem resolução de mérito, ficando sua sentença acobertada apenas pelo manto da coisa julgada formal, deixando margem, assim, para uma nova propositura de demanda idêntica.

O art. 4º do novo CPC propõe a mudança desse paradigma e, ao mesmo tempo que traz um dever para o julgador, assegura às partes o direito de obter, em prazo razoável, a solução integral do mérito. Essa norma fundamental assegura às partes a precedência da apreciação do mérito, no intuito de garantir a tão desejada efetividade da atividade jurisdicional, consoante ensinamentos de Fredie Didier:

O CPC consagra o princípio da primazia da decisão de mérito. De acordo com esse princípio, deve o órgão julgador priorizar a decisão de mérito, tê-la como objetivo e fazer o possível para que ocorra. A demanda deve ser julgada – seja ela a demanda principal (veiculada pela petição inicial), seja um recurso, seja uma demanda incidental. (DIDIER, 2015, p. 136)

Nesse intento, o legislador não se restringiu a prevê apenas um postulado que garantisse de forma abstrata a primazia do julgamento do mérito. O novo CPC trouxe ao longo do seu texto diversas técnicas que asseguram a concretização do princípio em tela, conforme será explanado mais adiante.

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4 - HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO POR INADMISSIBILIDADE

O CPC atual traz em seu art. 267 as hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito, sendo pertinente ao presente estudo a abordagem de duas delas, a saber: quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; e quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual. Fredie Didier (2015, p.707) denomina essas situações como hipóteses de extinção por inadmissibilidade.

As hipóteses acima mencionadas encontram-se previstas, respectivamente, nos incs. IV e VI do art. 267, e são elas que dizem respeito aos vícios processuais que, de acordo com o princípio da precedência do julgamento do mérito, devem ser sanados, sempre que possível, a fim de viabilizar o máximo aproveitamento do instrumento.

O novo CPC trata das hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito, no art. 485, sem trazer nenhuma mudança substancial, com exceção do que dispõe o seu § 7º, que inova ao permitir a retratação do magistrado, no prazo de 5 (cinco) dias, em caso de interposição de apelação, sempre que extinguir o feito sem apreciar o pedido.

Tal novidade coaduna-se perfeitamente com o escopo do princípio em questão, ao generalizar a incidência do efeito regressivo da apelação, que no CPC atual só é admitido para as hipóteses de apelo da sentença de indeferimento da petição inicial e improcedência liminar do pedido (BUENO, 2015, p. 322). Dessa forma, o novo CPC estimula o juiz a reexaminar sua decisão de não apreciar o mérito, especialmente nas situações em que o magistrado não houver oportunizado a uma das partes a supressão de eventual vício processual, conforme assegura, em diversas passagens, o novo CPC.

O inc. IV do art. 485 do novo CPC dispõe sobre a hipótese de extinção do feito sem resolução do mérito, quando ausente um dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo. Trata-se de pressupostos processuais que, de modo geral, representam tanto os pressupostos de existência quanto os requisitos de validade. Não há consenso na doutrina quanto a essa classificação, mas não pertence ao presente trabalho a análise pormenorizada de tais elementos (DIDIER, 2015, p. 310-311).

No entanto, cumpre ressaltar que a falta de um pressuposto processual não deve desembocar automaticamente na extinção do processo sem resolução do mérito. Muito pelo contrário, consoante o princípio em comento, que orienta o sistema de nulidades do código, deve ser oportunizada, sempre que possível, a correção de eventual defeito formal. Essa oportunidade não constitui uma faculdade do juiz, mas sim um dever de prevenção e de colaboração que deve nortear a condução do processo.

Nesse diapasão, a expurgação de vícios processuais figura como um dever de todos os sujeitos processuais, em decorrência do princípio da cooperação, agora positivado no novo CPC, mas que já vinha sendo ilustrado pela doutrina de Carlos Oliveira:

Por outro lado, o formalismo-valorativo, informado nesse passo pela lealdade e boa-fé, que deve ser apanágio de todos os sujeitos do processo, não só das partes, impõe, como visto anteriormente, a cooperação do órgão judicial com as partes e destas com aquele. Esse aspecto é por demais relevante no Estado democrático de direito, que é tributário do bom uso pelo juiz de seus poderes, cada vez mais incrementados pelo fenômeno da incerteza e complexidade da sociedade atual e da inflação legislativa, com aumento das regras de equidade e aplicação dos princípios. Exatamente a lealdade no emprego dessa liberdade nova atribuída ao órgão judicial é que pode justificar a confiança atribuída ao juiz na aplicação do direito justo . Ora, tanto a boa-fé quanto a lealdade do órgão judicial seriam flagrantemente desrespeitadas sem um esforço efetivo para salvar o instrumento dos vícios formais.

Do mesmo modo, dentro dessa visão cooperativa, impõe-se ao juiz mandar suprir qualquer falha na formação do instrumento que acompanha o recurso de agravo, quando se trate de peça não obrigatória, embora necessária para o julgamento. O ideal, por sinal, seria que essa atividade saneadora do juiz se estendesse também às peças obrigatórias, o que, contudo, depende de reforma legislativa. (OLIVEIRA, 2006)

O inc. VI do art. 485 do novo CPC prevê a extinção do processo, sem exame do mérito, quando se verifica a carência de legitimidade ou de interesse. Veja-se que em relação ao correspondente inc. VI do art. 267 do CPC atual, não há menção à impossibilidade jurídica do pedido, consagrando-se o entendimento de que o reconhecimento dessa hipótese é causa de improcedência do pedido, o que implica na extinção do processo com resolução do mérito. (DIDIER, 2015, p. 718)

Na sequência, o art. 486 do novo CPC dispõe que “O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação.” O seu §1º, por razões obvias, ressalta que a propositura de nova ação idêntica fica condicionada à correção do vício que obstou a tramitação do feito, conforme observa Didier:

O legislador, corretamente, exige que, para a repropositura da demanda, o defeito que deu causa à extinção do processo tenha sido sanado. O dispositivo deve ser interpretado como que se impusesse à decisão judicial uma cláusula rebus sic stantibus. Se a petição inicial foi reconhecida como inepta por falta de pedido (art. 485, I, c/c art. 330, §1º, I, CPC), a repropositura da demanda somente será aceita se agora o pedido vier formulado; se à parte autora faltava legitimidade extraordinária (art. 485, VI, CPC), a repropositura somente será admitida se sobrevier a legitimidade que faltava; se a extinção se der por falta de autorização conjugal ou de comprovação de representação judicial (procuração), a renovação da demanda somente será viável com a prova do consentimento do cônjuge ou com a juntada do instrumento de representação judicial.(DIDIER, 2015, P. 710)

O propósito de se reduzir as ocorrências de extinção do feito sem resolução de mérito em razão de defeitos processuais, tem o intuito não só de evitar o ajuizamento de demanda idêntica, em atenção à economicidade processual, como também de afastar a ideia de que o processo representa um fim em si mesmo. Na realidade, a razão de ser do formalismo, na visão contemporânea, consiste na garantia de um devido processo legal que assegure a materialização da justiça, e não simplesmente na garantia de que a forma foi rigorosamente observada, conforme se depreende das lições de Oliveira:

Ademais, as formas processuais cogentes não devem ser consideradas “formas eficaciais” (Wirkform), mas “formas finalísticas” (Zweckform), subordinadas de modo instrumental às finalidades processuais, a impedir assim o entorpecimento do rigor formal processual, materialmente determinado, por um formalismo de forma sem conteúdo. A esse ângulo visual, as prescrições formais devem ser sempre apreciadas conforme sua finalidade e sentido razoável, evitando-se todo exagero das exigências de forma. Se a finalidade da prescrição foi atingida na sua essência, sem prejuízo a interesses dignos de proteção da contraparte, o defeito de forma não deve prejudicar a parte. A forma não pode, assim, ser colocada “além da matéria”, por não possuir valor próprio, devendo por razões de eqüidade a essência sobrepujar a forma. A não-observância de formas vazias não implica prejuízo, pois a lei não reclama uma finalidade oca e vazia. (OLIVEIRA, 2006)

O novo CPC mantém regra salutar à prevalência do julgamento do mérito ao dispor, em seu art. 488: “Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485.” Isso significa que se a decisão de mérito for favorável à parte que se beneficiaria com a decisão sem resolução de mérito, o juiz está autorizado a ignorar o defeito processual para, dessa forma, impulsionar o feito e decidir sobre o mérito da causa, conforme acentua ilustre processualista:

Nem toda falta de um pressuposto processual impede a decisão de mérito. O art. 488 do CPC é claro ao determinar que, mesmo havendo um defeito no processo, o juiz não deve levá-lo em consideração, se a causa puder ser julgada no mérito em favor daquele que se beneficiaria com a decisão de inadmissibilidade. Assim, se a petição for inepta em razão da existência de um pedido indeterminado (art. 330, §1º, II, CPC), mas a demanda puder ser julgada improcedente, o juiz deve ignorar o defeito e julgar o mérito. (DIDIER, 2015, p. 313)

Feitas essas ponderações sobre determinadas hipóteses em que o juiz está autorizado a extinguir o feito sem análise do mérito, passa-se a abordar os procedimentos que o legislador estabeleceu para que tal desfecho ocorra apenas em último caso, quando esgotadas as oportunidades para sua superação.

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5 – O PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA DECISÃO DE MÉRITO E OS MEIOS PARA SUA CONCRETIZAÇÃO

O princípio da primazia da decisão de mérito se reverbera em diversos dispositivos do novo CPC, para que, assim, tenha aplicabilidade em praticamente todas as distintas fases processuais, seja no curso do processo em primeiro grau de jurisdição, seja na fase recursal. Tais disposições deverão ser aplicadas pelo juiz, com o intuito de viabilizar, tanto quanto possível, o exame do mérito.

Nessa seara, processualistas como Fredie Didier (2015, p. 136-137) e Leonardo Carneiro da Cunha (2015, s/p) ressaltam a relevância do princípio em tela e apontam dispositivos do novo CPC que possibilitam a sua concretização, como será exposto doravante.

No capítulo que trata sobre dos poderes, dos deveres e da responsabilidade do juiz, como colorário do princípio em apreço, o art. 139 dispõe em seu inc. IX que incumbe ao juiz “determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais”. Veja-se que a atividade saneadora do juiz, representada pela obrigação de salvar o processo de vícios processuais, não se trata de uma faculdade, mas sim de um dos seus deveres (DIDIER, 2015, p. 136).

Outrossim, no título que disciplina a extinção do processo, o art. 317 prescreve, também, que o juiz, antes de proferir decisão sem resolução de mérito, deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício.

O art. 317 é tão pertinente quanto relevante, bem aplicado o entendimento mais adequado quanto à possibilidade de saneamento das nulidades dos atos processuais e, em geral, do próprio processo com vistas ao proferimento de sentença de mérito, assim entendida a que presta tutela jurisdicional, seja para o autor, acolhendo o seu pedido, seja para o réu, rejeitando o pedido do autor ou, se for o caso, acolhendo o formulado pelo réu.

Assim, de acordo com a regra, cabe ao magistrado, antes de proferir sentença sem resolução de mérito, conceder à parte oportunidade para sanar o vício e, com a medida, viabilizar o enfrentamento do mérito. (BUENO, 2015, p. 237)

Já aqui pode ser pontuada uma inovação quanto à previsão expressa do dever do magistrado de, antes de reconhecer a impossibilidade de tramitação do feito em razão de defeitos processuais, oportunizar a supressão de tais vícios pelas partes, o que pode ser tido como um dever típico de auxílio (DIDIER, 2015, p. 131-132).

É possível perceber a nítida superação tanto do modelo inquisitorial, no qual o protagonismo do processo é reservado ao juiz, quanto do modelo adversarial, em que a autonomia da vontade das partes, independente da paridade de armas, desenha o curso do processo. O novo CPC prestigia o modelo cooperativo, no qual todos são protagonistas e se permite que o juiz e as partes dialoguem no sentido de chegar a uma efetiva resolução do mérito (DIDIER, 2015, p. 125).

Ainda nessa linha, pode ser mencionado mais um dispositivo legal dirigido ao juiz no sentido de oportunizar a superação de um defeito formal. O art. 352, combinado com o art. 351, estabelece que, se o réu alegar em sua resposta qualquer irregularidade ou vício sanável, e o juiz constatar a existência dele, deverá determinar sua correção em prazo nunca superior a trinta dias.

A regra do art. 352, que repete a da segunda parte do art. 327 do CPC atual, foi pertinentemente destacada no novo CPC, ganhando artigo próprio, deixando de estar inserida (escondida) em dispositivo que trata de objetivo diverso, como se dá no CPC atual.

A regra é um prius lógico em relação ao saneamento e organização do processo e pressupõe que o autor tenha se manifestado sobre questões levantadas pelo réu. Trata-se de decisão que dirige o processo em direção à eliminação de irregularidade e que tem o condão de selar a sua sorte, como deixa antever o art. 353. (BUENO, 2015, p. 262)

Quanto à contagem de prazos, chegou a predominar, em determinadas situações, o entendimento segundo o qual deveria ser considerado intempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo, a exemplo do enunciado da Súmula nº 418 do STJ que tem como inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação. O art. 218, §4º, do novo CPC indica possível superação da mencionada súmula ao dispor que será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo (NUNES, CRUZ e DRUMMOND, 2014, s/p).

Menciona-se, aqui, nova disposição que, sem sombra de dúvidas, prestigia o aproveitamento do ato, e consequente do processo, que foi realizado antes mesmo do início da fluência do prazo, o que dá azo à celeridade e a efetividade.

Quanto ao sistema de nulidades, o novo código não trouxe grande inovação, haja vista que o código de Buzaid já prestigiava a essência do princípio da primazia do mérito em diversas passagens que foram reproduzidas no novo texto. O art. 277, por exemplo, mantém o disposto no art. 244 do CPC atual, que contempla o princípio da instrumentalidade das formas, ao prever que “Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.”

Igualmente, o art. 282 repete regra do art. 249 do CPC atual, impondo ao magistrado que se pronuncie sobre a extensão da nulidade e crie condições, na medida do possível, para a repetição ou correção do ato viciado (BUENO, 2015, P. 206). Os §§ 1º e 2º do art. 282 dispõem sobre hipóteses que autorizam o magistrado a ignorar determinado defeito processual, desde que a inobservância da formalidade não resulte em prejuízo a nenhuma das partes ou quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem beneficiaria a declaração de nulidade. Essa ultima previsão pode ser considerada uma das que mais evidenciam o princípio da primazia da decisão de mérito (DIDIER, 2015, p. 136).

No tocante aos requisitos da petição inicial, o art. 319, inova quanto à qualificação das partes ao exigir, em seu inc. II, a indicação da existência de união estável, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica e o endereço eletrônico.

Porém, levando-se em conta eventual impossibilidade do autor de ter acesso às mencionadas informações, o §2º do art. 319 dispõe que “A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu”. Prestigia-se assim a instrumentalidade das formas e a preservação da tramitação do feito rumo ao exame do mérito (CUNHA, 2015, s/p).

A seu turno, o direito de emendar e complementar à inicial, já contemplado no código atual, também é apontando por Leonardo Carneiro Cunha (2015, s/p) como uma faceta da precedência do julgamento do mérito. A novidade trazida pelo novo código diz respeito à previsão expressa do dever do magistrado de indicar com precisão o que deve ser corrigido ou completado, previsto na parte final do novo art. 321. Essa garantia já vinha sendo reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência como um direito público subjetivo assegurado à parte autora, no intuito de evitar o indeferimento da petição inicial por vício sanável e a consequente extinção do processo sem resolução do mérito.

No contexto das modalidades de intervenção de terceiro, o novo CPC suprimiu o procedimento previsto para a modalidade da nomeação à autoria, que, até então, demanda a elaboração de peça autônoma e sua apresentação suspende o prazo para apresentação da peça contestatória.

Com a vigência do novo código, quando o réu objetivar retirar-se sob a alegação de que é parte ilegítima ou não é responsável pelo prejuízo invocado, deverá indicar, na contestação, o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação, consoante art. 339. O juiz, então, facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu, viabilizando, assim, o aproveitamento do processo existente (WAMBIER, 2014).

Quanto à permissão de retratação do juiz, o CPC atual admite sua ocorrência em apenas duas hipóteses. Na primeira, em se tratando de indeferimento da petição inicial, havendo interposição de recurso, o magistrado está autorizado a reformar sua decisão no prazo de 48h. Já a segunda hipótese diz respeito aos casos de rejeição liminar do pedido, em que o magistrado pode se retratar no prazo de 5 (cinco) dias.

Com o novo código, a hipótese de retração do juiz encontra nova previsão. Nos termos do art. §7º do art. 485, havendo extinção do processo sem resolução do mérito, a apelação interposta pelo autor confere ao juiz o poder de retratar-se em cinco dias, a fim de viabilizar o exame do mérito. O legislador inova ao admitir retração em toda e qualquer hipótese de extinção do feito sem exame do mérito (CUNHA, 2015, s/p).

Na parte do novo código que disciplina a fase recursal, a precedência do julgamento do mérito do recurso também se faz presente. O art. 932, parágrafo único, dispõe que, antes de inadmitir o recurso, “o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.”.

Merece destaque o parágrafo único do art. 932, segundo o qual é generalizado (corretamente) o dever de o relator criar oportunidade de o recorrente sanar vício, aprimorando, com a iniciativa, a regra que, no CPC atual, está no art. 515, §4º. Entendimentos radicais (e errados, mesmo à luz do CPC atual) como os da Súmula 115 do STJ, que não permite a emenda ou a correção de atos processuais no âmbito dos Tribunais não subsistirão ao novo CPC, destarte. (BUENO, 2015, p. 581)

Ainda no tribunal, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 938, constatada a ocorrência de vício sanável, inclusive o que possa ser conhecido do ofício, o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual, no próprio tribunal ou em primeiro grau; cumprida a diligência, prossegue-se, sempre que possível, no julgamento do recurso (CUNHA, 2015).

Na subseção relativa às disposições gerais acerca dos Recursos Extraordinário e Especial, consoante dispõe o art. 1.029, em seu § 3º, o “Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave”. Tem-se, aqui, mais uma hipótese em que o magistrado está autorizado a ignorar defeitos processuais.

Nesse sentido, Leonardo Carneiro Cunha (2015, s/p) finaliza apontando as disposições do novo código que prestigiam a primazia do exame do mérito no âmbito do STJ e STF. Nos termos do art. 1.032, se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de 15 (quinze) dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional, ou seja, deverá intimar o recorrente para que promova a adaptação para o Recurso Extraordinário, para ser remetido ao STF.

Igualmente, o art. 1.033 dispõe que se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial.

Da análise das disposições supracitadas, verifica-se que o legislador objetivou assegurar hipóteses específicas em que deve ser buscado o máximo aproveitamento do processo, possibilitando a superação de eventuais falhas formais, ou até mesmo ignorando-as, no intuito de garantir que os processos sejam finalizados, predominantemente, com o devido exame do mérito.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

É possível inferir que o formalismo, no processo civil, é o reflexo da influência da concepção do Estado sobre o pensamento jurídico. No Estado Liberal, o formalismo ditado pelos rigores da lei fez com que a atividade jurisdicional fosse uma mera reprodução da vontade do legislador. No Estado Constitucional, por sua vez, tendo em mira a verdadeira realização da justiça, o jurista se encontra autorizado a aplicar diretamente os preceitos constitucionais.

O pensamente jurídico contemporâneo prega o alcance da harmonização dos imperativos da segurança jurídica com os reclames da efetividade da atividade jurisdicional. Para tanto, não propõe um pleno desapego ao formalismo, uma vez que, como visto, ele tem sua devida importância diante da necessidade de garantir previsibilidade e proteção contra arbitrariedades estatais. O que se propõe é um formalismo que assegure fluidez e flexibilização necessárias à efetivação da justiça.

Nesse contexto, o processo, como instrumento de concretização do direito material, busca se alinhar às peculiaridades de cada demanda, e vem caminhando para a simplificação das formas, prestigiando, cada vez mais, o postulado da instrumentalidade, segundo o qual o processo deve ser aproveitado ao máximo, no sentido de ser considerado válido, sempre que atinja sua finalidade e não traga prejuízo a nenhuma das partes, mesmo quando não tenha observado estritamente a forma prescrita em lei.

O princípio da primazia do mérito emerge dessas premissas e vem positivado, pela primeira vez, no novo CPC, no capítulo das normas fundamentais do processo civil, e se encontra disseminado em diversos dispositivos do código, como demonstrado no presente estudo. No entanto, o princípio em comento não pode ser tido como estreado pelo novo código, uma vez que, como explanado acima, o código atual já traz diversas disposições que trazem embutida a essência do princípio em comento, especialmente através do sistema de nulidades. Na verdade, o novo texto vem reforçar a primazia do julgamento do mérito, no sentido de instigar o jurista a adotar uma nova postura condizente com os anseios da celeridade e da efetividade do processo.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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WAMBIER, Luiz Rodrigues. TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 14ª Ed., V.1, Editora Revista dos Tribunais: São Paulo/SP, 2014.