Redução da base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica

O presente trabalho, que tem por objetivo realizar uma análise jurídico-tributária sobre o tema que versa sobre a ilegalidade da cobrança das tarifas TUST/TUSD[1] na base de cálculo do ICMS, visando dar um balizamento ao setor jurídico da empresa para futura propositura de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária cumulada com Ação de Repetição de Indébito, com a finalidade de recuperar os valores cobrados indevidamente pela Fazenda Estadual e retirar as Tarifas sobre Transmissão e Distribuição da base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica futuras. Tendo em vista que, o judiciário tem recebido inúmeras ações de pessoas físicas e jurídicas pedindo a exclusão da base de cálculo, nas contas de energia elétrica, das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), da base de cálculo do ICMS. As decisões proferidas pelos tribunais tem sido favoráveis a favor dos consumidores. Embora, a Receita de Fazenda dos estados estejam considerando que o consumidor final é o responsável pelo pagamento do ICMS referente à transmissão e distribuição dos serviços de energia elétrica, com fundamento na Cláusula primeira do Convênio ICMS 117/2004[2] e 95/2005[3], o STJ editou a súmula 166, na qual assim proferiu: “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Acontece que, a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS não encontram amparo legal na constituição. Por isso, o STF exercendo o seu papel de guardião da constituição, tem se posicionado, favoravelmente, a favor dos consumidores finais de energia elétrica em seus julgados.

AS TARIFAS TUSD E TUST NO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO

O sistema de distribuição de energia elétrica é composto pelas usinas geradoras, companhias de transmissão, e distribuidoras, que interligam o setor de energia elétrica e toda a sociedade. Trafegando pelas redes de transmissão, após deixar a usina de geração[4], a energia elétrica trafega pelas redes de transmissão até às subestações das distribuidoras. A estrutura formada entre unidades industriais do setor elétrico e os consumidores finais pode ser observada na Figura 1.1, conforme abaixo.

Note que, o consumidor está no fim da cadeia de toda a estrutura pré-formatada e que a relação de consumo só se inicia quando a energia elétrica passa pelo seu aparelho medidor. Defendendo pela não incidência das tarifas TUSD/TUST no ICMS, assim escreveu o renomado Tributarista Leandro Palsen:

“Transmissão e distribuição de energia elétrica. 'As linhas de transmissão e de distribuição são meios necessários para a propagação do campo elétrico gerado na fase de geração de energia elétrica, produzindo efeitos nos elétrons livres existentes na fiação da residência do consumidor. esse passo, inexistindo qualquer prestação de serviço de transporte nas linhas de transmissão e distribuição, concluímos que a atividade praticada pelas concessionárias não se subsume ao aspecto material do ICMS. Portanto as receitas auferidas pelas concessionárias de transmissão e distribuição a título de encargos de conexão e uso da rede não devem fazer parte da base de cálculo do ICMS incidente sobre a prestação de serviço de transporte intermunicipal e interestadual' (Neto, horário Villen. A Incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionárias de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. RET nº 32, jul/ago/03, p. 41). Não incidência sobre a TUSD e a TUST. "[5]

Diante do se vê, a tarifa vem sendo cobrada pela Fazenda Estadual embutindo-se as tarifas TUSD/TUST, indevidamente, na base de cálculo da conta de energia elétrica. Para que se justifique a ocorrência do fato gerador[6] do ICMS é necessário que se tenha o transporte da mercadoria de um ponto ao outro, o que não acontece com a energia elétrica. O renomado tributarista Hugo de Brito Machado, assim colocou “O contribuinte tem o direito de questionar a ocorrência dos fatos, a configuração do suporte de incidência da norma tributária, e assim a efetiva existência do dever jurídico cujo adimplemento lhe é exigido”[7].

Portanto, o contribuinte pode questionar a inclusão das tarifas embutidas na base de cálculo do ICMS, considerando, que o fato gerador do imposto estadual ocorre somente no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se concretiza com a “entrada” da energia elétrica em seu estabelecimento. O que estabelece, concretamente, a obrigação do contribuinte de pagar por determinado tributo é a lei, conforme veremos no próximo tópico.

 

COMO IDENTIFICAR AS TARIFAS NA CONTA DE LUZ

As tarifas referentes à Distribuição e Transmissão aparecem discriminadas nas contas de luz, geralmente no campo destinado ao cálculo da base de cálculo, conforme a descrição encontrada na conta de energia elétrica da CPFL:

Figura 1.2 Discriminação na conta de energia da CPFL

Segundo os dados do campo “Composição Fornecimento” podemos perceber os seguintes valores:

- Energia Elétrica: .....144,49

- Transmissão: ..............7,26

- Distribuição: .............44,57

- Perdas: ......................18,80

- Encargos Setoriais: .....47,06

- Tributos: ..................107,87

Observe que somando esses valores, obtemos o total de 307,05, exatamente o valor da base de cálculo do ICMS. Esses valores deverão ser considerados para efeito de cálculo de liquidação de sentença[8], que serão discriminados na planilha destinada a somar todas as tarifas cobradas ao longo de 60 meses anteriores, incluindo a tributação do ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição.  No estado do Rio de Janeiro, por exemplo, a alíquota é de 29%, que será aplicada sobre cada parcela aplicando-se o índice de correção monetária[9].

Figura 1.3 Fonte: Aneel

Vimos, com isso, que as tarifas de distribuição e transmissão podem chegar a corresponder cerca de 35,23 % do valor total da conta de luz. Esses valores variam de acordo as distribuidoras. Além da incidência do ICMS cobrado pelo fisco estadual, o governo federal cobra o PIS/COFINS[10], porém, o objeto do questionamento jurídico repousa, somente, sobre as tarifas TUSD e TUST. As outras distribuidoras de energia seguem o formato parecido com o que foi acima exposto.

DA ILEGALIDADE DO ICMS SOBRE A TUSD/TUST 

O principio da legalidade estampado no art. 150, I, da Constituição Federal garante ao contribuinte o direito de não suportar outros sacrifícios tributários além dos definidos em lei, limitando o estado de só exigir tributos quando, previamente, previsto em lei. “Segundo tal princípio, a Administração Pública somente poderá realizar o que foi previsto em lei, enquanto que os sujeitos privados poderão fazer tudo que não está proibido por lei. Administrar é aplicar a lei de ofício. Portanto, a atividade administrativa é plenamente vinculada à lei”[11].

Hely Lopes Meirelles, saudoso doutrinador do Direito Administrativo Brasileiro, assim define o Princípio da Legalidade:

“O princípio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente, todos os requisitos expressos na lei como da essência do ato vinculado. O seu poder administrativo restringe-se, em tais casos, ao de praticar o ato, mas de o praticar com todas as minúcias especificadas na lei. Omitindo-as ou diversificando-as na sua substância, nos motivos, na finalidade, no tempo, na forma ou no modo indicados, o ato é inválido, e assim pode ser reconhecido pela própria Administração ou pelo Judiciário, se o requerer o interessado.”[12]

Trazendo a lume, que os Estados da federação estão autorizando a inclusão das referidas tarifas na base de cálculo do ICMS das contas de energia elétrica, com base no AJUSTE SINIEF 2, DE 22 DE ABRIL DE 2015, conforme colacionado, in verbis:

Cláusula terceira Na hipótese de a unidade federada não conceder isenção do imposto incidente nas operações de que trata este ajuste, a empresa distribuidora deverá emitir, para cada ciclo de faturamento, Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6, relativamente à saída de energia elétrica com destino a unidade consumidora, na condição de microgerador ou de minigerador, participante do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, com as seguintes informações, agrupadas por posto tarifário:

I - o valor integral da operação, antes de qualquer compensação, correspondente à quantidade total de energia elétrica entregue ao destinatário, nele incluídos:

a) os valores e encargos inerentes à disponibilização da energia elétrica ao destinatário, cobrados em razão da conexão e do uso da rede de distribuição ou a qualquer outro título, ainda que devidos a terceiros;

b) o valor do ICMS próprio incidente sobre a operação, quando devido;

II - quando a operação estiver sujeita à cobrança do ICMS relativamente à saída da energia elétrica promovida pela empresa distribuidora:

a) como base de cálculo, o valor integral da operação de que trata o inciso I;

b) o montante do ICMS incidente sobre o valor integral da operação, cujo destaque representa mera indicação para fins de controle;

III - o valor correspondente à energia elétrica gerada pelo consumidor em qualquer dos seus domicílios ou estabelecimentos conectados à rede de distribuição operada pela empresa distribuidora e entregue a esta no mês de referência ou em meses anteriores, que for aproveitado, para fins de faturamento, como dedução do valor integral da operação de que trata o inciso I, até o limite deste, sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica;

IV - o valor total do documento fiscal cobrado do consumidor, o qual deverá corresponder ao valor integral da operação, de que trata o inciso I, deduzido do valor indicado no inciso III.[13]

Entretanto, o referido dispositivo acima referido não se sobrepõe ao que está protegido sob a égide constitucional. O fato é que, a legalidade tributária somente se opera mediante a prévia criação de Lei, para não ferir o Princípio da Legalidade[14]. Desta forma, mesmo que a inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS esteja estabelecida em Ajuste do fisco estadual, ainda sim, há a necessidade de previsão legal por quem tem a competência constitucional para legislar sobre a matéria. Assim, deduzimos que a inclusão das tarifas TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS carecem de legalidade.

Além disso, os tribunais superiores estão afastando a majoração de exação tributária nas contas de energia elétrica fundados na tese em que não há Fato Gerador no simples deslocamento da mercadoria do estabelecimento, conforme julgado da Ministra Ellen Gracie do STF:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO CONTRIBUINTE EM DIFERENTES ESTADOS DA FEDERAÇÃO. SIMPLES DESLOCAMENTEO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES.

1. A não-incidência do imposto deriva da inexistência de operação ou negócio mercantil havendo, tão-somente, deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro, ambos do mesmo dono, não traduzindo, desta forma, fato gerador capaz de desencadear a cobrança do imposto. Precedentes.

2. Embargos de declaração acolhidos somente para suprir a omissão sem modificação do julgado.” (RE 267599 AgR-ED, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 06/04/2010, Dje 30/04/2010).

Ainda, no mesmo sentido, em recente julgado de Agravo Regimental do TJGO:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO STJ, FIRMADO SOB O REGIME DOS REPETITIVOS (RESP. 1.125.133/SP, REL. MIN. FUX, LUIZ, DJE. 10/9/2010). AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DE GOIÁS DESPROVIDO. 
1. A remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume na hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível pertinente a esse tributo é imprescindível à circulação jurídica da mercadoria, ou seja, a transferência de sua propriedade, de um para outro titular. Esse entendimento foi consolidado nesta Corte, em sede de Recurso Especial repetitivo (REsp. 1.125.133/SP, Rel. Min. FUX, LUIZ, DJE 10/9/2010).2. A interpretação da lei tributária - e nem mesmo a própria lei tributária - tem a força de transmudar a realidade objetivada nas relações da vida social, ou seja, embora possam muito, uma e outra, contudo, não podem tudo, pois não podem, por exemplo, erigir em fato gerador de tributo um evento que, claramente, se exaure em simples alteração do lugar de armazenamento de mercadorias, qual o que apenas remove, de um para outro estabelecimento do mesmo titular, um determinado estoque de produtos. 3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no Ag 1303176/GO, Rel. Min. FILHO, NAPOLEÃO NUNES MAIA, PRIMEIRA TURMA, julg. 20/6/2013, DJe 2/8/2013). 

Neste bordo, mesmo que o entendimento fosse pela inclusão das tarifas pelo uso dos sistemas de transmissão e distribuição da base de cálculo do ICMS[15], o que não se admite, diante do que vem entendendo os tribunais superiores, ainda assim, haveria a necessidade de expressa previsão legal, o que, a todas as luzes, inexiste.

ELISÃO FISCAL NA CONTA DE ENERGIA ELÉTRICA

 

O Planejamento Tributário passa pela oportunidade de demandar no judiciário a diminuição do ônus fiscal provocada pela excessiva carga tributária. Vimos que, o estado no exercício do seu poder de tributar passa a exigir ICMS[16] calculando-o sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, provoca com essa atitude, afronta ao Princípio da Legalidade, e faz incidir o tributo sobre fato gerador não previsto na legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso, I da Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça, conforme foi exposto no título anterior. Se o estado quer cobrar imposto do contribuinte, esse tributo tem que ser legal. A forma encontrada pela empresa para se livrar de tamanhos encargos tributários é: realizar um Planejamento Tributário que faça o seu departamento jurídico trabalhar em prol de conquistar elisão fiscal[17] via judicial. Uma vez que, o aumento excessivo de impostos é facilmente percebido quando os tributos são cobrados utilizando-se base de cálculo repleta de tarifas que não se enquadram no aspecto legal para embasar o fato gerador do ICMS. A atuação em conjunto dos setores contábil, tributário e jurídico da empresa fará com que se conquiste uma garantia de economia na conta de energia elétrica, no sentido de realizar pagamento de tributo de forma justa e legal.

 

DECISÕES JURISPRUDENCIAIS FAVORÁVEIS AO CONSUMIDOR

Diversos são os colhidos jurisprudenciais que demonstram que as decisões tem sido favoráveis ao consumidor, conforme se vê nos julgados abaixo:

“EMENTA - TRIBUTÁRIO - ICMS - ATIVIDADES DE DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DAS REDES DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO  DE  ENERGIA  ELÉTRICA  -  TUST  E  TUSD  - NÃO INCIDÊNCIA - ALEGADA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO CONSUMIDOR FINAL - DISTRIBUIDORA - MERA RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO - POSIÇÃO DE NEUTRALIDADE - RESTRIÇÕES PREVISTAS NO ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE.

1. As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria. Esses serviços tão e simplesmente permitem (atividade-meio) que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário.

2. A distribuidora de energia elétrica, por não realizar qualquer operação mercantil, não guarda relação direta e pessoal com o fato gerador do tributo, motivo pelo qual não se enquadra na concepção de contribuinte (de direito/direto), estatuída pelo art. 121, I, do Código Tributário Nacional. Certo é, portanto, que o Legislador Constituinte escolheu a distribuidora como responsável pelo recolhimento do tributo (ADCT, art. 34, § 9º), por pura questão de política fiscal (de facilidade de arrecadação do tributo), obrigação que deveria, a rigor, ser suportada pelas produtoras de energia elétrica ou mesmo pelo próprio consumidor final. Nessa perspectiva, motivos não há para impedir-se o consumidor final - que, em último plano, é quem suporta, por certo, o tributo - em figurar no polo passivo da ação na qual se discute a higidez da exação (ou mesmo sua repetição) tão e simplesmente diante do contido no art. 166 do Código Tributário Nacional. Até mesmo porque, nesse caminhar, chegar-se-ia a absurda situação de total inviabilidade de discutir-se em juízo a questão, justamente em face do absoluto papel de neutralidade  da distribuidora na cadeia de propagação do tributo.” (TJ/SC -AC 173809 SC 2010.017380-9, Rel. Luiz Cézar Medeiros, Julgamento: 11/01/2012, Terceira Câmara de Direito Público).

DECISÃO: Acordam os integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso para, no mérito, dar-lhe provimento a fim de conceder a antecipação da tutela jurisdicional para que seja suspensa a cobrança de ICMS sobre encargos de transmissão e conexão na entrada de energia, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 273, I, DO CPC. FATURAS QUE COMPROVAM A COBRANÇA DE ICMS SOBRE A TOTALIDADE DOS ENCARGOS PAGOS PELOS AGRAVANTES. ENCARGOS DE TRANSMISSÃO E CONEXÃO NA ENTRADA DE ENERGIA. AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) OU DISTRIBUIÇÃO (TUSD). NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STJ E DESTE TRIBUNAL. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES VERIFICADA. RISCO DESNECESSÁRIO DE DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO PELA CONTINUIDADE DA COBRANÇA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA QUE DEVE SER CONCEDIDA PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA. RECURSO PROVIDO.” (TJPR - 2ª C.Cível - AI - 1291153-2 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Silvio Dias - Unânime - - J. 10.03.2015). (TJ-PR - AI: 12911532 PR 1291153-2 (Acórdão), Relator: Silvio Dias, Data de Julgamento: 10/03/2015, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1532 24/03/2015).

A linha do entendimento do STJ vem decidindo pela não incidência do ICMS, conforme se vê na decisão do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PRETENDIDA A INCIDÊNCIA SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA -TUSD E TUST. DÍVIDA APARENTEMENTE INDEVIDA. PRECEDENTES DA CORTE SUPERIOR E DESTA CORTE. DECISÃO QUE DEFERIU EM PARTE O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

"As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário. São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pela campo de incidência da referida exação (TJSC, Apelação Cível n. 2010.017380-9, de Blumenau, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros)" (TJSC, Mandado de Segurança n. 2014.071574-0, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 8.4.2015). (TJSC, Agravo de Instrumento nº 0025488-55.2016.8.24.0000, Relator Des. Francisco Oliveira Neto, j. 19/07/2016). (grifo nosso)

Esse entendimento encontra-se consolidado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, através do Recurso Especial 1.299.303/SC, a seguir ementado:

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de 5 Decisão Monocrática 0020024-03.2007.8.19.0001 rf fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543- C do Código de Processo Civil. (REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012).

CONCLUSÃO

Daí se conclui, que será benéfico para a empresa entrar com a inicial pedindo a exclusão do ICMS da base de cálculo das futuras contas de energia elétrica e a devolução dos valores pagos nos último 5 anos, diante do que se expos acerca do assunto. É grande a possibilidade de êxito na demanda, devido ao posicionamento dos tribunais superiores a favor da não incidência da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS. Deste modo, um grande número de consumidores livres de energia elétrica (tanto pessoa física como jurídica), estão manifestando interesse em reduzir os seus gastos com o pagamento de tributos, com base nestes fundamentos para buscar no Poder Judiciário a exclusão da TUSD e da TUST, e passar a pagar as suas faturas de energia elétrica, com base de cálculo do ICMS sem as tarifas indevidas.

REFERENCIAS

Disponível em: http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17668. Acessado em: 07/02/2017.

PALSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 8ª ed. Porto Alegre. Ed. Livraria do Advogado, 2014.

MACHADO, Hugo de Brito. CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO. 24ª ed. Revista, atualizada e ampliada. Editora Malheiros, 2004.

OLIVEIRA, João Rezende Almeida. INSTITUIÇÕES DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO. João Rezende Almeida Oliveira, Tágory Figueiredo Martins Costa. – Florianópolis: Departamento de Ciências da Administração / UFSC; [Brasília]: CAPES: UAB, 2010.

MEIRELLES, Hely Lopes. DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. 23.ª edição atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. Malheiros Editores, 1998.

Disponível em: https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/ajustes/2015/ajuste-sinief-2-15. Acessado em: 09/02/2017.

Tax Contabilidade. Base de Cálculo: Aspectos gerais (Area: Guia do ICMS - São Paulo). Disponível em: http://www.tax-contabilidade.com.br/matTecs/matTecsIndex.php?idMatTec=268. Acesso em: 10/02/2017.

Disponível em: http://www.esaf.fazenda.gov.br/assuntos/biblioteca/arquivos-gerais/forum-fiscal-2011.pdf. FORUM FISCAL DOS ESTADOS BRASILEIROS – FFEB: programa de estudos – Brasília: Esaf, 2012. Acesso em: 10/02/2017.

SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário / Eduardo Sabbag – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014.

Agência Nacional de Energia Elétrica (Brasil). POR DENTRO DA CONTA DE LUZ: informação de utilidade pública / Agência Nacional de Energia Elétrica. 4. Ed. - Brasília: ANEEL, 2008.

Disponível em: https://leodebone.jusbrasil.com.br/artigos/423816815/erro-na-base-de-calculo-do-icms-sobre-energia-eletrica-gera-cobranca-indevida-na-sua-conta-de-luz. Acesso em: 14/02/2017.

Disponível em: https://alestrazzi.jusbrasil.com.br/artigos/419809729/icms-na-conta-de-luz-como-calcular-acao-de-restituicao. Acesso em: 15/02/2017.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho – Doutrina e Prática Forense. 32ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011.

Disponível em: http://www2.aneel.gov.br/aplicacoes/audiencia/arquivo/2005/014/documento/notatcnicapiscofins.pdf. Acesso em: 15/02/2017.

 

BASE LEGAL

• SÚMULA 166 STJ – “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Data da Publicação - DJ 23.08.1996 p. 29382

 

• Art. 34, § 9º, do ADCT – “Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação”.

 

• SÚMULA 391 STJ – “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

 

• Art. 151, inciso V, do CTN – Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

V – a concessão de medida de tutela antecipada, em espécies de ação judicial; (incluído pela Lei n.º 104, de 10/01/2001).

 

 

 

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[1] As tarifas TUSD – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e TUST – Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão são contratadas em conformidade com o art. 9º da Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998, a compra e venda de energia elétrica entre concessionários ou autorizados, deve ser contratada separadamente do acesso aos sistemas de transmissão e distribuição, cabendo à ANEEL regular as tarifas e estabelecer as condições gerais desta contratação;

[2] "Cláusula primeira. Fica atribuída ao consumidor de energia elétrica conectado à rede básica a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido pela conexão e uso dos sistemas de transmissão na entrada de energia elétrica no seu estabelecimento."

[3] Cláusula primeira. Sem prejuízo do cumprimento das obrigações principal e acessórias, previstas na legislação tributária de regência do ICMS, a empresa distribuidora de energia elétrica deverá emitir mensalmente nota fiscal, modelo 6, a cada consumidor livre ou autoprodutor que estiver conectado ao seu sistema de distribuição, para recebimento de energia comercializada por meio de contratos a serem liquidados no âmbito da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica, ainda que adquirida de terceiros.

Parágrafo único. A nota fiscal prevista no caput deverá conter:

I - como base de cálculo, o valor total dos encargos de uso relativos ao respectivo sistema de distribuição, ao qual deve ser integrado o montante do próprio imposto;

II - a alíquota interna aplicável;

III - o destaque do ICMS.

 

[4] De acordo com o § 3º, do art. 10, da Lei 9.648/98, passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de transição.

(...)

O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S.A. - ELETRONUCLEAR e à energia produzida pelas concessionárias de geração de energia hidrelétrica prorrogadas nos termos da (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

 

[5] PALSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 8ª ed. Porto Alegre. Ed. Livraria do Advogado, 2014. p. 394.

[6] Fato gerador da obrigação principal

Diz o CTN que o fato gerador da obrigação tributária principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência (art. 114). Analisando essa definição, temos:

a) Situação, significando fato, conjunto de fatos, situação de fato, situação jurídica. Fato em sentido amplo. Toda e qualquer ocorrência, decorrente ou não da vontade. Mas sempre considerada como fato, vale dizer, sem qualquer relevância dos aspectos subjetivos.

b) Definida em lei, vale dizer que a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, a descrição da situação cuja ocorrência faz nascer essa obrigação, é matéria compreendida na reserva legal. Só a lei é o instrumento próprio para descrever, para definir, a situação cuja ocorrência gera a obrigação tributária principal. Veja-se, a propósito, o que expressa o art. 97, inciso III, do CTN, tendo presente que a palavra lei é por este utilizada em sentido restrito. (Hugo Machado de Brito)

[7] MACHADO, Hugo de Brito. CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO. 24ª ed. Revista, atualizada e ampliada. Editora Malheiros, 2004. p. 127.

[8] Quando a sentença diz que a liquidação de sentença será feita por cálculos, se os elementos não estiverem nos autos, será necessário fazer a liquidação de outra forma. De outro lado, se a sentença estabelece que a liquidação será feita por arbitramento ou por artigos e os elementos estiverem nos autos, poderá ser feita por cálculos. (Fran Martins)

[9] Os índices de correção monetária atualizados, geralmente, praticado nas ações revisionais podem ser encontrados no site: https://www.diariodasleis.com.br/monetaria/exibe_indice.php?id_indice=1

 

[10] A Nota Técnica nº 115/2005 de 18/4/05 da Aneel, homologada pela Resolução Homologatória nº 227 de 18/10/05 – "Tarifas de Fornecimento de Energia Elétrica Aplicáveis a Consumidores Finais", alterou a sistemática de repasse do PIS/PASEP e COFINS ao consumidor de energia elétrica, determinando a exclusão dos mencionados tributos da tarifa, de maneira que as empresas de distribuição devem calcular a alíquota e cobrá-la, demonstrando separadamente na conta de energia elétrica do consumidor.

[11] Oliveira, João Rezende Almeida. INSTITUIÇÕES DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO / João Rezende Almeida Oliveira, Tágory Figueiredo Martins Costa. – Florianópolis: Departamento de Ciências da Administração / UFSC; [Brasília]: CAPES: UAB, 2010. p. 101.

[12] Meirelles, Hely Lopes. DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. 23.ª edição atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. Malheiros Editores, 1998. P. 103.

[13] Disponível em: https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/ajustes/2015/ajuste-sinief-2-15. Acessado em: 09/02/2017.

[14] O princípio da legalidade representa um dos pilares do Estado Democrático de Direito, por consequência disso, tal princípio se aplica a todos os ramos do direito. O artigo 5º, II da CF, assim o conceitua: “Ninguém será obrigado a fazer algo ou deixar de fazer senão em virtude da lei”.

[15] A Base de Cálculo do ICMS nada mais é do que o aspecto quantitativo do fato gerador, ou seja, é o valor da operação ou da prestação do serviço sobre o qual recaí a alíquota do imposto, cujo resultado será o valor do ICMS incidente na dita operação ou prestação. Assim, deste conceito podemos extrair a seguinte equação matemática: "Valor do ICMS = Base de Cálculo X Alíquota" (Tax Contabilidade).

[16] Em obediência ao princípio da não cumulatividade (o qual, não custa lembrar, a quase totalidade do fisco considera ser mera regra de apuração do imposto), se deve observar a existência de três diferentes momentos. No primeiro ocorre à incidência do ICMS, seja na operação de circulação de mercadoria, seja nas prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, oportunidade na qual nasce a obrigação tributária que torna a Fazenda estadual, como sujeito ativo, portadora do direito subjetivo de exigir o pagamento do imposto pelo contribuinte, que, como sujeito passivo, tem o dever de pagá-lo. (Fórum Fiscal dos Estados Brasileiros – FFEB)

[17] A elisão fiscal corresponde à prática de atos lícitos, anteriores à incidência tributária, de modo a se obter legítima economia de tributos. Pela elisão fiscal, impede-se a ocorrência do fato gerador, ou por exclusão do contribuinte do âmbito de abrangência da norma, ou, simplesmente, pela redução do montante tributário a pagar. Refere-se à intitulada economia do imposto ou ao planejamento tributário, como condutas lícitas que se processam, em geral, antes da ocorrência do fato gerador. (Sabbag, Eduardo. Manual de direito tributário / Eduardo Sabbag – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014. P. 685)