Evolução da pena.

1. INTRODUÇÃO

Desde as primeiras comunidades formadas por seres humanos, este transgride as regras criadas pelo grupo, infligindo dano aos seus membros, ou à comunidade. Como aduz Guilherme de Souza Nucci [1], os castigos não passavam de embriões do sistema vigente, embora não tivessem o mesmo sentido técnico-jurídico que a pena hoje possui. Aplicar as sansões ao transgressor das regras que regiam o interesse do grupo era uma questão de sobrevivência deste, já que a punição, em sua visão, era uma forma de impedir ações que trouxessem risco à existência do grupo [2].

Há de se ter em mente, também, que a chamada “evolução da pena” não se deu de forma linear e humanitária. O fundamento de sua criação, os limites que lhe eram impostos e os ideais que permeavam sua aplicação foram diferentes de acordo com o tempo e local em que a pena foi imposta. A exemplo disso, Mirabete e Fabbrini ensinam que nas fases da vingança penal, “não se sucederam sistematicamente, com épocas de transição e adoção de princípios diversos, normalmente envolvidos em sentido religioso”[3]. Destarte, a divisão feita é utilizada a fim de melhor conseguirmos estudar a analisar as fases históricas da pena.

Com o desenvolvimento dos Estados, a adoção de regras e princípios foram parte essencial do desenvolvimento do sistema penal, buscando proteger os cidadãos do poder de punir que lhe é incumbindo, ao mesmo tempo que busca dar respostas satisfatórias aos delitos, buscando com a punição, em linhas gerais, diminuir a quantidade de delitos cometidos, através da intimidação que a pena causa, e também reintegrar o delinquente à sociedade, com o seu “efeito ressocializador”. No entanto, por vezes, esse poder de punir é utilizado como forma de assegurar sujeição, ignorando-se as funções da pena. O Estado torna-se, destarte, carrasco de inúmeros cidadãos por interesses escusos de alguns outros.

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2. PENA COMO VINGANÇA.

Utilizando a divisão feita por Magalhães Noronha no que tange as fases da vingança, abordaremos a ordem de vingança privada, vingança divina e vingança pública.

2.1 Vingança Privada

A vingança privada tinha seu fundamento dentro da simples retribuição do mal causado pelo transgressor [4]. Ao ser violado de alguma forma, o indivíduo poderia voltar sua ira contra aquele que lhe causou o mal, bem como também poderia fazê-lo os seus parentes ou o grupo do qual fazia parte. Não havia limitação ao mal que o ofendido poderia causar ao transgressor, ou seja, agiam sem proporção ao mal causado, podendo até mesmo atingir o grupo ao qual o ofensor pertencia [5]. As penas de banimento eram aplicadas quando o ofendido fazia parte do grupo, todavia, quando o ofensor pertencia a outro grupo, aplicava-se a “vingança de sangue”, onde o grupo ao qual o membro ofendido pertencia guerreava contra o do ofensor [6].

Por tratar-se de uma forma de agressão, era comum que se desse início a círculos viciosos de agressões que acabavam com o fim de um dos grupos, assim, para evitar o extermínio dos clãs, surge uma noção primitiva do conceito de proporcionalidade com a lei de talião, com a sua máxima “olho por olho” e “dente por dente”. Embora seja um conceito arcaico, é nítida a limitação que se impõe ao castigo que alguém pode infligir a outrem quando a punição é quantificada pela lei de talião, tirando o limite das mãos do ofendido e transferindo para uma regra genérica.

2.2 Vingança Divina

Por ter a religião grande impacto na vida dos povos, surge a noção de vingança divina. A partir da ideia de que os crimes ofendiam os deuses, agora as penas que tem o fim de satisfazê-los. As penas aqui eram demasiadamente cruéis, já que eram aplicadas de acordo com a grandiosidade da divindade ofendida. Antes a mercê do ofendido, agora o criminoso se vê a mercê dos sacerdotes que representavam as figuras etéreas. O castigo é ainda mais difícil de ser mensurado, pois baseava-se no sobrenatural.

Eventos naturais como terremotos, chuvas, trovões, etc., eram considerados como sinais da fúria divina, o que levava aos sacrifícios. Aquele que foi apontado como o culpado de gerar a ira dos deuses servia de sacrifício para tentar lhes acalmar. Assim, além dos crimes cometidos, agora o indivíduo também poderia ser punido de forma cruel por algum evento natural aleatório. Não existe, pois, uma relação direta entre comportamento e castigo, basta que os escolhidos pelos deuses digam que o indivíduo é culpado para que seja punido.

O misticismo e a ignorância fundamentam as reações contra o criminoso, tornando as punições ainda mais subjetivas e incertas. Os castigos, que aqui buscam a purificação do criminoso, nunca serão suficientemente cruéis, já que não há mal que torne a dor humana satisfatória diante das divindades, e basta que ocorra um desastre natural e inesperado para que alguém seja sacrificado.

2.3 Vingança Pública

Na fase da vingança pública se vê uma preocupação com a figura do soberano e do Estado. Com as sociedades mais organizadas e desenvolvidas, a pena justifica-se pelo fato do crime ser tratado como uma ofensa ao soberano, embora por vezes demonstra-se resquícios da vingança divina, como no caso da Grécia, onde o soberano governada em nome de Zeus, sendo considerado o intérprete do mesmo [7]. Aqui a lei é a vontade do soberano, e a pena é a justa retribuição a pertubação da ordem [8].

Embora o escopo tenha mudado, bem como seu fundamento, a pena se mantém como um meio de repressão cruel e desmedido, que serve principalmente como forma de controle através da intimidação dos indivíduos daquela sociedade, no entanto, agora também é utilizada como forma de demonstrar o poder do soberano aos demais. A aplicação das penas cruéis, denunciados por Beccaria e descritos de forma detalhada por Foucault, são espetáculos para a população, já que grande parte das suas execuções eram realizadas em praças públicas, como meio de intimidar e entreter a população.

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3. DIREITO ROMANO

O Direito Romano pode ser dividido em diversos períodos. Em seu começo, o chefe da família detinha poder absoluto sobre os membros, e aplicava as punições que entendia serem justas. Após, a pena ganhou um caráter religioso, sendo aplicada como vingança divina, como anteriormente abordado. E, em um terceiro período, Estado e Religião são divididos, o que retira da pena a função expiatória através do sofrimento do criminoso, utilizando-se a lei de talião e a composição para solucionar os conflitos. Por fim, na fase do império, surge a chamada crimina extraodinaria, que surgia de ordenações imperiais, decisões do Senado ou interpretação jurídica, onde a pena aplicada era individual e dependia do caso concreto [9].

Com a Lei das XII Tábuas, além da limitação da vingança privada, por determinar qual a pena a ser aplicada, os romanos igualaram os destinatários da pena. Luiz Régis Prado [10] afirma que dentre as principais características do Direito Penal romano estão:

“a) a afirmação do caráter público e social do Direito Penal;

b) o amplo desenvolvimento alcançado pela doutrina da imputabilidade, da culpabilidade e de seus excludentes;

c) o elemento subjetivo claramente diferenciado (…);

d) o desenvolvimento incompleto da teoria da tentativa;

e) a falta de formulação expressa do princípio da legalidade e a falta de proibição da analogia;

f) o reconhecimento, de modo excepcional, das causas de justificação (legítima defesa e estado de necessidade);

g) a pena entendida como uma reação pública, correspondendo ao Estado a sua aplicação;

h) a distinção entre crimina publica, delicta privata e a prrevisão dos delicta extraordinaria;

i) a consideração do concurso de agentes, diferenciando a autoria e a ope consilio – cumplicidade”.

Além disso, como ensina Bittencourt [11], os romanos conheceram a menoridade, o caso fortuito e o nexo causal. Apesar Disto, não houve uma sistematização destes institutos, ou seja, não há uma Teoria Geral que as abrangesse, deixando de defini-los, muito embora os conhecesse.

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4. DIREITO GERMÂNICO

Primariamente, o Direito Germânico não era constituído de leis escritas, e suas normas eram transmitidas através do costume. Nesta primeira fase, os delitos eram um rompimento do Direito, que era entendido como uma ordem de paz. Assim, quem cometia o delito ficava a mercê do ofendido e de sua família, que exerciam o direito de vingança frente ao ofensor. Além disso, quando a ofensa era contra a comunidade, o mesmo era punido com a perda da paz, ou seja, o mesmo era excluído do grupo e ficava equiparado a animais, dando ao grupo, inclusive, o direito de o matar.

A composição também era utilizada como meio de solução dos conflitos (que no início era voluntária, e não legal). Haviam três formas principais: a primeira era através de um pagamento feito pelo ofensor ao ofendido ou à sua família como meio de reparação pecuniária; a segunda o criminoso pagava uma certa quantia, também à vítima ou à família, para comprar deles o direito de vingança; e na terceira forma o pagamento era direcionado ao chefe, ao tribunal ou ao Estado.

Após o contato com os povos romanos se intensificarem, sua influência fez com que começassem a aplicar a lei de talião, as ordálias e os duelos judiciários. Os germânicos acreditavam que nas ordálias não havia a interferência do homem, apenas de Deus, e através desta o acusado passava por provas tortuosas, submetendo-se às mais diversas formas de castigo, como colocar a mão em água fervente, caminhar em brasa, entre outras; caso suportasse o sofrimento infligido era considerado inocente e tinha sido absolvido pelas divindades.

Mesmo com a ingerência romana, não havia distinção entre dolo, culpa e caso fortuito. Desta forma, pode-se dizer que eles tinham completa objetividade ao tratar os delitos. Ignorando o elemento subjetivo, aqui importa apenas o dano causado pelo delinquente, motivo pelo qual deixa-se inclusive de punir a tentativa, já que apenas o resultado da conduta lesiva é levado em conta.

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5. DIREITO CANÔNICO

Nesta fase, o cristianismo exerceu notável influência no direito penal. A igreja católica tinha enorme influência durante a Idade Média, o que levava diversos chefes de Estado da Europa a pedirem a benção do Papa para governar. Através da igreja as tradições jurídicas romanas ecoaram no ocidente e minimizou as práticas germânicas brutais [12].

Os crimes eram divididos em delicta eclesiastica, onde os tribunais eclesiásticos eram responsáveis por seu julgamento; delicta mere secularia, onde o chamado tribunal dos leigos era responsável; e delicta mixta, que poderiam ser julgados por qualquer um deles, dependia de quem tivesse conhecimento primeiro do delito. O elemento que determinava quem iria julgar era o objeto ofendido, ou seja, se o crime atentasse contra a ordem divina ou a ordem humana [13].

As penas tinham o intuito corretivo, buscando a regeneração do delinquente, no entanto, não perderam seu caráter sacro. Desta forma, buscava-se a expiação através da pena que atingia o criminoso, o que tornava-a, por vezes, demasiadamente brutal e cruel. A exemplo disto temos a Santa Inquisição, onde membros da igreja se utilizavam de tortura para obter a confissão dos acusados e transformavam punições em verdadeiros espetáculos públicos, que traziam horror e divertimento à população através da aplicação de penas cruéis.

A atuação da igreja católica é tão notável que hoje vemos a pena de prisão como principal resposta penal aos crimes cometidos no ocidente. Através das chamadas “penitências”, mais especificamente ao ato de reclusão e isolamento que alguns membros da igreja impunham sobre si mesmos, surgiu a ideia crua de se utilizar de tais artifícios para substituir as penas que afligiam o corpo dos condenados. O objetivo, ao privar o condenado de sua liberdade, era o de possibilitar o seu arrependimento e sua reabilitação.

Apesar dos inúmeros progressos realizados durante esta fase, as penas não perderam seu caráter cruel, e não havia proporção entre o dano causado pelo delinquente e a punição ao qual este era submetido. E mesmo que se buscasse a expiação da culpa do criminoso, o caráter intimidativo da pena continuava muito presente, um dos motivos pelos quais se faziam públicas as punições.

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6. PERÍODO HUMANITÁRIO

A pena de prisão, como resposta aos delitos, foi aos poucos tomando lugar das penas corporais, que visavam principalmente causar medo na população, em uma tentativa de exercer o controle da criminalidade através da prevenção geral. Assim, no século XVIII, o iluminismo influenciou os pensadores do Período Humanitário a se levantarem contra as injustas leis e a administração da justiça. A partir daqui toma-se consciência do problema das penas corporais como punição, e as dúvidas acerca da legitimidade da punição e das penas em si são melhores estruturadas.

O iluminismo utilizava-se da razão para guiar o pensamento e as ações humanas. Por ter viés jusnaturalista, acreditava-se que os seres humanos nasciam com direitos inatos, que não poderiam ser ignorados, e que por tal motivo deveria lhe ser assegurado tratamento justo e digno, não podendo ser discriminado pela lei, que deveria dar a todos tratamento igualitário.

Um dos maiores expoentes desse movimento foi Cesare Bonesana, conhecido também como Beccaria. Através de sua obra “Dos Delitos e das Penas”, Beccaria pregava que as penas deveriam ser proporcionais ao ato criminoso praticado pelo delinquente, levando e conta a capacidade lesiva do crime praticado, e que tais penas não deveriam ser cruéis e degradantes, sendo também contrário à pena de morte.

Defendia, também, que as penas não deveriam ficar a arbítrio dos juízes, mas que deveriam ser fixadas em lei, para que o indivíduo tivesse a garantia do quantum, sendo papel dos magistrados apenas a sua aplicação, a fim de diminuir arbitrariedades. Além disto cumpre ressaltar que o autor defendia que nenhum indivíduo deveria ser condenado sem que houvesse lei prévia que dissesse que os atos por ele praticados eram crime, e que não poderia ser punido sem que houvesse uma pena certa para a conduta que praticou, pensamento sintetizado através do brocardo nullum crimen nulla poena sine lege certa.

Apesar de nem todas as ideias de Beccaria serem originais, o seu livro foi essencial para diminuir as arbitrariedades e crueldades que ocorriam por toda Europa. A influência que os iluministas tiveram em seu livro, além dos contratualistas e utilitaristas, deram a ele o apoio de diversos pensadores, com Diderot e Voltaire. Além disto, o seu sucesso se deve pelo fato de suas ideias terem sido largamente apoiadas pela opinião pública, muito embora a obra tivesse sido duramente criticada pela igreja, o que o levou a omitir a data e o nome do autor na primeira publicação, vez que uma retaliação era provável.

John Howard também foi uma peça importante durante tal período. Através de sua preocupação com a reforma penitenciária. Neste ponto importante ressaltar que as condições das prisões eram ainda mais desumanas durante este período. Como sheriff, o autor teve contato direto com tais estabelecimentos, e se deu conta das condições deploráveis aos quais os detentos eram submetidos. Por não haver tratamento médico ou acomodações adequadas, as doenças facilmente se alastravam de preso para preso, e não raramente os levava à óbito. A fim de não agredir os direitos básicos dos encarcerados, propôs que todos tivessem cuidados com higiene e alimentação, que os presos provisórios e os condenados recebessem tratamento distinto, que houvesse educação moral e religiosa, que exercessem algum tipo de trabalho no cárcere e que houvesse um sistema celular mais brando [14].

A recuperação dos delinquentes também era uma preocupação para Howard, no entanto acreditava que a religião era o meio hábil para instruir e guiar os apenados, o que vai conta o direito de crença, que a nossa carta magna classifica como inviolável, vez que a não crença também entra neste rol. A influência da religião nos seus pensamentos também pode ser observada ao analisar sua ideia sobre isolamento, onde este acreditava que através deste era possível a reflexão e o arrependimento [15].

O terceiro grande pensador deste período foi Jeremy Benthan, conhecido por seu projeto da prisão ideal: o panótico. Através de tal sistema, Benthan acreditava que era possível vigiar por completo os presos, e que isso facilitaria seus objetivos em assegurar a segurança, controle e ressocialização do apenado. O autor era contrário à crueldade dos castigos, mas defendia que um “castigo moderado” poderia trazer resultados na busca pela prevenção especial e geral.

A prevenção geral, era para o pensador, o fim principal da pena, já que seu enfoque era a prevenção de delitos futuros. No entanto, em uma das ideias de Benthan, estava o criminoso racional. Ele acreditava que sempre era possível tirar a vontade de fazer o mal, pois por maior que fosse o ganho que ele obtivesse com o crime, a pena sempre poderia superá-lo. Destarte, a sua concepção baseia-se no fato de que, ao cometer um crime o indivíduo mede o ganho levando em consideração sua perda ao ser pego, o que não ocorre em grande parte das vezes, seja por desconhecimento, por ter sido movido por paixão, por acreditar que não será descoberto, dentro muitos outros.

As críticas, no entanto, em nada se comparam com o esplêndido trabalho que os três autores fizeram. O trabalho que desenvolveram contra as arbitrariedades, as penas cruéis e desumanas, as condições deploráveis dos apenados, e a preocupação com o escopo da pena trouxeram avanços incontestáveis ao Direito Penal e à humanidade.

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7. ESCOLAS PENAIS

7.1 ESCOLA CLÁSSICA

A denominação “escola clássica” era utilizada pelos chamados “positivistas” de maneira depreciativa, a fim de descrever os autores de “filosofia de cunho liberal e humanitária” [16], no entanto hoje usa-se para, de maneira sucinta, referir-se àquela corrente de pensamento, embora não tenha havido de fato uma escola clássica.

Na Escola Clássica o crime é tratado como um “ente-jurídico”, e não de fato, tratando-se de uma violação de algum direito. De forma resumida, seus princípios basilares são: o livre-arbítrio, a dissuasão, a prevenção e a retribuição [17].

Pelo livre-arbítrio entendia-se que o indivíduo era capaz de optar por praticar ou não um delito, embora tenha origem e resquícios da doutrina cristã. Ao nos atentarmos à obra de Francesco Carrara, maior expoente da Escola Clássica, é possível perceber o cunho religioso que ele lhe atribui. Para Carrara, se não fosse considerado o livre-arbítrio dos indivíduos, tudo seria necessidade, mas como há a possibilidade de optar-se, cabe ao próprio homem ser súdito ao mesmo tempo em que protege a chamada “lei eterna da ordem” [18]. A punição, então, baseia-se na premissa de que a sua responsabilidade advém do próprio livre-arbítrio, pois poderia ele ter escolhido agir de modo diverso, mas preferiu delinquir, portanto sua punição é merecida.

Seguindo os preceitos da Escola Clássica, ao elaborar-se uma pena era necessário dar-lhe uma punição que fosse maior do que os eventuais resultados de um crime, de modo a dissuadir o indivíduo de delinquir. Uma pena que causasse um mal maior do que os frutos oriundos de uma ação criminosa seriam um fator essencial para desestimular o cidadão a delinquir. A ideia de prevenção já havia sido trabalhada e por autores que antecederam os doutrinadores da Escola Clássica, mas esta era uma das bases de suas ideias. A prevenção geral e especial deveriam ser buscadas pela pena.

Carrara atribui à pena o caráter retributivo, pois esta seria a resposta para a violação moral cometida pelo delinquente. Pune-se pois violou a moral, oriunda da chamada lei eterna e absoluta, que submete todos os homens ao seu julgo, mas que é aplicada através dos mesmos.

O Jusnaturalismo é manifesto nas ideias de Carrara, e mesclado com as ideias de um direito oriundo do divino. Todavia, este distinguia o trabalho dos homens e o de Deus em face de uma transgressão. Assim, enquanto Deus punia para fazer justiça, vez que os crimes são males em si que atentam contra a moral; o homem pune pois deve defender a humanidade [19].

7.2 ESCOLA POSITIVA

Dentro da Escola Positiva a ideia era de defender a sociedade do delinquente, dando maior importância ao interesse social em face do individual; a ressocialização do criminoso assume um segundo plano, assim como a origem do direito de punir, um antagonismo em comparação a escola clássica, quando o livre-arbítrio era peça-chave para sua filosofia. Aqui a pena é tratada com ar de utilitarismo, não levando em consideração a capacidade de ação e decisão quando da prática do crime, e é fundamentada pela personalidade do réu, perigosidade e capacidade de adaptação [20]. O crime aqui é tratado como um fenômeno natural e social, e deve ser estudado através do método experimental, e quem o comete é considerado anormal psicologicamente, de forma transitória ou não.

A escola positiva teve início com as teorias de César Lombroso, que estudou o criminoso com enfoque em sua biologia. Esta primeira fase é chamada de antropológica, e Lombroso é seu principal expoente.

Para Lombroso, existiam pessoas que são “naturalmente” criminosas, ou seja, o crime advém de forças inatas, e pode ser percebido através de determinadas características do criminoso. A ideia de livre-arbítrio é então descartada e o crime é o resultado de um determinado atavismo, assim, o gene criminoso advém de nossos antepassados, mas são latentes; quando reaparecem resultam no tipo criminoso. Segundo os estudos de Lombroso, há características físicas e morfológicas claramente notáveis nos criminosos, além de ser vaidoso, insensível moralmente e preguiçoso [21]. Embora haja em Lombroso a ideia de que o criminoso trata-se de um primata, segundo sua teoria a inteligência deste permanece inalterada, havendo apenas falhas em sua moral. Com o desenvolvimento de seus estudos, Lombroso deu-se conta de que haviam múltiplas causas que davam origem aos crimes, e de que sua teoria inicial era falha, assim, ampliou a tipologia de delinquentes para o total de 5, sendo o criminoso nato, por paixão, louco, de ocasião ou epilético [22].

Enrico Ferri deu início à fase sociológica, ocupando-se da negação do livre-arbítrio, pois para este o que havia era um determinismo biológico-social. Para Ferri, “não se pode ser um criminoso senão quem seja um anormal (…) por condições congênitas ou adquiridas, permanentes ou transitórias, por anormalidade morfológica, ou biopsíquica, ou por doença” [23]. Assim, classificou os criminosos em: natos, loucos, ocasionais, habituais e passionais. Negando o livre-arbítrio, Ferri fundamenta a pena na proteção da sociedade, pois esta é foco dos esforços punitivos, e sua finalidade não é outra senão a prevenção de novos crimes.

A terceira fase, iniciada com Rafael Garófalo, é a jurídica, e aqui o autor encarregou-se da sistematização jurídica da escola. Garófalo escreveu Criminologia, onde cuidou de estudar o delito, o delinquente e a pena. Estabeleceu que a periculosidade é a base da responsabilidade e que a prevenção especial é o fim a ser alcançado pela pena. O autor desprezava o caráter ressocializador que poderia ser atribuído a pena, dando foco apenas à defesa da sociedade. Era a favor da pena de morte para os chamados criminosos natos, e buscava na pena um meio para que o delinquente não voltasse a delinquir, ou seja, dava especial atenção ao caráter preventivo especial que poderia ser conseguido através da punição.

Os frutos oriundos da escola positiva são notáveis: Criminologia como ciência casual-explicativa, desenvolvimento do conceito de periculosidade, atenção à individualização da pena, preocupação com o delinquente e a vítima, desenvolvimento da medida de segurança, suspensão condicional da pena, livramento condicional e o tratamento tutelar ou assistencial do menor [24].

7.3 ESCOLAS MISTAS OU INTERMEDIÁRIAS E O DESENVOLVIMENTO DAS OUTRAS ESCOLAS

Como aduz Bittencourt, “a Escola Clássica e a Escola Positiva foram as duas únicas escolas que possuíam posições extremas e filosoficamente bem definidas”[25], no entanto, sem radicalismos, e dosando as doutrinas que lhes antecediam, apresentaram uma evolução aos estudos penais e o trato da aplicação da pena, bem como os fins e o que lhe justificava.

A terceira escola italiana, também conhecida como escola crítica, tentou conciliar as ideias das escolas Clássica e Positiva, tendo Alimena, Carvevale e Impalomeni como seus principais defensores. Para a escola crítica, há de fato, assim como na escola clássica, uma responsabilidade moral, bem como se faz necessária a distinção entre imputáveis e inimputáveis, todavia o fundamento do livre arbítrio é descartado, pois para os autores o que há é um determinismo psicológico, onde há um motivo que prevalece sobre os demais. Quando o indivíduo pode se deixar ser conduzido por este motivo, o mesmo é considerado imputável, quando não o puder é inimputável. Aqui, o crime é considerado um fenômeno social e individual, e a finalidade da pena é a defesa social e a sua preservação.

Assim como a terceira escola italiana, a escola moderna alemã está dentro do contexto do positivismo crítico. Teve origem através dos trabalhos de Franz von Liszt, Adolphe Prins, Gerard van Hamel e Karl Stoos. A escola propunha que se utilizasse o método lógico-jurídico (ou lógico-abstrato) quando a matéria se atrelasse ao direito penal, e o experimental (ou indutivo-experimental) para as outras ciências criminais. Como a terceira escola propôs a distinção dos imputáveis e inimputáveis desconsiderando o livre-arbítrio, onde o imputável recebia uma pena e o inimputável uma medida de segurança. O crime aqui é fato jurídico, mas também é um fenômeno natural.

A pena tem uma função finalística, onde se ajusta ao próprio delinquente, acentuando o caráter de prevenção especial, pois a pena é aplicada levando-se em conta a necessidade do quantum de punição do indivíduo. Por fim, a maior contribuição da escola provavelmente tenha sido a proposta de eliminação ou substituição das penas privativas de liberdade de curta duração, percebendo a pouca eficácia e os grandes prejuízos trazidos por esta resposta penal, dá-se início a esta política criminal liberal [26].

Dentre às críticas que surgiram contra a escola positiva, destaca-se também as feitas por Arturo Rocco contra seu método de estudo. Para Rocco, o método a ser utilizado pelo direito penal o técnico-jurídico, vez que o direito penal deveria ocupar-se do “dever ser”. Destarte, para o autor, a escola positiva pecava ao dar demasiada importância ao aspecto sociológico e antropológico, sem considerar da forma devida o jurídico.

Assim, embora considerasse importante estudar as causas que explicavam o crime e o criminoso, essas não poderiam tomar o lugar do estudo técnico-jurídico. Deu-se início assim à chamada Escola Técnico-Jurídica, que pretendia demonstrar que o delito era uma relação jurídica, onde a pena é a reação e consequência deste ato, buscando, com sua aplicação, a prevenção geral e especial, utilizando-se do método técnico-jurídico e negando a capacidade de ação da filosofia dentro do direito penal [27].

Outro movimento nascido na Alemanha foi o correcionalismo, todavia sua difusão só se deu de forma impactante na Espanha. A Escola Correcionalista tinha suas atenções voltadas ao delinquente e à sua recuperação. Os esforços do Estado deveriam ser conduzidos, dentro do campo penal, a reintegração do condenado à sociedade. Portanto, o fim único dela seria a emenda do apenado, desconsiderando qualquer função preventiva ou retributiva.

A finalidade estava tão encravada que a pena poderia ser indeterminada, tendo sua duração definida por seu fim, ou seja, a pena perduraria enquanto necessária fosse para a recuperação do criminoso, uma vez recuperado a mesma era extinta. Considerava-se, pois, o criminoso como um ser anormal, pois sua vontade é falha, e por isso incapaz de viver em sociedade; a pena é o meio hábil, e o único meio, de fazê-lo um ser social, pois iria corrigir este problema com a sua vontade.

Com o fim da Segunda Guerra Mundial, surge em 1945 o movimento de Defesa Social. Após o vislumbre dos horrores trazidos pelo maior confronto da história, as ideias humanitárias trouxeram consigo o desejo de rever o modo como o crime era combatido dentro das sociedades modernas. Destarte, surgem duas correntes principais, a de Fìlippo Gramatica e de Marc Ancel, realizando um exame crítico sobre a própria sociedade, procurando causas e não apenas combatendo efeitos.

Para Gramatica, a transformação necessária era a própria abolição do Direito Penal e a supressão do conceito de crime, sendo o meio hábil a combater eventuais atos lesivos à comunidade as chamadas medidas sociais, que buscariam adaptar o indivíduo à sociedade, assim toda punição seria fundada subjetivamente através de quem praticou o ato; seria usado índice de anti-sociabilidade, em substituição a ideia de infração.

Para Ancel, o importante era a proteção social, combatendo-se o crime através da ressocialização do agente criminoso, que assume uma responsabilidade individual pelo ato. Além disso, tendo a proteção da sociedade como primordial, a pena assume um caráter preventivo, pois o que se busca é evitar que novos delitos sejam cometidos e, portanto, a figura do delinquente é deixada em segundo plano. Isso não significa, pois, que este seja ignorado, pois ainda tem-se como objetivo sua reinserção dentro da sociedade [28].

Apesar de suas diferenças, ambos correntes de defesa social recorrem a pluridisciplinaridade ao mesmo tempo que afirmam ser o direito criminal responsável pela diminuição do cometimento de delitos, desta forma, busca-se evitar que crimes sejam cometidos tanto quanto busca-se impedir que os cidadãos se tornem criminosos.

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8 AS PUNIÇÕES NO BRASIL

No primeiro artigo do Código Penal vemos a influência de Beccaria, ao determinar-se que “não há crime sem lei anterior que o defina. Nem pena sem prévia cominação legal”. A primeira regra de uma das mais importantes leis do país a respeito de pena é uma clara proteção ao cidadão; e isto não é desimportante. A regra também trazida pelo artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal é um limitador direto ao poder de punir do Estado e contra o mau uso do mesmo.

A Lei de Execuções Penais, em seu artigo 1º, também demonstra a importância dada ao cidadão, quando define o objetivo da execução, que é de proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado. A punição é, portanto, apenas um meio de alcançar a reinserção do condenado. Não é um fim em si mesma, mas se reveste de outras funções, e dentre elas a ressocialização.

Além dos supracitados, a influência dos grandes pensadores e movimentos penais está presente em inúmeras leis e artigos, demonstrando o embasamento científico de parte da legislação e sua eficácia teórica. Porém, no caso brasileiro, o grande problema encontra-se na execução das penas e na ação ou omissão do Estado diante dos problemas relacionados a Justiça Criminal, não apenas no judiciário, mas por todo o sistema criminal, até mesmo após o cumprimento da pena.

O Estado brasileiro segue a regra adotada por inúmeros países: a pena privativa de liberdade como meio primário de punição aos delitos. A regra geral para os crimes é a privação de liberdade, sendo alguns destes apenados de forma diversa. É possível que, cumprindo determinadas condições, a pena privativa de liberdade seja substituída por alguma outra, ou algum instituto penal, no entanto, ainda em caráter de exceção. Além disto, é comum que o descumprimento das regras das outras medidas leve ao encarceramento.

O resultado é nítido: o número de encarcerados aumenta em conjunto com os condenados dentro do sistema penal; e não apenas de modo teórico. Em junho de 2014 o número de era de 711.463, um aumento de 400% e 20 anos. E há ainda 373.991 mandados de prisão em aberto, o que totalizaria mais de hum milhão de presos. Além disto há outro dado desanimador, 85% dos homicídios não são solucionados, ou seja, grande parte dos crimes cometidos tem autoria desconhecida [29].

Diante dos números, pergunta-se a respeito da eficiência das atuais punições como meio hábil a atingir as funções da pena. Em primeiro lugar, falemos sobre a pena diretamente aplicada ao condenado e a sua capacidade de fazer com que o mesmo deixe de delinquir, ou seja, prevenção especial negativa. A Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) do sistema carcerário de 2008 concluiu que “hoje sabemos que a prisão não previne a reincidência e que devemos caminhar para alternativas que permitam ao autor de um delito assumir responsabilidades e fazer a devida reparação do dano eventualmente causado” [30]. Segundo a CPI, a taxa de reincidência criminal é de 46,03%, ou seja, quase metade dos presos voltam a delinquir.

Também podemos citar desafio da ressocialização, ou prevenção especial positiva. Ao aprisionar um indivíduo em um ambiente insalubre, que não comporta o número de presos ali “enjaulados”, onde passa quase todo o tempo com outros indivíduos que também delinquiram, onde há uma cultura própria, e dominado por facções criminosas é, no mínimo, ingênuo falar em ressocialização. Ainda que hajam divergências quanto a legalidade ou moralidade da ressocialização, é esperado que se há uma pretensão neste sentido deve-se dar um tratamento adequado para que esta ocorra. No mais são apenas palavras sem valor prático, ali postas com o fim de tentar dar uma visão humanizada sobre os horrores que ocorrem no cárcere.

Por fim, a sua função de prevenção geral também aparenta ser falha. Beccaria nos ensinou há séculos que a certeza da punição tinha um efeito ainda maior do que a gravidade desta. Ou seja, era mais provável que alguém deixasse de delinquir quando soubesse que seria punido, do que o deixasse de fazer quando houvesse uma mera possibilidade de que isto ocorresse, ainda que sua punição fosse maior; isto porque é comum, quando a punição não é certa, que o indivíduo aja acreditando que não será descoberto. Como fora mencionado acima, 85% dos homicídios no Brasil não são elucidados, e a consequência disso é uma das maores taxas de homicídio do mundo, com quase 60.000 mortes violentas por ano [31].

Se a impunidade por um lado é um grande incentivo ao cometimento de delitos, por outro, é um dos fatores que gera clamor social na busca pelo recrudescimento das penas e bestialização dos apenados. Nenhum dos dois, no entanto, demonstrou ser eficiente na ressocialização ou prevenção de novos crimes. Na verdade, a exclusão do preso da sociedade, como se nem indivíduo fosse, é um dos fatores que o leva a delinquir novamente.

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9 CONCLUSÃO

Com milhares de anos passados desde as primeiras punições, tidas como simples retribuição ao mal que alguém havia causado, é ululante que não só a justificativa, mas tudo o que envolve a pena, passou por alterações sensíveis. Embora nem sempre de maneira retilínea, pode-se afirmar que houve de fato uma evolução, quando tomamos por base não só o desenvolvimento das punições em si, mas também a ciência penal pela qual a mesma hoje está envolta.

Constituem-se crimes aqueles atos lesivos a determinados bens jurídicos, assim determinados em Lei, aos quais, supostamente, o direito penal seria o único capaz de dar resposta satisfatória, ou seja, apenar determinada conduta com base em regras do ordenamento jurídico. Assim, pode-se dizer que a relação entre pena e crime é estreita. O fato das penas apenas serem determinadas por Lei já era uma ideia expressa e difundida no século XVIII através das obras de Beccaria [32], e representa um dos maiores ganhos humanitários contra a tiraria dos déspotas e a arbitrariedade dos maus juízes.

Importante salientar que a proteção dada pelo Direito Penal possui o caráter de ultima ratio, e, portanto, apenas deveria ser utilizada quando as outras formas de solução desses eventuais conflitos se mostrassem improfícuas. Além disso, deve visar a proteção da sociedade como um todo, e o seu desenvolvimento. Todavia, como Juarez Cirino dos Santos aponta, o Direito Penal tem objetivos latentes, dentre os quais busca subjugar determinados grupos e pessoas [33]. Visando manter o controle social, as penas e demais aparatos do Sistema Criminal e do Direito penal são utilizados diversas vezes de forma escusa e abjeta.

Além do problema supracitado, a pena de privativa de liberdade está inegavelmente em crise, apesar de ser uma punição incontestavelmente melhor quando comparada com as atrocidades cometidas na idade média — e ainda hoje em determinadas culturas. No caso brasileiro, especificamente, isto fica nítido quando se olha para o enorme prejuízo que causa ao erário, os efeitos psicológicos e físicos causados aos reclusos e seu notável fracasso em agir como meio ressocializador [34]. Com isso, temos a principal resposta penalógica do Estado em indubitável malogro.

Apesar do panorama desesperançoso, as contínuas reformas da legislação Penal pátria tem buscado novas respostas ao problema da pena privativa de liberdade. As chamadas penas alternativas tem o mesmo escopo das prisões, buscando ressocializar o agente, tendo caráter preventivo e também seu perder seu caráter de retribuição. Sua promessa, no entanto, é de que os danos causados à sociedade e aos reclusos são bem menores, trazendo ganhos de maneira geral e aparente resposta satisfatória.

Os problemas com as medidas adotadas no Brasil estão ligadas à sua baixa aplicação, vez que ainda constituem uma parcela pequena em relação ao total de penas aplicadas; à sua limitação quanto aos crimes que podem ser objeto de tais penas, vez que os requisitos para sua aplicação são específicos; e quanto aos indivíduos apenados, pois também é exigido certas qualidades do agente para que as mesmas sejam aplicadas.

Contudo, mesmo com a baixa possibilidade de se adotar medidas alternativas à pena de prisão, o maior problema encontra-se no plano prático da aplicação das penas privativas de liberdade. Os presídios superlotados, o “etiquetamento” dos presos, as baixas condições de saúde e higiene a que estão submetidos, o racismo institucional, os maus tratos e o domínio das facções criminosas sobre os presídios tornam a ressocialização impossível, e o pouco interesse do Estado pela situação dos detentos evidencia que a solução destes obstáculos não é sua prioridade.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 3ª Ed. - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

BITTENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal: parte geral 1. 21ª Ed. rev. ampl. atual. - São Paulo: Saraiva, 2015.

Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª Ed. - São Paulo: Saraiva, 2011.

FOUCAULT. Michel, Vigiar e Punir. 37ª Ed. Petrópolis: Editora Vozes, 2009.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, vol 1. 17ª Ed. rev. amp. atualiz. - São Paulo: Impetus, 2015.

MIRABETE, J.F. FABBRINI, R.N. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 3ª Ed. rev. atualiz. - São Paulo: Atlas, 2015.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral parte especial. 7ª Ed. rev. atualiz. amp. - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011

PRADO, L. R. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol 1 – Parte Geral. 7ª Ed. - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal – Parte Geral. 4º ed. rev e atualiz. - Florianópolis: Conceito Editorial, 2010

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CITAÇÕES

[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral parte especial. 7ª Ed. rev. atualiz. amp. - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 73.

[2] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, vol 1. 17ª Ed. rev. amp. atualiz. - São Paulo: Impetus, 2015, p. 15.

[3] MIRABETE, J.F. FABBRINI, R.N. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 3ª Ed. rev. atualiz. - São Paulo: Atlas, 2015, p. 15.

[4] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, vol 1. 17ª Ed. rev. amp. atualiz. - São Paulo: Impetus, 2015, p. 16.

[5] MIRABETE, J.F. FABBRINI, R.N. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 3ª Ed. rev. atualiz. - São Paulo: Atlas, 2015, p. 16.

[6] MIRABETE, J.F. FABBRINI, R.N. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 3ª Ed. rev. atualiz. - São Paulo: Atlas, 2015, p. 16.

[7] MIRABETE, J.F. FABBRINI, R.N. Op. cit. p. 16.

[8] FOUCAULT. M., Vigiar e Punir. 37ª Ed. Petrópolis: Editora Vozes, 2009, p. 48.

[9] PRADO, L. R. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol 1 – Parte Geral. 7ª Ed. - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 68.

[10] PRADO, Luis Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol 1 – Parte Geral. 7ª Ed. - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. . p. 69.

[11] BITTENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal: parte geral 1. 21ª Ed. rev. ampl. atual. - São Paulo: Saraiva, 2015, p. 77.

[12] PRADO, Luis Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol 1 – Parte Geral. 7ª Ed. - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 73.

[13] BRUNO. Aníbal. in. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, vol 1. 17ª Ed. rev. amp. atualiz. - São Paulo: Impetus, 2015, p. 16.

[14] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, vol 1. 17ª Ed. rev. amp. atualiz. - São Paulo: Impetus, 2015, p. 35.

[15] BITENCOURT, C. R. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª Ed. - São Paulo: Saraiva, 2011, p.60.

[16] PRADO, Luis Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol 1 – Parte Geral. 7ª Ed. - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 80.

[17] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, vol 1. 17ª Ed. rev. amp. atualiz. - São Paulo: Impetus, 2015, p. 50.

[18] CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal: parte geral, vol 1. Campinas – SP: LZN, 2002, p. 32.

[19]CARRARA, Francesco. op. cit. p. 35.

[20] BITTENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal: parte geral 1. 21ª Ed. rev. ampl. atual. - São Paulo: Saraiva, 2015, p. 103.

[21] MIRABETE, J.F. FABBRINI, R.N. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 3ª Ed. rev. atualiz. - São Paulo: Atlas, 2015, p. 21.

[22] BITTENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal: parte geral 1. 21ª Ed. rev. ampl. atual. - São Paulo: Saraiva, 2015, p. 104.

[23] FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal: o criminoso e o crime. 1 ed. Campinas: Russel, 1999, p. 188.

[24] PRADO, Luis Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol 1 – Parte Geral. 7ª Ed. - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 85.

[25] BITTENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal: parte geral 1. 21ª Ed. rev. ampl. atual. - São Paulo: Saraiva, 2015, p. 107.

[26] PRADO, Luis Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol 1 – Parte Geral. 7ª Ed. - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 87

[27] BITTENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal: parte geral 1. 21ª Ed. rev. ampl. atual. - São Paulo: Saraiva, 2015, p. 110

[28].PRADO, Luis Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol 1 – Parte Geral. 7ª Ed. - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 90.

[29] Disponível em <http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/cidadania-nos-presidios>. Acesso em 04 de maio de 2017.

[30] Disponível em <http://www.ipea.gov.br/portal/mages/stories/PDFs/relatoriopesquisa/ 150611_relatorio_reincidencia_criminal.pdf> acesso em 04 de maio de 2017.

[31] Disponível em <http://infogbucket.s3.amazonaws.com/arquivos/2016/03/22/atlas_da_ violencia_2016.pdf> acesso em 04 de maio de 2017.

[32] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 3ª Ed. - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 24.

[33] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal – Parte Geral. 4º ed. rev e atualiz. - Florianópolis: Conceito Editorial, 2010, p. 4 e seg.

[34] BITENCOURT, C. R. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª Ed. - São Paulo: Saraiva, 2011, p.162 e seg.